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Chemtura Corporation v. Government of Canada, PCA Case No. 2008-01
청 구 인: Chemtura Corporation (전 Crompton Corporation)
대 리 인: Ogilvy Renault LLP (Mr. Gregory O. Somers, Mr. Benjamin P. Bedard, Ms. Alison FitzGerald, Ms. Renée
Thériault)
피청구국: 캐나다(Canada)
대 리 인: Trade Law Bureau, Government of Canada (Ms. Meg Kinear, Mr. Christophe Douaire de Bondy, Ms. Carolyn
Elliott-Magwood, Ms. Anne Kelly)
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
The Honorable Charles N. Brower (청구인 지명, 미국 국적)
Professor James R. Crawford SC (피청구국 지명, 호주 국적)
이 사건은 캐나다 정부의 살충제 등록 말소 처분이 청구인의 재산권을 침해함으로써 북미 자유무역협정(NAFTA)의 최소기준대우의무, (최혜국대우 조항을 통해 편입된 제 3 국 협정의) 공정·공평대우의무, 수용금지의무를 위반하였다고 주장하며, 미국 회사인 청구인이 캐나다 정부를 상대로 제기한 UNCITRAL 투자중재 사건이다. 중재판정부는 캐나다가 청구인이 주장한 어느 의무도 위반하지 않았다고 판단하며 청구인의 중재신청을 전부 기각하였다.
NORTH AMERICAN FREE TRADE AGREEMENT (이하 “NAFTA” 또는 “이 사건 협정”)
린데인 살충제 등록 말소 및 관련 조치
피청구국은 청구인에게 손해배상액 미화 78,593,520 달러 및 이에 대한 이자 상당액을 지급하라.1
청구인은 카놀라(canola) 재배에 주로 사용되는 린데인(lindane) 기반 살충제를 생산하고 판매하는 미국 국적 회사이다. Chemtura Canada 는 청구인의 간접 완전자회사로, 캐나다 노바스 코샤주 법률에 따라 설립되었다.2
미국 환경보호국(U.S. Environmental Protection Agency, 이하 “EPA”)은 1998 년 3 월 12 일 같은 해 6 월 1 일 이후로 린데인 처리된 카놀라 종자의 수입을 금지하겠다고 발표하였다. 이에 따라 캐나다 카놀라 재배 협회와 캐나다 카놀라 협의회는 1998 년 10 월 28 일 카놀라 종자 보호제(seed protectant)의 상표 등록자인 청구인을 비롯한 네 개의 회사에 자발적으로 린데인 함유 상품의 라벨 상 사용처 목록에서 카놀라를 삭제하여 줄 것을 요청하였다. 청구인 을 비롯한 네 개의 회사는 1998 년 11 월 26 일 (i) 1999 년 12 월 31 일까지 이를 삭제하고, (ii) 2001 년 7 월 1 일부터는 린데인 함유 상품과 린데인 처리된 카놀라 종자를 전부 판매하지 않기로 합의하였다(이하 “철회 합의”).3
그러나 청구인은 1999 년 3 월 2 일 입장을 바꾸어 린데인이 함유된 종자 보호제를 대신하는 적합한 대체 상품이 개발∙등록되지 않는 한 사용처 목록에서 카놀라를 삭제하지 않을 것이 라고 발표하였다. 이에 대하여 캐나다 해충관리규제국(Pest Management Regulatory Agency, 이하 “PMRA”)은 1999 년 3 월 25 일 철회 합의에서 린데인 살충제의 대체 제품 등록을 보장하지는 않았고, 대체 제품 개발 및 등록을 위해 최선의 노력을 다하겠다고 답변하였다. 청구인과 PMRA 는 1998 년부터 1999 년까지 철회 합의의 조건을 논의하였다.4
