[K&C] Aguas_del_Tunari_v_Bolivia_(K).pdf
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Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3
청 구 인: Aguas del Tunari, S.A.
대 리 인: Aguas del Tunari, S.A. (Michael E. Curtin)
Herbert Smith Freehills (Robert G. Volterra, Matthew Weiniger)
Servicios Legales S.C. (Ramiro Guevara, Enrique Barrios)
피청구국: 볼리비아 (Republic of Bolivia
대 리 인: Ministry of Services and Public Works (Mario Moreno Viruez)
Crowell & Moring (Dana Contratto)
Criales, Urcullo, Freire & Villegas (Jose Antonio Criales)
David D. Caron (의장중재인, 미국 국적)
Henri C. Alvarez (청구인 지명, 캐나다 국적)
José Luis Alberro-Semerena (피청구국 지명, 멕시코 국적)
이 사건은 볼리비아 국적 기업 Aguas del Tunari, S.A.(이하 “AdT” 또는 “청구인”)이 수도 민영화 사업허가에 대한 위법한 수용 등을 주장하며 2001년 11월 12일 볼리비아 정부를 상대로 제기한 투자중재 사건이다. 투자유치국 법인의 중재신청자격, 공공기관 행위의 국가귀속, 기업 구조조정을 통한 권리 남용 등이 본안 전 단계에서 다투어졌는데, 중재판정부는 2005년 10월 21일 볼리비아의 본안 전 항변을 모두 기각하고 이 사건 중재에 대한 관할을 가진다고 판단하였다. 다만 이후 당사자들이 합의함에 따라 본안 심리로 나아가지 않고 2006년 1월 무렵 사건 종료되었다.
가. 중재절차 분리
이 사건 중재는 관할에 대한 항변 심리와 본안 심리 두 단계로 분리되어 진행되었다.
나. 제3자의 관여
한 환경단체가 2002년 8월 28일 중재판정부에 이 사건 중재에 amicus curiae로서 의견을 제출할 수 있도록 허락해 줄 것을 신청하였다. 또한 이 사건 중재에 제출되는 서면과 심리기일의 공개를 신청하였다. 이에 대하여 중재판정부는 2003년 1월 29일 이 사건 중재 당사자들의 동의가 없고 적어도 관할 심리 단계에서는 제3자의 증언이나 서면이 불필요하다는 등의 이유로 위 단체의 신청을 기각하였다.1
한편 이 사건 중재 당사자들은 주장 과정에서 네덜란드와 볼리비아 사이의 투자협정에 관한 네덜란드 정부의 발언을 수차례 인용하였으므로, 중재판정부는 2004년 10월 1일 이와 관련하여 네덜란드 외무부에 서면으로 정보를 요청하였다. 네덜란드 외무부는 2004년 12월 14일 회신하였다.2
Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Republic of Bolivia (이하 “이 사건 협정”)
이 사건 사업계약을 일방적으로 해지 또는 종료한 조치
USD 약 2,500만과 지연이자
4. 사실관계
볼리비아는 1998년 볼리비아 코차밤바시(市)의 수도 사업을 민영화하기 위하여 입찰을 진행하였고, “Aguas del Tunari”라는 명칭의 컨소시엄이 참가하였다. 이 컨소시엄은 1999년 4월 19일부터 협상 권한을 가진 볼리비아 수도 및 전기 감독원(Bolivian Water nad Electricity Superintendencies, 이하 “수도 감독원”)과 협상을 진행하였다.
AdT는 1999년 9월 2일 컨소시엄의 투자를 위하여 볼리비아에서 설립되었다. 볼리비아 정부는 같은 날 사업허가를 승인하였고, 다음 날 코차밤바시(市)의 수도를 민영화하는 내용의 사업계약(concession, 이하 “이 사건 사업계약”)이 체결되었다. 사업허가 기간은 40년으로 하였고, 1999년 11월 1일 발효되었다.3
이 사건 사업계약 체결 당시 AdT의 지분 과반수는 케이만 제도 국적의 International Water (Tunari) Ltd.(이하 “IW 케이만”)가 소유하고 있었고, IW 케이만은 Bechtel Enterprise Holding, Inc.(이하 “Bechtel”)가 전부소유하고 있었다. Bechtel은 이 사건 사업계약 체결 직후인 1999년 11월 9일 이탈리아 기업 Edison, S.p.A.(이하 “Edison”)와 합작법인을 설립하는 방식의 조직개편 계획을 발표하였고, 같은 달 23일 수도 감독원에 이에 대한 승인을 요청하여, 1999년 12월 3일 수도 감독원으로부터 AdT의 지분을 네덜란드 기업에 이전하는 계획을 승인 받았다.4
이에 따라 아래와 같은 과정을 거쳐 1999년 12월 22일 무렵 「AdT 55% → IW 룩셈브루크 100% → IWT 네덜란드 100% → IWH 네덜란드 100% → Baywater 50% 및 Edison 50%」로 이어지는 지배구조가 성립되었다.5
한편 이 사건 사업계약은 체결 당시부터 코차밤바시와 볼리비아 전역에서 대중적 저항에 부딪쳤고, 이는 AdT가 2000년 1월 무렵 수도 운영을 시작하자 더욱 격렬해졌다. 결국 이 사건 사업계약은 2000년 4월 초 무렵 해지되었다.6
이에 AdT는 2001년 11월 12일 볼리비아가 AdT의 투자를 위법하게 수용함으로써 투자협정상 의무를 위반하였다고 주장하며 이 사건 중재를 신청하였다.
