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SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB 02/6
청 구 인: SGS Société Générale de Surveillance S.A.
대 리 인: SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Jean-Pierre Méan, Andrea Rusca)
Shearman & Sterling (Emmanuel Gaillard, John Savage)
피청구국: 필리핀공화국 (Republic of the Philippines)
대 리 인: Allen & Overy (Judith Gill, Matthew Gearing)
Professor Christopher Greenwood, QC
Department of Justice (Manuel A. J. Teehankee)
Department of Finance (Emmanuel P. Bonoan)
Dr. Ahmed S. El-Kosheri (의장중재인, 이집트 국적)
Professor Antonio Crivellaro (청구인 지명, 이탈리아 국적)
Professor James Crawford (피청구국 지명, 호주 국적)
스위스 국적의 청구인 SGS Société Générale de Surveillance S.A.(이하 “SGS” 또는 “청구인”)는 수입국에게 선적전 검사(pre-shipment inspection) 및 인증 등 서비스를 제공하는 기업이다. SGS와 필리핀은 1991년 8월 23일 선적전 검사, 인증 및 관세 분류 서비스 등을 포함한 포괄적 수입 감독 서비스(comprehensive import supervision service, 이하 “CISS”) 계약(이하 “이 사건 계약”)을 체결하였다. 이 사건 계약은 이후 총 세 차례에 걸쳐 연장된 끝에 2000년 3월 31일 종료되었다.
청구인은 이 사건 계약 종료 후 피청구국에게 미지급 용역대금 202,413,047.36 스위스 프랑(약 140,000,000 미국 달러)과 이에 대한 이자 상당액의 지급을 요청하였으나, 수차례에 걸친 피청구국과의 협상에도 불구하고 이를 지급받지 못하였다. 이에 청구인은 2002년 4월 26일 피청구국이 이 사건 계약에 따른 용역대금을 지급하지 않은 것은 스위스-필리핀 투자협정상의 수용금지, 공정∙공평대우 의무 및 우산조항(umbrella clause, 포괄적 보호 조항) 위반 행위에 해당한다고 주장하며 미지급 용역대금의 지급을 구하는 ICSID 중재를 신청하였다.
피청구국은 스위스-필리핀 투자협정에 의하여 보호되는 투자가 존재하지 않으며, 이 사건 분쟁은 협정위반이 아닌 계약위반에 기초한 계약상 분쟁에 불과하므로 이 사건 계약의 전속적 관할 합의 조항에 따라 필리핀 법원에 제기되어야 한다는 점 등을 주요 근거로 들어,1 중재판정부가 이 사건에 관한 관할을 가지지 않는다는 본안전 항변을 하였다.
이에 대하여 중재판정부는 2004년 1월 29일 (i) 스위스-필리핀 투자협정에 의하여 보호되는 투자가 존재하고, (ii) 스위스-필리핀 투자협정상의 우산조항에 따라 중재판정부가 계약상 청구와 협정상 청구 모두에 대하여 관할을 가진다고 판단하며 피청구국의 관할 항변을 받아들이지는 않았다. 하지만 중재판정부는 이 사건 계약의 전속적 관할 합의 조항에 따라 청구인이 주장하는 미지급 용역대금 채권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 중재판정부가 그 관할권을 행사하는 것이 허용되지 않는다(inadmissible)고 판시하며, 당사자의 합의 또는 위 전속적 합의 관할 법원을 통하여 미지급 용역대금 채권의 내용과 범위가 확정될 때까지 중재절차를 정지하였다.
가. 당사자 합의에 따른 분쟁 종결
위와 같은 결정에 따라 중지된 중재절차는 2007년 9월 재개되었으나,2 본안 심리 진행 중 당사자들의 합의로 분쟁이 종결되었다(합의 내용 비공개).3
나. 상반된 결론의 동종사건(sister case)의 존재
청구인이 이 사건과 유사한 사실관계와 청구기초에 근거하여 제기한 투자중재 사건이 두 건이 더 있다. 하나는 청구인이 2001년 10월 12일 파키스탄을 상대로 제기한 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan 사건(ICSID Case No. ARB/01/13, 이하 “SGS v. Pakistan”)이고, 다른 하나는 청구인이 2007년 10월 19일 파라과이를 상대로 제기한 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Paraguay 사건(ICSID Case No. ARB/07/29, 이하 “SGS v. Paraguay”)이다. 이 사건을 비롯하여 위 투자중재 사건 모두에서, 우산조항을 매개로 계약위반이 협정 위반에 포섭될 수 있는지, 계약위반 청구에 대한 중재판정부의 관할권, 계약의 관할합의조항과 협정의 분쟁해결조항의 관계 등이 문제되었다.
이 중 세부 쟁점 및 사건 진행시기가 이 사건과 특히 유사한 사건이 SGS v. Pakistan 사건이다. SGS v. Pakistan 사건 중재판정은 이 사건 중재절차가 진행 중이던 2003년 8월 6일 내려졌다.4 이 사건 중재판정부가 당사자로부터 이를 제출 받아 검토하였으나,5 우산조항의 해석 및 적용과 관련한 대부분의 쟁점에서 SGS v. Pakistan 중재판정부와 반대되는 입장을 취하면서, 이 사건과 SGS v. Pakistan 사건은 흔히 함께 비교∙논의되는 사례가 되었다.
AGREEMENT BETWEEN THE REPUBLIC OF THE PHILIPPINES AND THE SWISS CONFEDERATION ON THE PROMOTION AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENTS (이하 “이 사건 협정”)
이 사건 계약에 따른 용역대금을 지급하지 아니한 조치
청구인은 피청구국에 미지급 용역대금 202,413,047.36 스위스 프랑 및 이에 대한 이자 상당액의 지급을 청구하였다.
가. 이 사건 계약의 체결, 이행 및 종료
청구인과 피청구국은 1991년 8월 23일 청구인이 피청구국에 수입되는 상품의 품질, 수량, 가격 등을 선적전에 검사∙인증하고 적절한 관세 부과를 위하여 이를 분류하는 등의 서비스를 제공하는 것을 내용으로 하는 이 사건 계약을 체결하였다. 계약기간은 3년, 준거법은 필리핀법이었고, 이 사건 계약은 계약상 의무와 관련된 모든 분쟁은 필리핀 마카티 또는 마닐라 지방법원에 제기되어야 한다는 전속적 관할 합의 조항(계약 제12조, 이하 “이 사건 전속적 관할 합의 조항”)을 두고 있었다.6
이 사건 계약의 검사·인증 및 물품 분류 등의 서비스는 상품이 필리핀으로 선적되기 전에 이루어지는 것이었으므로 필리핀 영토 밖에서 수행되었다. 이를 위하여 청구인은 이 사건 계약에 따라 마닐라에 연락사무소(Manila Liaison Office)를 설립하여 검사·인증·분류 등 업무 조율, 교육, 필리핀 관세청의 현대화 및 전산화 지원 등의 업무를 수행하였다. 마닐라 연락사무소에는 매년 최소 240여 명이 인력으로 채용되어 근무하였고, 용역대금은 스위스에서 발행한 청구서에 따라 청구인의 스위스 계좌로 지급되었다. 이 사건 계약에 따른 청구인의 서비스는 외국 회사가 필리핀 영토 밖에서 제공하는 용역으로 취급되어 청구인은 필리핀 세법에 따라 면세 혜택을 누려 왔다.7
이 사건 계약은 1994년 12월, 1998년 1월 및 1999년 12월 총 세 차례의 추가 합의를 통하여 2000년 3월 31일까지 연장되었고, 이후 추가 연장 없이 2000년 3월 31일 기간 만료로 종료되었다.8
나. 필리핀의 용역대금 미지급
피청구국은 1998년 3월까지의 용역대금은 정상적으로 지급하였으나, 1998년 정권 교체 후 1998년 9월부터 2000년 3월까지 발생한 용역대금은 지급하지 않았다.