청구인은 1999 년 12 월 31 일 캐나다에서 카놀라 대상 린데인 상품의 생산을 중단하고, 라벨 상 사용처 목록에서 카놀라를 삭제하였다. 하지만 청구인은 2001 년 5 월 8 일 이를 다시 번복하여 PMRA 에 라벨의 사용처 목록에 카놀라를 재등록하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 PMRA 는 2001 년 5 월 29 일 린데인 상품을 재등록할 조건들이 아직 갖추어지지 않았고, 철회 합의의 조건에도 반한다며 청구인의 요청을 거절하였다.5
PMRA 는 2001 년 12 월 19 일 린데인 함유 해충 방제 상품에 대한 특별 심의(이하 “특별 심의”) 의 위험성 평가 결과(이하 “특별 심의 보고서”), 린데인 함유 해충 방제 상품의 등록 말소가 타당하며, 방법론적으로는 단계적 말소 또는 자발적 말소 등을 고려해 볼 수 있다고 발표하였다. 청구인이 자발적 말소를 거부하자, PMRA 는 2002 년 2 월 11 일, 21 일 이틀에 걸쳐 청구인의 린데인 상품의 등록을 정식 말소하고, 청구인에게 이를 통지하였다.6
청구인의 공식 요청에 따라 린데인 검토위원회(Lindane Board of Review, 이하 “검토위원회”) 가 2003 년 10 월 22 일 설립되었다. 검토위원회는 2005 년 8 월 17 일 PMRA 에게 청구인 등 관련자의 의견을 청취하고 린데인이 국민 건강에 미치는 악영향을 완화할 잠재적 방안에 대하여 논의할 것을 지시하였다. 이에 따라 PMRA 는 2006 년 3 월부터 재검토 절차에 돌입하여 청구인 등에게 연구 결과 등 자료 제출의 기회를 제공하고, 2008년 5월 재검토 보고서(이하 “재검토 보고서”)를 발표하였으나 그 결론은 특별 심의 보고서와 동일하였다.7
청구인은 2005 년 2 월 10 일 피청구국의 린데인 살충제 등록 취소 등 조치들이 최소기준대우(Minimum Standard Treatment, 이하 “MST”)의무, 공정∙공평대우(Fair and Equitable Treatment, 이하 “FET”)의무, 수용금지의무를 위반하였다고 주장하며, UNCITRAL 규칙에 따라 이 사건 중재신청을 하였다.8
중재판정부는 MST(협정 제1105조), FET(협정 제1103조) 및 수용 금지(협정 제1110조) 위반 주장에 관하여 차례로 판단하였다. 다만 협정 1103조에 기초한 청구인의 FET 위반 청구에 대하여는 중재판정부의 관할이 다투어졌으므로, 중재판정부는 이에 관하여 먼저 판단하였다.
가. 본안전 항변 및 선결문제에 관한 판단
1) 다툼의 배경
중재신청을 위한 사전 절차인 의사통보서(notice of intent)에 이 사건 협정 제1103조에 기초한 형태의 FET 주장은 기재되어 있지 않았기 때문에 이에 대한 중재판정부의 관할이 다투어졌다(MST 및 수용금지 위반 청구에 대하여는 관할에 관한 다툼 없음).9
이 사건 협정 제1103조는 최혜국대우(Most-Favoured Nation) 의무 조항이다. 청구인은 MFN 조항을 근거로 피청구국과 제3국 사이에 체결된 투자협정(이하 “제3국 투자협정”)이 제공하는 FET 의무가 이 사건에도 적용된다고 주장하였다. 이는 NAFTA 자체적으로 인정하는 FET 의무가 국제법상의 MST 수준으로 좁혀져 있는 까닭에(협정 제1105조), 청구인이 NAFTA 보다 더 넓은 범위의 보호를 제공하는 제3국 투자협정의 FET 의무를 MFN 조항을 매개로 이 사건에 편입시키려고 하였기 때문이다.
이와 같은 청구인의 주장∙청구에 대하여, 피청구국은 의사통보서에 이러한 형태의 주장이 제대로 기재되어 있지 않아 중재신청을 위한 절차적 요건(협정 제1119조,10 제1120조11 )을 갖추지 못하였다는 이유로, 중재판정부가 협정 제1103조에 기초한 FET 청구에 관하여는 관할을 가지지 못한다고 주장하였다. 반면 청구인은 협정 제1103조에 기초한 FET 위반 주장∙청구를 의사통보서에 기재하였고, 그렇지 않다고 하더라도 서면 공방을 개시하면서 이를 주장하였으므로 피청구국에 불리하지 않다고 반박하였다.12
2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국의 관할 항변을 받아들이지 않았다.
