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가. 사건 개요
이 사건은 청구인의 투자(베네주엘라 비료 회사의 일부 지분)가 보상 없이 수용된 사건에 대해 소송 적격 및 시간적, 물적 관할권 존부가 문제된 사건이다.
1998년 4월 베네주엘라는 식량 증산을 위해 베네주엘라 석유 회사의 자회사인 Pequiven을 최대 주주로 하여 Polar사와 네덜란드, 스위스 회사 4개 기업은 비료 제조 회사인 Fertinitro를 설립하였다(공동 투자 계약 체결). Polar의 지분은 10%였다. 공동 투자 계약 6.7조에는 지분 보유사의 권리 이전, 양도 등의 행위는 반드시 현금 또는 현금 상응 방식으로 이루어져야 한다는 내용이 있었다. Fertinitro 설립 자체가 국내 식량 증산을 위한 비료 생산이었으며 베네주엘라 정부는 Fertinitro 설립 이후 국내 식량 확보를 위한 일련의 조치를 취해 왔다. 1998년 4월 Pequiven은 Fertinitro가 생산하는 비료를 전량 구매하는 계약을 체결하였으나 동 내용에는 Pequiven이 Fertinitro 생산량의 최소 10%를 베네주엘라 국내 시장에 매각해야 하고 그 비율은 3년후에는 15%로 증가시킨 뒤 매년 1%씩 상향 조정하도록 되어 있었다. Pequiven의 구매가가 낮아 Polar등 여타 Fertinitro 주주와 이견이 있었으나 Pequiven은 2007년 국내 수용 공급의 재량권을 보다 확대하기 위해 타 주주의 지분을 매입할 의사를 표명하기도 하였다.
2008년 1월 Polar는 자신의 지분 전량을 공동 투자 계약상의 지분 이전 관련 조항 상의 의무를 모두 준수하면서 이 사건 청구인인 바베이도스 기업 Gambrinus에게 매각하겠다는 의사를 밝히고 30일 이전 통보 의무 적용 보류를 요청하였다. 여타 주주가 이를 승인하여 Polar와 Gambrinus간 지분 매매 약정이 체결되었다. 가액은 8000만불이었는데 2008년 2월 두 회사는 공동 지분 발행 약정을 체결하여 Gambrinus가 신주 80만주(액면가 100불)를 발행하고 이를 Polar에게 이전하는 형식으로 결제하였다. 실제 현금 거래는 발생하지 않은 것이다.
2005년 12월 베네주엘라는 석유화학산업진흥법을 개정하여 Pequiven및 Pequiven 투자 회사로 하여금 석유화학 생산품을 국내 시장에 우선 공급토록 하였으며 2007년 2월에는 보관법을 제정하여 비료 등 식량 생산에 관련되는 상품은 식량 안보 목적상 불가피할 경우 행정 명령을 통해 수용할 수 있는 법적 근거를 마련하였다. 2007년 3월에는 포고령 5218호를 통해 질소 비료 가격 통제 및 수출 통제를 시작하였고 2009년 6월에는 석유화학조직법이 제정되어 관련 회사에 투자한 정부 지분을 51% 이상으로 확대하여 경영권을 장악하도록 하였다. 2010년 10월에는 포고령 7713호가 발동되어 Pequiven사 주도로 Fertinitro 수용 절차가 개시되어 보상가액을 산정하는 협상이 시작되었다.
