[K&C] Raiffeisen_Bank_v_Croatia_(K).pdf
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Raiffeisen Bank International AG & Raiffeisenbank Austria D.D. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/17/34
청 구 인: Raiffeisen Bank International AG, Raiffeisenbank Austra d.d.
대 리 인: Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP (Mr. Gary Born, Mr. Franz Schwarz, Mr. Naboth van den Broek, Ms. Danielle Morris, Mr. Daniel Costelloe)
Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte (Mr. Nikolaus Vavrovsky, Mr. Florian Stefan)
피청구국: 크로아티아 (Republic of Croatia)
대 리 인: Volterra Fietta (Mr. Robert G. Volterra, Mr. Graham Coop, Ms. Angela Ha, Mr. Govert Coppens, Ms. Patricija Biškupić)
Ms. Lucy Reed (의장중재인, 미국 국적)
Professor Stanimir Alexandrov (청구인 지명, 불가리아 국적)
Mr. Lazar Tomov (피청구국 지명, 불가리아 국적)
EU 역내 투자중재절차(intra-EU ISDS)가 EU법에 합치하는지 여부가 다투어진 사례다. 이는 유럽사법재판소(Court of Justice of the European Union, CJEU)가 2018년 3월 Achmea 사건에서 EU 역내 ISDS가 EU법에 합치하지 않는다고 판단한 이래 꾸준히 논란이 되어 온 이슈다.
오스트리아 및 크로아티아 국적의 청구인들은 피청구국의 유로 변환법 제정 등의 조치가 청구인들의 재산권을 침해함으로써 오스트리아-크로아티아 BIT의 공정·공평대우의무를 위반하였다고 주장하며 ICSID 중재규칙에 따라 크로아티아 정부를 상대로 이 사건 중재신청을 하였다. 중재판정부는 EU 회원국 사이에 체결된 BIT에 기초한 이 사건 중재가 EU법을 침해하지 않고, 따라서 중재판정부가 이 사건에 대한 관할을 가진다고 판단하였다. 그러나 이와 같은 중재판정부의 관할 판단은 독일 법원에 의하여 취소되었다.
가. 독일 법원의 관할 판정 취소 판결
중재지 독일의 프랑크푸르트 고등지방법원(German Higher Regional Court of Frankfurt, 이하 “프랑크푸르트 지방법원”)은 2021년 2월 11일 피청구국이 청구인들을 상대로 제기한 이 사건 중재판정부의 관할 판정 취소 소송에서 피청구국의 주장을 받아들여 이 사건 중재는 EU법체계에 위반되므로 허용되지 않는다고 판단하였다.1 청구인들이 항소하였으나 독일 연방대법원(Federal Court of Justice)은 2021년 11월 17일 청구인들의 항소를 기각하였다.2 이에 따라 이 사건 중재의 본안 단계 심리는 이루어지지 않았다.
나. 중재인에 대한 이의신청
피청구국은 청구인들이 지명한 중재인인 Stanimir Alexandrov 교수가 공정성과 독립성이 없다며 이의신청을 하였다. 의장중재인 대신 ICSID 행정협의회의 회장이 중재인 이의신청에 대하여 기각 결정을 하였고, 2006년 ICSID 중재규칙 제9조 제6항3에 따라 중재절차가 재개되었다.4
다. 유럽 위원회의 비분쟁당사자 참가
유럽 위원회(European Commission, 이하 "EC")는 2006년 ICSID 중재규칙 제37조 제2항에 따라 비분쟁당사자 참가 신청을 하였고, 중재판정부는 EC의 신청을 받아들였다.5
라. 절차분리(bifurcation)
중재판정부는 본안 전 항변 및 선결문제에 대한 심리와 본안에 대한 심리로 절차를 분리하였으나, 피청구국의 주장 중 청구인들의 특정 투자의 크로아티아 국내법 위반 주장은 본안 단계에서 할 수 있도록 예외적으로 허용하였다.6
AGREEMENT BETWEEN THE REPUBLIC OF AUSTRIA AND THE REPUBLIC OF CROATIA FOR THE PROMOTION AND PROTECTION OF INVESTMENTS (이하 “오스트리아-크로아티아 BIT” 또는 “이 사건 협정”)
유로 변환법 제정
청구인들은 피청구국의 이 사건 조치로 인하여 약 6,450만 유로의 손해(이자 제외)를 입었다고 주장하였다.7
가. 크로아티아의 유로 변환법 제정과 중재신청
청구인들은 오스트리아 회사인 Raiffeisen Bank International AG(이하 "RBI")와 RBI가 간접적으로 소유하는 크로아티아 완전자회사인 Raiffeisenbank Austria d.d. (이하 “RBHR”)이다. RBI는 1994년 RBHR을 설립하고 약 4억 유로를 투자함으로써 피청구국에서 사업을 영위하는 첫 외국 은행이 되었다. RBHR은 2004년부터 크로아티아 소비자들과 사업체들에게 스위스 프랑으로 대출을 해 주었다. 그런데 피청구국은 2013년 7월 1일 EU 회원국이 되었고, 피청구국 의회에서 2015년 9월 RBHR의 대출을 유로로 변환(convert)하는 법안이 통과되었다. 청구인들은 위 법률 제정으로 피청구국이 이 사건 협정의 공정·공평대우의무를 위반하였다며 2017년 9월 1일 피청구국을 상대로 ICSID에 투자중재를 신청하였다.8
나. EU 역내 투자중재절차와 EU법 사이의 정합성 논란
CJEU는 2018년 3월 6일 Slowakische Republik v. Achmea B.V. 사건에서 EU 회원국 사이에 체결된 BIT의 투자분쟁절차조항이 EU법에 합치되지 않는다고 판결하였다(이하 “Achmea 판결”). EU 회원국 사이에 체결된 BIT에 따라 구성된 투자중재판정부는 EU 기능조약(Treaty on the Functioning of the European Union, 이하 “TFEU”)에 따라 CJEU에 선결적 판단을 요청할 권한이 없기 때문에, 투자중재판정부가 EU법을 해석하고 적용한다면 필연적으로 EU법의 자율성을 침해한다는 것이 판단의 주요 이유였다.9
이어 EU 회원국 정부(오스트리아, 크로아티아 정부 포함)는 2019년 1월 15일 EU 회원국 사이에 체결된 BIT의 투자분쟁절차조항이 EU법에 합치되지 않으므로 EU 역내에 적용되지 않는다는 점을 확인하면서, EU 회원국 사이에 체결된 BIT를 모두 종료하고 새로운 BIT를 체결하지 않겠다는 등의 내용을 담은 선언문을 발표하였다(이하 “Achmea 선언문”).10
대다수의 EU 회원국들은 2020년 5월 29일 공동으로 EU 회원국 사이에 체결된 BIT를 해지(terminate)하기로 합의하였다(이하 “BIT 해지 협약”).11 다만 오스트리아는 이 BIT 해지 협약에 서명하지 않았다.