중재판정부는 투자중재를 확립하려는 NAFTA의 목적과 맥락을 고려하여 의사통보 절차를 유연하게 해석하고, 협정 위반이라고 주장되는 관련 조항 전부가 의사통보서에 기재되어 있지 않더라도 이에 대한 중재판정부의 관할이 없다고 보기는 어렵다는 기존 NATFA 중재판정부의 의견이 타당하다고 보았다.13 이에 중재판정부는, 이 사건 의사통보서에 MFN 조항을 통하여 제3국 투자협정의 FET를 편입하는 형태가 명시되어 있지는 않지만, 청구인이 중재 개시 후 협정 제1103조 위반과 관련하여 주장한 사실과 본질적으로 동일한 사실이 의사 통보서에 구체적으로 적시되어 있고, 이로 인하여 피청구국에게 어떠한 불리함도 발생하지 않았다는 사정 등을 들어, 중재판정부가 협정 제1103조에 기초한 FET 위반 주장∙청구에 대하여도 관할을 가진다고 판단하였다.14
나. MST 위반(NAFTA 제1105조)15
피청구국의 이 사건 조치가 NAFTA가 정하는 FET 의무를 위반하였다는 취지의 주장이다. 다만 앞서 설명한 것처럼, NAFTA가 제공하는 FET 보호의 수준이 국제법상의 MST로 좁혀져 있기 때문에 MST 위반 주장으로 판단되었다.
1) 청구인의 주장
피청구국의 조치가 정당한 법적 절차를 거치지 않았거나 청구인의 적법한 기대를 침해하였으므로 MST 의무를 위반하였다. 주장의 요지는 다음과 같다.
● PMRA의 특별 심의 보고서 및 검토위원회의 재검토 보고서: 검토 공고가 부실하게 이루어지는 등 정당한 법적 절차를 거치지 않았다. 정치적 동기에 의하여 형식적으로 작성되었을 뿐 과학적 근거가 부족하다.16
● 2001년 7월 1일 이후 린데인 처리 종자의 파종을 금지한 PMRA의 조치: 철회 합의에 따라 2001년 7월 1일까지 린데인 살충제로 카놀라 종자를 처리할 수 있고, 이와 같이 처리된 카놀라 종자를 판매하거나 파종하는 시기에 대한 제한은 없다는 청구인의 적법한 기대를 침해한다.17
● PMRA의 린데인 등록 말소: 단계적 말소 등 보다 덜 침해적인 대안이 있었음에도 불구하고 전부에 대한 등록 말소가 강행되었다.18
● PMRA의 대체 제품 등록 지체: PMRA가 청구인의 경쟁사 제품은 신속하게 등록을 처리하여 주었으면서, 청구인의 대체 제품 등록에는 일반적인 처리 기간의 두 배 이상 시간을 지체하였다.19
2) 피청구국의 주장
청구인의 주장과 같은 법적 절차 위반, 과학적 근거 결여, 철회 합의 위반, 등록 말소 강행 또는 청구인의 대체 제품 등록 지체 등이 존재하지 않고, 이로 인한 청구인의 적법한 기대 침해가 존재하지 않는다. 특히 이 사건 협정은 투자유치국의 규제 당국이 공공 보건 및 환경 보호를 위하여 적절한 조치를 취할 권한을 제한하지 않는다.20
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 MST 의무를 위반하지 않았다고 판단하였다.
NAFTA 제1131조는 중재판정부가 NATFA에 관한 Fair Trade Commission(이하 “FTC”)의 해석에 구속된다고 정하고 있다. FTC는 이 사건 협정 제1105조의 “국제법에 따라”를 ‘국제관습법에 따른 기준’이라고 해석하였다. 이에 중재판정부는 이 사건 협정 제1105조를 FTC 해석선언과 국제관습법에 따라 해석하여야 하고, 이 때의 국제관습법은 수많은 협정들의 총체에 의하여 형성된 현재의 국제법을 의미한다고 판시하였다.21
중재판정부는 기본적으로 청구인이 주장한 법적 절차 위반, 과학적 근거 결여, 철회 합의 위반, 등록 말소 강행 또는 청구인의 대체 제품 등록 지체 등의 사실을 인정하기 어렵다고 보았다. 이에 관한 중재판정부 판단의 요지를 정리하면 아래와 같다. (이 사건 특유의 사실 관계를 여기에서 하나하나 구체적으로 살펴볼 필요는 없어 보이므로 생략한다.)