가. 법률적 쟁점
피청구국은 이 사건 사업계약 또는 이 사건 협정에 따라 ICSID 중재가 배제되므로 ICSID 중재에 대한 피청구국의 동의가 존재하지 않고, 청구인이 이 사건 협정에 따라 네덜란드 국민으로 취급되는 경우에 해당하지 않는다는 등으로 주장하며 중재판정부에 이 사건에 대한 관할이 없다고 항변하였다.
나. ICSID 관할에 대한 피청구국의 동의 존부
1) 이 사건 사업계약에 따라 ICSID 중재가 배제되는지 여부
이 사건 사업계약 제41조 제2항은 사업시행자가 볼리비아 법원의 관할을 인정한다고 규정하고 있었다.7 이에 피청구국은 이 사건 사업계약 제41조 제2항의 문언, 그 협상 경위 및 볼리비아 관련 법령에 따라 이 사건 사업계약에 관한 분쟁은 볼리비아 법원의 관할에 속한다고 주장하였다.8
중재판정부는 이 사건 사업계약 제41조 제2항으로 인하여 ICSID 중재가 배제되지는 않는다고 판단하였다. 중재판정부는 우선 이 사건 사업계약 제41조 제2항이 이 사건 사업계약과 관련된 모든 분쟁을 볼리비아 법원의 전속관할 아래 둔다는 취지가 아니라고 보았다. 위 규정은 Vivendi 사건에서 문제된 분쟁해결조항과 달리,9법원의 관할이 전속적이라고 명시하지 않았으며, 법원 관할에 속하는 분쟁의 종류를 정하지도 않았다는 점을 지적하였다. 중재판정부는 또한 이 사건 사업계약의 상대방은 수도 감독원인데 이 사건 중재는 볼리비아를 상대로 이 사건 협정상의 의무 위반을 주장하는 것이므로, 이 사건 사업계약에 기초한 청구와 이 사건 협정에 기초한 이 사건 중재는 당사자와 법적 의무 등이 서로 다르다고 강조하였다. 따라서 중재판정부는 이 사건 사업계약 제41조 제2항이 이 사건에 대한 중재판정부의 관할과 충돌하지 않는다고 보았다.10
아울러 중재판정부는 이 사건 사업계약 제41조의 문언과 협상 경위를 보더라도 이를 ICSID 중재의 포기로 볼 근거는 없다고 덧붙였다. 중재판정부는 이 사건 사업계약 제41조에 ICSID 중재 포기가 명시되어 있지 않고, 이 사건 사업계약 제41조의 협상 경위를 살펴보아도 ICSID 중재를 배제하려는 당사자들의 공통된 의사가 발견되지 않으므로, 이 사건 사업계약 제41조를 ICSID 중재 포기 조항으로 해석할 수는 없다고 하였다.11
2) 볼리비아가 적법한 당사자인지 여부
피청구국은 볼리비아는 이 사건 사업계약의 당사자도 아니고 수도 감독원이 볼리비아의 “정부기관 또는 하부조직(constituent agency or sub-division)”도 아니므로, 피청구국이 이 사건 분쟁의 적법한 당사자가 아니라고 주장하였다.12
중재판정부는 이 사건 중재는 이 사건 사업계약이 아니라 이 사건 협정에 기초한 것이고 볼리비아는 이 사건 협정의 당사국 중 하나라는 이유를 들어 피청구국의 주장을 배척하였다. 한편 볼리비아와 수도 감독원 사이의 관계나 수도 감독원의 행위가 볼리비아의 행위로 귀속될 수 있는지 여부는 추가적인 증거를 바탕으로 더욱 심도 있는 사실 심리가 필요한 만큼 본안 단계에서 판단할 문제라고 지적하며 별도로 다루지 않았다.13
3) 이 사건 협정 제2조 따라 볼리비아 법원에 전속관할이 인정되는지 여부
이 사건 협정 제2조는 “일방체약국은 자국의 법과 규정의 체계 내에서 타방체약국 국민의 투자를 자국 영토 내에서 보호함으로써 경제 협력을 증진해야 한다. 각 체약국은 자국의 법이나 규정에 의하여 부여된 권한을 행사할 수 있을 것을 조건으로 그와 같은 투자를 허용하여야 한다(Either Contracting Party shall, within the framework of its law and regulations, promote economic cooperation through the protection in its territory of investments of nationals of the other Contracting Party. Subject to its right to exercise powers conferred by its laws or regulations, each Contracting Party shall admit such investments)”고 정하고 있었다. 이에 피청구국은 이 사건 협정 제2조에 언급된 “자국의 법과 규정”이란 볼리비아법을 의미하므로 볼리비아법에 따라 이 사건 분쟁은 볼리비아 법원의 전속관할에 속한다고 주장하였다.14
중재판정부는 이 사건 협정 제2조가 볼리비아법을 언급하기는 하지만 그 범위는 제한적이라고 설명하였다. 제1문은 투자보호의무를 통한 경제협력증진이라는 이 사건 협정의 근본적인 목표를 선언하는 내용이므로, 여기에서의 “자국의 법과 규정의 체계”란 ‘어떻게 투자보호를 통하여 경제협력을 증진할 수 있을지 그 구체적인 방법’에 한정된다고 하였다. 또한 제2문은 투자유치국의 투자허용의무를 단순히 투자유치국의 법이나 규정의 제한 아래 둔다는 것이 아니라, 투자유치국이 자국의 법이나 규정에 따라 부여 받은 ‘권한을 행사할 권리’ 아래에 두겠다는 취지로서, 투자유치국이 투자허용 시점에 자국의 법이나 규정에 따라 어떠한 행위를 할 수 있음을 의미한다고 풀이하였다.15
