[K&C] HICEE_v_Slovakia_(K).pdf
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HICEE B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2009-11
청 구 인: HICEE B.V.
대 리 인: Sidley Austin LLP (Stanimir A. Alexoandrov, Daniel M. Price, Jennifer Haworth McCandless, Marinn Carlson)
Judge Stephen M. Schwebel
Škubla & Partneri s.r.o. (Miroslava Petrovičová, Daniela Švecová)
피청구국: 슬로바키아 (Slovak Republic)
대 리 인: Ministry of Finance
Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP (David Kavanagh, Rainer Wachter, David Herlihy)
Rowan Legal s.r.o. (Martin Šubrt)
Sir Franklin Berman KCMG QC (의장중재인, 영국 국적)
Judge Charles N. Brower (청구인 지명, 미국 국적)
Judge Peter Tomka (피청구국 지명, 슬로바키아 국적)
투자유치국의 법인을 통하여 투자한 간접투자자에게 협정상의 보호가 부정된 사례다.
HICEE B.V.(이하 “청구인”)는 네덜란드 국적의 기업으로서, 2006년 9월 슬로바키아 회사 DÔVERA Holding, a.s.(이하 “Dôvera Holding”, 또는 “자회사")의 주식 전부를 취득하여 완전 모회사가 되었다. Dôvera Holding은 2007년 6월 이후 2개의 슬로바키아 국적 건강보험회사 (이하 “손자회사”)의 주식을 취득하였는데, 피청구국은 2007년 10월 25일 건강보험회사의 이익배당과 관리비용 사용을 제한하는 법률을 제정하였다(이하 “이 사건 조치”).
청구인은 2008년 12월 17일 청구인의 손자회사에 대한 투자가 침해되었다고 주장하며 이 사건 중재를 신청하였다.1 이에 대하여 피청구국은 피청구국의 법인을 통한 손자회사에 대한 간접투자는 이 사건 협정으로 보호되는 투자에 해당하지 않는다고 항변하였다. 중재판정부는 이를 받아들여 2011년 5월 23일 관할 부존재를 이유로 청구인의 신청을 전부 배척하였다.
당사자들의 합의에 따라 이 사건 심리는 협정 해석 쟁점을 다루기 위한 관할 단계와 본안 단계로 분리되었고,2 관할이 부존재한다고 판단됨에 따라 첫 단계에서 사건이 종결되었다.
이 사건 외에 슬로바키아의 이 사건 조치에 대하여 제기된 관련 사건이 적어도 2개가 있다.
Euram 사건에서는 관할 부존재(좁은 투자분쟁해결절차 조항,3 택일조항 위반)를 이유로 투자자의 중재신청이 조기에 기각되었다. 반면 Achmea 사건에서는 슬로바키아의 협정 위반이 인정되었지만(공정·공평대우의무 및 자금 이전의 자유 보장 의무 위반),4 유럽사법재판소가 EU 역내 BIT에 기초한 투자중재가 EU 법에 반하므로 허용되지 않는다고 판단하면서 일반적인 국제법 체계 아래에서 작동하는 국제투자분쟁절차와 EU 법체계 사이의 정합성(혹은 충돌)과 관련하여 수 많은 논란이 발생하였다.5
다만 이 사건에서는 투자협정상의 관할 부존재를 이유로 중재신청이 관할 단계에서 좌절됨에 따라 국제투자분쟁절차와 EU 법체계 사이의 충돌이 특별히 문제되지는 않았다. 그러므로 이 사건 판정은 이 사건 중재판정부가 투자협정상의 관할을 부정한 이유에 집중하여 살핀다. (※ 국제투자분쟁절차와 EU 법체계 사이의 충돌에 관한 상세한 내용은 Raiffeisen Bank Interational AG and Raiffeisenbank Austria D.D v. Croatia (ICSID Case No. ARB/17/34) 사건에 대한 평석에서 정리하였다.)
Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Czech and Slovak Federal Republic (이하 “이 사건 협정”)
법률로써 건강보험회사의 이익배당을 금지하고 사용 가능한 관리비용액을 제한한 조치
청구인은 Cyprus에서 설립된 Penta Investments Limited (이하 “Penta”)의 완전자회사로서 2006년 네덜란드에서 설립되었다. 청구인은 2006년 8월 15일 슬로바키아 회사 Dôvera Holding을 인수하였고, Dôvera Holding은 슬로바키아 건강보험회사인 DÔVERA zdravotná poist’ovňa, a.s.(이하 “Dôvera”)의 지분을 점차적으로 취득하여 2007년 7월 19일에는 99.26%, 2008년 10월에는 100%를 보유하게 되었다. 또한 Dôvera Holding은 2007년 7월 19일 슬로바키아 건강보험회사 APOLLO zdravotná poist’ovňa, a.s.(이하 “Apollo”)의 지분 49%를 취득하였다.6
슬로바키아는 2007년 10월 25일 건강보험회사의 이익배당을 금지하고 사용 가능한 관리비용에 상한을 두는 법률을 제정하였다(이 사건 조치).7
따라서 Penta(Cyprus) → 청구인(네덜란드) → Dôvera Holding(슬로바키아) → Dôvera 및 Apollo (슬로바키아)로 이어지는 투자 구조에서, 청구인의 손자회사인 Dôvera와 Apollo를 직접 대상으로 하는 이 사건 조치와 관련하여, 청구인이 이 사건 협정상의 보호를 주장할 수 있는지 여부가 문제되었다.8
가. 법률적 쟁점
이 사건 조치로 인하여 침해되었다고 주장된 청구인의 투자는 2가지 형태로 이루어져 있었다. 하나는 청구인의 손자회사인 Dôvera와 Apollo에 대한 간접투자였고, 다른 하나는 청구인의 자회사인 Dôvera Holding에 대한 직접투자였다.
이에 대하여 피청구국은 크게 다음과 같은 2가지 항변을 하였다.9
이 사건 조치가 청구인의 손자회사인 Dôvera와 Apollo를 직접 대상으로 하였기 때문에, 중재판정부는 위 두가지 항변 중 첫번째 관할 부존재 항변을 중심으로 사건을 풀어나갔다. 즉, 중재판정부는 투자협정의 보호 대상이 되는 투자의 의미와 범위를 정한 이 사건 협정 제1(a)조의 “직접 또는 제3국의 투자자를 통하여 투자된(invested either directly or through an investor of a third State)”이라는 문언(이하 “이 사건 문언”)의 의미를 핵심 쟁점으로 파악하여,10 이 사건 문언에 따라 보호되는 투자의 범위를 확정하는 데에 집중하였다.
위 핵심 쟁점 해결을 위하여 중재판정부는 (i) 이 사건 문언 자체만으로 하나의 해석이 도출되는지, 그렇지 않을 경우 이 사건 문언 해석을 위하여 보충적으로 사용할 수 있는 외부 자료가 무엇이고 이에 따라 이 사건 문언이 어떻게 해석되는지를 살펴, 이 사건 관할의 존부에 관하여 판단하였다. (ii) 피청구국의 두번째 항변이었던 허용가능성 (admissibility)에 관한 주장은 관할 부존재라는 첫번째 항변의 내용상 일부로서 판단하였다.
한편 슬로바키아가 체결한 다른 투자협정 중 일부는 이 사건 협정 보다 넓은 투자자 보호 조항을 가지고 있었으므로, 청구인은 예비적으로 이 사건 협정 제3조 제2항과 제5항의 최혜국대우(Most-Favoured-Nation Treatment) 조항을 매개로 위 다른 투자협정의 넓은 투자자 보호 조항이 청구인에게도 적용될 수 있다고 주장하였다.11 (iii) 따라서 중재판정부는 청구인의 최혜국대우를 매개로 한 투자 보호 범위 확대 주장에 관하여도 판단하였다.
나. 중재판정부의 판단 (1) – 이 사건 문언 해석에 따른 관할의 존부
(1) 이 사건 문언 자체의 통상적 의미
조약법에 관한 비엔나 협약(Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 “비엔나 협약”) 제31조, 제32조는 조약의 목적, 문맥 등에 비추어 도출되는 조약 문언의 통상적 의미에 따른 해석 원칙을 정하면서, 이에 따라 일의적으로 의미가 확정되지 않을 경우 조약 체결 과정에서의 준비 자료, 조약 체결 당시의 사정 등에 관한 외부 자료를 조약 해석을 위한 보충수단으로 활용할 수 있다고 정하고 있다. 이와 같은 조약 해석 원칙에 따라 중재판정부는 우선, 이 사건 협정의 목적, 문맥 등에 비추어 이 사건 문언이 그 자체의 통상적인 의미에 따라 일의적으로 해석될 수 있는지 여부에 관하여 살폈다.