● PMRA의 특별 심의 보고서 및 검토위원회의 재검토 보고서: 특별 심의는 정당한 규제 목적에서 이루어졌고 설령 검토 공고가 부실했다고 하더라도 이 자체만으로 적법 절차 위반을 구성하지 않는다. 보고서의 과학적 정확성이나 적절성은 중재판정부가 판단할 것이 아니다. 피청구국의 전문가 증인은 보고서의 결론은 과학적으로 문제가 없다고 진 술하였다. 재검토 절차가 형식적이었다고 보기 어렵다.22
● 2001년 7월 1일 이후 린데인 처리 종자의 파종을 금지한 PMRA의 조치: 청구인은 자 발적으로 철회 합의를 체결하였고, 2001년 7월 1일이 린데인 처리 종자의 사용 기한이 었다는 사실은 명확하다. PMRA는 철회 합의와 관련하여 규제적 공정성을 확보하기 위 한 의도를 가지고 행동하였다. 청구인의 정직하지 않은 입장은 청구인이 주장하는 적법 한 기대를 정당화 하기 어렵다.23
● PMRA의 린데인 등록 말소: PMRA는 2001년 12월과 2002년 1월에 청구인에게 단계적 말소 절차를 제안하였으나 청구인이 이를 거절하였다. 피청구국은 모든 회사와 청구인을 동일하게 대우하였다.24
● PMRA의 대체 제품 등록 지체: PMRA가 청구인의 대체 제품을 신속히 심사하여 등록 해 주겠다고 확약한 사실은 확인되지 않는다. PMRA의 등록에는 평균 612일이 소요되는데, 청구인의 대체 제품 등록에는 848일이 소요되었다. 여기에는 청구인이 필요한 서류를 불충분하게 제출하여 대기기간이 길어진 탓도 있다. PMRA 등록과 같이 복잡한 행정 절차에서 단순한 지연이 발생하였다는 사실만으로 MST 위반이 있다고 할 수 없다.25
중재판정부는 이상의 사실관계를 고려하면, 청구인이 그 주장과 같은 적법한 기대를 가지고 있었다거나, 피청구국이 청구인을 불공정하거나 불공평하게 대우하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 판단하였다.
다. 제3국 투자협정의 FET 위반(NAFTA 제1103조)26
1) 청구인의 주장
NAFTA 보다 보호 범위가 넓은 제3국 투자협정(캐나다가 1994년 1월 1일 이후 제3국과 체결한 16개의 양자간투자협정)의 FET 의무가 이 사건 투자협정 제1103조 최혜국대우 조항을 통하여 이 사건에 적용된다. 피청구국은 청구인의 투자를 차별함으로써 이러한 제3국 투자 협정 중 청구인에게 가장 유리한 FET 의무를 위반하였다.27
2) 피청구국의 주장
이 사건 협정 제1103조는 제3국 투자협정의 FET에는 적용되지 않는 제한적 최혜국대우 조항이다. 설령 제3국 투자협정의 FET 조항을 이 사건에 적용할 수 있다고 하더라도 이는 NAFTA에서 FET 기준과 다르지 않다. 피청구국은 청구인을 다른 모든 회사들과 동일하게 대우하였으므로 FET 의무를 위반하지 않았다.28
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 청구인의 이 부분 주장이 결국 MST 위반 주장이 인정되지 않을 경우를 대비한 예비적인 FET 위반 주장이라고 정리한 다음, MST 위반에 관하여 살펴본 것처럼, 청 구인의 FET 위반 주장은 아무런 사실적 근거가 없다고 지적하였다.