이에 대하여 피청구국은 이 사건 협정 제2조에 따른 볼리비아법의 역할을 폭넓게 보아야 한다고도 주장하였다. 그러나 중재판정부는 이러한 피청구국의 주장을 배척하였다. 중재판정부는 이 사건 협정의 주요 목적 중 하나는 투자분쟁의 해결을 위한 독립적이고 중립적인 기관인 ICSID 절차에 합의하는 것이므로, 이 사건 협정 체약국들이 이 사건 협정 제2조에서 자국법을 언급함으로써 이러한 목적을 무력화할 의도는 없었을 것이라고 설시하였다. 따라서 중재판정부는 이 사건 협정 제2조에 언급된 볼리비아법에는 적어도 이 사건 분쟁을 볼리비아 법원의 전속관할로 정하는 내용은 포함되지 않는다고 판단하였다.16
4) AdT의 지분 이전으로 인하여 중재판정부의 관할이 배제되는지 여부
이 사건 사업계약 제37조 제1항은 사업시행자의 모든 창립주주(Founding Stockholder)가 이 사건 사업허가 기간 최초 7년 동안 최초 지분비율을 기준으로 의결권 있는 주식 50% 이상을 유지할 것을 요구하였다. 피청구국은 이를 바탕으로, AdT의 창립주주 중 하나로서 지분 55%를 보유했던 IW 케이만이 1999년 12월 볼리비아의 승인 없이 설립지를 케이만 제도에서 룩셈부르크로 변경하고 법인명을 IW 룩셈브루크로 변경함으로써 이 사건 사업계약 제37조 제1항을 위반하였다고 주장하였다. 이에 대하여 청구인은 IW 케이만과 IW 룩셈브루크가 같은 법인이므로 위 사업계약 조항 위반이 아니라고 반박하였다.17
중재판정부는 우선 이 사건 사업계약 제37조 제1항에 따른 의무가 무엇인지를 살펴보았다. 중재판정부는 위 규정이 최종주주(Ultimate Shareholders)가 아니라 창립주주에 적용된다고 지적하였다. 따라서 피청구국의 주장처럼 AdT의 지배구조에 대한 모든 변경이 제한되는 것은 아니고 지배구조의 첫 단계인 창립주주보다 상위 단계의 지배구조는 변경이 가능하다고 하였다. 결국 쟁점은 창립주주인 IW 케이만이 그 최초 지분율의 50%를 유지하였는지 여부라고 정리되었다.18
이에 케이만 제도 국적의 IW 케이만이 룩셈부르크 국적의 IW 룩셈브루크가 된 것이 그 동일성을 유지한 채 국적만 변경하는 이주(migration)에 해당하는지, 아니면 IW 케이만이 소멸하고 새로운 법인인 IW 룩셈브루크에 그 권리의무를 이전한 것에 해당하는지 여부가 문제되었다. 중재판정부는 IW 케이만과 IW 룩셈브루크의 동일성 여부는 볼리비아법이 아니라 룩셈부르크법에 따라 결정되어야 하는데, 케이만 제도와 룩셈부르크의 법령이 기업의 이주를 인정하고 있다고 인정하였다. 이에 따라 중재판정부는 IW 케이만은 IW 룩셈브루크에 AdT 지분을 이전한 것이 아니라 이주한 것에 불과하고. 이는 이 사건 사업계약 제37조 제1항 위반에 해당하는 않는다고 결론 내렸다.19
한편 중재판정부는 만일 이 사건 사업계약의 위반이 인정되는 경우의 법적 효과가 무엇인지는(관할 배제인지 관할 행사 금지인지) 당사자들의 주장이 없으므로 나아가 살펴볼 필요가 없다고 부연하였다.20
5) 청구인의 허위고지로 인하여 중재판정부의 관할이 배제되는지 여부
피청구국은 Bechtel이 1999년 11월과 12월 볼리비아에게 AdT의 지분을 IW 케이만에서 다른 네덜란드 기업으로 이전할 것이고 이는 볼리비아에 부정적인 영향을 미치지 않을 것이라고 서신으로 확약하였는데, 청구인이 이후 변경된 AdT의 지배구조를 이용하여 이 사건 협정에 따라 중재를 신청함으로써 이를 위반하였다고 주장하였다.21
그러나 중재판정부는 피청구국의 주장을 받아들이지 않았다. 중재판정부는 위 서신에서 언급된 지분 이전은 결국 이루어지지 않았으며 실제로는 IW 케이만이 룩셈부르크로 이주하였을 뿐이라고 하였다. 따라서 중재판정부는 위 서신에 담긴 고지 내용이 법적 효과를 가지지 않으므로 그 구체적 내용을 판단할 필요도 없고, 만일 허위고지라고 인정되더라도 청구인이 중재판정부의 관할을 주장하는 것이 금지되는지 여부도 판단할 필요가 없다고 하였다.22
6) 청구인의 ICSID 중재신청이 피청구국이 제공한 중재동의의 범위를 넘어서는지 여부
중재동의와 관련된 마지막 항변으로, 피청구국은 앞서 주장한 이 사건 사업계약의 문언과 협상 경위, 이 사건 협정 제2조, 볼리비아 법령에 비추어 볼 때, 볼리비아가 ICSID 협약을 승인하였다고 하여 AdT와 같은 외국기업에 관하여도 ICSID 중재에 동의한 것은 아니라고 주장하였다.23
중재판정부는 피청구국의 이 부분 주장에 대하여 이미 피청구국의 위 첫 번째에서 네 번째 주장을 배척함으로써 판단을 마쳤다고 하였다.24