“직접 또는 제3국의 투자자를 통하여 투자된(invested either directly or through an investor of a third State)”이라는 이 사건 문언에 관하여, 청구인은 이를 ‘투자자’의 개입 형태에 관한 것이라고 보고, 제3국의 투자자가 개입을 하든 그렇지 않든 이 사건 협정에 따라 보호된다는 의미라고 주장하였다.12 반면 피청구국은 위 문언을 ‘투자 구조’에 관한 것으로 보고, 투자자가 중간자의 개입 없이 직접 피청구국에 투자하는 구조이거나, 중간자의 개입이 있는 경우라면 오로지 제3국의 투자자가 개입하는 구조에 한정하여 이 사건 협정에 따라 보호된다는 의미라고 주장하였다.13
중재판정부는 이 사건 문언이 청구인과 피청구국이 주장하는 의미 두 가지 모두로 해석될 수 있다고 판단하였다. 이 사건 협정 서문은 중립적인 표현을 사용하였고, 이를 포함한 조약 전체의 문맥을 보더라도 이 사건 문언의 의미를 하나로 확정할 수 없다고 보았다.14
이에 중재판정부는 당사자들이 제출한 외부 자료를 해석의 보충수단으로 활용할 수 있는지, 이에 따를 경우 이 사건 문언의 의미가 무엇인지를 검토하였다.15
(2) 해석의 보충수단으로 활용 가능한 외부 자료
당사자들이 제출한 외부 자료는 다음 네 가지 였다.
중재판정부는 조약 해석의 보충수단이 되기 위해서는, 관련성, 중요성, 신뢰성 등의 요소를 갖추어야 하는데, 위 협상 기록, 증인 진술, 합의의사록은, 이 사건 협정의 해석과 직접 관련되어 있지 않거나 구체적이지 못하여 이 사건 협정의 해석에 유용하지 않다고 보았다.16 그러나 네덜란드 설명서는 이 사건 협정의 해석에 유용한 보충수단이 될 수 있다고 보고, 이에 따라 이 사건 문언을 해석하였다.
(ⅰ) 네덜란드 설명서
네덜란드 설명서는 이 사건 협정 제1조에 관하여 다음과 같은 내용을 담고 있었다.
제1조는 협정에서 사용되는 여러 용어에 대한 설명을 제공한다. 협정은 직접투자와 제3국에 있는 회사를 통해 이루어진 투자에 적용된다. 일반적으로 투자보호협정은 투자유치국에서 이미 설립된 네덜란드 회사의 자회사에 의해 이루어진 투자(“자회사”- “손자회사” 구조)에도 적용된다. 체코슬로바키아는 손자회사가 체코슬로바키아 법인에 의해 설립된 회사이며 특히 손자회사에 양도권한(transfer rights)을 부여하는 것을 원치 않기 때문에 손자회사를 협정의 적용범위에서 제외하기를 원한다. 이러한 제한에 대하여는 네덜란드에서 직접 새로운 회사를 설립함으로써 대응할 수 있다. 따라서 이러한 제한이 실질적으로 크게 중요하지 않으므로, 네덜란드 대표단은 이를 수락하였다. 네덜란드는 “국민” 대신에 “투자자”라는 용어를 사용하자는 체코슬로바키아의 요청도 허락하였다.17
이처럼 네덜란드 설명서는 ‘네덜란드 투자자가 → 체코슬로바키아의 자회사를 통하여 → 체코슬로바키아의 손자회사에 투자하는 간접투자를 이 사건 협정의 보호 범위에서 제외한다’는 내용을 담고 있었다. 따라서 네덜란드 설명서가 투자협정 해석을 위한 보충수단이 될 수 있는지 여부가 이 사건 결론을 좌우하게 되었다. 이에 중재판정부는 네덜란드 설명서가 비엔나 협약 제31조 또는 제32조가 정하는 조약 해석의 “보충수단”에 해당하는지 여부에 관하여 판단하였다.