이어 중재판정부는 제3국 투자협정의 FET 조항이 이 사건에 적용된다고 하더라도, 청구인이 제3국 투자협정의 FET가 이 사건 협정의 FET와 보호의 범위가 다르다는 점을 증명하지 못하였고, 나아가 피청구국이 청구인을 다른 업체들과 동등하게 대우하였다는 점 등을 주요 이유로 들어 청구인의 이 부분 주장을 받아들이지 않았다.29
라. 수용 금지 위반(NAFTA 제1110조)30
1) 청구인의 주장
PMRA의 린데인 등록 취소는 공공의 이익을 위한 조치가 아니고, 적법 절차를 위반하여 이루어졌다. 또한 피청구국은 청구인에게 수용 보상금을 지급하지 않았다.31
2) 피청구국의 주장
청구인의 자회사인 Chemtura Canada라는 기업 자체만이 수용 대상이 될 수 있는 “투자”에 해당한다. 그 기업 가치를 구성하는 영업권(goodwill), 시장 점유율(market share), 고객 등은 NAFTA 제1139조에서 정하는 “투자”가 아니므로 수용 대상이 될 수 없다. 뿐만 아니라 청구인은 피청구국의 조치와 무관하게 언제나 매출 흑자를 기록하였으므로 청구인의 투자에 대하여 상당한 박탈이 있었던 것도 아니다. 게다가 피청구국의 조치는 공공보건과 환경 보호를 위한 적법한 규제 권한의 일환으로 신의성실의 원칙에 따라 자의적이지 않고 차별적이지 않은 방식으로 이루어졌다.32
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 Pope & Talbot v. Canada, Metalclad v. Mexico, Methanex v. United States 등 다수의 NAFTA 중재판정부가 설시한 정당한 수용의 3가지 요건 즉, (i) 투자의 존재 – (ii) 상당한 박탈의 존재 – (iii) 투자협정상의 요건 준수가 충족되었는지를 살펴, 결국 피청구국의 조치에 따른 수용이 발생하지 않았다고 판단하였다.33
(i) 중재판정부는 이 사건 협정에 따라 보호되는 투자가 존재한다고 보았다. 중재판정부 는 Chemtura Canada라는 기업 자체가 이 사건 협정에서 보호하는 투자에 해당하고, 이러한 기업체를 구성하는 영업권, 시장 점유율, 고객 또한 투자의 부속물로서 이 사건 협정으로 보호되는 전체 투자의 일부에 해당한다고 판시하였다.34
(ii) 그러나 중재판정부는 청구인의 투자에 대한 상당한 박탈은 일어나지 않았다고 보았다. 린데인 제품은 청구인의 캐나다 사업의 매우 작은 부분을 차지하고 있었고(캐나다 사업 전체 매출의 약 10% 이하), Chemtura Canada는 2003 – 2007년에 1997 – 1999년의 매출 수준을 회복하였고, 청구인이 투자에 대한 통제를 유지하고 있었기 때문이다.35
(iii) 나아가 중재판정부는 상당한 박탈의 발생 여부와는 관계 없이, 피청구국의 조치가 공공 보건과 환경을 고려하여 비차별적인 방식으로 이루어진 투자유치국의 정당한 규제 권한의 행사라는 점에서 수용에 해당하지 않는다고도 덧붙였다.36
위와 같은 이유에서 중재판정부는 피청구국이 MST 의무(제1105조), 제3국 투자협정의 FET 의무(제1103조), 수용금지의무(제1110조)를 위반하지 않았다고 판단하여 청구인의 중재신청을 전부 배척하였다.
법리보다는 사실인정이 주로 문제되었던 사례이다. 피청구국의 조치가 자의적이거나 차별적이어서 청구인의 투자를 불공평하게 대우하였다고 인정되지 않았고, 청구인의 투자가치가 상당한 수준으로 박탈되었다는 사실 자체가 인정되지 않았기 때문에 청구인의 중재신청이 전부 기각되었다. 다만 (i) 의사통보서, (ii) MST, FET 및 MFN의 관계, (iii) 보건, 환경 목적의 국가의 규제 권한 등과 관련하여 시사점이 있는 사건이다.
1. 의사통보
투자유치국이 분쟁통보, 의사통보 등 사전 절차를 문제 삼는 경우가 드물지 않다. 그러나 사전 절차에 관한 다툼이 사건 결론에 영향을 미친 경우는 쉽게 찾아보기 어렵다. 상당수의 사건에서 사전 절차에 문제가 없다고 판단되거나, 설령 사전 절차에 하자가 있다고 하더라도 투자협정에 따른 관할의 발생이나 행사에 영향을 미치지 않는다고 판단되었다.37 게다가 사전 절차에 문제가 있을 경우 법적 효과가 무엇인지(협정상의 관할이 부정되는지 관할의 행사가 허용되지 않는지), 이후 그 하자가 치유될 수 있는지 등에 관하여 논의가 정리되지 않은 상태이다.