다만 이에 대하여 피청구국 지명 중재인 José Luis Alberro-Semerena는 반대의견을 표명하였다. 반대의견은 청구인이 1999년 11월과 12월 AdT 지분의 이전에 대하여 볼리비아의 승인을 구한 점, 청구인이 결국 1999년 12월 AdT의 지분을 이전하지 않고 대신 IW 케이만을 룩셈부르크로 이주시키고 네덜란드 기업이 그 모회사가 되게 한 점, 이 사건 기록에 비추어 볼 때 1999년 11월과 12월 당시 이 사건 사업계약 해지의 배경이 된 2000년 봄의 사건들이 예상 가능하였다고 확정할 수 없지만 예상 불가능하였다 확정할 수도 없는 점 등을 강조하였다. 이에 따라 반대의견은 피청구국이 청구인과의 ICSID 중재에 동의하지 않았다고 보았다.25
다. 청구인이 이 사건 협정상 네덜란드의 국민에 해당하는지 여부
1) 쟁점
이 사건 협정 제1조 제b항은 체약국의 국민에는 그 체약국 국적의 자연인과 법인뿐만 아니라 “그 체약국의 국민에게 직접 또는 간접적으로 지배되는, 그러나 상대방 체약국의 법령에 따라 설립된 법인(legal persons controlled directly or indirectly, by nationals of that Contracting Party, but constituted in accordance with the law of the other Contracting Party)”도 포함된다고 규정하였다. 그러므로 이 사건에서 볼리비아 국적의 AdT가 네덜란드 국민에 해당하기 위하여는, AdT가 네덜란드 국적의 IWH 네덜란드 또는 그 완전자회사인 IWT 네덜란드에 의해 지배되어야 하고, 또한 IWT 네덜란드의 완전자회사로서 AdT 지분 55%를 보유한 룩셈부르크 국적의 IW 룩셈브루크가 AdT를 지배한다고 볼 수 있어야 했다.
이와 관련하여 청구인은 과반수 지분 보유만으로도 지배가 성립한다고 주장한 반면, 피청구국은 형식적인 지분 보유를 넘어 실질적인 권한 행사가 필요하다고 주장하였다. 따라서 “직접 또는 간접적으로 지배되는”(이하 “이 사건 문언”)의 의미가 쟁점이 되었다.26
2) “직접 또는 간접적으로 지배되는”의 의미
가) “직접 또는 간접적으로 지배되는”의 통상적 의미
중재판정부는 먼저 “지배하다(control)”의 사전적 의미를 살폈고, 그 의미에는 권한의 실제적 행사와 지분소유에 따른 권리 보유 모두 포함될 수 있다고 하였다. 다음으로 중재판정부는 “지배되는(controlled)”의 사전적 의미를 살폈고, 이는 대체로 피청구국의 주장대로 통제권한을 실제로 행사한다는 의미를 내포한다고 하였다. 중재판정부는 “지배되는 그룹(controlled group)”, “지배되는 기업(controlled corporation)”, “지배되는 외국기업(controlled foreign corporation)” 등의 용어에서 나타나는 “지배되는”의 법적 의미 또한 살폈다. 중재판정부는 Black’s Law Dictionary 나타난 위 각 용어의 정의를 살펴보았고, 위 각 경우의 “지배되는”은 권한의 실제 행사가 아니라 단순히 지배할 수 있는 권한을 의미한다고 정리하였다. 이에 중재판정부는 “지배하다”와 “지배되는”의 통상적 의미만으로는 결론을 낼 수 없다고 보았다.27
한편 중재판정부는 이 사건 문언에서 “지배되는”을 수식하는 “직접 또는 간접적으로”는 직접 지배하는 주체와 간접 지배하는 복수의 주체가 존재할 가능성을 허용한다며 청구인의 주장에 동의하였다. 그러나 이것이 그 지배가 실제로 행사되어야 하는지 여부에 대한 답을 제공하지는 않는다고 하였다. 따라서 중재판정부는 조약법에 관한 비엔나 협약(이하 “비엔나 협약”)에 따라 이 사건 문언의 문맥과 이 사건 협정의 목적 및 취지도 살펴 보았다.28
나) 문맥과 이 사건 협정의 목적 및 취지에 비추어 본 이 사건 문언
중재판정부는 이 사건 문언의 문맥인 이 사건 협정 제1조는 “국민”을 정의함으로써 이 사건 협정의 수혜자의 범위만이 아니라 잠재적 중재신청인의 범위도 정의한다고 하였다. 그런데 소유 없이 지배권만 행사하는 사람은 중재 청구(claim)의 목적이 될 수 있는 이해관계를 가지지 않을 수 있다는 점에서, 이 사건 문언에서 “지배되는”은 소유를 대체하는 개념이 아니라 소유의 특성(quality of ownership interest)을 의미한다고 보았다. 따라서 그 다음 문제는 “지배되는”이라는 용어가 어떻게 “소유”라는 개념을 충족할 수 있는지 여부라고 지적하였다.29
이에 “지배”가 소유에 따른 권한 보유(possess)를 의미하는지 아니면 권한 행사(exercise)를 의미하는지에 관하여 공방이 이루어졌다. 중재판정부는 아래 세 가지 이유를 들어 피청구국이 주장하는 “지배”의 개념을 받아들이지 않았다.30
(i) 첫째, “지배”란 소유권에 수반하는 특성이라는 청구인의 주장이 “지배”의 법적인 의미에 부합한다. 자회사의 지분 100%를 보유하는 모회사는 필연적으로 그 자회사를 지배할 권한을 보유하게 되고, 실제로 권한을 행사하였는지 여부와 상관 없이 자회사의 행위로 인하여 법적 책임을 질 수 있다.