청구인은 이 사건 계약 종료 후 피청구국에게 미지급 용역대금으로 206,150,238.14 스위스 프랑의 지급을 요청하였다. 피청구국은 2001년 12월 청구인이 주장하는 금액의 상당 부분을 인정하고 관련 부처에 그 지급을 권고하는 듯 하였으나, 청구인과 피청구국은 미지급 용역대금의 총액에 관하여 최종 합의에 이르지 못하였다. 결국 청구인은 피청구국이 2002년 1월 “선의의 표시”로 지급한 극히 일부 금액(1,000,000 필리핀 페소, 약 20,000 미국 달러)을 제외한 나머지 용역대금을 지급받지 못하였다.9
다. 이 사건 협정
이 사건 협정은 1999년 4월 23일 발효하였다. 이 사건 관련 주요 내용은 다음과 같다.10
⚫ 제2조: 이 사건 협정은 투자자가 투자유치국의 영토 내에서 그 법령에 따라 행한 투자에 적용된다.
⚫ 제8조: (제1항) 투자자와 투자유치국은 투자 관련 분쟁(disputes with respect to investments)의 해결을 위하여 상호 협의한다. (제2항) 협의 요청일로부터 6개월 이내에 분쟁이 해결되지 않을 경우, 투자자는 해당 분쟁을 관할권 있는 투자유치국의 국내 기관에 제소하거나 ICSID 중재 또는 UNCITRAL 중재를 신청할 수 있다.
⚫ 제10조 제2항: 체약당사국은 타방당사국의 투자자가 투자유치국의 영토 내에서 행한 특정한 투자와 관련하여 인수한 모든 의무(any obligation it has assumed with regard to specific investments)를 준수하여야 한다.
라. 이 사건 협정에 따른 청구인의 ICSID 중재신청
위와 같은 사실관계 아래에서 청구인은 2002년 4월 26일 피청구국이 이 사건 계약에 따른 용역대금을 지급하지 않는 것은 이 사건 협정상의 수용금지, 공정∙공평대우 의무 및 우산조항 위반 행위에 해당한다고 주장하며, 이 사건 협정 제8조에 따라 피청구국을 상대로 미지급 용역대금 202,413,047.36 스위스 프랑과 이에 대한 이자의 지급을 구하는 이 사건 ICSID 중재를 신청하였다.
가. 법률적 쟁점
1) 청구인의 중재신청에 대하여, 피청구국은 ① 이 사건 협정이 보호하는 피청구국 영토 내에서 이루어진 ‘투자’가 존재하지 않고(협정 제2조 관련), ② 이 사건 분쟁의 본질이 계약위반 청구인 이상 이 사건 협정의 분쟁해결절차가 적용되는 ‘협정위반 청구’도 존재하지 않을 뿐만 아니라(협정 제8조 분쟁해결조항, 제10조 제2항 우산조항 및 이 사건 계약 제12조 전속적 관할 합의 조항 관련), ③ 청구인이 구하는 용역대금 채권 중 일부는 이 사건 협정 발효일 이전에 발생하였으므로 적어도 이 부분에 대해서는 중재판정부의 관할이 없다(협정의 소급효 관련)는 취지로 주장하며 중재판정부의 관할에 관하여 다투었다. 중재판정부는 위 주장의 당부를 가리기 위하여 아래와 같은 6가지 세부 쟁점에 대하여 판단하였다.
(i) 이 사건 협정에 의하여 보호되는 피청구국 영토 내의 투자가 존재하는지(주장 ①)
(ii) 중재판정부가 우산조항에 따라 계약위반 청구에 관할을 가지는지(주장 ②)
(iii) 중재판정부가 협정 분쟁해결절차에 따라 계약위반 청구에 관할을 가지는지(주장 ②)
(iv) 계약상의 전속적 관할 합의가 협정상의 분쟁해결절차에 미치는 효력(주장 ②)
(v) 계약위반 청구와 별개인 협정위반 청구가 존재하는지(주장 ②)
(vi) 이 사건 협정을 발효일 전에 발생한 분쟁에 소급적용하는 것인지(주장 ③)
2) 이 중 (ii)~(v)는 협정상 분쟁해결절차가 적용되는 ‘협정위반 청구’가 존재하지 않으므로 중재판정부에 이 사건에 대한 관할이 없다는 피청구국의 항변과 관련된 검토로서, 이 사건 중재판정의 핵심이다.
중재판정부가 ‘계약위반 청구’에 대하여 투자협정상의 관할을 가지기 위해서는, 계약위반이 협정위반으로 포섭될 수 있어야 하고(나. 2)항), 협정위반으로 포섭된 계약위반에 기초하여 협정상의 분쟁해결절차(예컨대 ICSID 중재 또는 UNCITRAL 중재)를 개시하는 것이 허용되어 있어야 하며(나. 3)항), 달리 이러한 협정상의 분쟁해결절차 조항을 무효화(override)하거나 배제하는 사정이 존재하지 않아야 한다(나. 4)항). 이에 중재판정부는 계약위반 청구에 대한 그 관할권의 존부를 위와 같은 세부 쟁점으로 나누어 상세히 검토하였다. 이에 더하여 중재판정부는 이 사건 중재신청에 계약위반 청구와 별개인 독립적인 협정위반 청구가 존재하는지 또한 살펴보았다(나. 5)항).
