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가. 사건 개요
이 사건은 터키 건설 공사의 행위 책임이 터키 정부에 귀속될 수 있는지와 우산 조항 위반 여부 등이 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Tulip Real Estate & Development는 2007년 10월에 설립된 네덜란드 부동산 개발 회사이다. 2006년 8월 터키의 부동산 투자 공사 (Emlak)이 발주한 이스탄불 내 주상 복합 단지 개발 사업(Ispartakule III)이 Tulip Joint Venture에게 낙찰되었다. Tulip JV의 주관사는 Tulip I이라는 터키 회사로서 네덜란드 Van Herk Group과 이 그룹 회장 Van Herk의 오랜 동업자인 Mr. Meyer Benitah가 이 사업 수주를 위해 설립한 현지 투자 수단이었다. FMS라는 터키 회사가 지분 25%를 갖고 2대 주주로 Tulip JV에 참여하였으며 2개의 터키 회사가 소액 지분을 갖고 JV에 참여하였다. Istpartakule III 사업 수주 후 Tulip JV, Tulip I, Emlak은 건설 및 분양 수익 분배 계약을 체결하였다. 이 계약상에는 서명 후 270일 이내에 사업자가 건축 허가를 취득하도록 되어 있었으나 Tulip JV는 이 시한을 지키지 못하였다. Tulip JV는 건축 허가 신청 과정 중에 사업 부지가 속해 있는 지역의 도시 계획의 입안 주체에 관해 터키 주택개발청(TOKI)과 공공사업부 간에 분쟁이 진행 중임을 인지하게 되었다. 터키 행정 법원의 판결에 따라 주택개발청이 해당 지역의 도시 계획을 입안하게 되었고 2008년 주택개발청이 입안한 새 도시 계획이 발효하였다. Tulip JV는 기존 설계를 도시 계획에 맞게 일부 수정하여 건축 허가를 신청하여 2008년 9월 건축 허가를 취득하였다. 청구인은 2008년 8월 Tulip I의 지분 65%를 매입하고 이후 동 사업 진행을 주관하게 되었다. 2008년 10월 Tulip JV는 도시 계획 분쟁으로 인한 사업 지연을 감안하여 사업 기간을 655일 연장하여 줄 것을 Emlak에게 신청하였고 471일 연장을 승인 받았다.
청구인은 2008년 3월 이 사업 경비로서 Tulip I에게 2천만 유로를 대출하여 주었고 2009년 2월에는 2백만 유로를 추가로 제공하였다(1,2차 대출). 건설 허가 취득 이후에도 이 사업 진행은 상당히 지연되었다. 2008년 12월 사업자가 제출한 공사 계획서에 따르면 2010년 5월 완공 예정이었으나 2009년 1월 실제 공사 진척률은 1%에 불과하였다. Emlak은 인력과 장비 추가 투입 등 공기 준수 노력을 다해 줄 것을 요청하였고 Tulip JV는 수 차례 공기 연장을 요청하였다. 부진한 공사 진척율은 심각한 상황에 이르렀고(2009년 12월 예상 진척율 68% 대비 실 진척율 4.5%) Emlak은 공사 진척율을 획기적으로 상승시킬 수 있는 방안 모색 실패 시 계약 종료가 불가피하다는 점을 Tulip JV에게 통보하였으나 Tulip JV는 2년 가까운 추가 공기 연장을 요구하는 것으로 맞섰다. 2010년 5월 Emlak은 Tulip JV의 공기 준수 실패를 근거로 건설 계약을 종료하고 Tulip JV가 은행에 예탁하였던 공사 이행 보증금을 인출하였다.
청구인은 Emlak의 계약 종료는 네덜란드-터키 투자협정상의 공정․공평 대우 의무 위반이며 불법 수용에 해당하고 우산 조항을 위반한 것이라고 주장하고 2011년 10월 ICSID에 중재를 신청하였다. 터키는 Emlak의 행위는 터키에 그 책임이 귀속될 수 없으므로 설사 투자협정 위반 주장이 인정된다고 하더라도 이 사건에 대한 ICSID의 관할권에 동의할 수 없다고 반박하였다.
나. 주요 쟁점
1) 국가 귀속성
Emlak의 행위 책임이 터키에 귀속될 수 있는지에 대해 청구인은 국제법 위원회의 국가 책임에 관한 초안 4조(국가 기관), 5조(공적 권한의 행사), 8조(정부의 명령, 지시)상 Emlak의 행위는 터키 주택개발청을 거쳐 터키 정부의 책임으로 귀속될 수 있다고 주장하였다. 청구인은 Emlak이 국가 기관처럼 취급되어 왔으며 주택개발청이 상당 지분을 소유하고 있다는 점에서 5조를, 도시계획법에 의해 건축 허가 취득상의 특혜를 받고 있다는 점에서 5조를, 주택개발청이 이사회 투표권을 장악하고 있고 이사 과반을 임명하고 있다는 점에서 8조를 충족한다고 주장하였다.
