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가. 사건 개요
이 사건은 청구인의 투자가 투자협정 상의 협정 적용 범위에 관한 규정에 부합하지 않는다는 이유로 ICSID의 관할권이 부인된 사건이다.
청구인 Rafat Ali Rizvi는 영국인으로서 바하마 국적의 회사 Chinkara Capital Ltd.를 통해 인도네시아 은행의 지분을 매입하는 방식으로 인도네시아에 투자하였다. 후에 청구인 투자 은행에 대한 인도네시아의 조치에 대한 시비가 발생하여 2011년 4월 청구인은 ICSID를 중재를 신청하였으나 인도네시아는 청구인의 은행 투자는 영국-인도네시아 투자협정 적용 대상이 아니므로 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자에의 해당 여부
영국-인도네시아 투자협정 2(1)조390]는 협정의 적용 대상을 인도네시아 영토 내에 행해진 영국인의 투자로서 인도네시아 해외자본 투자법 또는 대체 법에 의거하여 허가된 투자로 국한하고 있다. 해외자본 투자법 1조391]는 투자를 이 법의 조항에 의해 행해진 직접 투자로 정의하고 있었고 5조392]는 인도네시아 정부가 해외 투자 개방 분야를 정하고 각 분야에서 외국인 투자자들이 충족해야 할 조건을 정하도록 규정하고 있다.
인도네시아는 청구인이 직접 투자한 것이 아니라 바하마 회사를 경유하여 투자한 간접 투자이므로 해외자본 투자법 1조 요건을 충족하지 않으며 따라서 투자협정의 적용 대상이 아니라는 주장이었다. 인도네시아는 투자법 규정상 직접 투자란 인도네시아 투자 조정 이사회가 관장하는 절차에 따라 외국인 투자 법인이라는 특정한 형태의 법인으로 설립된 투자라는 점과, 청구인의 은행 지분 매입 및 지분 매입한 은행의 합병은 투자 조정 이사회 소관 사항이 아니고 이 법에서 정한 외국인 투자 법인도 아니므로 투자협정상의 투자가 될 수 없다고 강조하였다.
청구인은 투자협정 2(1)조의 해외자본 투자법에 의거(in accordance with)한다는 의미는 이 법과 상충되지 않는 것(not in contradiction with)을 의미한다고 해석해야 하며 해외투자 개방 분야와 충족 조건을 규정한 이 법 5조는 투자 조정 이사회 이외의 기관에게도 해외투자를 허가할 수 있는 재량권을 부여한 것으로 해석해야 하고 은행업의 경우 허가 조건은 인도네시아 중앙은행이 관장한다고 반박하였다. 청구인은 해외자본 투자법 1조의 ‘직접’ 투자는 투자협정 1조에 규정된 투자의 정의를 변경할 수 없으며 투자협정 1조는 투자를 ‘직접’ 투자로 한정하고 있지 않다고 지적하고 자신의 간접 투자도 투자협정 상의 투자에 해당된다고 주장하였다.
중재 판정부는 ‘in accordance with’가 ‘not in contradiction with’를 뜻한다는 청구인의 해석에 동의하지 않았다. 판정부는 투자협정 2(1)조의 문언과 통상적인 의미는 명시적인 투자 허가 절차를 규정하고 있으며 단지 투자가 해외 자본 투자법에 상충되지 않는다는 것만으로는 허가 절차를 충족했다고 볼 수 없다고 판단하였다. 더욱이 2(1)조는 일반적인 인도네시아 법률이 아니라 해외자본 투자법을 특정하고 있으므로 이 법상의 요건을 준수해야 한다고 지적하였다 (65-66).
인도네시아는 투자 조정 이사회가 해외투자 자본법의 운영을 담당하는 유일한 규제 기관이고 간접 투자와 은행 분야는 투자 조정 이사회의 관장 분야가 아니므로 청구인의 투자는 해외투자 자본법에 의거하여 행해진 투자가 아니라고 주장하였다.
중재 판정부는 해외자본 투자법 5조는 해외 투자 허가 분야 및 조건을 정할 수 있는 정부의 재량을 명시하고 있고 허가 분야 및 조건이 반드시 해외자본 투자법 내에서 규정된다고 제한하고 있지는 않은 점을 주목하였다. 판정부는 따라서 모든 해외 투자가 예외 없이 투자 조정 이사회 절차에 종속되는 것은 아니며 특정 분야의 투자는 투자 조정 이사회의 관할 밖에 있다고 확인하였다. 은행업의 경우 중앙은행이 규제하고 있으며 이 분야 해외 투자는 중앙은행의 관장 하에 점진적인 자유화 과정을 거치고 있고 은행 분야 해외 투자 허가 절차는 중앙은행 소관이라는 점에도 주목하였다. 중재 판정부는 이런 점을 근거로 투자협정 2(1)조는 투자 조정 이사회에 의해 허가된 투자뿐 아니라 투자 조정 이사회 외의 기관에 의해 허가된 투자에도 적용된다고 판단하였다(136-140).