나. 본안전 항변 및 선결문제에 관한 판단
1) 피청구국 영토 내에서 이루어진 투자의 존부
가) 피청구국의 주장 이 사건 협정은 투자유치국의 ‘영토 내’에서 이루어진 투자에 대하여 적용된다(협정 제2조).11 청구인의 서비스 중 핵심인 선적전 검사는 필리핀 영토 밖에서 수행되었고, 청구취지도 필리핀 영토 밖에서 행해진 서비스에 대한 대가를 지급하라는 것이다. 이 사건 계약에 따라 진행된 업무 중 일부가 마닐라 연락사무소 등 필리핀 영토 내에서 이루어지기는 하였지만 이는 부수적인 것에 불과하고, 청구인 스스로도 이 사건 계약에 따른 서비스는 외국 회사가 국외에서 제공하는 용역으로 취급되어 면세되었다는 점을 받아들였으므로, 이 사건 협정에 따라 보호되는 필리핀 영토 내에서 이루어진 청구인의 투자는 존재하지 아니한다.12
나) 청구인의 주장
이 사건 계약의 주된 수익자는 관세수입 증가를 누린 필리핀이다. 청구인은 마닐라 연락사무소의 설치 및 운영, 이를 위한 자금 투입, 교육진행 및 시스템 구축 등을 통한 노하우 전수 등의 방법으로 필리핀 영토 내에 총 1,400만 미국 달러를 초과하는 투자를 하였다. 따라서 이 사건 협정의 적용대상에 포함되는 청구인의 투자가 존재한다.13
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 아래와 같은 이유에서 이 사건 협정이 보호하는 피청구국 영토 내에서 이루어진 청구인의 투자가 존재한다고 판단하였다.
이 사건 계약에 따른 청구인의 의무는 주된 것과 부수적인 것으로 나눌 수 없다. 청구인이 필리핀 영토 밖에서 행한 검사는 그 자체가 목적이 아니라 종국적으로 필리핀 관세청이 필리핀 내로 수입품을 반입하여 세입을 확보할 수 있도록 하기 위한 것이었다. 특히 청구인은 이 사건 계약에 따라 마닐라 연락사무소와 그 지점들을 설치·유지하고 이와 같은 국내 사무소와 지점들을 통하여 선적전 검사를 계획·수행하였을 뿐만 아니라, 많은 인력을 고용하여 임금을 지급하였으며, 필리핀 관세청과 필리핀 정부에 정기보고 등의 서비스를 제공하였으므로, 필리핀 내 연락사무소는 청구인 의무이행의 상당한 부분을 차지하였다.14
다만 피청구국의 주장과 같이, 청구인의 의무이행을 위한 비용 대부분이 필리핀 영토 밖에서 발생하였다. 또한 청구인은 피청구국에 스위스에서 발행한 청구서를 보내어 청구인의 스위스 계좌로 용역대금을 지급받았다. 청구인이 제공한 서비스는 외국 회사의 국외 제공 용역으로서 면세 혜택을 누리기도 하였다. 그러나 그렇다고 하여 결론이 달라지지는 않는다. 청구인 의무의 주요 목적은 필리핀 내의 활동과 연관되었고, 어쨌거나 용역대금이 지급되지 않을 경우 당사자가 합의한 관할 법원은 필리핀 마닐라 또는 마카티 지방법원이다. 청구인의 서비스가 조세법상 국외에서 이루어진 용역으로 취급되더라도, 이는 이 사건 협정과는 구분되는 필리핀 국내법상의 문제에 불과하다.15
더욱이 SGS v. Pakistan 중재판정부 또한 SGS가 계약상 의무를 이행하는 과정에서 파키스탄 영토 내로 자금이 유입되었으므로 SGS의 서비스가 파키스탄 영토 내에서 제공되었다고 판단하였다. 청구인의 사업규모와 기간, 마닐라 연락사무소의 중요성 등을 고려하면 이 사건의 경우 협정의 보호대상이 되는 투자의 존재가 더욱 강하게 인정된다.16
이상의 사정들을 종합하면, 청구인이 제공한 서비스는 마닐라 연락사무소를 통하여 조율되어 이루어지는 하나의 통합된 검사 과정으로서 의문의 여지 없이 필리핀 영토 내에 제공된 투자에 해당한다. 따라서 이 사건 분쟁은 이 사건 협정 제2조에 따른 적용범위에 포함된다.17
2) 우산조항에 따른 계약상 청구에 대한 관할권
가) 피청구국의 주장
이 사건은 순전히 계약상 분쟁에 해당할 뿐 이 사건 협정 위반 여부는 문제되지 아니하므로 협정상 분쟁해결절차가 적용될 수 없다. 협정체약국의 의사에 비추어 볼 때, 이 사건 협정 제10조 제2항의 우산조항(이하 "이 사건 우산조항")으로 인하여 어떠한 실질적인 협정상 의무가 추가되지 않으므로, 우산조항에 따라 계약위반이 협정위반으로 편입되는 효과는 발생하지 않는다.18
나) 청구인의 주장
이 사건 우산조항에 따라 체약당사국은 계약상의 의무를 이행할 협정상의 의무를 부담하게 된다. 따라서 계약위반은 곧 우산좋아 위반이라는 협정위반 행위가 되므로 계약위반은 우산조항을 매개로 협정위반으로 격상된다.19
다) 중재판정부의 판단
(1) 중재판정부는 이 사건 우산조항의 문언과 투자협정의 목적·취지를 고려하여, 이 사건 우상조항은 체약당사국으로 하여금 특정한 투자와 관련하여 인수하였거나 인수할 계약 또는 투자유치국의 국내 법령에 따른 모든 의무를 준수하도록 하는 협정상의 의무를 부과하는 실질적인 효력이 있으므로, 이 사건 우산조항을 통하여 계약위반이 협정위반에 포섭될 수 있다고 판단하였다.
문언
이 사건 우산조항(협정 제10조 제2항)은, “체약당사국은 타방당사국의 투자자가 투자유치국의 영토 내에서 행한 특정한 투자와 관련하여 인수한 모든 의무(any obligation it has assumed with regard to specific investments)를 준수하여야 한다”고 정하고 있다.20 이는 이 사건 협정 제10조 제1항(이 사건 협정보다 투자자에게 유리한 국내외의 규범이 있을 경우 그 유리한 규범이 적용된다)이 사용한 ‘불이익 배제 조항(without prejudice clause)’ 형식이 아니라, 21 체약당사국에게 실체적인 협정상의 의무를 부과하는 협정 제3조 내지 제6조와 유사한 형식이다.22 즉, 이 사건 우산조항은 체약당사국을 주어로 하여 “하여야 한다(shall)”는 의무 부과 표현을 사용하고 있고, “모든 의무(any obligation)”라는 문언도 계약 뿐만 아니라 투자유치국의 국내법에 따라 발생한 의무에 적용할 수 있으므로, 이 사건 우산조항이 ‘체약당사국이 이 사건 협정상 보호되는 특정한 투자와 관련하여 인수하였거나 인수할 모든 법적 의무를 준수해야 한다’는 취지라는 점은 문언상 분명하다.23
투자협정의 목적과 취지
준거법(통상 투자유치국의 법)에 따라 법적 구속력이 있는 의무가 발생하였다면, 이러한 의무 또한 우산조항에 의하여 투자협정에 편입된다고 보는 것이 투자의 촉진과 상호보호라는 투자협정의 목적과 취지에도 부합한다.