이 사건에서는 청구인의 의사통보서에 청구인이 중재절차에서 주장한 협정상 근거와 주장의 이론적 형태가 구체적으로 기재되어 있지 않아 문제가 되었다. 청구인은 이 사건 중재에서 피청구국의 FET 위반 주장을 하면서, 협정 제1103조 MFN 조항을 매개로 제3국 투자협정의 FET 기준을 이 사건에도 끌어들이고자 하였는데, 의사통보서에는 협정 제1103조와 제 3국 투자협정의 FET가 청구인 주장의 근거로 명시되어 있지 않았던 것이다.
이에 대하여 이 사건 중재판정부는 청구인이 중재절차에서 주장한 사실과 본질적으로 (essentially) 동일한 사실이 의사통보서에 기재되어 있다면, 협정상의 법적 근거 일부가 의사 통보서에 기재되어 있지 않더라도 의사통보 절차에 하자가 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이는 기본적으로 의사통보서에 기초되는 사실관계가 분쟁의 동일성을 인정할 수 있을 정도로 기재되어 있으면 된다는 취지라고 이해된다. 투자보호 및 증진이라는 투자협정의 목적은 물론, 사전절차인 의사통보서에 협정상 근거를 빠짐 없이 기재하는 것은 비현실적이라 는 점이 고려된 것으로 보인다. 중재절차가 진행되면서, 특히 문서제출 절차 이후 새로 발견되는 증거에 기초하여 분쟁 관련 사실관계나 주장이 변경되는 경우도 실무상 드물지 않기 때문이다.
또한 전략적인 관점에서 보더라도, 중재신청 전 단계인 의사통보 절차에서 청구인이 주장하는 모든 사실관계와 법적 근거를 상세히 기재하는 것이 언제나 바람직하다고도 이야기하기 어렵다. 의사통보서에 분쟁의 핵심이 되는 사실관계와 투자유치국이 위반하였다고 주장되는 주요 협정상 규정은 명시되어 있어야 한다는 것은 분명하지만, 어느 정도로 기재해야 할지는 일률적으로 이야기하기 어렵다. 청구인과 그 대리인들이 전체적인 분쟁 상황과 의사통보 에 대한 상대방의 이의 가능성 등을 종합적으로 고려하여 개별 사건마다 신중하게 결정해야 할 것이다.
FET 의무를 독립적으로 규정하고 있는 다른 많은 투자협정과는 달리, NAFTA 제1105조는 FET 의무를 MST 기준과 결합하여 규정하고 있다. 이에 FTC 해석 선언과 이를 따르는 다수의 NAFTA 중재판정부는 “NAFTA의 FET 조항은 국제관습법에 따른 MST를 넘어서는 대우를 상정하는 것이 아니”라고 판시하고 있다. 같은 맥락에서 NAFTA 투자중재 사건에서는 정당한 기대에 관하여도 좁게 해석되는 경향을 보인다. 즉, 대다수의 NAFTA 중재판정부는 적법한 기대가 FET의 독립한 요건이 아니라 여러 판단 요소 중 하나라고 설시하였다. 따라서 일반적으로는 FET가 NAFTA와 같이 MST와 결합되어 있는지 아니면 독자적으로 규정되어 있는지에 따라, 투자협정에서 제공하는 FET에 의한 보호의 범위가 달라질 수 있고, 따라서 FET 위반에 관한 분쟁에서 그 결론도 달라질 수 있다고 이해된다.38
다만 이 사건에서는 그렇지 않았다. NAFTA의 좁혀져 있는 FET 기준에 의하든, 이 보다는 보호 범위가 넓다고 이해되는 제3국 협정의 FET 기준에 의하든, 중재판정부의 결론은 동일하였다. 투자유치국인 캐나다가 청구인의 투자를 차별적이거나 불공정하게 대우하였다는 사실 자체가 인정되지 않았기 때문이다. 오히려 청구인이 이 사건에서 스스로의 입장을 자주 번복하였기에, 이러한 청구인의 입장이나 태도가 정직하지 않다(disingenuous)고 평가되었다.39