비엔나 협약 제31조는 조약 해석의 보충수단으로, ‘조약에 관한 모든 체약 당사국의 합의’, ‘하나 이상의 당사국이 작성하고 나머지 당사국이 수락한 조약과 관련한 문서’, ‘조약의 해석 또는 적용에 관한 체약 당사국의 후속 합의’ 및 ‘조약의 해석에 관한 체약 당사국의 합의를 입증하는 조약의 적용에 관한 후속 관행’을 정하고 있다(제31조 제2(a), (b)항 및 제3(a), (b)항).18 즉, 비엔나 협약은 조약 체결과는 별도로 이루어진 체약 당사국의 ‘합의’에 관한 자료와 조약의 해석 또는 적용에 관한 체약 당사국의 ‘후속’ 합의 또는 관행에 관한 자료를 조약 해석의 보충수단으로 명시하고 있다.
중재판정부는 네덜란드 설명서가 비엔나 협약 제31조가 명시하는 보충수단 중 어느 것에도 해당하지 않는다고 판시하였다. 네덜란드 설명서가 체코슬로바키아와의 ‘합의’에 따라 작성되었거나 체코슬로바키아가 이를 ‘수락’하였다는 점에 관한 증거가 제출되지 못하였고(중재판정부가 명시적으로 이에 관한 증거의 제출을 요청하였지만 피청구국은 이를 제출하지 못하였다), 네덜란드 설명서의 위 내용은 그 자체로 조약의 해석 또는 적용에 관한 ‘후속’ 협의나 ‘후속’ 관행에 해당하지 않는다는 이유에서다.19
그럼에도 불구하고 중재판정부는 네덜란드 설명서를 이 사건 문언 해석을 위한 보충수단으로 사용할 수 있다고 보았다. 비엔나 협약은 조약 해석의 보충수단을 예시적으로 기재한 것이므로 비엔나 협약에 명시적으로 규정된 유형의 자료가 아니더라도 협정 해석에 사용될 수 있는데, 네덜란드가 네덜란드 설명서를 통하여 이 사건 문언에 관한 견해를 표명하였고, 슬로바키아 정부가 이 사건 중재에서 위 설명서를 제출하면서 네덜란드의 견해를 원용하였으므로, 약화된 형태이기는 하지만, 체약 당사국 사이에 의견의 합치가 있다는 사실은 부인할 수 없다는 것이다.20
이와 함께 중재판정부는 네덜란드 설명서가 네덜란드 장관의 정직과 선의가 전제된 공적 문서로서 그 신뢰성을 부정할 수 없다는 점 등도 고려하였다. 나아가 중재판정부는, 네덜란드 설명서는 비교적 최근 작성되어 정부기록물로 보관되어 있는 문서로서 투자자가 충분한 주의를 다할 경우 이에 접근할 수 있고, 투자를 구조화하여 협정의 보호를 받도록 할 책임은 투자자에게 있으므로, 네덜란드 설명서를 고려하는 것이 청구인에게 지나치게 불공정하지도 않다고 보았다.21
(ⅱ) 기타 자료
청구인은 또한 네덜란드와 소련 사이에 1989년 체결된 BIT 및 체코슬로바키아가 이 사건 협정 비준을 위해 이 사건 협정과 한 묶음으로 제출하였던 체코슬로바키아와 그리스, 노르웨이, 덴마크 사이에 1991년 3~6월 체결된 다수의 BIT를 원용하였다. 그러나 중재판정부는 위 협정들의 내용이 명확하거나 구체적이지 못하여 이 사건 문언의 해석에 도움이 되지 않는다는 이유로 이를 상세히 고려하지 않았다.22
(3) 이 사건 문언의 해석
결국 중재판정부는 피청구국의 법인이 다른 피청구국의 법인에 한 투자는 이 사건 협정의 적용범위에 포함되지 않는다고 판단하였고, 따라서 청구인이 슬로바키아 자회사인 Dôvera Holding을 통하여 슬로바키아 손자회사 Dôvera와 Apollo에 한 투자는 이 사건 협정이 보호하는 투자에 해당하지 않는다고 결론 내렸다.23
(4) 반대의견의 요지
청구인 지명 중재인은 이 사건 문언에 관한 중재판정부의 다수의견에 반대의견을 표명하였다.