(2) 이와 관련하여 피청구국은 이 사건 우산조항이 추가적인 협정상의 의무를 부과하는 실체적인 효과가 있다고 하더라도, 협정에 추가되는 의무는 국제법에 의하여 발생하는 의무에 제한된다고 해석하여야 한다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 이 사건 우산조항에는 그러한 제한 문언이 존재하지 않으므로 피청구국의 위와 같은 해석은 타당하지 않다고 보았다.24
(3) 한편 SGS v. Pakistan 중재판정부는 이와 다른 입장을 취하였다.
스위스-파키스탄 BIT 의 우산조항(제 11 조)은 “체약당사국은 타방당사국 투자자의 투자와 관련하여 체결된 약속(commitments it has entered into with respect to the investments)의 준수를 지속적으로 보장해야 한다(shall constantly guarantee)”고 정하고 있다. “투자와 관련하여 체결된 약속” 혹은 “지속적으로 보장해야 한다”라는 문언에서 알 수 있듯이, 스위스-파키스탄 BIT 의 우산조항은, 그 적용범위를 ‘특정한 투자와 관련하여 투자유치국이 인수한 의무’로 제한하고 있는 이 사건 우산조항에 비하여 상당히 모호하고 광범위하다.25
이러한 맥락 아래 SGS v. Pakistan 중재판정부는 아래와 같은 이유를 들어 스위스파키스탄 BIT의 우산조항을 매우 제한적으로 해석하여 스위스-파키스탄 BIT의 우산조항에 따라 계약위반을 협정위반으로 포섭시킬 수 없다고 보았다.26
① 스위스-파키스탄 BIT의 우산조항은 매우 광범위하게 규정되어 있으므로 SGS에 유리하게 해석할 경우 우산조항의 범위가 무한정 확장될 우려가 있다.
② 국가와 외국투자자 사이에 발생한 계약위반은 그 자체로 국제법 위반을 구성하지 않는다는 것이 확립된 국제법상의 원칙이다.
③ 우산조항을 넓게 해석할 경우 개별 계약상의 분쟁해결조항을 무효화하는 결과를 초래할 수 있다.
④ 실체적 의무를 규정한 조항들과는 달리 우산조항은 협정문의 말미에 위치하였다.
(4) 그러나 중재판정부는 아래와 같은 이유에서 SGS v. Pakistan 중재판정부의 의견에 동의하지 않는다고 밝혔다.27
① 이 사건 우산조항은 모든 법적 의무가 아니라 ‘특정 투자와 관련하여 인수한’ 법적 의무에만 적용되므로, 이 사건 우산조항으로 인하여 국내법상의 입법, 행정 기타 조치가 국제법적 차원으로 격상되는 일은 발생하지 않는다.
② 투자계약위반이 곧바로 국제법 위반을 구성하지 않는다는 원칙은 투자협정에 우산조항이 포함되지 않았던 Vivendi 사건에서의 판시이므로 이 사건에 참고하기에 적절하지 않다.
③ 이 사건 우산조항을 넓게 해석한다고 하여 곧바로 개별 계약에 포함된 분쟁해결조항을 무효화하는 결과가 초래된다고 할 수 없다.
④ 어떤 조항의 효력이 그 위치에 따라 좌우된다고 할 수는 없다.
(5) 더욱이 중재판정부는 ‘계약상 의무의 범위와 내용을 확정’하는 문제와 ‘확정된 계약을 이행’하는 문제를 구분하면서, 투자협정이 규율하는 것은 후자에 한정된다고 보았다. 그렇기에 계약상 의무의 범위나 내용에 다툼이 있을 경우 계약과 국내법상의 법리에 따라 판단이 이루어지게 되므로, 우산조항을 넓게 적용한다고 하여, SGS v. Pakistan 중재판정부가 우려하는 것처럼, 모든 국내법적 문제가 국제법적 문제로 전환되는 불합리는 발생하지 않는다고 지적하였다.28
결국 중재판정부에 따르면, 이 사건 우산조항은 특정한 투자와 관련된 투자유치국의 계약상 의무를 협정상 의무에 편입시키고, 이에 따라 계약위반은 협정위반을 구성하게 된다. 다만 투자협정은 확정된 계약의 ‘이행’과 관련하여서만 작동하므로, 계약상 의무의 범위나 내용, 즉 이 사건의 경우 필리핀이 지급하여야 할 용역대금의 액수를 확정하는 것까지 국제법에 따라 판단할 것은 아니다. 이는 오직 이 사건 계약과 필리핀법에 따라 판단하여야 한다.29
3) 협정의 분쟁해결절차 조항에 따른 중재판정부의 관할권
가) 피청구국의 주장
청구인의 중재신청은 오로지 계약위반 청구일 뿐이므로 이 사건 협정의 분쟁해결절차가 적용될 수 없고, 이 사건 계약의 전속적 관할 합의 조항에 따라 필리핀 마카티 또는 마닐라 지방법원의 배타적 관할에 속한다.30
나) 청구인의 주장
이 사건 협정의 분쟁해결절차 조항(제8조)은 “투자에 관한 분쟁(disputes with respect to investments)”에 적용되므로(제1항),31 협정의 분쟁해결절차가 적용되는 분쟁에는 협정상의 청구 뿐만 아니라 계약상의 청구 또한 포함된다. 나아가 투자자는 투자유치국의 국내절차 또는 국재중재 중에서 선택할 수 있으므로(제2항),32 중재판정부는 협정상 청구와는 별도로 계약상 청구에 대하여도 관할권이 있다.33
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 협정 분쟁해결절차 조항의 문헌을 중심으로 그 목적과 취지를 종합적으로 고려하여, 아래와 같은 이유에서 계약상 청구에 대해서도 협정상의 분쟁해결절차 조항에 다른 중재신청을 할 수 있다고 판단하였다.
(1) 우선 문언을 보면, 이 사건 협정 분쟁해결절차 조항은 “투자에 관한 분쟁(disputes with respect to investment)”이라는 일반적인 표현을 사용함으로써 적용대상이 되는 청구의 법적 종류를 제한하지 않았다. 만약 그 적용범위를 제한하고자 하였다면, 체약당사국간의 분쟁에 대해서는 협정의 해석과 적용에 관한 다툼으로 적용범위를 제한한 이 사건 협정 제9조 제1항34 또는 청구인이 투자중재를 제기할 수 있는 경우를 특정한 협정 조항 위반으로 제한하고 있는 북미자유뮤역협정 등과 같이 명시적인 제한 문언이 사용되었을 것이다.35
(2) 게다가 협정상의 분쟁해결절차 조항에 따라 구성되는 모든 판단 기관은 투자유치국의 국내 법령을 적용하고 계약에 따라 판단할 수 있는 역량과 권한이 있다. 투자의 촉진과 보호라는 투자협정의 목적에 비추어 보더라도 분쟁의 종류를 구분하지 않고 투자자에게 선택지를 주는 것이 바람직하다. 투자는 통상 투자유치국과의 계약을 통해 이루어지므로 “투자에 관한 분쟁”에는 계약상 분쟁이 포함되기 마련이다.36
한편 SGS v. Pakistan 중재판정부는 이 점에 대해서도 다르게 판단하였다. 스위스-파키스탄 BIT의 분쟁해결절차 조항 역시 “투자에 관한 분쟁(disputes with respect investment)”라는 일반적인 표현을 사용하고 있지만, SGS v. Pakistan 중재판정부는 “투자에 관한 분쟁”이라는 표현은 법적 근거나 청구원인이 아니라 사실관계(factual subject matter)에 관한 표현이므로, 협정상의 분쟁해결절차 조항이 투자자와 투자유치국 사이의 관할 합의를 무효화하거나 대체할 수 없다고 보았다.