청구인의 주장을 수용한 것이기는 하나 청구인의 투자가 2(1)조 적용 대상임을 최종 확인하기 위해서는 청구인의 은행 투자가 중앙은행이 규율하는 절차와 조건에 의해 허가된 것인지를 살펴 보아야 했다. 이에 대한 입증 책임은 청구인에게 있었다. 중재 판정부는 중앙은행의 은행 투자 허가 절차 및 요건에 대한 인도네시아의 관련 규정과 청구인이 제출한 증거 및 주장, 증언을 대비하여 심리하였으며 그 결과 청구인이 제시한 증거로는 중앙은행의 허가 절차 및 요건을 충족했다고 확인할 수 없다고 결론지었다. 일례로 청구인은 자신에 대한 중앙은행의 은행 대주주 적격 심사를 통과하였고 중앙은행이 자신이 외국인임을 인지하고 통과시켰다고 주장하였으나 이를 부인하는 중앙은행의 주장에 대해 반박하는 증거를 제시하지 못하였다. 결국 청구인의 투자는 해외자본 투자법에 의거하여 허가된 투자라는 점이 입증되지 못했으므로 투자협정 2(1)조의 적용 대상이 될 수 없다고 판시하였다(181-198).
2) 최혜국대우 조항
청구인은 투자협정 2(1)조는 투자에 대한 정의 조항이 아니라 투자를 허가 받을 수 있는 요건과 국내법 준수에 관한 조항이라고 규정하고 이는 실체적인 권리에 해당하므로 최혜국대우 조항이 적용될 수 있다고 주장하였다. 따라서 국내법 준수 및 투자 허가 요건에 관해 보다 완화된 내용을 규정하고 있는 여타의 투자협정상의 대우가 최혜국대우 조항에 의거하여 청구인에게도 적용되어야 한다고 주장하였다.
중재 판정부는 2(1)조는 투자자가 투자협정의 대상이 되기 위해서 충족해야 할 요건을 규정한 조항으로 보았다. 이 요건을 충족하지 않은 투자는 투자협정 자체가 적용되지 않는 관할권의 문제이며 이미 청구인의 투자가 2(1)조에 합치되지 않는다고 판시하였으므로 최혜국대우 조항의 적용 범위를 살펴 볼 실익은 없다고 보았다. 2(1)조에 의거하여 허가되지 않은 투자는 투자협정의 대상이 아니고 따라서 최혜국대우 조항이 적용되지도 않는다고 판정하였다(221-225).
다. 평가 및 해설
ICSID 중재 판정부는 투자에서 발생하는 법적인 분쟁을 관할한다. 따라서 분쟁의 대상이 ‘투자’에 해당하는지, 무엇이 투자인지를 결정하는 것은 ICSID 중재 판정의 물적 관할권 존부를 쟁론함에 있어 자주 등장하는 쟁점이다. 투자협정은 예외 없이 투자에 대해 정의하고 있다. 가장 대표적이고 보편적인 정의 방식은 투자자가 직·간접적으로 소유, 통제하는 모든 종류의 자산(any kind of asset)으로 규정한 후 예시가 되는 투자의 형태를 나열하는 방식이다. 이는 예시적 목록이어서 여기에 예시되지 않은 투자도 있을 수 있으므로 통상 ‘include but not limited to’라는 문구를 추가하기도 한다. 투자로 예시되는 자산은 투자협정마다 다소간의 차이가 있을 수 있지만 대개 기업, 주식 및 증권 등 기업의 자본 참여와 관련된 권리, 채권 및 회사채 등 각종 부채 증서와 그로부터 파생되는 권리, 금전적 가치를 갖는 각종 계약상의 권리, 지적 재산권(상표권, 저작권, 특허권 등), 천연 자원의 개발과 관련된 개발권 및 채굴권, 각종 유형 자산(상품, 동산, 부동산 등)과 무형 자산(담보, 리스, 유치권, 질권, 영업권 등) 등이다.
투자의 정의에 투자 유치국의 관련 법령에 의거하여야 한다는 부대 문안을 추가하는 투자협정도 다수 존재한다. 이러한 문구가 적시되지 않았다고 하여 치안, 사회 상규에 어긋나는 불법적인 투자가 허용되는 것은 아니지만 해당 법규의 준수성 여부를 관할권 심리 단계에서 보다 농밀하게 제기할 수 있는 근거는 된다.
ICSID 중재 판정에서 시비 대상 물건이 투자협정의 투자 정의에 부합하는지가 쟁점이 되었던 사건을 종합한 해설은 Alasdair Ross Anderson et al vs. Costa Rica 사건(ARB(AF)/07/3)에 수록하였고 투자 유치국의 법령을 준수해야 한다는 적법성 요건에 관한 해설은 Metal-Tech vs. Uzbekistan사건(ARB/10/3)에 종합하여 두었다.
390] 2(1) This Agreement shall only apply to investments by nationals or companies of the United Kingdom in the territory of the Republic of Indonesia which have been granted admission in accordance with the Foreign Capital Investment Law No. 1 of 1967 or any amending or replacing it.
391] 1. Investment in this Law denotes only direct investment of foreign capital made in accordance with or based upon the provision of this Law for the purpose of carrying on the enterprise in Indonesia, with the understanding that the owner of the capital directly bears the risk of the investment.
392] 5(1) The government shall determine the fields of activity open to foreign investment, according to an order of priority, and shall decide upon the conditions to be met by the investor of foreign capital in each such field.
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