반대의견의 먼저 이 사건 문언에서의 “직접”이란 제3국의 투자자를 통하지 않은 방법을 의미하고, 여기에는 투자유치국 국적의 손자회사 구조를 통한 투자도 포함된다고 하였다. 이렇게 해석하는 것이 투자와 관련한 “양국의 경제관계를 확대 및 강화”하고자 하는 이 사건 협정의 취지에 부합한다고도 강조하였다.24
또한 반대의견은 비엔나 협약 제31조에 따른 “통상적 의미”가 두 가지로 해석될 수 있는 경우, 하나의 해석이 부조리하고 불합리한 결과로 이어진다면 그 해석은 배척되어야 하므로, 비엔나 협약 제32조로 나아가지 않고도 제31조 적용 단계에서 이미 해석의 실질적 영향과 결과를 고려하여 하나의 의미로 확정할 수 있다고 하였다. 특히 이 사건 협정 체결 당시 체코슬로바키아의 법령을 고려하면, 다수의견에 따를 경우 투자유치국의 법인을 통한 지분의 간접 보유는 허용되지 않는 반면 다른 형태의 간접 투자는 허용됨으로써 이 사건 협정에 규정되지 않은 새로운 구분을 추가하는 결과로 이어지게 되므로, 이와 같은 결과는 명백히 부조리하다고 지적하였다.25
나아가 반대의견은 설령 비엔나 협약 제32조에 따라 외부 자료의 사용이 허용된다고 하더라도 다수의견이 네덜란드 설명서에만 의존하여 이 사건 문언을 해석한 것은 부당하다고 하였다. 네덜란드 설명서는 이를 보강하는 추가적인 증거가 제출되지 못하여 그 신빙성이 낮고, 분쟁 절차에서는 종전의 입장과 다른 주장을 하는 것이 허용되기도 하므로, 슬로바키아가 이 사건 중재절차에서 네덜란드 설명서를 원용하였다는 이유로 네덜란드와 슬로바키아 사이에 이 사건 문언의 의미에 관하여 견해의 합치가 있었다고 볼 수는 없다는 것이다.26
아울러 반대의견은, 다수의견이 체약 당사국의 투자협정 관행과 관련하여 네덜란드와 소련 사이의 BIT 해석에 관한 자료를 고려하지 하지 않은 것 또한 부당하다고 지적하였다. 청구인이 제출한 외부 자료 중 네덜란드와 소련 사이의 BIT는 협정의 적용범위와 관련하여 이 사건 문언과 동일한 문언을 포함하고 있었는데, 이에 대하여 그 협상과정에 참여하였던 소련 관계자는 해당 문언의 의도가 제3국의 투자자를 통하지 않은 투자와 제3국의 중간자를 통한 투자 모두를 포함하려는 취지라고 진술하였고, 피청구국이 이에 대하여 반박하지 못하였기 때문이다.27
다. 중재판정부의 판단 (2) – 허용가능성 항변에 관하여
청구인은 이 사건 조치가 청구인의 자회사인 Dôvera Holding에 대한 투자 또한 침해하는데, 청구인의 Dôvera Holding에 대한 투자가 이 사건 협정의 적용 대상이라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 협정에 따른 관할이 부정될 수 없다는 취지로 주장하였다.28
이에 대하여 피청구국은 이 사건 조치가 청구인의 Dôvera Holding에 대한 투자를 침해하는 형태로 그 주장을 구성한다고 하더라도, 이는 결국 이 사건 협정의 보호 범위에서 제외된 Dôvera와 Apollo에 대한 간접투자를 보호해 줄 것을 내용으로 하므로, 청구인의 중재신청은 허용되지 않는다(inadmissible)고 반박하였다.29
중재판정부는 피청구국과 결론에 있어 동일한 입장을 취하여 청구인의 주장을 배척하였다. 즉, 중재판정부는 청구인의 Dôvera Holding에 대한 투자는 이 사건 협정으로 보호되는 투자에 해당하지만, 피청구국의 협정 위반이 인정되기 위해서는 Dôvera Holding을 직접 대상으로 하는 투자유치국의 조치가 있어야 하는데, 이 사건의 경우 그렇지 않다고 보았다. 또한 ‘투자자가 지분을 보유하는 회사의 자산에 관하여 손해가 발생한 경우 투자자가 그 손해 배상을 구할 수 있는 자격을 가진다’는 청구인의 주장 역시, 주주와 회사의 법인격이 분리되고, 회사의 손해에 관하여는 회사가 청구할 권한을 가진다는 국제법상의 기본원칙을 감안할 때 받아들이기 어렵다고 판시하였다.30
※ 다만 중재판정부가 Dôvera Holding에 대한 투자를 침해한다는 청구인의 위 주장을 관할 부존재를 이유로 배척한 것인지, 아니면 이러한 중재신청이 허용되지 않는다는 이유로 배척한 것인지는 분명하지 않다. 중재판정부가 ‘Dôvera와 Apollo에 대한 Dôvera Holding의 투자 및 청구인의 이익이 이 사건 협정에 따라 보호되지 않는다’고 판단하면서, “결론적으로 중재판정부가 이 사건 중재에 제출된 분쟁에 대한 관할을 가지지 못한다(Consequently, the Tribunal does not have jurisdiction over the dispute submitted to it in this arbitration)”고 최종 선언한 이 사건 중재판정의 주문을 고려하면,31 중재판정부가 관할과 허용가능성 요건을 엄밀히 구분하지 않고 단지 관할 부존재를 이유로 청구인의 이 부분 주장을 배척하였다고 이해하는 것이 타당해 보이기는 한다.