이에 대하여 중재판정부는 협정상의 일반적인 분쟁해결절차 조항이 투자계약에 존재하는 특정적이고 전속적인 분쟁해결합의를 무효화해서는 안 된다는 점에는 동의하였다. 그렇지만 모든 투자분쟁에 적용되는 투자협정의 일반적인 문언이 특정 투자계약 당사자들의 전속적인 합의에 의하여 제한되는 것 역시 타당하지 않다고 보았다. 이 사건 중재판정부에 따르면 아래 4)항에서 보는 것과 같이, 투자협정의 일반적인 문언과 투자계약 당사자들의 구체적인 합의 모두의 효력을 인정하고 존중할 수 있다.37
4) 이 사건 전속적 관할 합의의 효력
이 부분 쟁점은 이 사건 전속적 관할 합의로 인하여 협정상의 분쟁해결절차 조항에 따른 중재판정부의 관할을 소멸시키는지, 즉 이 사건 전속적 관할 합의가 협정의 분쟁해결절차 조항을 무효화하거나 대체하는 사정으로 작용하는지 여부에 관한 검토이다.
가) 피청구국의 주장
이 사건 전속적 관할 합의가 당사자들의 진정한 의사를 반영하고 협정상의 분쟁해결절차조항은 이를 대체하지 아니하므로, 필리핀 마카티 또는 마닐라 지방법원이 이 사건 분쟁에 대하여 배타적 관할을 가진다.38
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 전속적 관할 합의를 청구의 허용가능성(admissibility) 요건에 영향을 미치는 사정으로 보았다. 중재판정부는 이 사건 협정과 이 사건 전속적 관할 합의가 ‘관할’에 관하여 어느 한쪽이 다른 한쪽을 무효화하거나 대체하는 관계에 있는 것이 아니라, 이 사건 분쟁에 관한 중재판정부의 관할은 이 사건 협정(과 ICSID 협약)에 따라 인정되지만, 투자계약 당사자들의 전속적 관할 합의로 인하여, 필리핀 법원이나 당사자들의 합의에 의하여 이 사건 계약에 따른 용역대금 채무의 존재와 범위가 확정될 때까지, 중재판정부가 협정에 따라 부여 받은 관할을 행사하는 것이 허용되지 않는다(inadmissible to exercise its jurisdiction)고 판단하였다.
이 사건 전속적 관할 합의의 효력
중재판정부는 이 사건 전속적 관할 합의는 다음과 같은 이유에서 이 사건 협정 또는 ICSID 협약에 의하여 무효로 되지 않는다고 판단하였다.
(1) 이 사건 협정 분쟁해결절차 조항(제8조)이나 이 사건 협정은 특정한 투자나 계약을 상정하지 않은 일반 규정이므로 특별법 우선의 원칙(generalia specialibus non derogant)에 따라 개별 계약에 담긴 구체적 규정에 우선하지 못한다. 게다가 이 사건 협정을 비롯한 투자협정은 투자자와 투자유치국 사이의 투자계약을 뒷받침하고 보충하기 위한 것이지 대체하기 위한 것이 아니다. 이 사건 협정과 전속적 관할 합의는 체결 또는 합의의 선후를 떠나 그 법적 성격이 서로 다르므로, 명시적 규정이나 합의가 없는 이상 신법 우선의 원칙(lex posterior derogate legi priori)이 적용될 수도 없다.39
(2) ICSID 협약 역시 전속적 관할 합의를 무효화할 수 없다. ICSID 관할의 전속성을 규정하는 ICSID 협약 제26조는 “중재 당사자가 ICSID 중재에 동의한 경우, 달리 명시하지 않는 이상, ICSID 중재 외의 다른 구제 수단을 배제하는 것에 대해서도 동의하는 것으로 간주한다”고 정하고 있다.40 그러나 이는 강행규정이 아닐 뿐만 아니라 이에 따른 ICSID의 전속성은 ‘달리 정하는 경우’ 배제되므로 절대적이지 않다. 또한 대부분의 투자협정은 투자자가 ICSID 또는 UNCITRAL 중재 중에서 선택할 수 있도록 하고 있는데, UNCITRAL 규칙에는 ICSID 협약 제26조와 같은 규정이 없어 투자자의 선택에 따라 전속적 관할 합의의 효력이 달라지게 되므로 이와 같은 결론은 받아들이기 어렵다.41
관할과 허용가능성(admissibility)
이처럼 계약상의 전속적 관할 합의가 유효하게 존재하는 경우, 이러한 합의가 관할이나 허용가능성 요건에 어떻게 영향을 미치는지에 관하여는 견해가 일치되어 있지 않다. 당사자들의 전속적 관할 합의를 근거로 청구가 배척된 사례도 있지만, 관련 조약에 따른 관할이 당사자들의 관할 합의에 우선한다는 명시적인 규정이 있는 경우 관할이 인정된 사례도 있다.42
이러한 점들을 종합하여, 중재판정부는 협정상 관할 규정이 자동적으로 계약상 청구에 관한 당사자의 관할 합의를 무효화하는 것은 아니지만, 사인간의 합의로써 국제법에 따라 인정된 체약당사국의 권리나 의무를 포기하거나 면제할 수 있는 것도 아니므로, 결국 계약상의 전속적 관할 합의는 관할이 아니라 청구의 허용가능성에 관한 문제라고 보았다. 당사자가 합의한 전속관할 이외의 기관에 청구가 제기된 경우 해당 계약에 기초한 청구를 하는 것이 허용되는지 여부에 관한 문제라는 것이다.43
이에 대하여 중재판정부는 불가항력이 발생한 경우와 같이 계약의 준수를 기대할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그러한 청구는 허용되지 않는다는 의견을 밝혔다. 그러므로 이 사건의 경우, 중재판정부는 이 사건 협정과 ICSID 협약에 따라 관할권이 있지만, 당사자의 계약상 청구에 관하여는 전속적 관할 합의가 있으므로, 필리핀 법원이나 당사자들의 합의에 의하여 피청구국의 용역대금 채무의 존재와 범위가 확정되기 전에는, 중재판정부가 이 사건에 대하여 판단하는 것은 시기상조라고 판단하였다.44
5) 별도의 협정위반 청구의 존부
중재절차의 진행방향을 결정하기 위해서는 검토된 쟁점이다. 이 사건 계약과 무관한 독립적인 협정위반 청구가 존재한다면 그 범위에서는 본안 심리로 나아갈 여지가 있을 것이기 때문이다.