보상가액 협상이 진척이 없자 Gamubrinus는 2011년 11월 베네주엘라의 보상 없는 수용은 바베이도스 -베네주엘라 투자협정 위반이라고 ICSID에 중재를 신청하였다. 베네주엘라는 Gambrinus가 아무 실체는 없는 위장 회사로서 원 소유주인 Polar사가 국제 중재를 이용하기 위해 지분 매매를 허위로 시행한 것이며 이는 지분 매매는 반드시 현금 이전을 수반해야 한다는 공동 투자 약정 위반이므로 Gambrinus와의 지분 매매 약정 자체가 무효이며 따라서 Gambrinus는 ICSID 관할 대상이 되는 투자 자체를 소유하고 있지 않다는 요지로 ICSID의 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 인적 관할권
청구인 Gambrinus는 바베이도스의 페이퍼 컴퍼니이다. 등기만 되어 있을 뿐 아무런 실체적인 경제적, 상업적 행위를 수행하고 있지는 않았다. 베네주엘라는 이를 근거로 Polar사와 Gambrinus는 사실상 동일 회사이며 국제 중재 절차 이용이 불가능한 Polar사가 이를 이용하기 위한 수단으로 활용하는 것이므로 청구인의 중재 신청은 절차의 남용(abuse of process)에 해당한다고 주장하고 기각하여 줄 것을 청구하였다. 바베이도스-베네주엘라 투자협정 1(d)조414]는 분쟁해결 조항 8조의 ‘회사’는 타방 당사국 국민이나 회사에 의해 소유, 실효적으로 통제되는 일방 당사국의 회사를 포함한다고 규정하고 있었다. 베네주엘라는 이 조항은 투자 유치국 내에 설립되었으나 타방 당사국의 소유, 통제에 있지 않은 회사에 분쟁 관할권을 부여하는 한편 투자 유치국 내에 설립되었으나 타방 당사국의 소유, 통제 하에 있는 기업이 자국 정부를 상대로 소송하지 못하도록 이들 기업에 대해서는 분쟁 관할권을 배척하는 방향으로 해석해야 한다고 주장하였다. ‘실효적 통제’라는 표현은 경제적인 현실을 고려하려는 바베이도스와 베네주엘라의 의도가 담겨 있다고 주장하였다.
중재 판정부는 베네주엘라의 주장을 기각하였다. 이 조항을 문안상으로 해석하면 일방 당사국 법령에 의해 설립되었으나 타방 당사국에 의해 소유, 통제 되는 회사도 8조 분쟁해결 조항을 활용할 수 있다는 것이며 이러한 확장적인 의미는 체약국이 동의할 경우 타국에 의해 소유, 통제되는 자국 기업에 대해서도 ICSID 중재를 적용할 수 있다는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 투자협정에 반영한 것일 뿐이라고 보았다. 1(d)조의 문안은 베네주엘라가 배제하려는 종류의 회사 (실질적으로는 타방에 의해 소유, 통제되는 형식상의 자국 회사)도 포함하려는 의도가 명백하고 Gambrinus는 이러한 범주에 해당하는 것이 분명하다고 보았다. 해당 중재 판정 관할권 부여 대상 획정은 투자협정 체결 당사국의 재량 사항이며 이 사건 경우 회사가 일방 당사국의 법령에 의해 설립되기만 하면 된다고 보았다. 국제 중재 절차를 남용하기 위한 시도라는 베네주엘라의 주장에 대해 판정부는 특정 사건에 대한 관할권 판정은 ICSID 협약의 목적과 부합 여부도 함께 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다는 점에 대해서는 동의하였다. 회사가 일방 당사국의 법령에 의해 설립되었으면 일단 인적 관할권은 성립하는 것이고 ICSID 목적 부합 여부 등은 물적 관할권에서 살펴 볼 것이라고 하였다(판정문 138-147).
2) 시간적 관할권
베네주엘라는 이 사건 쟁점이 되는 분쟁은 청구인이 Fertinitro 지분 매입 이전부터 개시되었다고 주장하고 분쟁이 개시된 이후에 청구인이 관할권을 획득한 행위는 관할권 성립의 정당한 근거가 될 수 없다고 주장하였다. 그 근거로서 2007년 2월 보관법, 2007년 3월 포고령 5218호(질소 비료 가격 및 수출 통제), 석유화학조직법 제정 움직임 등을 제시하였다. 베네주엘라는 Polar와 같은 숙련되고 신중한 기업이라면 점증되는 규제 강화 움직임이 결국은 Fertinitro 수용으로 귀결되리라는 것을 짐작할 수 있었을 것이며 이와 관련된 분쟁은 따라서 지분 매매 당시 실존하지는 않았어도 충분히 발생할 것으로 예측할 수 있었다고 주장하였다.