(ii) 둘째, 피청구국은 지배권의 실제 행사에 관한 판단기준을 구체적으로 제공하지 못하였다. 이는 그러한 판단기준을 제공하는 것이 사실상 불가능하기 때문으로 보인다.
(iii) 셋째, ‘지배권을 실제로 행사’한다는 것의 의미가 모호한 상황에서 이를 기준으로 판단한다면 이 사건 협정의 목적과 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다. 이 사건 협정의 전문에 따르면 이 사건 협정의 목적과 취지는 체약국들이 외국투자를 어떻게 대우할지에 관하여 합의함으로써 자본과 기술의 흐름을 촉진하는 것이다.
그러나 투자자가 자신의 소유권이 협정상의 보호 대상이 되는지 여부를 확실히 알 수 없다면 이러한 목적이 저해될 것이다.
다) 네덜란드 정부의 발언의 관련성
피청구국은 네덜란드 정부가 2002년 한 발언이 이 사건 협정에 관한 피청구국의 해석을 뒷받침하며, 이 사건 협정의 양 체약국인 볼리비아와 네덜란드가 중재판정부의 관할에 관하여 같은 입장을 취하고 있음을 보여준다고 주장하였다.31
이에 대하여 중재판정부는 볼리비아와 네덜란드의 발언들이 비엔나 협약 제31조 제3항에 규정된 “당사자 간 후속 합의”에 해당하지 않으며, 따라서 “조약 해석에 관한 당사자의 합의를 증명하는 그 조약 적용에 있어서의 후속 관행” 해당 여부만이 문제된다고 하였다.32
네덜란드 정부는 2002년 세 차례 이 사건 협정의 적용범위에 관한 네덜란드 의회의 질의에 답변하였는데, 그 대답은 서로 모순되었다. 이에 중재판정부는 2004년 10월 1일 추가 정보를 얻기 위하여 네덜란드 외무부의 법무보좌관(Legal Advisor of the Foreign Ministry)에 서신으로 질의하였고, 외무부 법무보좌관은 2004년 12월 14일 회신하였다. 그러나 외무부 법무보좌관의 답변은 구체적이지 못하였다. 결국 중재판정부는 판정 과정에서 이를 고려하지 아니하였고, 이 사건에서 “후속 관행”도 발견되지 않는다고 하였다.33
라) 이 사건 문언의 의미에 대한 소결
이상을 종합하여 중재판정부는 “직접 또는 간접적으로 지배되는”이란, 한 법인이 다른 법인을 지배할 수 있는 법적 지위를 보유하는 경우를 의미하며, 이 사건에서 지분 과반수와 의결권의 과반수를 보유하는 경우 이 사건 문언상 지배가 존재하는 것으로 보아야 한다고 결론지었다.34
이에 대하여 피청구국 지명 중재인 José Luis Alberro-Semerena는 반대의견에서 이 사건 문언에서 “지배되는”은 AdT가 실제로 네덜란드 기업의 행위로 인하여 영향을 받았어야 함을 의미한다고 해석하여야 한다는 의견을 밝혔다. 반대의견은 “지배”와 “지배되는”의 문법적 차이, 과반수 지분 소유 사실만으로 지배 여부를 판단하지 않고 소수주주도 기업을 지배할 수 있다고 판단한 선례, 이 사건에서 청구인이 네덜란드 국민의 행위로 인한 영향을 받았다는 증거가 없는 점을 근거로 청구인은 네덜란드 국민에게 “직접 또는 간접적으로 지배되는” 법인이 아니라고 보았다.35
3) 이 사건 문언의 의미를 확인하기 위한 보충수단
아울러 중재판정부는 비엔나 협약 제32조에 따라 이 사건 문언에 대한 중재판정부의 해석을 확인하기 위하여 이 사건 협정의 협상 경위, ICSID 협약 제25조 제2항36에 관한 법리 및 선례, “지배”의 의미에 관한 다른 중재판정부의 판정례, 볼리비아와 네덜란드가 체결한 다른 BIT 등을 고려하였다.37
그러나 중재판정부는 이 사건 협정의 협상 경위에 관한 증거가 부족할 뿐만 아니라, ICSID 협약 제25조의 “외국의 지배(foreign control)”는 체약국들에게 이에 관하여 합리적으로 정의할 여지를 줄 수 있도록 설계된 유연한 개념이며, 당사자들이 인용한 판정례들은 이 사건과 달리 소수주주에 관한 것인 데다, 볼리비아와 네덜란드의 투자협정들에서 “지배”에 관한 일관된 경향이 발견되지 않으므로, 이러한 보충수단들이 이 사건 협정의 해석에 관하여 별다른 영향을 미치지 못한다고 덧붙였다.38
4) 소결
중재판정부는 IW 룩셈브루크가 AdT의 지분 55%를 소유하여 AdT의 행위를 지배할 권한을 보유하므로 IW 룩셈브루크가 AdT를 지배한다고 판단하였다. 나아가 IW 룩셈브루크는 IWT 네덜란드가, IWT 네덜란드는 IWH 네덜란드가 각 완전 소유하므로, IWT 네덜란드와 IWH 네덜란드는 AdT를 간접적으로 지배하여 이 사건 협정 제1조 제b항의 요건을 충족한다고 결론 내렸다.39
이와 관련하여 피청구국은 IWH 네덜란드가 단순히 ICSID 관할을 취득하기 위한 외형에 불과하다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 IWH 네덜란드는 Baywater와 Edison이 그 지분의 절반씩을 소유하는 합작법인으로서 실제로 계약을 체결하고 직원을 고용하며 사업을 수행하면서 매출을 발생시키고 있음을 들어 피청구국의 주장을 배척하였다.40
라. 중재판정부의 결론
이상의 모든 사정들을 종합하여 중재판정부는 이 사건 중재에 대하여 관할을 가진다고 판단하였다.