가. 법률적 쟁점
이상과 같은 배경 및 사실관계 아래에서 피청구국은 청구인들의 중재신청에 대하여 아래와 같이 항변하며 중재판정부의 관할에 관하여 다투었다.
중재판정부는 위 3가지 항변에 관하여 차례로 판단하였다. 다만 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항(제9조)과 이 사건 협정 자체가 EU법에 위반된다는 첫번째와 두번째 항변은 결국 EU법에 이 사건 협정에 우선하는 효력을 부여한 이 사건 협정 제11조 제2항의 해석과 관련되어 있었으므로, 중재판정부는 이 사건 협정 제11조 제2항의 의미에 관하여 먼저 살핀 다음 피청구국의 위 각 항변에 관하여 판단하였다.
나. 이 사건 협정 제11조 제2항의 의미
| 제11조 제2항: 체약 당사국은 어떠한 주어진 시점에 유효한 EU법에 합치되지 않는 범위 내에서 이 사건 협정의 구속을 받지 않는다(The Contracting Parties are not bound by the present Agreement insofar as it is incompatible with the legal acquis of the European Union (EU) in force at any given time). |
1) 피청구국의 주장
가) 이 사건 협정 제11조 제2항이 상충조항인지 여부
이 사건 협정 제11조 제2항은 이 사건 협정보다 EU법(EU acquis communautaire, EU법 체계 및 법질서 전체를 의미한다)을 우선 적용하도록 하는 상충조항(conflict clause)이다. EU에 관한 조약(Treaty on the European Union, 이하 “TEU”) 제4조 제3항에 따르면,12 EU 조약들이 이 사건 협정과 같은 EU 회원국 사이에 체결된 BIT보다 우선 적용된다. 또한 2009년 리스본조약 선언 17(Declaration 17 of the 2009 Treaty of Lisbon)에 따르면,13 EU 조약 및 파생 법률이 EU 회원국의 국내법보다 우선한다. 따라서 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항(제9조 제2항)14의 적용은 배제되어야 한다.15
나) 이 사건 협정 제11조 제2항의 “in force at any given time”의 해석
이 사건 협정 제11조 제2항의 “in force at any given time”은 EU법을 최대한 폭넓게 적용하려는 목적에서 보편적으로 사용되는 문언이다. “at any given time”은 특정 시점을 의미하는 것이 아니라 이 사건 중재 절차에서 중요한 어떠한 날짜도 될 수 있다. 한편 당사자의 중재합의는 이 사건 협정 제11조 제2항에 따라 본래부터 EU법과의 양립가능성 요건에 의한 한계가 부여되어 있었다.16
2) 청구인들의 주장
가) 이 사건 협정 제11조 제2항이 상충조항인지 여부
피청구국이 주장하는 EU법 우선 적용은 국제법 원칙이 아니라 CJEU 판례에 근거하여 EU 내부적으로만 적용되는 원칙이다. TEU 제4조 제3항은 EU 조약의 우선 적용에 관한 규정이 아니라 EU의 원활한 운영에 관한 선언적 규정에 불과하므로 이를 근거로 구체적인 협정상 의무를 배제할 수 없다. 또한 리스본조약 선언 17은 “회원국의 법률보다 우선 적용”이라는 문언에만 비추어 보더라도 EU법이 회원국의 국내법에 우선한다는 의미에 불과하다.17
나) 이 사건 협정 제11조 제2항의 “in force at any given time”의 해석
이 사건 협정 제11조 제2항의 “in force at any given time”은 특정 문제에 관한 구체적인 시점, 즉 “결정적 기일(critical date)”에 시행 중이던 EU법을 지칭한다. 이 사건 협정 제9조의 결정적 기일은 중재 합의가 불가역적으로 이루어진 2017년 9월 15일, 즉 ICSID가 청구인들의 중재신청을 공식적으로 등록한 날이다. 따라서 중재판정부는 이 날짜에 시행되고 있던 EU법을 기준으로 하여 양립가능성을 판단하면 된다.18
또한 피청구국은 오스트리아와 이 사건 협정 제9조 제2항 (a)에 따라 ICSID 투자중재에 대하여 불가역적으로 합의하였고, ICSID 협약 제25조 제1항19에 따라 일방적으로 해당 중재합의를 철회하지 않겠다는 데에 동의하였다.20
3) 중재판정부의 판단
가) 이 사건 협정 제11조 제2항이 상충조항인지 여부
중재판정부는 이 사건 협정 제11조 제2항의 문언은 다른 EU 회원국 사이에 체결된 BIT에는 존재하지 않는 독특한 것으로서 상충조항이라고 판시하였다.21 따라서 이 사건 협정은 EU법과 양립하지 않는 범위 내에서 구속력을 가지지 못한다고 보았다. 다만 이 때 판단의 기준이 되는 EU법은 “in force at any given time”의 것이므로 중재판정부는 이러한 시적 제한 문언의 의미에 관하여 살폈다.