라. 중재판정부의 판단 (3) – 보호되는 투자의 범위 확대를 위한 최혜국대우 조항 원용 가능성에 관하여
청구인은 예비적 주장으로, 중재판정부가 이 사건 협정의 적용범위를 좁게 해석하는 경우 청구인은 이 사건 협정 제3조 제2항32과 제5항33의 최혜국대우 조항에 따라 슬로바키아와 제3국 사이의 투자협정 중 보호되는 투자의 범위가 더 넓은 협정을 원용할 수 있다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 최혜국대우 조항은 사건마다 적용되는 관련 협정의 구체적 문언에 따라 개별적으로 판단되어야 한다고 전제하고, 이 사건 협정 제3조 제2항과 제5항의 목적은 협정의 실체적 보호를 확장하는 것이므로 투자자 또는 투자의 정의를 확장하는 데 사용될 수는 없다면서 청구인의 주장을 배척하였다.34
이 사건은 조약 해석에 관한 대표적인 국제 규범인 비엔나 협약 제31조와 제32조를 집중적으로 다룬 사건으로 평가된다. 하지만 엄밀히 말하여, 이 사건이 비엔나 협약 제31조와 제32조에 “따라” 결론 내려진 사건이라고 평가하기는 어렵다. 이 사건 중재판정부가 이 사건 문언을 비엔나 협약 위 조항이 원칙으로 삼고 있는 ‘문언의 통상적 의미’에 따라 해석한 것도 아니고, 비엔나 협약 위 조항에 명시된 유형의 보충자료에 기초하여 해석한 것도 아니기 때문이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 판정은, 문언의 통상적 의미에 따른 해석과 보충자료를 참고한 해석의 순서를 분명히 하고, 비엔나 협약에 따라 허용되는 조약 해석의 보충자료가 비엔나 협약 위 조항에 명시된 유형으로 한정되지 않는다는 점을 분명히 한 사례라는 점에서 의의가 있다고 할 수 있다. 실제로 많은 수의 중재판정부들이 모든 외부 자료를 조약의 문언과 동시에 고려하거나, 심지어 비엔나 협약 제32조의 보충수단을 조약의 문언 보다 먼저 고려하는 경우도 있다고 파악된다.35 그러므로 이 사건 중재판정은 이와 같이 원칙 없는 투자협정 해석 실무에 대하여 원칙적인 해석 지침을 제시하는 측면이 있다.