이 사건 판정은 비교적 초기의 투자중재판정례에 해당한다. 그렇기에 피청구국의 관할 항변을 다루는 방식이 현재까지 발전된 국제투자중재 법리 체계에 비추어 보았을 때 다소 정돈되어 있지 못하다는 인상을 받는다.
예컨대 이 사건 판정은 이 사건 사업계약 또는 투자협정에 따른 ICSID 관할 배제, 공공기관 행위의 국가 귀속 부인, 이 사건 사업계약 위반, 계열사 지분구조 변경 등을 ‘중재동의 부존재’라는 하나의 주장 아래 판단하였다. 그러면서도 지분구조 변경에 관한 주장을 절차 남용으로 연결시켜 이를 피청구국의 정식 관할 항변으로서 판단하지 못하고, 다만 피청구국이 이를 통하여 기망 또는 법인격 남용을 암시하였다면서 중재판정부의 고찰(concluding observation) 부분에서 이를 아주 간략하게만 언급하였다.41
그러나 현재 위 쟁점 중 적어도 공공기관 행위의 국가귀속이나 지분구조 변경에 따른 절차 남용은 (그 법적 효과에 관하여 아직 의견이 완전히 합치되지는 않았지만) ‘중재동의’와는 독립한 항변사유로서 다루어지는 것이 보통이다. 이 사건 사업계약 위반 역시 통상 ‘중재동의’와는 별개의 본안 전 항변 사유가 되거나 아니면 본안 심리 사항으로 취급된다는 점에도 특별한 이견이 없을 것으로 생각된다.
하지만 이처럼 세련되지 못한 판정 체계에도 불구하고 이 사건 판정은 (i) 공공기관 행위의 국가 귀속, (ii) 투자유치국 법인의 중재신청 자격, (iii) 다국적 기업의 지배구조 개편 또는 구조조정과 권리남용 등과 관련하여 아직도 여러가지로 시사점이 있다.
이 사건 중재판정부는 수도 감독원의 행위가 피청구국 국가의 행위로 귀속되지 않는다는 피청구국의 주장에 관하여, 이에 대하여는 추가적인 증거를 바탕으로 더욱 심도 있는 사실 심리가 필요하다는 이유를 들어 본안 단계에서 판단할 문제라고 판시하였다.42
그러나 이와 같은 공공기관 행위의 국가 귀속 문제가 관할 단계의 문제인지, 아니면 본안 심리 사항인지에 관하여 아직도 일치된 견해가 없다. Jan de Bul v Egypt (ICSID Case No. ARB/04/13) 중재판정부와 Consutel v Algeria (PCA Case No. 2017-33) 중재판정부는 공공기관 행위의 국가 귀속 문제를 본안 심리 사항이라고 보았다. 반면 Salini v Morocco (ICSID Case No.ARB/00/4) 사건, RFCC v Morocco (ICSID Case No. ARB/00/6) 사건은 이 쟁점을 관할 단계에서 심리하였다. 당사자들이 관할 단계에서 이를 치열하게 다투었기 때문이다. 한편 Maffezini v Spain (ICSID CASE No. ARB/97/7) 중재판정부는 문제된 기관이 정부 기관인지는 관할 심리 사항이고, 그 기관의 작위 또는 부작위를 투자유치국에게 책임지울 수 있는지 여부는 본안 심리 사항이라고 하였다. 나아가 Hamester v Ghana (ICSID Case No. ARB/07/24) 중재판정부는 국가 귀속 이슈는 딱 떨어지는 정답이 없는 문제로서 일견 관할 심리 사항으로 보이기는 하지만, 국기 귀속 문제와 투자의 적법성 서로 맞물려 있는 경우 등에는 사실관계에 관하여 충분한 심리가 필요하므로 이는 본안에서 다루는 것이 적합하다고 판시하였다.43
이처럼 국가 귀속 쟁점의 법적 체계, 효과에 관하여는 아직까지 분명하게 확립된 법리는 없다. 다만 실무상 대체로, (i) 문제된 행위와 투자유치국 사이의 관련성이 존재하지 않는다고 명백하게 인정되는 경우, (ii) 당사자가 국가 귀속 문제를 관할 단계에서 심리되어야 할 쟁점으로 다투고 공방이 이루어지는 경우, (iii) 국가 귀속이 부정됨에 따라 발생하는 전반적인 효과가 관할을 배제하는 정도에 이른다고 판단되는 경우, (iv) 국가 귀속 쟁점과 관련한 사실관계와 본안에서 다루어야 할 사실관계가 분명하게 구분되는 경우 등에서 공공기관 행위의 국가 귀속 쟁점이 관할 단계에서 심리되는 경향을 보이는 것으로 분석된다.44
이 사건 중재판정부는 추가 증거 등을 통한 심도 있는 사실 심리가 필요하다는 이유에서 국가 귀속 쟁점을 본안 심리 사항이라고 판단하였으므로, Hamester v Ghana 중재판정부와 유사한 입장을 취하였다고 평가할 수 있다. 다만 앞서 설명한 이유에서 이를 확립된 실무례로 받아들이기 보다는, 중재판정부가 각 사건의 특성을 고려하여 공공기관 행위의 국가 귀속 쟁점과 관련하여 선택할 수 있는 여러가지 가능성 중 하나라고 이해함이 타당하다.