나) 이 사건 협정 제11조 제2항의 “in force at any given time”의 해석
중재판정부는 이 사건 협정 분쟁해결절차조항(제9조 제2항)의 EU법과의 양립가능성 판단은 청구인들의 중재신청이 ICSID에 정식 등록된 2017년 9월 15일 “시행 중인(in force)” EU법만을 기준으로 이루어져야 한다고 판시하였다.22
중재판정부는 “at any given time”을 “모든 시점에”로 해석할 수는 없다고 보았다. 따라서 이는 “이 사건 중재에서 문제되는 쟁점과 관련된 특정 시점”이라고 해석해야 하고, “at any given time”은 “in force”를 수식한다는 점에서 특정 날짜에 시행 중인 EU법만 고려하면 된다고 설명하였다. 중재판정부는 또한 피청구국의 주장은 중재합의의 일방적 파기를 금지하는 ICSID 협약 제25조 제1항 위반이라고 보고, Ampal v. Egypt23 중재판정부의 판시와 같이, 중재판정부에 관할이 생긴 이후에는 어느 한 쪽 당사자도 중재합의를 일방적으로 파기할 수 없다고 덧붙였다.24
다. EU법과의 정합성 항변에 관하여
1) TFEU 제267조 및 제344조
EU 역내 투자중재제도가 EU법에 합치하는지 여부에 관한 판단은, 바꾸어 말하면 EU 회원국 사이에 체결된 BIT 등 투자협정이 EU 사법시스템과 양립할 수 있는지 여부에 관한 판단이다.
TFEU 제267조와 제344조는 EU 사법시스템의 기본을 정한다. TFEU 제267조는 CJEU가 EU법의 해석과 적용에 관하여 관할을 가지고, EU 회원국 국내 법원이 EU법의 해석·적용 등에 대한 의문이 있을 때 CJEU에 이에 관한 선결적 판단을 요청할 수 있는 권한을 가지고 있다고 정한다.25 아울러 TFEU 제344조는 EU 회원국이 EU법의 해석이나 적용에 관한 분쟁을 CJEU 이외에 다른 기관에 제출할 수 없다고 정하고 있다.26 이처럼 TFEU 제267조와 제344조는 EU법 해석, 적용에 관한 CJEU의 배타적인 관할과 권한을 분명히 하면서, EU법의 자율성을 보장하는 역할을 한다고 이해되고 있다.
2) 피청구국의 주장
가) Achmea 판결의 효력
CJEU는 Achmea 판결에서 EU 역내에서 이루어지는 투자중재는 TFEU 제267조 및 제344조에 위반된다고 판단하였다. Achmea 판결에는 단서나 제한 조건이 없고, TFEU 제267조와 제344조의 해석에 관한 CJEU의 판결은 국제 공법으로서 EU 역내 BIT의 체약 당사국 모두를 구속하므로, Achmea 판결은 문제된 규범(즉, 투자협정)이 효력을 발생하게 된 처음부터(ex tunc) 이 사건을 포함한 모든 EU 역내 BIT 투자중재합의에 적용된다. 따라서 피청구국이 EU에 가입한 2013년 7월 1일부터 이 사건 협정의 분쟁해결조항(제9조 제2항)의 중재합의는 EU법에 부합하지 않아 피청구국에 적용되지 않는다. CJEU는 2018년 3월 Achmea 판결을 통하여 2017년 9월 15일에 이미 TFEU 제267조 및 제344조 위반이었던 이 사건 협정의 위법성을 명확히 확인한 것이다.27
나) Achmea 선언문과 BIT 해지 협약
Achmea 선언문은 28개의 EU 회원국 전부가 서명한 이상 EU법에 해당한다. Achmea 선언문은 EU 회원국 사이에 체결된 BIT의 투자중재조항이 EU법에 반하므로 적용되지 않는다고 명시하였다.28 더욱이 이 사건 협정 제11조 제3항은 제2항의 효과가 불명확할 경우 체약 당사국이 대화(dialogue)한다고 정하고 있는데, Achmea 선언문에 피청구국과 오스트리아가 모두 서명한 이상 이는 제11조 제3항이 정하는 “체약 당사국의 대화(dialogue)”에 해당하기도 한다. 따라서 Achmea 선언문은 이 사건 협정 제11조 제2항이 정하는 EU법으로서, 또는 제11조 제3항이 정하는 체약 당사국의 ‘합의’로서 우선 적용되므로, 이 사건 협정 분쟁해결절차조항(제9조 제2항)은 EU법과 양립불가능하다고 판단되어야 한다.29
뿐만 아니라 2020년 5월 체결된 BIT 해지 협약은 이 사건 협정을 포함한 EU 역내 모든 BIT의 분쟁해결절차조항이 EU법과 양립 불가능하다는 “EU 회원국의 일치된 견해”를 반영한다. 이는 Achmea 선언문으로 밝힌 EU 회원국 사이의 일치된 견해의 연장선에 있으므로, 오스트리아가 Achmea 선언문에 서명한 이상 BIT 해지 협약에 서명하지 않았다고 하여 그 견해를 철회할 수는 없다.30
3) 청구인들의 주장
가) Achmea 판결의 효력
