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가. 사건 개요
이 사건은 투자 유치국의 사업 면허권 취소가 수용에 해당한다고 시비하는 투자자에 대해 투자 유치국이 투자자는 외국 국적자가 아니라는 이유로 ICSID 관할권을 부인한 사건이다.
청구인 Burimi sarl.은 이탈리아 회사이고 Eagle Games는 불가리아의 복권 회사이다.
Eagle Games는 불가리아人 Ms. Alma Leka외 2인이 소유하고 있었으며 Alma Leka의 지분율은 35%였다. Leka는 2004년 Burimi사와 대출 약정과 주식 담보 약정을 맺어 Leka가 Eagle Games에 투자하는 재원 모두를 Burimi사가 제공하되 수익의 90%를 가져가기로 하였고 Leka는 자신의 주식을 담보로 제공하기로 하였다. 2005년 12월 Eagle Games의 여타 주주 2명은 지분 65% 전량을 이탈리아, 알바니아 이중 국적자인 Mr. Ilir Burimi에게 매각하였다. 2007년 5월 알바니아는 도박법을 개정하여 기존 복권 사업자의 면허를 적정 보상금을 지급하여 모두 회수하고 국영의 단일 중앙 복권 회사를 설립하여 복권 및 사행 산업을 관리하기로 하였다. Eagle Games의 면허도 취소되었고 양측의 보상금 산정 협상이 원만하게 진전되지 못하였다.
2011년 6월 Ilir Burimi와 Burimi사, Eagle Games는 알바니아 정부의 면허권 취소가 수용에 해당하며 이탈리아-알바니아 투자협정상의 투자자 보호 의무를 위반하였다고 주장하고 ICSID 중재를 신청하였다. 알바니아는 Eagle Games는 알바니아인이 소유한 알바니아 회사이고 Burimi사는 알바니아, 이탈리아 이중 국적자인 Ilir Burimi가 소유하고 있는 알바니아 회사이므로 ICSID 중재 적격이 없다고 반박하였다.
나. 주요 쟁점
1) 인적 관할권(이중 국적자)
ICSID 협약 25(2)(b)조394] 규정 상 Eagle Games가 중재 적격을 갖추기 위해서는 i) 분쟁 당사국이 아닌 체약국의 법인이거나 ii) 분쟁 당사국의 기업이지만 외국인 통제로 인하여 해당 당사국이 타방 체약국 법인으로 취급하기로 동의했어야 했다. 중재 판정부는 Eagle Games가 알바니아 기업인 것은 확실하여 i)항은 적용할 수 없고 ii)항이 입증되어야 하는데, 이태리-알바니아 투자협정 8(2)(c)조395]는 분쟁 당사국(즉 알바니아)의 기업이라도 지분 과반이 타방 체약국(이탈리아)의 투자자에 의해 소유되고 있으면 타방 체약국 기업으로 간주된다고 규정하고 있으므로 Eagle Games 과반 지분이 이탈리아 국적자의 소유인 점만 입증되면 된다고 보았다.
청구인은 Ilir Burimi가 65% 지분을 보유하고 있고 Leka 지분 35%는 대출 약정과 담보 약정을 통해 Ilir Burimi가 확보하고 있으므로 Eagle Games는 사실상 100% 이탈리아 人 Ilir Burimi 소유라고 주장하였다. 중재 판정부는 대출 약정과 담보 약정은 소유권 이전 약정은 아니고 사인 간의 자금 수수 및 보장 방안에 대한 합의일 뿐이라고 지적하면서 Leka의 지분 35%도 Ilir Burimi 소유라는 주장은 수용하지 않았다. Ilir Burimi가 65%를 소유하고 있으나 이중 국적자가 지분 과반을 소유할 경우에도 ‘외국인 통제’로 인정할 것인지가 문제되었다. 중재 판정부는 ICSID 협약 25(2)(a)조396]에 이중 국적자는 관할권을 성립시키기 위해 국적 중 하나를 원용할 수 없다고 명시되어 있다고 환기하면서 이에 따라 Ilir Burimi는 이 사건에서 이탈리아 국적자라고 주장할 수 없으므로 판정부는 Eagle Games에 대해서는 인적 관할권(ratione personae)이 없다고 판시하였다 (판정문 109-122).
2) 물적 관할권
알바니아는 Burimi사가 알바니아 이중 국적자인 Ilir Burimi의 소유여서 외국인 통제 하에 있지 않으므로 소송 적격이 없다고 주장하였으며, 청구인은 Burimi사는 이탈리아 상업 등기부에 등재된 이탈리아 회사이고 Ilir Burimi는 Burimi사를 대표하여 Eagle Games사 지분 65%를 매입했으며 Burimi사는 이 65% 지분을 통해 Eagle Games를 통제하였다고 반박하였다.
중재 판정부는 알바니아는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 잘못 이해하고 있다고 지적하였다. 동 조 전항에 의거, 분쟁 당사국(이 경우 알바니아)이 아닌 체약국의 법인은 모두 타방 체약국의 법인, 즉 이탈리아 법인으로 등록된 Burimi는 이탈리아 법인이며 동 조 후항 외국인 통제로 인해 외국 기업으로 인정되는 것은 분쟁 당사국적의 기업, 즉 알바니아 기업에 적용되는 조항이라고 설명하였다. 판정부는 Burimi사가 이탈리아 국적인 점은 확실하므로 동 사에 대해서는 인적 관할권을 가지고 있다고 판시하였다(128-133).