중재 판정부는 Emlak은 그 설립 정관에 영리 사업을 수행하는 상업 회사라고 정의하고 있고 터키 상법상의 주식회사로 등재되어 있으며 이사회 이사는 상법상의 요건을 준수하여 독립성이 보장된다는 점을 근거로 사적인 기구라고 보았다. 청구인은 지분 과반이 정부 소유이면 해당 기관의 국가성을 추론할 수 있다고 제기하였으나 판정부는 국가가 소유하고 있다고 하여 해당 회사를 국가 기관으로 간주할 수 있는 국제법적인 근거는 없고 국가 소유성은 특정한 상황에서 국가 귀속성 판단의 한 요소는 될 수 있어도 독립적인 회사를 국가 기관으로 치환할 수는 없다고 언급하였다. 국가와 구별되는 독립적인 법인격을 갖춘 국영 기업은 국가 기관으로 볼 수 없다는 것이다(판정문 286-291).
판정부는 Emlak이 정부 권한을 행사한다고 보기 위해서는 터키 법령에 의해 그러한 권능이 부여되었어야 하고 청구인이 문제삼는 Emlak의 행위가 정부의 권한 행사와 관련이 있어야 한다고 보았다. 판정부는 청구인이 Emlak에게 특정의 정부 권한을 위임한 어떠한 터키 법령도 제시하지 못하였고 공공 기관을 포함하여 특정의 기관에게는 건축 허가 부여 시 특혜 대우를 부여할 수 있다고 규정한 도시계획법 26조는 문안 그대로를 의미하는 것이지 Emlak에게 특정한 정부 권한 행사 권능을 부여한 것이라고 볼 수 없다고 확인하였다. 청구인이 주장하는 Emlak의 공기 연장 거부는 청구인과의 계약상에 적시되어 있는 계약 당사자로서의 권한이지 어떠한 공적인 권한의 행사와도 관련이 없다고 논파하였다(292-297).
정부의 지시나 통제와 관련하여 판정부는 Emlak이 주택개발청의 실효적 통제 하에서 그 지시와 지침에 따라 청구인과의 계약을 이행, 종료하였는지가 관건이라고 보았다. 우선 판정부는 단순한 과반 지분 소유 사실 자체만으로는 이러한 국가 귀속성을 확인하는데 충분하지 않다고 전제하였다. 판정부는 주택개발청이 필요한 시점마다 Emlak의 이사회 과반수 투표권을 통제하였고 이사회 성원 과반이 주택개발청 직원이며 Emlak의 정관에 주택개발청이 주된 투자자이며 그 지분으로 경영 상의 지배적 위치를 점한다고 규정이 되어 있는 점을 확인하였다. 이에 비추어 일단은 Emlak이 주택개발청, 즉 터키 정부의 통제 하에 있다고 결론내렸다. 판정부는 주택개발청이 수시로 Emlak을 특별한 공공 목적을 수행하기 위한 수단으로 이용하여 왔으며 국가 정책 목적을 수행하기 위해 Emlak에 일정 수준의 통제권을 행사할 수 있다는 터키 법 전문가의 증언도 수용하였고 주택개발청이 그러한 정부 권한을 행사하는 범위 내에서 Emlak의 행위는 국가에 그 책임이 귀속될 수 있다고 판단하였다.
그러나 이 사건 경우 Emlak이 Tulip JV와의 문제가 된 계약을 운영함에 있어 회사의 상업적인 이익을 추구하는 이사회 다수의 통상적인 통제가 아니라 공적인 목적을 수행하려는 주택개발청의 지시, 통제 하에 있었는지 여부가 입증이 되어야 한다고 보았다. 청구인은 Emlak이 Ispartakule III 계약을 종료한 것이 주택개발청과 그의 공적인 권한 행사와 연결이 되어 있다고 주장하고 있으나 판정부는 제출된 증거로 볼 때 청구인의 주장을 수용할 수 없다고 기각하였다. 이사회 회의록, 안건 등을 종합하여 볼 때 계약 종료는 Emlak의 상업적 손실 최소화를 위해 이사회가 독립적으로 결정한 것이지 별도의 공적인 목적 달성을 위한 주택개발청의 지시나 통제에 의한 것이 아닌 점이 확인된다고 보았다. 판정부는 청구인이 문제삼는 공기 연장 요청 기각과 관련하여 공기 연장 필요성의 원인 자체가 청구인의 불성실한 계약 이행 자세에 있다고 지적하였다. 즉 청구인은 1, 2차 대출을 통해 공사 개시에 필요한 최초 자금을 공여하였을 뿐 더 이상의 공사 대금은 제공하지 않았고 선분양 대금으로 공사를 진행하려 하였으나 판매가 부진하여 공사 소요 대금을 조달할 수 없었던 것이 공사 지연의 주 원인이라고 지적하였다. 이상에 따라 판정부는 Emlak의 행위 책임은 터키 정부에 귀속되지 않는다고 판시하였다(301-328).