CJEU의 EU법에 대한 해석은 EU 법체계 내에서만 유효하고, 국제법적 성격의 중재판정부를 구속할 수 없다. 또한 TFEU 제344조는 EU 회원국 사이의 분쟁에만 적용되는 규정이므로 이 사건처럼 개인과 회원국 사이의 분쟁에는 적용될 수 없다. TFEU 제267조는 EU 회원국의 국내 법원이 EU법에 관한 해석을 CJEU에 문의할 수 있다는 취지이므로 EU 회원국 국내 법원이 아닌 법원과 중재판정부에는 적용될 수 없다.31 더욱이 CJEU는 Achmea 판결의 적용범위를 그 판결의 기초가 된 BIT와 유사한(such as) BIT에 기초한 투자중재합의로 한정하였다. 그러나 이 사건 협정은 Achmea 판결의 기초가 된 네덜란드-슬로바키아 BIT와는 달리 EU법을 준거법으로 정하고 있지 않으므로 애초에 Achmea 판결의 적용 대상도 아니다.32
관할의 유무는 해당 절차가 정식으로 개시된 결정적 기일을 기준으로 판단하여야 하고, 한 번 관할이 성립하면 이후의 사건에 의해 변경되지 않는다. 이 사건 결정적 기일은 2017년 9월 15일이고, Achmea 판결은 그 이후인 2018년 3월 6일 확정되었으므로 이 사건 중재판정부의 관할에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항은 결정적 기일인 2017년 9월 15일 당시 시행 중이던 EU법과 양립가능하였다.33
나) Achmea 선언문과 BIT 해지 협약
Achmea 선언문은 EU가 아니라 “회원국 정부 대표의 선언”에 불과하므로 EU법이 아니다. Achmea 선언문에 이 사건 협정이 언급되어 있지 않으므로 Achmea 선언문은 이 사건 협정 제11조 제3항이 정하는 “대화”에 해당하지도 않는다. 또한 EU 조약에 대한 해석 권한은 CJEU에 있으므로 Achmea 선언문은 EU법에 대한 유권해석으로 볼 수 없다.34
BIT 해지 협약은 오스트리아가 이에 서명하지 않은 이상 오스트리아에 대하여 효력이 없다.35 Achmea 선언문과 BIT 해지 협약은 별개이므로 오스트리아가 Achmea 선언문에 서명하였다는 사실은 BIT 해지 협약과 아무런 관련이 없다.36 또한 오스트리아 외에도 아일랜드, 스웨덴, 핀란드 등이 BIT 해지 협약에 서명하지 않았으므로, BIT 해지 협약은 “EU에 의해 체결된” 또는 “회원국들간에 체결된” 국제 조약도 아니고, EU법도 아니다.37
4) 중재판정부의 판단
중재판정부는 국제법 체계 내에서 기능하므로 EU법을 해석·적용할 의무가 없고 이를 사실관계로 “고려”할 뿐이므로 EU법체계 내에서 기능하는 CJEU의 Achmea 판결에 구속되지 않는다고 판시하면서,38 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항이 결정적 기일의 EU법과 양립가능하다고 판단하였다.
중재판정부는 Achmea 판결은 청구인들의 중재신청이 ICSID에 정식 등록된 2017년 9월 15일 이후에 확정된 것으로서 결정적 기일에 “시행 중”이지 않았으므로 이 사건 협정 제11조 제2항의 양립불가능성 판단에 있어 고려하여야 하는 EU법이 아니라고 판시하였다. EU 조약에 관한 CJEU의 해석은 판결 확정 이후에는 EU법을 구성하지만, 설령 처음부터의(ex tunc) 효력을 인정한다고 하여도, 판결 확정 전부터 “시행 중”이었다고 볼 수는 없다는 것이다.39
중재판정부는 (i) 피청구국이 2005년 체결한 연합 협정(Association Agreement) 제85조40가 피청구국으로 하여금 EU 회원국들과 BIT를 확장 체결하도록 규정한 점, (ii) 피청구국이 2013년 체결한 EU 가입 조약이 EU 회원국 사이에 체결된 BIT에 대하여는 특별히 언급하지 않았던 점, (iii) 2018년 2월 14일 오스트리아와 피청구국 사이에 이루어진 회의의 회의록에 따르면 피청구국과 달리 오스트리아는 명백히 이 사건 협정이 EU법과 양립 가능하다고 인식하고 있었다는 점 등을 근거로, 이 사건 협정 분쟁해결절차조항(제9조 제2항)은 2017년 9월 15일 “시행 중”이던 TFEU 제276조 및 제344조와 양립 불가능하지 않고, 1999년 체결된 이 사건 협정의 중재합의는 유효하고 구속력 있다고 판하였다.41
중재판정부는, Achmea 선언문은 EU 회원국 중 일부 국가만 채택하였고 결정적 기일인 2017년 9월 15일 당시 시행 중이지 않았으므로 EU법이 아니라고 보았다. 또한 CJEU는 Achmea 선언문에 대한 해석을 하지 않았고, 선언에 이르게 된 다자적 과정을 이 사건 협정 제11조 제3항에서 말하는 양자간 대화라고 할 수 없다는 점에 있어서도, Achmea 선언문이 중재판정부의 관할을 부정하는 근거가 될 수 없다고 지적하였다.42
중재판정부는, 오스트리아가 BIT 해지 협약에 서명하지 않았고, 이 사건 협정은 BIT 해지 협약 부록(Annex)의 “폐기되는 EU 회원국 사이에 체결된 BIT 목록”에 없으므로 BIT 해지 협약 역시 중재판정부의 관할을 부정하는 근거가 될 수 없다고 판시하였다.43
라. EU법 차별금지조항 위반 항변에 관하여