다만 이 사건 중재판정의 결론이, 조약 해석의 원칙에 관하여 스스로 설시한 법리대로, 조약 문언의 통상적 의미에 따른 해석이 불가능하였기 때문에 보충자료를 참고한 해석으로 나아간 결과인지는 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 이 사건 중재판정부의 다수 의견은 이 사건 문언의 통상적 의미가 불분명하기 때문에 외부 자료인 네덜란드 설명서를 고려할 필요가 있다고 설명하였지만, 오히려 중재판정부가 네덜란드 설명서를 먼저 염두에 두고 있었기 때문에 이 사건 문언을 모호하다고 설시하였다는 지적이 있고,36 일응 타당한 지적이라고 생각된다. 이 사건 중재판정부 스스로도 인지하고 있는 것처럼, 투자유치국의 자회사가 손자회사에 투자하는 특정한 투자 구조에 투자협정의 보호를 배제하려 한다는 내용을 담은 네덜란드 설명서가 없었다면, 이 사건 문언의 해석 또는 그 모호성에 관한 문제가 사건의 쟁점으로 떠오르지도 않았을 수 있기 때문이다.37 비록 청구인의 주장에 치우치기는 했지만, 외부 자료 없이 통상적 의미에 따른 해석만으로 이 사건 문언의 의미를 일의적으로 확정할 수 있다는 반대의견도 위 지적과 같은 맥락으로 볼 수 있다.38
한편 이 사건 중재판정부의 다수의견은, 조약 해석에 관한 체약 당사국 사이의 합의가 있다면 비엔나 협약에 명시된 유형에 해당하지 않더라도 이러한 합의를 조약 해석의 보충자료로 사용할 수 있다는 입장을 취하였다. 이를 바탕으로 이 사건 중재판정부는, 슬로바키아가 이 사건 중재절차에서 네덜란드 설명서를 원용한 이상 약화된 형태이기는 하지만 이 사건 문언의 의미에 관하여 체약 당사국 사이에 의견의 합치가 있다는 사실은 부인할 수 없다고 설시하였다.39 이는 결국 조약 해석에 관한 분쟁이 이미 발생한 이후 분쟁 절차에서 제출된 일방 당사자의 ‘주장’이라고 하더라도, 다툼의 대상이 된 조약 문언의 의미에 관한 체약 당사국 사이의 합의를 성립시킬 수 있는 의사표시가 될 수 있다는 취지가 되는데, 이에 관하여는 상당한 논란이 있다.40
우선 비엔나 협약 제31조 또는 제32조에 명시된 유형에 해당하지 않더라도 체약 당사국의 합의를 나타내는 자료라면 조약 해석의 보충자료로 고려할 수 있다는 중재판정부의 전제에 규범적 근거가 부족하다는 지적이 있다.41 또한 이 사건 반대의견이 적절히 지적한 것처럼, 투자분쟁절차에서는 실무상 종래의 입장에 반하는 주장까지도 허용되는 경우가 있으므로, 분쟁 절차에서 제출된 일방 당사국의 주장을 반드시 해당 국가의 진정한 의사라고 인정하기 어렵다는 의견이 있다.42
이러한 지적들이 모두 타당하다. 더욱이 네덜란드 설명서는 이 사건 결론을 결정적으로 좌우하는 핵심적인 역할을 하였다. 그러므로 네덜란드 설명서를 이 사건 문언 해석의 보충자료로 사용할 수 있는지 여부는 조금 더 엄격하게 판단되었어야 한다는 인상이 없지 않다.
작성자 강유정 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
김의현 변호사 ㅣ 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1 HICEE B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2009-11, Partial Award, 23 May 2011(“Award”), paras. 3-4, 100.
2 Award, para. 11.
3 사회주의국가가 일방 당사자인 초기 BIT에서는 수용 금지 또는 공정·공평대우의무 위반 등의 존재·발생 여부에 관한 다툼과 보상액 산정에 관한 다툼을 나누어 후자의 경우만 투자협정에 따른 분쟁해결절차의 적용대상으로 규정하는 경우가 있다. Euram 사건의 경우, 이와 같이 좁은 투자분쟁해결절차 조항을 가진 BIT에 기초하여 제기된 ‘수용 금지 또는 공정·공평대우의무 위반 존재·발생 여부에 관한 다툼’으로 판단되어 투자분쟁해결절차 조항의 적용대상이 아니라는 이유로 투자협정상의 관할이 부정되었다.
4 European American Investment Bank AG v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2010-17; Eureko BV v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13; Richard Woolley, “Slovakia sees off health insurance claim”, Global Arbitration Review; Kyriaki Karadelis, “Health insurer wins €22 million against Slovakia – but second case on the cards?”, Global Arbitration Review.