가) 청구인의 주장
피청구국의 용역대금 지급 거절은 이 사건 협정 제4조(공정·공평 대우), 제6조(정당한 보상 없는 수용 금지), 제10조 제2항(우산조항)의 위반에 해당한다.45
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인의 모든 청구는 이 사건 계약에 기초하고 있을 뿐이고, 이 사건 계약과 무관한 독립적인 협정위반 청구는 존재하지 않는다고 판단하였다. 특히 공정·공평 대우 의무(협정 제4조)46 또는 이 사건 우산조항 위반은, 피청구국이 용역대금 채무를 상당 부분 인정한 상황에서 피청구국의 미지급 또는 지급거절에 정당한 사유가 존재하는지 여부 등과 관련되어 있는데, 이는 모두 이 사건 계약에 기초한 청구로서 이에 관하여 판단하기 위해서는 먼저 미지급 용역대금 채무의 액수가 확정되어야 하므로, 그 전에 중재판정부가 이 사건에 대하여 판단하는 것은 적절하지 않다고 밝혔다.47
다만 중재판정부는 청구인의 주장에 따르더라도 '수용(협정 제6조)'48이 문제된다고 보기는 어렵다고 보았다. 피청구국의 대금 및 이자 지급의무는 여전히 존재하고, 이를 수용하거나 취소하려는 조치가 취해진 적도 없기 때문이다. 채무액에 대한 분쟁이 진행 중인 이상 단순한 지급거절이 재산의 수용에 해당한다고 볼 수 없다.49
6) BIT 소급적용의 문제
가) 피청구국의 주장
이 사건 협정이 그 효력발생일 전에 이루어진 ‘투자’에도 적용된다고 하더라도,50 명시적 규정이 없는 한 투자협정 발효일 전에 이미 발생한 위반사실이나 청구원인에는 적용되지 않으므로, 1998년 9월부터 이 사건 협정 발효일인 1999년 4월 23일까지 발생한 용역대금에 대해서는 중재판정부가 관할을 가지지 못한다.51
나) 청구인의 주장
이 사건 협정 제8조는 시간적 한계를 두고 있지 않으므로 중재판정부는 이 사건 전체에 대하여 관할권이 있다.52
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 협정 발효일 전에 발생한 분쟁에 협정이 소급적용되지 않는다는 점은 긍정하였다. 그러나 협정 발효일 당시 계속되고 있는 분쟁에 대해서는 소급적용의 문제 없이 협정이 적용되는데, 이 사건에서 주장되는 피청구국의 용역대금 미지급 행위는 전형적인 계속적 위반행위에 해당하므로 협정의 소급적용 문제는 발생하지 않는다고 판단하였다. 또한 중재판정부는 피청구국이 2001년 12월 관련 기관에게 청구인이 주장하는 미지급 용역대금 중 상당액을 지급하라고 권고하였으므로, 그 전에는 피청구국의 계약 위반 사실이 발생하지 않았다고 볼 수도 있는데, 이 때는 이미 협정 발효일 이후라는 점에서도 협정의 소급적용 문제는 없다고도 덧붙였다.53
다. 결론
협정상 관할은 존재하지만 그 관할권 행사가 허용되지 않을 경우 중재신청을 기각하는 것이 일반적이다. 그러나 중재판정부는 ICSID 규칙 등에 따라 중재절차에 관한 포괄적인 결정권한을 가지고 있는데, 이 사건의 경우 청구인으로 하여금 용역대금 채권 액수가 확정된 이후 다시 ICSID 중재를 제기하도록 하는 것은 부적절하다는 점 등을 고려하여, 당사자의 합의 또는 이 사건 전속적 합의 관할 법원을 통하여 미지급 용역대금 채권의 내용과 범위가 확정될 때까지 중재절차 정지를 명하였다.
포괄적 보호조항, 소위 우산조항은 투자협정의 체약국이 투자와 관련한 협정상의 의무 외의 의무를 준수하기로 하는 규정을 의미한다.
협정 외의 의무로서 대표적으로 언급되는 것이 계약이나 국내 법령에 따라 발생하는 의무이다. 이러한 계약상 또는 법령상 의무들이 우산조항을 통하여 협정상의 의무로 격상 또는 포섭되는지, 즉 우산조항이 계약상 또는 법령상 의무의 준수를 새로운 협정상의 의무로 추가하는 효과가 있는지, 계약 또는 법령에 협정과 충돌하는 내용이 있을 경우(예컨대 이 사건 전속적 관할 합의) 그 효력은 어떠한지 등과 관련하여 여러 논의가 있었고, 다양한 견해가 제시되어 왔다.
예컨대 우산조항의 적용범위에 관하여 계약상 의무와 비계약상 의무(법령상 의무 등) 어느 것도 협정상의 의무로 포섭될 수 없다는 견해, 계약상 의무는 포함되나 비계약적 의무은 포함되지 않는다는 견해, 비계약적 의무도 포함된다고 하는 견해, 계약상 의무 중 주권적 행위에 의하여 위배된 경우만 포함된다는 견해 등이 존재한다.54
이 사건과 SGS v. Pakistan 사건은 위와 같은 논의를 포괄적으로 다룬 대표적인 사건인데, 유사한 시기에 진행되어 서로 다른 결론을 내리면서 우산조항의 해석과 관련하여 대표적으로 함께 언급되는 사례가 되었다. 그렇기에 우산조항의 범위를 넓게 주장하려는 경우에는 이 사건 판정이, 반대로 제한적으로 주장하려는 경우에는 SGS v. Pakistan 사건의 판정이 인용되곤 한다. 그러나 주의할 점은 각 사건의 결론만을 놓고 보아 어느 한 판정만 타당하고 다른 판정은 그렇지 않다고 평가해서는 안 된다는 것이다.
모든 협정상의 청구는 협정 문언에서부터 출발해야 한다. 이 사건 협정의 우산조항과 스위스-파키스탄 BIT의 우산조항은 문언이 동일하지 않았다. 이 사건 우산조항(제10조 제2항)의 경우, “체약당사국이 특정한 투자와 관련하여 인수한 모든 의무를 준수해야 한다”고 규정하여, 비교적 명확하고 전형적인 협정 외 의무 부과 규정의 형태를 갖추고 있었다. 그 적용범위도 ‘특정한 투자와 관련하여 체약당사국이 인수한 법적 의무’로서 합리성을 수긍할 수 있는 범위 내로 제한되어 있었다.