1) 피청구국의 주장
이 사건 협정은 오스트리아 및 크로아티아 국적의 투자자들에게 분쟁해결방법과 공정·공평대우 등 실체법적 보호를 제공함으로써 다른 EU 회원국 국적의 투자자들을 차별하므로 TFEU 제18조, 제49조, 제63조 등 EU법의 차별금지규범을 침해한다.44
또한 이 사건 협정은 서비스무역에 관한 일반협정(General Agreement on Trade in Services, 이하 “GATS”)의 제2조 제1항의 차별금지조항도 침해한다.45 GATS는 EU에 의해 체결되고 EU 회원국 사이에 합의된 국제 협약으로서 EU법에 해당하는데, 이 사건 협정은 GATS가 규율하는 무역 및 서비스에 영향을 주는 조치로서 제3국 국적의 투자자들에게는 제공되지 않는 보호를 오스트리아 및 크로아티아 국적의 투자자들에게만 제공하기 때문이다.46
2) 청구인들의 주장
이 사건 협정이 EU법의 차별금지규범을 침해한다고 할 수 없다. UniCredit Bank Austria v. Croatia, Addiko Bank v. Croatia, Eastern Sugar v. Czech Republic, Watkins Holding v. Spain 등 수 많은 중재판정례는 일관되게 다양한 BIT의 분쟁해결절차조항과 실체법적 보호 규정들이 EU법과 양립 가능하다고 판시해 왔다.47 이 사건 협정은 피청구국이 다른 투자자들을 오스트리아 국적의 투자자들보다 “더 유리하게 대우하지 못하도록” 하는 취지이지, “덜 유리하게(less favorably) 대우”하라는 취지가 아니다. 또한 BIT상의 권리의무가 양 당사국 국적의 투자자들에게만 적용되는 것은 BIT 고유의 특성일 뿐 차별적인 대우라고 할 수 없다.48
또한 이 사건 협정이 GATS 제2조 제1항을 위반하는 것도 아니다. CJEU는 WTO 협약을 법적 판단의 근거로 기능하는 규범에서 제외하는 입장을 취하고 있다. 협약의 준수가 WTO 회원국의 자율에 달려 있는 만큼 WTO 협약에 충분한 구속력이 없기 때문이다. GATS도 WTO 협약이므로 EU법이 아니다.49 설령 GATS가 EU법이라고 하더라도, 이 사건 협정은 피청구국으로 하여금 오스트리아 국적이 아닌 투자자들에게 특정 수준의 대우를 할 의무를 규정하고 있지 않으므로, 이 사건 협정이 GATS의 차별금지조항을 침해하지 않는다.50
3) 중재판정부의 판단
가) EU 조약의 차별금지조항 위반 여부
중재판정부는 (i) 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항(제9조 제2항)은 크로아티아와 오스트리아의 투자자들이 ICSID 또는 UNCITRAL 중재를 신청할 수 있도록 하는 조항일 뿐, 다른 EU 회원국들의 분쟁해결체계에 영향을 미치지 않고, (ii) 이 사건 협정 제2조 제1항의 공정·공평대우의무 조항은 크로아티아가 오스트리아 국적 투자자들을 다른 EU 회원국 국적 투자자들보다 유리하게 대우하도록 하는 조항이 아니므로,51 이 사건 협정 분쟁해결절차조항과 실체법적 보호 규정들은 2017년 9월 15일 기준 EU법을 구성하였던 TFEU 제18조, 제49조, 제63조를 침해하지 않는다고 판단하였다.52
나) GATS의 차별금지조항 위반 여부
중재판정부는 GATS가 EU법이 아니고, 설령 GATS가 EU법이라고 하여도, 이 사건 협정은 오스트리아와 크로아티아로 하여금 다른 WTO 회원국들에게 덜 유리한 대우를 하도록 규정하고 있지 않으므로 이 사건 협정이 GATS의 차별금지조항을 위반하지 않는다고 판단하였다.53
마. Monetary Gold 원칙 위반 항변에 관하여
Monetary Gold 원칙이란, 국제사법재판소(ICJ)의 Monetary Gold 사건에서 확립된 법리로,54 법원 판결의 “주제 자체(very subject matter)”가 재판 또는 분쟁의 당사자가 아닌 제3국의 법적 이해관계를 형성하게 되는 경우 법원은 해당 문제에 대하여 관할이 없다는 법리를 의미한다. 피청구국은, 이 사건에 대하여 중재판정부에 관할이 있다고 한다면, 피청구국뿐만 아니라 오스트리아에게도 책임을 지우는 결과가 될 것이므로 Monetary Gold 원칙 위반이라고 주장하였다.55
이에 대하여 중재판정부는 관할 판단으로 인하여 EU법 또는 이 사건 협정에 다른 오스트리아의 국가 책임의 문제는 발생하지 않고, 피청구국 크로아티아의 국가 책임만이 문제될뿐이므로 Monetary Gold 원칙은 이 사건에 적용되지 않는다고 판단하며 피청구국의 항변을 배척하였다.56
위와 같은 이유에서 중재판정부는, 이 사건 협정의 분쟁해결절차조항은 2017년 9월 15일의 EU법과 양립 가능하고, EU법의 차별금지조항이나 Monetary Gold 원칙을 위반하지도 않았으므로, 중재판정부가 이 사건에 대한 관할을 가진다고 결론내렸다.