그러나 Burimi사가 알바니아에 투자한 것인지 즉 Eagle Games이 Burimi사의 투자인지에 대해서 중재 판정부는 부정적으로 판단하였다. 청구인은 Ilir Burimi가 Burimi사를 대표하여 지분 65%를 매입하였으므로 Eagle Games는 Burimi의 소유라고 주장하였으나 판정부는 지분 매매계약, 공증인 증언, 거래명세표 및 회계장부 어디에도 Ilir Burimi가 Burimi를 대리하여 지분을 매입하였다는 증거가 없다고 지적하였다. Leka의 지분 35%는 매매가 아니라고 이미 판단하였음을 환기하면서 판정부는 Burimi사에 대해서는 물적 관할권(ratione materiae)이 없다고 판시하였다 (143-146).
다. 평가 및 해설
외국인 통제 하에 있는 자국 기업에 대해 ICSID 중재 관할권을 인정하는 문제에 있어서 쟁점이 되는 것은 ‘통제’의 요건이다. ICSID 협약 25(2)(b)조는 이에 대해 침묵하고 있어 통제가 실효적인 지배와 통제 권한의 행사를 의미하는지, 소유권과 같이 통제할 수 있는 잠재적 법적인 권한의 보유를 의미하는지, 단순한 외견상의 소유권을 보유하는 것이 아니라 실질적인 소유자로서 보유해야 하는 것인지 등 통제의 판단 요건에 관해 지금까지의 ICSID 판정부의 견해는 일치된 것이 없다. 실효적 통제를 의미한다고 해석한 판정부도 있으며 형식적인 소유권의 보호를 인정한 경우도 있다.
이 사건 판정부는 청구인의 지분 65%가 외국인 소유임이 인정되므로 외국인 통제 하에 있는 기업으로서 ICSID 중재 적격이 성립된다고 판시하였다. 그러나 이는 근거 협정인 이탈리아-알바니아 투자협정 8(2)(c)조397]에 분쟁 당사국(즉 알바니아)의 기업이라도 지분 과반이 타방 체약국(이탈리아) 투자자에 의해 소유되고 있으면 타방 체약국 기업으로 간주된다고 규정하고 있었기 때문이다.
청구인 Vacuum Salt Production Ltd.의
창업주가 이 회사를 통제하고 있는지 여부가 쟁점이 된 Vacuum Salt vs. Ghana 사건(ARB/92/1)에서 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조는 foreign control의 요건이 무엇인지에 대해서는 침묵하고 있으므로 foreign control이 특정한 비율의 지분 소유를 요구하거나 시사하고 있지 않다고 보았으며 각 사건의 사실과 환경에 기초하여 판단해야 한다고 결정했다. 어느 정도의 주식 보유율이면 충분한지도 정할 수 없으며 지배라는 개념도 광범위하고 유동적이라고 이해하였다(판정문 43).
Aucoven vs. Venezuela 사건(ARB/00/5) 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조에 foreign control이 정의되어 있지 않고 실효적인 지배로 해석해야 할 문안 상의 근거가 없으며 ICSID 협약 초안 작성 시의 기록을 볼 때 협약 기초자들이 foreign control의 의미 획정이 실용적이지 않고 실제 상황에 적용하기 어려운 측면이 있으므로 개별 상황에 따라 체약국들이 재량에 따라 해석할 수 있는 여지를 남겨 놓은 것이라고 이해했다(판정문 111-113)
TSA vs. Argentina 사건(ARB/05/5)에서 판정부는 실효적 통제(effective control) 여부를 살피지 않고 모기업이 네덜란드 등록 법인이고 TSA의 지분 100%를 소유하고 있으므로 ICSID 협약 25(2)(b)조의 외국인 통제 요건은 충족한다고 보았다. 청구인 CIOC가 미국적 기업인 통제 하에 있는지가 쟁점이 되었던 Caratube vs. Kazakhstan 사건(ARB/08/12)에서 판정부는 CIOC 지분 92%를 미국적 기업인이 소유하고 있는 것은 인정하였으나 소유권이 통제를 증명하는 것은 아니며 실질적으로 통제권을 행사하였다는 점이 청구인에 의해 입증되어야 한다고 보았다. 외국인 투자자에 의한 통제 여부가 쟁점이 되었던 ICSID 중재 판정을 종합하여 비교한 해설은 Vacuum Salt vs. Ghana 사건(ARB/02/1)에 수록하였다.
394] (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
395] 8(2)c) For the purpose of Article 25 of the Washington Convention March 18, 1965 and as of the date on which this will be applicable for both Contracting Parties, a company having legal nationality of a Contracting Party to the dispute, but with a majority of capital owned by investors of the other Contracting Party or other third party, will be considered as having the nationality of the latter.
396] (a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute …… but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute;
397] 8(2)c) For the purpose of Article 25 of the Washington Convention March 18, 1965 and as of the date on which this will be applicable for both Contracting Parties, a company having legal nationality of a Contracting Party to the dispute, but with a majority of capital owned by investors of the other Contracting Party or other third party, will be considered as having the nationality of the latter.
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