2) 우산 조항
판정부는 우산 조항이 모든 계약 위반 사항을 자동적으로 협정 위반 사항으로 상승시키는 것은 아니라고 보았다. 투자협정은 순수한 계약상의 분쟁에는 적용되지 않는다고 확인하였다. 그 근거로 네덜란드-터키 투자협정 8(3)조411]는 ICSID 중재 대상을 투자 분쟁으로 한정하고 있고 8(1)조412]는 투자 분쟁을 투자 인가의 해석이나 투자협정상의 권리 위배 사항으로 정의하고 있는 점을 제시하였다. 판정부는 대상이 되는 행위가 협정 위반이 되기 위해서는 공적인 권한 행사를 포함한 주권적인 행위(exercise of sovereign power)이어야 하며 통상적인 계약 당사자로서 행위는 협정 위반이 될 수 없다고 이해하였다. 판정부는 청구인이 문제삼는 Emlak의 행위는 그 성질상 계약적인 것이며 협정상의 쟁점이 될 수 없다고 보았다. 또한 제출된 증거상 Emlak이 상업적 이익을 추구하는 통상적인 상업 계약 당사자로서의 행동 범주 이상을 일탈했다고 판단할 근거가 부족하고 협정 위반 사항을 구성한다고 판단할 여지가 없다고 보았다(348-361).
3) 공정․공평 대우
청구인은 Ispartakule III 사업 시행 부지에 관한 도시 계획 분쟁의 존재를 Emlak과 주택개발청이 본 건 계약 체결 전에 인지하고 있었으며 이를 청구인에게 고지하지 않은 것은 본 건 투자에 관한 청구인의 정당한 기대를 침해한 것이라고 주장하였다. 도시 계획 분쟁으로 인한 공기 지연의 책임이 Emlak과 주택개발청에 있다는 것이다.
판정부는 청구인의 정당한 기대가 생성되기 위해서는 Ispartakule III 사업에 관해 터키의 구체적인 보장이 있었어야 청구인 투자 계획에 대해 일반적인 지지 의사 표명 이상의 약속이나 보장을 한 점이 증명되지 않고 동 사업 입찰 고지문에 사업 수행에 필요한 행정적인 요건, 허가 등에 관해 낙찰자가 정당한 주의를 기울여야 한다고 적시되어 있는 점에 비추어 터키의 특별한 보장이나 약속이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 주택개발청과 Emlak이 사업 부지에 관한 도시 계획 분쟁이 있었다는 사실을 사전에 알고 있었다는 주장에 대해 판정부는 이를 입증할 증거가 없고 설사 알고 있었다고 가정해도 Emlak은 도시 계획 분쟁을 감안하여 471일의 공기를 연장하여 주었으므로 청구인의 불평에 대해서는 합당한 조치를 취했다고 보았다. 청구인은 Emlak의 계약 종료 위협이 공사 진행에 부정적인 영향을 미쳤다고 주장하였으나 판정부는 제출된 증거는 오히려 청구인의 귀책 사유(부족한 경비 등 )로 공사가 지연되었다고 밝히고 있으며 선분양으로 공사 대금을 충당할 수 없을 경우 소요 대금 조달 책임은 Tulip JV에 있다고 건설 계약에 명시되어 있고 청구인의 초기 대출금은 공사 초기에 이미 소진되었다는 점을 감안할 때 Emlak의 공기 연장 거부 및 계약 종료는 차별적이거나 자의적이라고 볼 수 없고 계약 당사자의 재량에 해당한다고 판정하였다. 이에 따라 판정부는 청구인의 투자협정 3(1)조 공정․공평 대우 주장을 기각하였다(401-414).
4) 수용, 충분한 보호 및 안전
청구인은 Emlak의 건설 계약 종료는 청구인 투자를 수용한 것이라고 주장하였으나 판정부는 계약 당사자의 계약상의 재량 행위라고 이미 판정하였다고 환기하고 청구인의 주장을 기각 하였다.