EU 회원국 사이에 체결된 투자협정에 기초한 투자중재제도와 EU법의 충돌 문제는 최소한 2006년부터 제기되어 왔던 이슈다.57 EC는 이 때부터 이미 EU법을 고려하지 않거나, EU법의 해석을 CJEU에 문의하지 않은 채 진행되는 투자중재를 우려하면서, EU 회원국들에게 EU 역내에서 체결된 BIT 등 투자협정을 취소, 종료할 것을 권고하였다. 이러한 흐름의 연장선에서 CJEU는 2008년 3월 Achmea v Slovakia 사건에서 EU 역내 BIT에 기초한 투자분쟁절차가 EU법에 합치하지 않아 효력이 없다고 판결하였고, 현재까지도 많은 논란을 야기하고 있다.
이에 관하여 국제투자중재판정부와 CJEU를 비롯한 EU 사법기관의 입장은 극명하게 갈린다. 먼저 투자중재판정부의 입장을 보면, Achmea 판결 전후를 불문하고 투자중재제도와 EU법과의 충돌을 이유로 EU 역내의 투자중재분쟁에 대한 관할을 부정한 사례는 찾아보기 어렵다. 중재판정부의 관할은 체약 당사국의 합의로 체결되는 투자협정이라는 국제법상의 조약에서 비롯되는 것이지 EU법에 근거하고 있지 않으므로, EU 역내에 한하여 적용되는 CJEU의 판단에 구속되지 않는다는 것이 기본 논리다. 이 사건처럼 BIT 체결 당시에는 일방 체약국이 EU 회원국이 아니었다가 나중에 EU 회원국이 된 경우에도 EU 협정이나 조약이 기체결된 BIT를 대체할 수 없다고 보는 것이 일반적인 투자중재판정부의 시각이다.58 Achmea 판결 이후의 사례를 살펴보아도 마찬가지다. 대표적으로 Adamakopoulos v. Cyprus, United Utilities v. Estonia, Eskosol v. Italy, Marfin v. Cyprus, UP and CD v. Hungary, RREEF v. Spain 사건에서 EU법과의 충돌을 이유로 중재판정부의 관할이 다투어졌지만, 위와 같은 논리에서 중재판정부의 관할이 인정되었다.
그러나 EU 역내 법원의 입장은 다르다. 특히 CJEU는 EU 역내 투자중재제도 자체가 EU 법체계와 충돌한다고 보고, 따라서 중재 제기 시점 또는 사건 완료 여부 등에 관계 없이 EU 역내 투자중재는 허용되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것으로 이해된다. 즉, CJEU는 2021년 9월 Moldova v Komstroy 사건에서 EU 회원국은 Energy Charter Treaty의 투자중재조항에 따라서도 투자중재를 할 수 없다고 판단하였다.59 나아가 CJEU는 2021년 10월 Poland v PL Holdings 사건에서 Achmea 판결 당시 이미 중재판정이 내려졌고, 투자유치국이 관할 항변을 뒤늦게 제출함으로써 중재에 동의한 것으로 간주되는 경우라고 하더라도,60 EU 역내 투자중재는 여전히 허용되지 않는다고 판단하였다. 그렇지 않고 투자유치국의 사후적인 중재 동의로써 투자중재가 가능하다고 한다면 이는 Achmea 판결의 법리를 잠탈하는 결과가 되기 때문이라고 밝히면서, Achmea 판결의 법리는 시간적 제한 없이, 즉 중재 제기 및 판정 시점과는 관계 없이 적용된다고 판시하였다.61 요컨대 CJEU는 Achmea 판결의 법리를 BIT에 기초한 투자중재 뿐만 아니라 다자조약에 기초한 투자중재에까지 확장하면서 시간적 제한 없는 일반 법리로 확대하려는 모습을 보이고 있다.
EU 회원국의 국내 법원은 위와 같은 CJEU의 판단을 충실히 따르고 있는 것으로 보인다. 당장 이 사건만 보아도 독일 법원은 Achmea 판결에 따라 이 사건 중재판정부의 관할 판정을 취소하였고, 이로 인하여 이 사건은 본안 심리로 나아가지 못하였다. PL Holdings 사건의 중재판정 취소 사건을 심리한 스웨덴 법원 역시 CJEU의 판단에 따라 PL Holdings 사건의 중재판정을 취소하였다. 다만 최근 독일 법원은 EU 역내 투자중재와 이를 벗어나는 투자중재를 구분하여, 후자의 경우에는 Achmea 판결 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.62
결국 국제투자중재판정부 및 EU 역외 법원들이 CJEU의 Achmea 판결을 따를지 여부는 CJEU의 판단이 EU 지역에 국한되는 local law의 성격을 극복하였다고 볼 수 있을지, 즉 Achmea 판결에 설시된 법리가 대부분의 법계에서 보편적으로 받아들여지는 국제법으로 인정될 수 있을지 여부에 달려 있다. 그러나 현재까지는 그렇지 않은 것으로 보인다.
이는 기본적으로 EU라는 지역 공동체의 특수성 때문일 것이다. 그러나 어쩌면 이에 더하여 CJEU가 제시하는 논리에 타당성이 부족하기 때문일 수 있다. CJEU는 일관하여 상사중재제도의 EU법 합치성은 긍정하여 왔다. 상사중재는 당사자의 자유 의사에 기초하여 성립하는데, EU 법원이 상사중재판정의 취소, 승인, 집행 등의 과정에서 이를 심사하면서 기본적인 EU법 위반 여부를 판단할 수 있고, EU법이 쟁점이 될 경우 CJEU에 선결적 판단을 문의할 수 있다는 이유에서다(Achmea 판결 54, 55 단락).63 하지만 투자중재제도와 상사중재제도의 구조는 기본적으로 동일하다. 특히 중재판정 취소, 승인, 집행 등의 단계에서 사후적으로 EU법 합치 여부를 심사, 판단할 수 있다는 점에 사실상 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 상사중재의 경우와는 달리 투자중재에서는 EU법의 자율성이 침해된다는 CJEU의 논리는 쉽게 수긍하기 어려운 측면이 있다.