투자중재는 원칙적으로 외국인 투자자를 보호하기 위한 분쟁해결절차이므로 투자유치국의 국내 법인은 중재신청 자격을 가지지 못한다. 그러나 당사자들이 이와 달리 합의하고 ICSID 협약 제25(2)(b)조 요건을 충족시키는 경우 투자유치국의 국내 법인이라도 자국 정부를 상대로 중재신청을 할 수 있다.
이 사건이 바로 이러한 경우에 해당한다. 이 사건 중재판정부는 청구인인 AdT가 자국 정부를 상대로 투자중재를 신청할 수 있는 요건을 모두 갖추었다고 판단하였다. 즉, 이 사건 협정 제1조 제b항에 따라 요구되는 요건과 ICSID 협약 제25(2)(b)조 요건이 모두 만족되었다고 판단되었다. 그러나 이 사건 협정 제1조 제b항의 “지배”의 개념에 관한 이 사건 중재판정부 해석의 타당성은 차치하고라도, ICSID 협약 제25(2)(b)조 요건 또한 충족되었다는 결론에 이르는 과정에 다소 미흡한 점이 있어 보인다.
이에 관한 이 사건 중재 판정의 요지는, ICSID 협약 제25(2)(b)조의 요건은 이 사건 협정상의 요건과 별개로 충족되어야 하지만, ICSID 협약의 “외국의 지배” 요건은 체약국들이 이에 관하여 합리적으로 정의하는 것을 허용하는 유연한 개념이므로, 이 사건 협정 제1조 제b항이 “외국의 지배”에 관한 체약국들의 합의가 되고, 따라서 이 사건 협정상의 요건 충족을 통하여 곧 ICSID 협약상의 요건 또한 충족된다는 것이다.45
그런데 위와 같은 판정 이유에 따르면, 결국 체약국들이 합의한 요건이 충족된다면 ICSID 협약 제25(2)(b)조의 요건을 별도로 살펴 볼 필요가 없다는 결과가 되므로, ICSID 협약 요건이 협정상 요건과 별개로 충족되어야 한다는 중재판정부 스스로의 전제에 반한다. 실제로 다른 중재판정례들에서는, 투자유치국 법인이 중재를 신청한 경우 ICSID 협약 제25(2)(b)조의 “외국의 지배”는 ICSID 관할 성립을 위한 객관적 요건으로서 별도로 충족되어야 하고, 이는 당사자들의 합의에 객관적 한계를 설정해 주는 역할을 한다는 취지로 판시되곤 한다.46 이 사건 중재판정부 역시 이와 같은 입장에서 ICSID 협약 제25조의 요건은 ICSID 관할 성립을 위한 핵심 관문(keyhole)이므로 분쟁을 ICSID에 회부하려는 당사자들의 시도는 ICSID 협약 제25조의 요건에 의하여 제한을 받게 된다고 설시하였다.
그러므로 중재판정부로서는 이 부분 쟁점에 관하여 ICSID 협약 제25(2)(b)조의 “외국의 지배” 개념이 당사자들의 합의를 가능한 최대한 넓게 수용하는 유연한 개념이라면서 이에 관한 판단을 여기에서 중단할 것이 아니라, 이와 별개로 “외국의 지배” 요건을 충족하는지 여부에 관하여 나아가 심리하였어야 한다. 아니면 적어도 청구인의 주장과 같이 이 사건 협정 제1조 제(b)항의 합의가 “외국의 지배”와 관련하여 어떠한 이유에서 ‘합리적’이라고 볼 수 있는지에 관하여 판단을 하였어야 한다고 생각된다.
그러나 이 사건 중재판정부는 스스로 ICSID 협약 제25조의 요건이 당사자들의 합의와 별도로 충족되어야 한다고 전제하였으면서도, 결국 이 사건 협정상의 요건이 만족되었으므로 ICSID 협약 요건이 충족되었다고 인정함으로써 ICSID 협약 제25조의 요건에 관한 심리는 포기한 결과가 되었다. 그렇다 하더라도 ICSID 협약 제25조의 요건도 만족되었다는 이 사건 중재판정부의 결론이 잘못되었다고 보이지는 않는다. 다만 이와 같은 결론이 중재판정부 스스로가 제시한 논리적 전제와 당사자(청구인)가 제출한 논리에도 어긋난다는 점에서 판정 이유의 논리적 완결성이 아쉽다.