5 이 사건을 포함하여 위 두 관련 사건의 당사국과 투자자의 국적국은 모두 EU 회원국이다. 유럽사법재판소(Court of Justice of European Union)는 2018년 3월 EU 회원국 사이의 BIT에 기초한 투자분쟁절차는 EU 설립조약(즉, EU 법체계)에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였고, 이에 따라 독일 연방법원이 2018년 10월 Achmea 중재판정을 취소하면서, EU 회원국 사이의 BIT에 기초한 투자분쟁절차와 EU 법체계 사이의 정합성이 문제되었다. 이 문제는 현재까지도 제대로 정리된 법리 없이 논란이 분분하다.
6 Award, paras. 3, 41-44.
7 Award, para. 3.
8 Award, para. 102.
9 Award, paras. 45, 94-96.
10 “For the purposes of the present Agreement:
(a) the term ‘investments’ shall comprise every kind of asset invested either directly or through an investor of a third State … (후략)”
11 Award, paras. 91-93.
12 Award, paras. 51-53.
13 Award, paras. 48-50.
14 Award, para. 116.
15 Award, paras. 117, 121.
16 Award, paras. 123-125.
17 Award, para. 126; “Article 1 provides a description of various terms used in the Agreement. The Agreement covers direct investments and investments made through a company in a third country. Normally, investment protection agreements also cover investments in the host country made by a Dutch company‟s subsidiary which is already established in the host country (“subsidiary”- “sub-subsidiary” structure). Czechoslovakia wishes to exclude the “sub-subsidiary” from the scope of this Agreement, because this is in fact a company created by a Czechoslovakian legal entity, and Czechoslovakia does not want to grant, in particular, transfer rights to such company. This restriction can be dealt with by incorporating a new company directly from the Netherlands. As the restriction is therefore not of great practical importance, the Dutch delegation has consented to it. Czechoslovakia‟s request to use the term “investor” rather than “national” was granted by the Netherlands.”
18 “1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.
2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:
(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;
(b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.
3. There shall be taken into account, together with the context:
(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;
(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;
(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.
4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.”
19 Award, paras. 130-132, 134.
20 Award, paras. 135-136.
21 Award, paras. 129, 137, 140.
22 Award, paras. 141-144.
23 Award, para. 145.
24 HICEE B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2009-11, Dissenting Opinion of Judge Charles N. Brower, 23 May 2011(이하 “Dissenting Opinion”), paras. 7, 9.
25 Dissenting Opinion, paras. 10-12, 14-18, 21.
26 Dissenting Opinion, paras. 30-32, 34-37, 39.
27 Dissenting Opinion, para. 40.
28 Award, paras. 97-99.
29 Award, paras. 94-96.
30 Award, paras. 146-147.
31 Award, para. 152.
32 “2. More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own investors or to investments of investors of any third State, whichever is more favourable to the investor concerned.”
33 “5. If the provisions of law of either Contracting Party or obligations under international law existing at present or established hereafter between the Contracting Parties in addition to the present Agreement contain rules, whether general or specific, entitling investments by investors of the other Contracting Party to a treatment more favourable than is provided for by the present Agreement, such rules shall to the extent that they are more favourable prevail over the present Agreement.”
34 Award, paras. 148-149.
35 Charles N. Brower, Devin Bray, et al., 'Chapter 6: Competing Theories of Treaty Interpretation and the Divided Application by Investor-State Tribunals of Articles 31 and 32 of the VCLT', in Esme Shirlow and Kiran N. Gore (eds), The Vienna Convention on the Law of Treaties in Investor-State Disputes: History, Evolution and Future, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2022) p. 120; Makane Moise Mbengue, 'Rules of Interpretation (Article 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties)', in Meg Kinnear and Campbell McLachlan (eds), ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, (© The Author(s); Oxford University Press 2016, Volume 31 Issue 2) p. 400.
36 Makane Moise Mbengue, pp. 410-411.
37 Award, para. 138.
38 Charles N. Brower, Devin Bray, et al., p. 125.
39 Award, paras. 135-136.
40 Kendra Magraw, 'Investor-State Disputes and the Rise of Recourse to State Party Pleadings As Subsequent Agreements or Subsequent Practice under the Vienna Convention on the Law of Treaties', in Meg Kinnear and Campbell McLachlan (eds), ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, (© The Author(s); Oxford University Press 2015, Volume 30 Issue 1) p. 143.
41 Ibid., p. 157.
42 Dissenting Opinion, paras. 34-37.
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