그렇기에 대부분의 투자중재판정부가 지역적 한계를 벗어나지 못하고 논리적으로도 쉽게 수긍이 가지 않는 Achmea 판결의 법리를 따르기 보다는, 체약 당사국의 합의로 체결된 투자협정과 ICSID 규칙과 같이 이미 정립된 국제법에 따라 독자적으로 관할을 판단하고 있는 것이 아닌가 한다.
그렇지만 투자중재제도와 EU법 정합성 이슈를 순전히 EU 내부 문제로 취급하는 것은 바람직하지 않다. 쉽게 생각하더라도, 쌍방 분쟁당사자는 모두 EU 회원국이지만 중재지가 EU 밖의 국가인 경우 중재판정 취소 신청이 제기되었을 때 EU 회원국이 아닌 중재지 법원이 CJEU의 Achmea 판결의 법리를 따라야하는지 문제가 발생할 것이다. 게다가 투자분쟁의 어느 한쪽만 EU 회원국 소속이더라도 Achmea 판결의 적용 문제는 발생할 수 있다. 실제로 EU-Canada CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement)은 EU 역외 협정으로 분류되지만, EU-Canada CETA의 상설투자법원에의 회부 조항이 EU법에 합치하는지 여부가 쟁점이 되어 현재 CJEU에 해당 사건이 계류중이다.64 이 경우 최근 독일 법원은 Achmea 판결 법리가 적용되지 않는다고 판단하였지만, 결론은 바뀔 수 있다. CJEU가 어떻게 판단할지 관심을 가지고 지켜볼 필요가 있다.
작성자 강유정 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
강희구 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1 OLG Frankfurt Zivilsenat, 26 SchH 2/20 vom 11 Februar 2021 in Unvereinbarkeit einer in einem bilateralen Investitions-abkommen enthaltenen Schiedsklausel mit Unionsrecht.
2 Bundesgerichtshof Beschluss, ZB 16/21 vom 17. November 2021 in dem Verfahren zur Entscheidung über die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts.
3 “The proceeding shall be suspended until a decision has been taken on the proposal.”
4 Raiffeisen Bank International AG & Raiffeisenbank Austria D.D. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/17/34, Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections (“Decision”), paras. 14-20.
5 Decision, paras. 26, 36. 다만 이 사건 중재절차에서 EC는 일관되게 피청구국에 유리한 주장만을 하였으므로, 아래에서는 피청구국과 EC의 주장을 구분하지 않고 피청구국의 주장으로 소개한다.
6 Decision, paras. 6, 34, 38, 44.
7 Decision, para. 4.
8 Decision, para. 2, 4, 9, 124.
9 6 March 2018 Judgment of the Court of Justice of the European Union in Slowakische Republik v. Achmea BV, Case C-284/16 (RLM-31) (“Achmea”)
10 Declaration of the Representatives of the Governments of the Member States, of 15 January 2019 on the Legal Consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union
11 Decision, para. 9
12 “Pursuant to the principle of sincere cooperation, the Union and the Member States shall, in full mutual respect, assist each other in carrying out tasks which flow from the Treaties. The Member States shall take any appropriate measure, general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of the Treaties or resulting from the acts of the institutions of the Union. The Member States shall facilitate the achievement of the Union's tasks and refrain from any measure which could jeopardise the attainment of the Union's objectives.”
13 “The Conference [of EU Member States] recalls that, in accordance with well settled case law of the Court of Justice of the European Union, the Treaties and the law adopted by the Union on the basis of the Treaties have primacy over the law of Member States, under the conditions laid down by the said case law.”
14 “(2) If a dispute according to paragraph 1 of this Article cannot be settled within three months of a written notification of sufficiently detailed claims, the dispute shall upon the request of the Contracting Party or of the investor of the other Contracting Party be subject to the following procedures:
(a) to conciliation or arbitration by the International Centre for Settlement of Investment Disputes, established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature in Washington on 18 March 1965. In case of arbitration, each Contracting Party, by this Agreement irrevocably consents in advance, even in the absence of an individual arbitral agreement between the Contracting Party and the investor, to submit any such dispute to this Centre. This consent implies the renunciation of the requirement that the internal administrative or juridical remedies should be exhausted; or
(b) to arbitration by three arbitrators in accordance with the UNCITRAL arbitration rules, as amended by the last amendment accepted by both Contracting Parties at the time of the request for initiation of the arbitration procedure. In case of arbitration, each Contracting Party, by this Agreement irrevocably consents in advance, even in the absence of an individual arbitral agreement between the Contracting Party and the investor, to submit any such dispute to the tribunal mentioned.”
15 Decision, paras. 95, 100, 102-103.
16 Decision, paras. 119-120, 123-124.
17 Decision, para. 104.
18 Decision, paras. 115-118.
19 “The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.”
20 Decision, paras. 121-122, 125-126.
21 Decision, paras. 131-133.
22 Decision, para. 150.
23 Ampal-American Israel Corporation and others v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/12/11.
24 Decision, paras. 138, 141-144, 146-147, 149.
25 “The Court of Justice of the European Union shall have jurisdiction to give preliminary rulings concerning:
(a) the interpretation of the Treaties;
(b) the validity and interpretation of acts of the institutions, bodies, offices or agencies of the Union;
Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member State, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment, request the Court to give a ruling thereon.
Where any such question is raised in a case pending before a court or tribunal of a Member State against whose decisions there is no judicial remedy under national law, that court or tribunal shall bring the matter before the Court.
If such a question is raised in a case pending before a court or tribunal of a Member State with regard to a person in custody, the Court of Justice of the European Union shall act with the minimum of delay.”