이 사건 중재판정부는 AdT가 전체 계열사의 지배구조 개편의 결과로 네덜란드 기업의 지배 아래 들어가게 되고 이로 인하여 이 사건 협정에 따라 중재를 신청할 수 있게 된 것이 권리남용이나 기망에 해당하지 않는다는 의견을 밝혔다. 그러면서 투자협정을 비롯한 조세, 규제 등의 이익을 고려하여 특정 국가에서 활동하기로 결정하는 것이 실무상 드물지 않을 뿐만 아니라 위법하지도 않고, 이 사건의 경우 권리남용이나 기망을 입증할 근거가 없다고도 덧붙였다.47
특별한 사정이 없는 한 투자협정을 비롯한 법제상의 혜택을 고려한 기업 구조조정은 그 자체로 위법하다고 볼 수 없다는 명제가 일반적으로 받아들여지고 있다.48 권리남용은 예외적으로 엄격하게 인정되어야 한다는 점 또한 큰 이견이 없다.49 그렇기에 현재까지 기업 구조조정 후 중재신청이 권리남용으로 인정된 사례는 그렇게 많지 않다.
권리남용이 인정된 사례로는 Philip Morris v. Australia (PCA Case No. 2012-12) 사건, Phoenix Action v. Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5) 사건 정도가 있다. Philp Morris v. Australia 중재판정부 또한 권리남용이 인정되기 위하여는 투자협정에 기초한 협정위반 청구 제기가 구조조정의 유일한 목적일 필요는 없지만, 구조조정을 정당화 할 수 있는 별도의 사업상의 사유가 있다면 권리남용에 해당하지 않는다는 점을 분명히 하였다. 그러나 Philip Morris 그룹의 구조조정이 호주 정부와의 분쟁 발생이 합리적으로 예상되는 시점이 이루어졌고, 그 구조조정의 목적으로 별도의 사업상 사유가 존재한다는 점이 충분히 입증되지 않아 투자협정에 기초하여 협정위반 청구를 제기하는 것이 구조조정의 주요하고 결정적인 목적이라고 인정됨으로써 권리남용에 해당한다고 판단되었다.50
작성자 강유정 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
김의현 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, 21 October 2005 (이하 “Decision”), paras. 15-18.
2 Decision, paras. 45-49.
3 Decision, paras. 52-57.
4 Decision, paras. 60, 67-68.
5 Decision, para. 70.
6 Decision, para. 73.
7 “[The Concessionaire] recognizes the jurisdiction and competence of the authorities that make up the System of Sectoral Regulation (SIRESE) and of the courts of the Republic of Bolivia, in accordance with the SIRESE law and other applicable Bolivian laws.”
8 Decision, para. 94.
9 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3; ““For purposes of interpretation and application of this Contract, the parties submit themselves to the exclusive jurisdiction of the Contentious Administrative Tribunals of Tucumán””.
10 Decision, paras. 112-114.
11 Decision, paras. 120-123.
12 Decision, paras. 124-126, 129.
13 Decision, paras. 136-138.
14 Decision, paras. 139-140, 143.
15 Decision, paras. 145-148.
16 Decision, paras. 149, 153-155.
17 Decision, paras. 160-163.
18 Decision, paras. 164-165.
19 Decision, paras. 166-168, 174-176, 178.
20 Decision, para. 179.
21 Decision, paras. 181-184.
22 Decision, paras. 188-192.
23 Decision, paras. 195-196, 202.
24 Decision, para. 203.
25 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Declaration of José Luis Alberro-Semerena, 11 October 2005, paras. 3-4, 10-18.
26 Decision, paras. 217, 221-222.
27 Decision, paras. 227-233.
28 Decision, paras. 236-239.
29 Decision, paras. 242-243.
30 Decision, paras. 241, 244-247.
31 Decision, para. 249.
32 Decision, paras. 250-251.
33 Decision, paras. 252, 257-262.
34 Decision, para. 264.
35 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Declaration of José Luis Alberro-Semerena, 11 October 2005, paras. 19-26, 38-44.
36 (2) “National of another Contracting State” means:
(b) any juridical person … which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for purposes of this Convention.”
37 Decision, para. 266.
38 Decision, paras. 269-274, 275, 280-288, 309-314.
39 Decision, paras. 317-319.
40 Decision, paras. 320-322.
41 Decision, paras. 330-331.
42 Decision, paras. 136-138.
43 Jorge E. Vinuales, ICSID Reports (Vol. 20), Attribution of Conduct to States in Investment Arbitration, Cambridge University Press, 2022, pp. 34-37.
44 Ibid. p. 40.
45 Decision, paras. 275-286.
46 National Gas v Egypt, ICSID Case No. ARB/11/7, paras. 130-134.
47 Decision, paras. 330-331.
48 Duncan Watson and Tom Brebner, Ibid.
49 Gaillard, E. (2016). Abuse of process in international arbitration. ICSID Review, 32(1), 17–37.
50 Philip Morris v Australia PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and admissibility dated 17 December 2015, paras. 554-584.
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