반면 스위스-파키스탄 BIT는 그렇지 않았다. 스위스-파키스탄 BIT의 우산조항(제11조)은 “체약당사국은 투자와 관련하여 체결된 약속의 준수를 지속적으로 보장해야 한다”고만 정하고 있었다. 즉, 스위스-파키스탄 BIT 우산조항의 문언상 요구되었던 것은 약속의 준수를 “계속적으로 보장”하는 것이지 직접적인 “약속의 준수”가 아니었다. 따라서 엄밀히 말해 스위스-파키스탄 BIT의 우산조항(이라고 언급되었던 조항)이 협정 외 의무의 ‘준수’를 약속하는 전형적인 우산조항에 해당하는지 여부에서부터 의문이 있을 수 있다. 더욱이 적용범위 또한 이 사건과 달리 ‘법적 의무(obligation)’에 한정되는 것이 아니라 단순히 “투자와 관련된 약속(commitments it has entered into with respect to the investments)”이라고만 되어 있어, 이 규정이 새로운 의무를 부과하는 실체적 효력이 있는 규정인지, 아니면 단순한 신사협정과 유사한 선언적 규정인지도 모호하다.
SGS v. Pakistan 중재판정부는 이처럼 문언의 의미, 규범의 성질, 효력 등이 모호한 규정에 관하여 판단을 해야 했기 때문에, 그 적용범위를 확대하기 보다는 제한적으로 해석하려는 태도를 취할 수 밖에 없었을 것으로 보인다. 그러므로 이와 같은 협정 문언의 차이를 고려하지 않은 채 이 사건 중재판정부와 SGS v. Pakistan 중재판정부가 정반대의 입장을 취하였다고만 평가하는 것은 타당하지 않다. 위 각 판정례를 인용하려고 할 때에도 문제된 협정의 문언을 우선 확인하여 어느 사례의 경우와 유사한지 혹은 어떠한 차이가 있는지를 먼저 파악한 다음 살펴야 한다.
한편 최근 상당수의 국가들이 환경, 보건, 사회복지 등 영역에 있어서의 정책결정 재량과 권한을 확보해 두기 위하여 계약상 의무를 투자협정의 보호범위에서 제외하려는 움직임을 보이고 있다. 이에 최근 많은 수의 모델 BIT에서 우산조항을 포함하지 않거나 그 적용범위를 제한하는 구체적인 문언을 명시하고 있다.55 따라서 우산조항에 관한 논의가 발생하였을 경우 가장 먼저 해야 하는 일은 관련 협정 문언의 의미와 내용을 정확하게 확인해 두는 것이라는 점을 유념해야 한다.
이 사건에서 중재판정부는 이 사건 전속적 관할 합의를 협정상 관할에 영향을 주는 사유가 아니라 허용가능성 요건에 관한 사정으로 보고, 이로 인하여 중재판정부가 청구인이 주장하는 계약상의 청구권(용역대금 채권)의 존재와 범위가 당사자의 합의나 전속적 합의 관할 법원에 의하여 확정될 때까지 이 사건 협정에 따라 부여받은 관할을 행사하는 것이 허용되지 않는다고 판단하여 이 사건 중재절차를 정지하였다.
이와 같은 중재판정부의 결론은 이 사건 협정의 분쟁해결절차 조항과 이 사건 전속적 관할 합의 조항 어느 하나를 전부 부인하지 않고 모두에 효력을 인정하는 조화로운 해결책으로 충분히 평가받을만 하다. 그러나 법리적인 타당성과 적절성에는 의문이 있을 수 있다.
우선 투자중재에서 허용가능성이라는 개념을 인정할 수 없다는 견해가 있다는 점은 차치하더라도, 우산조항을 통하여 계약상 의무가 협정상 의무로 편입되었고, 따라서 계약위반이 협정위반으로 격상되었다고 인정된다면, 중재판정부가 협정에 따라 관할권을 부여받은 이상 이 사건을 심리하고 판단하는 데에 규범적 장애가 존재하지 않는다고 보는 것이 논리적으로 타당할 수 있다. 투자계약 당사자들의 전속적 관할 합의는 ‘계약상 분쟁’에 적용될 뿐인데, 계약상 분쟁이 우산조항을 매개로 협정상 분쟁으로 전환된 이상 협정에 따른 관할을 부여 받은 중재판정부가 계약상의 전속적 관할 합의에 영향을 받을 어떠한 규범적 근거가 없기 때문이다. 이와 같은 맥락에서 중재인 Professor Antonio Crivellaro는 우산조항에 따라 협정상의 관할이 인정된 이상 중재절차를 정지하지 않고 본안 심리로 나아가야 한다는 의견을 표명하였다.
또한 중재판정부의 결론과 같이 채권액 확정은 필리핀 국내 법원이, 확정된 채권의 이행은 이 사건 협정에 따른 중재판정부가 명하는 것으로 그 권한을 나누어 한정할 규범적 근거도 부족하다. 약정상 청구에 계약의 ‘이행’ 청구가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없고, 협정상 청구에 의무의 내용과 범위 ‘확정’이 배제된다고 볼 어떠한 근거도 없다. 청구인이 구하는 용역대금이 계약위반 청구에도 해당하고 동시에 협정위반 청구에도 해당한다고 판단된 이상, 약정상 청구에 관할을 가지는 필리핀 법원과 협정상 청구에 관할을 가지는 중재판정부는 서로 병행하여 용역대금 채권액의 범위를 확정하고 지급을 명할 수 있는 완전한 권한을 가진다.
따라서 중재판정부의 다수의견과 같이 채권액 확정과 확정된 채권의 이행이라는 두 단계로 나누어 두 종류의 분쟁해결절차로 진행할 법리적 근거와 실익이 부족하다고 보인다. 이는 오히려 분쟁의 종결 시점만 지연시키고 불필요한 소송비용을 발생시킨다. 청구인이 필리핀 법원에서 그 청구를 인용 받은 후에는 구태여 이 사건 협정에 따른 투자중재는 진행할 필요가 없다. 그 반대의 경우 역시 마찬가지이다. 이 사건의 경우 약정위반 청구와 협정위반 청구는 어느 하나가 인정되면 다른 하나는 판단할 필요도 없는 선택적 청구원인의 관계에 있고, 양쪽에서 청구가 인용된다면 오히려 이중 배상 문제가 발생할 수 있다.
그렇기에 이 사건 중재판정부의 결론은 이 사건 협정의 분쟁해결절차 조항과 이 사건 전속적 관할 합의 조항 어느 하나를 일방적으로 희생시키거나 무시하지 않고 그 효력을 모두 존중하는 일견 조화로운 해결책으로 평가될 수 있음에도 불구하고, 이를 따르는 후속 사례는 많지 않은 것으로 보인다.
이 사건 이후 청구인이 신청한 또다른 투자중재 사건인 SGS v. Paraguay 중재판정부는, 우산조항에 의해 관할이 인정되는 경우 그 법적 기초는 계약이 아니라 협정이 되는 것이므로 협정상 청구에 관한 중재판정부의 관할권이 계약상 관할 합의의 존재로 인하여 사라지지 않는다고 판단하면서 이 사건과는 달리 중재절차를 중지하지 않고 본안 판단으로 나아갔다.56 그 외 다른 사건에서도 다수의 중재판정부가 투자협정에 따른 관할이 인정되는 경우 계약상 계약상 관할 합의와 관계 없이 중재절차를 계속하여 본안 심리로 나아간 것으로 확인된다.57
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
김의현 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1 이 사건 계약 제12조, “All actions concerning disputes in connection with the obligations of either party to this Agreement shall be filed at the Regional Trial Courts of Makati or Manila.”