26 “Member States undertake not to submit a dispute concerning the interpretation or application of the Treaties to any method of settlement other than those provided for therein.”
27 Decision, paras. 151-153, 156, 159, 161, 181-183, 197.
28 “[A]ll investor-State arbitration clauses contained in bilateral investment treaties concluded between Member States are contrary to Union law and thus inapplicable . . . An arbitral tribunal established on the basis of investor-State arbitration clauses lacks jurisdiction, due to a lack of a valid offer to arbitrate by the Member State party to the underlying bilateral investment Treaty.”
29 Decision, paras. 202-203.
30 Decision, paras. 209-210.
31 Decision, paras. 154-155, 157-158.
32 Decision, paras. 162-165.
33 Decision, para. 184-189, 196.
34 Decision, paras. 205-207.
35 Decision, para. 212.
36 Decision, para. 214.
37 Decision, para. 213.
38 Decision, paras. 218-221.
39 Decision, para. 227, 230.
40 “1. Cooperation between the Parties shall be aimed at establishing a favourable climate for private investment, both domestic and foreign.
2. The particular aim of cooperation shall be:
— for Croatia to improve a legal framework which favours and protects investment;
— the conclusion, where appropriate, with Member States of bilateral agreements for the promotion and protection of investment;
— the improvement of investment protection.”
41 Decision, para. 244.
42 Decision, para. 251.
43 Decision, paras. 252-253.
44 제18조는 국적에 기한 차별을 금지한다. “Within the scope of application of the Treaties, and without prejudice to any special provisions contained therein, any discrimination on grounds of nationality shall be prohibited. The European Parliament and the Council, acting in accordance with the ordinary legislative procedure, may adopt rules designed to prohibit such discrimination.”
제49조는 회원국 국민이 다른 회원국 영토에 회사 또는 대리점 등을 설립하는 것을 제한하는 것을 금지한다. “Within the framework of the provisions set out below, restrictions on the freedom of establishment of nationals of a Member State in the territory of another Member State shall be prohibited. Such prohibition shall also apply to restrictions on the setting-up of agencies, branches or subsidiaries by nationals of any Member State established in the territory of any Member State. Freedom of establishment shall include the right to take up and pursue activities as self-employed persons and to set up and manage undertakings, in particular companies or firms within the meaning of the second paragraph of Article 54, under the conditions laid down for its own nationals by the law of the country where such establishment is effected, subject to the provisions of the Chapter relating to capital.”
제63조는 회원국 사이 및 회원국과 제3국 사이의 자본 이동 제한을 금지한다. “1. Within the framework of the provisions set out in this Chapter, all restrictions on the movement of capital between Member States and between Member States and third countries shall be prohibited. 2. Within the framework of the provisions set out in this Chapter, all restrictions on payments between Member States and between Member States and third countries shall be prohibited.”
45 “With respect to any measure covered by this Agreement, each Member shall accord immediately and unconditionally to services and service suppliers of any other Member treatment no less favourable than that it accords to like services and service suppliers of any other country.”
46 Decision, paras. 271, 275-277.
47 UniCredit Bank Austria AG and Zagrebačka Banka d.d. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/16/31, 12 October 2018 Decision on the Respondent’s Article 9 Objection to Jurisdiction; Addiko Bank AG & Addiko Bank d.d. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/17/37, 12 June 2020 Decision on Croatia’s Jurisdictional Objection Related to the Alleged Incompatibility of the BIT with the EU; Eastern Sugar B.V. v. The Czech Republic, SCC Case No. 088/2004; Watkins Holdings S.à.r.l. and others v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/44.
48 Decision, paras. 261, 266.
49 Decision, para. 272.
50 Decision, para. 278.
51 Decision, paras. 282-283; “Each Contracting Party shall in its territory promote, as far as possible, investments of investors of the other Contracting Party, admit such investments in accordance with its legislation and in any case accord such investments fair and equitable treatment.”.
52 Decision, para. 281.
53 Decision, paras. 286-287.
54 Monetary Gold Removed from Rome in 1943, Italy v France and ors, Preliminary Question, “Judgment”, CJ Rep 19, ICGJ 183 (ICJ 1954), 15th June 1954, United Nations; International Court of Justice.
55 Decision, paras. 288-289.
56 Decision, paras. 294-297.
57 Vis-Dunbar, ‘EU Members review intra-European BITs in light of potential overlap with EU Law’, Investment Treaty News, 30 June 2007, pp. 10-13; Eastern Sugar B.V. v. The Czech Republic, SCC No. 088/2004, Partial Award, 27 March 2007, para. 126, ‘EC Note of November 2006 on the Free Movement of Capital’.
58 Szilárd Gáspár-Szilágyi and Maxim Usynin, ‘The Uneasy Relationship between Intra-EU Investment Tribunals and the Court of Justice‘s Achmea Judgment’ (2019) 4 European Investment Law and Arbitration Review Online 29, p. 35-36
59 Moldova v Komstroy (ECLI:EU:C:2021:655), Judgment oft he Court, 2 September 2021
60 PL Holdings S.a.r.l. v Republic of Poland, SCC Case No. V2014/163, Award dated 28 August 2017.
61 Poland v PL Holdings (ECLI:EU:C:2021:875), Judgment of the Court, 26 October 2021, paras. 47, 48, 64.
62 Deusche Telekom v India, Bundesgerichtshof Beschluss, I ZB 12/23 vom 12 October 2023.
63 Slovakia v Achmea (ECLI:EU:C:2018:158), Judgment of the Court, 6 March 2018, paras. 54-55.
64 Request for an Opinion by Kingdon of Belgium (ECLI:EU:C:2019:72), 29 January 2019.
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