중재 판정부는 동의하지 않았다. 판정부는 2007년 중 Pequiven이 여타 주주의 지분을 매입하기 위해 진지하게 논의한 정황을 주목하였다. 매매 조건, 가격 등이 논의된 각종 자료 등을 검토한 후 판정부는 만일 베네주엘라가 2008년 1월 Fertinitro를 수용할 의사가 있었다면 2007년 내내 Pequiven이 위와 같은 매매 협의를 심도있게 진행할 이유가 없었을 것이라고 보았다. 베네주엘라는 포고령 5218호가 Fertinitro의 영업에 부정적인 영향을 미쳤으므로 이미 분쟁이 개시된 것으로 볼 수 있다고도 주장하였으나 판정부는 이 조치 이후 Fertinitro의 신용 평가가 상승하는 등 청구인이 제시한 증거로 볼 때 령 5218호의 영향은 미미했으며 설사 부정적인 영향이 있었다고 가정하더라도 분쟁의 발생이 (여타 중재 판정부에서 인정한 기준인) 합리적으로 예측가능하다거나 (reasonably forseeable) 발생 가능성이 매우 높다고(highly probable) 볼 정도로 충분하지는 않다고 판단하였다. 중재 판정부는 분쟁이란 법과 사실에 관한 이견, 당사자 간의 이해 또는 법적 견해의 충돌이라는 국제법상의 정의에 비추어 볼 2008년 1월 지분 거래 당시 이러한 이견이나 충돌이 있었다고 볼 수 없다고 정리하고 따라서 시간적 관할권이 인정된다고 판시하였다(190-199).
3) 물적 관할권
Polar와 청구인 간의 Fertinitro 지분 거래 당시 현금의 이전은 없었다. 청구인이 Polar 명의로 자신의 주식 80만주를 발행하였을 뿐이다. 청구인의 주식은 비상장 주식이어서 시장 거래 가격이 형성되지 않았다. Fertinitro를 설립하기 위한 공동 투자 약정에는 해당 주주들이 지분을 양도, 매각, 할당, 이전 등의 처분(disposition)을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 일정 조건 하에 허용하고 있었다. 그러나 예외적으로 허용된 처분도 반드시 현금 거래로 정산되어야 한다는 별도 조항이 있었다(6.7조415]). 베네주엘라는 청구인의 지분 매입은 현금 지급이 아닌 주식 발행을 통해 이루어진 것이므로 공동 투자 약정 6.7.조 위반이며 원천 무효라고 주장하였다. 즉 청구인의 Fertinitro 지분 매입 자체가 존재하지 않는 것이므로 청구인은 투자협정상의 보호 대상인 투자 자체를 갖고 있지 못하며 투자 자체가 처음부터 존재하지 않았으므로 투자에 관련된 법적 분쟁을 관할로 하는 ICSID의 물적 관할권이 성립되지 않는다고 주장하였다.
중재 판정부는 베네주엘라 민법 12조에 사인간의 계약이 불분명, 애매모호, 흠결이 있을 경우 재판부가 계약의 목적과 의도 등을 감안하여 해석한다는 규정이 있기는 하나 공동 투자 약정 해당 조항은 매우 명료하게 모든 처분은 현금으로 이루어져야 한다고 적시하고 있어서 판정부가 당사자들의 동의를 수정하거나 달리 해석할 여지가 없다고 확인하였다. 아울러 Polar가 자신의 지분을 청구인에게 매각하기 위하여 여타 주주들에게 사전에 발송한 서한에 보면 공동 투자 약정의 제반 조항을 준수하겠다고 확약하였으나 현금 개입 없이 신주 발행으로 지분이 매각된 것은 청구인도 인정하는 사실이므로 청구인과 Polar간의 지분 거래는 공동 투자 약정의 해당 조항을 위반한 것이 분명하다고 보았다. 따라서 지분 거래는 무효이며 청구인은 결과적으로 베네주엘라 내에 투자를 보유하고 있지 않은 것이 되므로 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 판시하였다(265-277).