2 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Order of the Tribunal on Further Proceedings, 17 December 2007, para. 5.
3 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Award (Embodying Settlement Agreement), 11 April 2008, [Unknown].
4 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB 01/13(이하 SGS v. Pakistan).
5 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004 (“Decision”), para. 10.
6 Decision, paras. 12-14, 22. Art 12 of the CISS provides, “All actions concerning disputes in connection with the obligations of either party to this Agreement shall be filed at the Regional Trial Courts of Makati or Manila.”
7 Decision, paras. 49, 57, 61, 101, 104, 105.
8 Decision, paras. 12-14, 22.
9 Decision, paras. 36-41.
10 Decision, paras. 32-34, f.n. 1.
11 “The present Agreement shall apply to investments in the territory of one Contracting Party […]”
12 Decision, paras. 57-58, 100, 104, 107.
13 Decision, paras. 49, 61-62, 80-82.
14 Decision, paras. 101-102, 105.
15 Decision, paras. 104-107.
16 Decision, para. 111.
17 Decision, paras. 103, 112.
18 Decision, paras. 51, 76-77.
19 Decision, para. 65.
20 “Each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed with regard to specific investments in its territory by investors of the other Contracting Party.”
21 “If the provisions in the legislation of either Contracting Party or rules or international law entitle investments by investors of the other Contracting Party to treatment more favourable than is provided for by this Agreement, such provisions shall to the extent that they are more favourable prevail over this Agreement.”
22 해당 규정들은 모두 “Each Contracting Party shall”과 같은 문언을 담고 있다.
23 Decision, paras. 114-115.
24 Decision, paras. 116-118.
25 Decision. para. 119.
26 Decision. paras. 119-124.
27 Ibid.
28 Decision, paras. 125-127.
29 Decision, paras. 127-128.
30 Decision, paras. 51, 71, 73.
31 “For the purpose of solving disputes with respect to investments between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party and without prejudice to Article IX of this Agreement (Disputes between Contracting Parties), consultations will take place between the parties concerned.”
32 “If these consultations do not result in a solution within six months from the date of request for consultations, the investor may submit the dispute either to the national jurisdiction of the Contracting Party in whose territory the investment has been made or to international arbitration. […]”
33 Decision, paras. 50, 66, 85, 87.
34 “Disputes between Contracting Parties regarding the interpretation or application of the provisions of this Agreement shall be settled through diplomatic channels.”
35 Decision, paras. 131-132.
36 Decision, para. 131.
37 Decision, paras. 133-134.
38 Decision, paras. 52, 71, 73.
39 Decision, paras. 140-143.
40 “Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”
41 Decision, paras. 144-148.
42 Decision, paras. 149-152.
43 Decision, para. 154.
44 Decision, paras. 154-155. 한편 중재인 Antonio Crivellaro(청구인 지명)는 이 사건 협정 제8조 제2항과 이 사건 전속적 관할 합의는 병존하며 이 사건 협정에 의해 중재판정부의 관할권이 인정되므로 본안 심리로 나아가야 한다는 취지의 반대의견을 제시하였다. 그 근거는 다음과 같다; (i) 이 사건 협정이 투자자에게 분쟁해결지 선택권을 추가로 부여하였다; (ii) 이에 따라 전속적 관할 합의는 전속성을 상실한 채 투자협정상의 분쟁해결조항과 함께 존재한다; (iii) 이 사건 계약과 협정은 그 법적 성격이 동일하고 그에 의해 구속되는 당사자도 동일하므로 신법 우선의 원칙이 적용되어야 한다; (iv) 이 사건 협정 제8조 제2항은 투자자에게 이익을 부여하고자 하는 취지의 규정이므로 그 수익자에게 유리한 방향으로 해석되어야 한다; (v) 중재판정부가 이미 이 사건 우산조항(제10조 제2항)에 의하여 SGS의 계약상 청구에 관해서도 관할권을 인정하였다; (vi) 계약상 청구의 허용가능성 요건이 충족되는 기준이 명확하지 않다. Antonio Crivellaro, Declaration, 29 January 2004.
45 Decision, paras. 44, 156-160.
46 1. Investments and returns of investors of each Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment, extension, or disposal of such investments.
2. Each Contracting Party shall in its territory accord investments or returns of investors of the other Contracting Party treatment not less favourable than that which it accords to investments or returns of its own investors or to investments or returns of investors of any third State, whichever is more favourable to the investor concerned.
47 Decision, paras. 162-163.
48 1. Neither of the Contracting Parties shall take, either directly or indirectly, measures of expropriation, nationalization, or any other measures having the same nature or the same effect against investments of investors of the other Contracting Party, unless the measures are taken in the public interest, on a non-discriminatory basis, and under due process of law, and provided that provisions be made for effective and adequate compensation. Such compensation shall amount to the market value of the investment expropriated immediately before the expropriatory action was taken or became public knowledge, whichever is earlier. The amount of compensation, shall include interest, from the date of dispossession until payment, shall be settled in a freely convertible currency and paid without delay to the person entitled thereto without regard to its residence or domicile.
2. The investors of one Contracting Party whose investments have suffered losses due to a war or any other armed conflict, revolution, state of emergency or rebellion, which took place in the territory of the other Contracting Party shall benefit, on the part of the latter, from a treatment in accordance with Article IV of this Agreement as regards restitution, indemnification, compensation or other settlement.
49 Decision, para. 161.
50 Article II, “The present Agreement shall apply to investments […] whether prior to or after the entry into force of the Agreement.” 51 Decision, paras. 59, 79.
51 Decision, paras. 59, 79.
52 Decision, para. 68.
53 Decision, paras. 165-168.
54 ‘8. Arbitration under Investment Treaties’, in Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (Seventh Edition), 7th edition (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2023), para. 8.141; Carolyn B. Lamm, Eckhard R. Hellbeck, et al., ‘Chapter 2: The Evolving Dynamics of Monetary Restrictions as International Arbitration’s Next Big Challenge?’, in Bachir Georges Affaki and Vladimir Khvalei (eds), Overriding Mandatory Rules and Compliance in International Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 19 (© Kluwer Law International; International Chamber of Commerce(ICC) 2023), pp. 62-63 참조.
55 Lee Carroll, ‘What Place Does an Umbrella Clause Have in the New Generation of Bilateral Investment Treaties?’, in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2023, Volume 40 Issue 2), pp. 129-130 참조.
56 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29, Decision on Jurisdiction, 12 February 2010, paras. 138-142.
57 Carroll, pp. 142-146 참조.
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