그렇기에 중재판정부는 MFN 조항을 통하여 제3국 투자협정의 FET 기준이 이 사건에 적용된다는 청구인의 주장에 대하여 굳이 명시적으로 판단하지 않았다. 중재판정부는 단지 청구인의 주장에 반대하는 NAFTA의 다른 체약국(미국, 멕시코)의 의견을 소개하였을 뿐,40 제3국 투자협정의 FET 기준이 적용되더라도, 피청구국이 청구인의 투자를 차별적이고 불공평하게 대우하였다는 사실이 인정되지 않는 이상 청구인이 주장하는 FET 위반은 존재하지 않는다는 취지로 판단하였다.41
가. 투자협정의 보호대상이 되는 투자의 범위
이 사건 중재판정부는 투자협정에 의하여 보호되는 투자의 범위를 상당히 넓게 인정하였다. 기업체(enterprise)는 물론 이를 구성하는 무형적인 기업 가치 즉, 영업권, 시장에서의 지위, 시장 점유율, 고객 등도 전체적으로 ‘함께’ 보호되는 투자의 일부(accessory)라고 인정하였다.42
그러나 기업이 보유하는 영업권, 시장 지위, 시장 점유율, 고객 등의 무형적인 가치들이 기업체와 ‘독립하여’ 보호될 수 있는 투자에 해당한다고 볼 수 있을지는 별개의 이슈다. 이 사건 중재판정부는 위 무형적 가치들이 투자협정의 독립한 보호 대상이 될 수 있는지에 관하여는 분명히 하지 않았다.43 다만 대표적인 무형적 권리인 지적재산권과 관련하여, Bridgestone v Panama 중재판정부는 단순히 지적재산권을 가지고 있는 것만으로는 부족하고 문제된 지적재산권(Bridgestone 사건의 경우 상표권)의 “사용(exploitation)”이 있어야 투자협정의 보호를 받을 수 있다고 판시하였다.
지적재산권에 관한 판정을 기업체의 구성요소에 바로 적용할 수 있을지는 분명하지 않다. 그렇지만 적어도 독자적인 사용 가능성이 있어야 투자협정의 보호의 객체가 될 수 있다는 시각은 투자의 유형을 불문하고 상당한 타당성을 가진다. 이러한 맥락에서 이 사건에서 지적된 영업권, 시장에서의 지위, 시장 점유율, 고객 등을 보면, 이것들은 모두 독립한 이용이 쉽지 않고, 이미 보호되는 기업체와 따로 떼어놓고 독립적으로 보호해야 할 현실적인 필요도 찾기 어렵다는 점에서, 투자협정에서 명시적으로 인정하는 경우가 아닌 이상, 투자협정의 독자적인 보호 대상으로 인정 받기는 쉽지 않을 것으로 생각된다.
나. 투자유치국의 규제 권한
NAFTA 제1114조는 투자유치국이 공공 보건과 환경 등을 위하여 조치를 취할 수 있는 권한이 있다고 명시하고 있다. 이 사건 중재판정부는 피청구국의 조치가 청구인의 투자가치를 상당한 수준으로 박탈하는 것이 아니라고 판단하면서도, 상당한 박탈의 존재 여부와 무관하게, 공공 보건과 환경을 위한 투자유치국의 정당한 규제 권한 행사에 해당하므로 수용에 해 당하지 않는다고 판단하였다. 즉, 중재판정부는 이 사건에서 문제된 캐나다의 조치가 NAFTA 제1114조가 정하는 조치에 해당한다고 인정한 셈이다.
환경, 공공 보건 등 정당한 공공정책 목적으로 행사되는 투자유치국의 규제 권한은 현재 중재신청을 받은 투자유치국들이 적극적으로 활용하고 있는 대표적인 방어 논리 중 하나이다. Philip Morris v Uruguay 사건 또한 투자유치국의 규제 권한 방어가 받아들여진 대표적인 사례에 해당한다. 우루과이 정부는 WHO의 담배규제기본협약(Framework Convention on Tobacco Control)을 이행하고 국민 보건을 증진하려는 목적에서 1개 브랜드 담배 상품만 판매하고 포장지의 80% 이상을 흡연 경고에 사용하라는 명령을 발령하였다. Philip Morris v Uruguay 중재판정부는 위 조치가 우루과이 정부의 정당한 규제 권한 행사에 해당한다는 점을 주요한 이유 중 하나로 들어 투자자의 중재신청을 기각하였다.