다. 평가 및 해설
투자협정에서 투자 분쟁을 제기할 수 있는 상대국의 투자자는 대개 타방 당사국 내의 투자를 소유하거나 통제하고 있는 주체(자연인, 법인)으로 정의된다. 이 경우 소유의 실질성이 문제가 될 수 있다. 이 사건처럼 청구인이 문제가 된 투자에 대해 법적이고 형식적인 소유 관계를 보유하고 있기는 하나 아무런 실체나 활동이 없는 허상의 관계이고 실제로 문제가 된 투자를 실질적으로 소유하고 있는 자가 따로 존재할 경우 청구인을 투자자로 인정할 것인지의 여부이다. 이 사건처럼 외형상의 형식적 요건을 갖추었을 경우 투자자 적격을 인정하는 판례도 있고 실질 소유를 위장하고 투자의 진의를 은닉하려는 투자라는 이유로 투자자 적격이 부인된 판례도 있다.
전자의 예로는 Waste Management vs. Mexico 2차 사건(ARB(AF)/00/3)이 있다. 청구인인 Waste Management사는 멕시코 당국과 양허 계약을 체결할 당시 미국 회사가 Cayman 군도의 회사를 통해 소유하고 있었다. 법적인 소유자는 페이퍼 컴퍼니인 Cayman 군도 회사였던 관계로 멕시코 정부는 NAFTA 회원국이 아닌 제3국 국민이 소유하고 있는 투자는 NAFTA 협정상의 투자가 아니라고 주장하였다. 중재 판정부는 이 사건에서 쟁점이 된 내국민 대우, 수용 등은 부여 대상이 투자자가 아니라 투자 자체로 한정되어 있고 NAFTA 협정이 상대국 투자의 정의를 상대국 국민이 직, 간접적으로 소유하고 있는 투자라고 적시하고 있으므로 미국 회사가 Cayman 군도 회사를 경유하여 간접적으로 청구인을 소유하고 있는 것이 문제가 되지는 않는다고 보았다.
후자의 예로는 Alapli Elektrik vs. Turkey 사건(ARB/08/13)이 있다. 이 사건에서는 청구인이 터키와 분쟁이 발생한 현지 회사를 법적으로 소유하고 있었다. 그러나 재원의 실체는 타인의 소유였고 청구인은 단지 그의 재원이 해당 현지 회사에 투자되는 통로 역할만 했을 뿐 투입된 재원에 대해 청구인은 아무런 의미 있는 통제권을 갖지 못했으며 재원 투입에 따른 아무런 위험성도 부담하지 않은 사실이 확인되었다. 판정부는 투자자란 위험성을 부담하고 일정 기간 자신의 재원을 투자하는 사람이라는 사전적 의미까지 제시하면서 투자자가 되기 위해서는 자기 재원의 투입이라는 의미의 실질적인 투자를 행해야 하나 청구인은 이를 입증하지 못했으므로 투자자로 볼 수 없다고 밝혔다. 또 다른 중재인은 청구인이 현지 회사의 소유자로 등장하게 된 시점은 이미 현지 회사와 터키 간의 이견이 노골화되기 시작한 때이고 이 시기에 청구인이 현지 회사 지분을 매입하게 된 사유는 향후 분쟁 발생 시 국제 중재를 활용하기 위한 보험으로서 행해진 것이 확실시 된다고 판단하고 선의의 투자가 아니라는 이유로 투자자 자격을 인정하지 않았다. 반면 소수 의견을 낸 중재인 1인은 어찌 되었든 소유라는 법적 관계를 충족하였으므로 투자자로 인정해야 한다는 의견을 내었다.
투자자와 투자 간의 소유 실질성에 관한 종합 해설은 Alapli Elektrik vs. Turkey 사건 (ARB/08/13)에 수록하였다.
414] d. ‘companies’ means, in respect of each Contracting Party, corporations, firms and associations incorporated or constituted under the law in force in that Contracting Party; For the purposes of the Convention referred to in Article 8 ‘Company’ shall include any company incorporated or constituted under the law in force in one Contracting Party which is owned or effectively controlled by nationals or companies of the other Contracting Party.
415] 6.7. Additional Interest Transfer Requirements. Any Disposition of Interests is subject to the satisfaction of each of the following conditions: (i) Any Disposition shall be made exclusively for cash or cash equivalents to the exclusion of any other consideration;
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