청구인은 Emlak이 계약 종료 후 사업 부지에 청구인 허가 없이 출입한 것은 충분한 보호 및 안전 위반에 해당한다고도 주장하였으나 판정부는 사업 부지는 Elamk 소유이고 계약 종료 후 사업 부지를 회수하려는 계약상의 권리 행사를 위해 출입한 것이라고 설명하였고 제출된 자료를 볼 때 출입 시 청구인이 주장하는 대로 폭력 행사가 발생하지도 않았다고 지적하고 청구인의 충분한 보호 및 안전 주장을 일축하였다(417-418, 430-437).
다. 평가 및 해설
1) 우산 조항
이 사건과 마찬가지로 투자 계약을 체결한 정부나 기관이 설사 계약 규정을 위반하였다 하더라도 공적인 권한을 행사하는 주권 기관으로서의 행위가 아니라 대등한 계약 당사자로서의 일상적인 위반에 대해서는 우산 조항 위반을 주장할 수 없다고 판시한 판정이 있다.
Duke Energy & Electroquil vs. Ecuador 사건(ARB/04/19)에서 판정부는 국가의 투자 계약 위반이 투자협정의 특정 조항 위반이 되기 위해서는 국가의 계약 위반 행동에 국가가 주권적인 권한을 행사했어야 한다고 보았다. 정부의 계약 위반 자체가 조약 위반을 구성하는 것은 아니며 정부는 통상적인 계약의 당사자로서 국제적인 책임을 야기하지 않고 특정 계약을 위반할 수 있다는 것이다. 이는 국가도 계약의 당사자로서 계약상의 상무적이거나 절차적인 사항은 위반할 수 있으며 이 경우 계약 위반에 해당하는 것이지 행위자가 국가라는 이유로 곧 자의적인 조치, 차별 대우 등 투자협정의 의무 위반을 구성하는 것은 아니라는 것이다. 반면에 SGS vs. Paraguay 사건(ARB/07/29)에서 중재 판정부는 약속 준수(observance of commitment)을 요구하는 스위스- 파라과이 투자협정 11조413](우산 조항) 문안 해석상 계약상의 의무 이행 실패는 약속 준수 실패가 되는 것이며 11조 어디에도 정부가 주권 권한을 남용해야만 약속 준수에 실패하는 것이라고 해석하라는 의미가 담겨져 있지 않다고 단언했다. 이 사건에서 스위스 투자자의 투자와 관련된 계약을 파라과이가 위반했으면 투자협정 11조 위반에 해당한다고 정리하였고 파라과이의 주권적 성질의 행위 시행 여부, 정부 권한의 남용 여부는 관련이 없다고 論破 하였다(판정문 90-95).
2) 국가행위 귀속
쟁점 중의 하나는 문제된 주체가 공적인 자격으로서 행동한 것과 사적인 자격으로 행동한 것을 구분해야 한다는 점이다. 대개 해당 주체와 체결한 계약이 제대로 이행되지 않았다고 청구인이 주장하는 경우가 많은데 해당 주체의 계약 위반 행위가 통상적인 계약 당사자로서 충분히 있을 수 있는 행위인지, 공적인 자격과 권능을 가진 주체로서의 행위인지를 구별하여 전자일 경우 그 책임을 국가로 귀속시킬 수 없다는 것이 이 사건을 포함하여 지금까지 확인된 ICSID 중재 판정례이다. 이 사건 판정부와 유사하게 판정한 사건으로는 Jan de Nul vs. Egypt 사건(ARB/04/13)이 있다. 이 사건 판정부는 수에즈 운하 관리 공사(SCA)가 수에즈 운하 관리 운영이라는 국가 사무를 수행할 권한을 부여 받은 것은 인정했으나 이 사건에서 문제되는 행위는 통상의 발주자와 다르게 행동한 점이 없다고 보고 국가 책임 초안 5조에 부합하지 않는다고 판정하였다. 가나 코코아 이사회(GCB)의 국가행위 귀속이 문제된 Hamester vs. Ghana 사건(ARB/07/24)에서 판정부는 문제되는 GCB의 행동이 가나 정부가 공권력을 행사한 과정이나 결과가 아니라 상업적인 주체인 GCB와 청구인이 각자의 이익을 확보하려는 정상 거래(arms-length) 행위라고 판단하였다. 국가행위 귀속에 관한 종합 해설은 Kardassopoulos & Fuchs vs. Georgia 사건(ARB/05/18)에 수록되어 있다.
411] (a) Each Contracting Party hereby consents to the submission of an investment dispute to the [ICSID] for settlement by arbitration.
412] 1) For the purposes of this Article, an investment dispute is defined as a dispute involving: (a) the interpretation or application of any investment authorization granted by a Contracting Party's foreign investment authority to an investor of the other Contracting Party; or (b) a breach of any right conferred or created by this Agreement with respect to an investment.
413] 11. Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party.
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