투자협정의 문언에 따라 차이가 발생할 수 있겠지만, 기후변화와 공공 보건은 이제 더이상 누구도 부인할 수 없는 전세계적인 보편 가치로 확립되었다고 볼 수 있으므로, 투자유치국 이 위와 같이 정당한 공공정책 목적의 규제 권한을 적극적으로 주장하고 이를 인정하는 흐름은 지속될 것으로 전망된다. 우리나라가 체결한 상당수의 투자협정도, NAFTA와 유사한, 공공 보건, 환경 보호 등의 목적으로 행사되는 투자유치국의 규제 권한을 인정하는 조항을 두고 있다(한미 FTA 제11.10조 등).
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
강희구 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Chemtura Corporation v. Government of Canada, PCA Case No. 2008-01, Award (“Award”), para. 96.
2) Award, footnote. 1, 6-7.
3) Award, paras. 11-13, 15-17.
4) Award, paras. 10, 19-20.
5) Award, paras. 23, 26.
6) Award, paras. 21, 29-30, 32, 34.
7) Award, paras. 41-44.
8) Award, paras. 50, 93.
9) Award, para. 99.
10) “The disputing investor shall deliver to the disputing Party written notice of its intention to submit a claim to arbitration at least 90 days before the claim is submitted, which notice shall specify: (a) the name and address of the disputing investor and, where a claim is made under Article 1117, the name and address of the enterprise; (b) the provisions of this Agreement alleged to have been breached and any other relevant provisions; (c) the issues and the factual basis for the claim; and (d) the relief sought and the approximate amount of damages claimed.”
11) “1. Each Party consents to the submission of a claim to arbitration in accordance with the procedures set out in this Agreement.
12) Award, paras. 100, 101.
13) Pope & Talbot Inc. v. Canada; UNCITRAL (NAFTA), Award dated 7 August 2000, para. 26; ADF v. United States, ICSID Case No. Arb(AF)/00/1, Award dated 9 January 2003, para. 134.
14) Award, paras. 102-104.
15) “1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 2. Without prejudice to paragraph 1 and notwithstanding Article 1108(7)(b), each Party shall accord to investors of another Party, and to investments of investors of another Party, non-discriminatory treatment with respect to measures it adopts or maintains relating to losses suffered by investments in its territory owing to armed conflict or civil strife.
16) Award, paras. 125-130.
17) Award, paras. 164-166.
18) Award, para. 181-182.
19) Award, paras. 195-196.
20) Award, para. 131-132, 167-168, 183, 198-199.
21) Award, paras. 121
22) Award, paras. 147, 153-154, 162-163.
23) Award, paras. 169-170, 176-180.
24) Award, paras. 201-206.
25) Award, paras. 207-211, 213-215.
26) “1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. 2. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments of investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.”
27) Award, paras. 226-227.
28) Award, paras. 228-230.
29) Award, paras. 236-237
30) “1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropriate an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment ("expropriation"), except: (a) for a public purpose; (b) on a non-discriminatory basis; (c) in accordance with due process of law and Article 1105(1); and (d) on payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6.
31) Award, para. 251.
32) Award, paras. 252-256.
33) Award, para. 267.
34) Award, paras. 243, 258.
35) Award, paras. 260-261, 263-265.
36) Award, para. 266.
37) Ambiente v Argentina (ICSID Case No. ARB/08/9). Award dated 8 February 2013, paras. 577-588; Enkev Beheer v Poland (PCA Case No. 2013-01), .Award dated 29 April 2014, paras. 318-322.
38) Patrick Dumberry, The Fair and Equitable Treatment Standard: A Guide to NAFTA Case Law on Article 1105 (Wolters Kluwer, 2013).
39) Award, para. 179.
40) Award, para. 235; NAFTA 제 1128 조.
41) 다만 투자협정의 구체적인 문언에 따라 달라질 수는 있지만, 일반적인 MFN 적용범위에 관한 논의에서는, FET 기준과 같은 협정상의 실체적인 의무는 MFN 의 적용 대상이 될 수 있다고 이해된다.
42) Award, paras. 243, 258.
43) Asteriti, A.,‘Metalclad, Methanex and Chemtura: 10 years of environmental issues in NAFTA investment arbitrations’ (2012), SSRN Electronic Journal, section 5.
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