Kimberly-Clark v_ Venezuela (K).pdf
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Kimberly-Clark Dutch Holdings, BV., Kimberly-Clark S.L.U., and Kimberly-Clark BVBA v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/18/3
청 구 인: Kimberly-Clark Dutch Holdings, B.V. (네덜란드) Kimberly-Clark S.L.U. (스페인) Kimberly-Clark BVBA (벨기에)
대 리 인: Gibson, Dunn & Crutcher LLP (Mr. Steven E. Sletten, Mr. Rahim Moloo, Ms. Charline Yim, Ms. Marryum Kahloon, Ms. Kelly Tieu, Mr. Piers Plumptre)
피청구국: 베네수엘라 (Bolivarian Republic of Venezuela)
대 리 인: Procurador General de la República(Mr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza) Procuraduría General de la República(Mr. Henry Rodríguez Facchinetti) De Jesús & De Jesús, S.A.(Mr. Alfredo De Jesús S.) Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation(Dr. Alfredo De Jesús O., Mr. Pierre Daureu, Ms. Marie-Thérèse Hervella, Ms. Eloisa Falcón López, Ms. Erika Fernández Lozada, Ms. Déborah Alessandrini)
Prof. Gabrielle Kaufman-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
Mr. David R. Haigh (청구인 지명, 캐나다 국적)
Prof. Brigitte Stern (피청구국 지명, 프랑스 국적)
여러 개의 언어로 작성된 투자협정의 해석이 핵심 쟁점으로 다루어진 사건이다.
베네수엘라가 세계적인 생활용품 및 위생용품 제조사인 다국적 기업 Kimberly-Clark의 베네수엘라 현지 법인 Kimberly-Clark Venezuela, C. A. (이하 “KCV”)의 영업을 불가능하게 하는 조치를 도입하자, KCV의 주식을 간접적으로 보유했던 Kimberly-Clark의 3개 계열사(네덜란드, 스페인, 벨기에)가 위법한 수용을 주장하며 3개의 투자협정에 기초하여 베네수엘라를 상대로 ICSID Additional Facility 중재(ICSID 추가절차규칙에 따른 중재, 이하 “ICSID AF 중재”)를 신청하였다.1
중재신청 당시 베네수엘라가 ICSID 협약에서 탈퇴한 상태였기 때문에 ICSID AF 중재절차로 진행되었던 것인데, 피청구국은 ICSID AF 중재에 대한 합의가 존재하지 않는다는 점 등을 주된 이유로 하여 관할 항변을 하였다.
중재판정부는 이 사건의 기초인 3개의 투자협정에 ICSID AF 중재에 대한 베네수엘라의 동의가 포함되어 있다고 해석하기 어렵다고 보고 피청구국의 관할 항변을 받아들였다. 청구인들은 최혜국대우(Most Favoured Nation, “MFN”) 조항을 매개로 베네수엘라가 제3국 (예컨대 영국 등)에 표시한 ICSID AF 중재에 대한 동의가 이 사건에도 적용된다고도 주장하였으나, 중재판정부는 이를 받아들이지 않았다.
가. 최초 중재신청서 접수 거부
청구인들은 2018년 1월 2일 ICSID 중재와 ICSID AF 중재를 동시에 하나의 사건으로 신청하였다.2 그러나 ICSID는 2018년 3월 23일 청구인들에게 ICSID 중재와 ICSID AF 중재를 단일 사건으로 신청할 수 없으므로 청구인들의 중재신청서를 접수할 수 없다고 통보하였다.3 이에 따라 청구인들은 2018년 4월 6일 ICSID AF 중재만 남기는 것으로 중재신청서를 수정하였다.4
나. 절차의 분리(bifurcation)
피청구국은 2020년 3월 6일 절차분리 신청을 하였고, 청구인들이 2020년 3월 26일 이에 동의하여, 본안 전 항변과 본안에 관한 판단 절차가 분리되어 절차가 진행되었다.
다. 피청구국 대리인의 대리권
피청구국의 정치 상황으로 인하여 상당 기간 중재절차가 제대로 진행되지 못하였다. 2019년 초 베네수엘라에는 정통성을 주장하는 2개의 정부가 양립하고 있었다.5 신규 정부(과이도)는 2019년 3월 27일 ICSID에 서신을 보내어 이 사건에서 대표권은 자신들에게 있다며 전 정부가 선임한 대리인(법무법인 De Jesús & De Jesús, S.A.)의 대리권을 부인하였다. 그러나 중재판정부는 2019년 10월 15일 기존에 선임된 대리인을 통하여 절차를 계속할 것을 결정하였다.6
● 네덜란드: Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments Between the Republic of Venezuela and the Kingdom of the Netherlands(이하 “이 사건 네덜란드 협정”)
● 스페인: Agreement Between the Kingdom of Spain and the Republic of Venezuela on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments(이하 “이 사건 스페인 협정”)
● 벨기에: Agreement Between the Belgo-Luxembourg Economic Union and the Government of the Republic of Venezuela on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments(이하 “이 사건 벨기에 협정”)
(i) 2003년 5월 – 2016년 3월 외환 거래 상한을 도입하고 중앙은행 및 외환관리위원회의 규제를 강화하여 KCV의 필수 자재, 반제품, 완제품 수입을 막고 배당을 방해한 행위.
(ii) 2011년 7월 법률로 주요 상품에 대해서 가격 상한제를 도입한 행위.
(iii) 2009 – 2014년 발생한 부가가치세에 대해서 부당하게 환급을 거부한 행위.
(iv) 2016년 7월 KCV가 생산을 중단하자 대통령령으로 생산시설을 국유화한 행위.7
불명(관할 부존재로 사건 종료되었으며 판정문 외에 다른 문서는 비공개).
청구인들은 Kimberly-Clark의 계열사로서, Kimberly-Clark Dutch Holdings, B.V. (네덜란드, 이하 “KCN”), Kimberly-Clark S.L.U. (스페인, 이하 “KCS”), Kimberly-Clark BVBA (벨기에, 이하 “KCB”)이다. 모두 KCV의 주식을 간접보유하였는데, 구체적인 지분구조는 다음과 같다.
● Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (콜롬비아 현지 법인, 이하 “Colpapel”): KCV 주식 100% 보유.
● KCN: 2007년 9월 26일 – 2016년 4월 21일 Colpape 지분 33.06% 보유.
● KCS: 2009년 1월 23일 – 2015년 11월 3일 Colpapel 지분 31.32% 보유. 2015년 11월 3일 KCB에 Colpapel의 지분 전부 양도.
● KCB: 2015년 11월 3일 – 2016년 4월 21일 Colpapel 지분 31.32% 보유(KCS의 Colpapel 지분을 2015년 11월 3일 전부 양수).
● Colpapel이 2016년 4월 21일 KCV의 주식 전부를 다른 Kimberly-Clark 다른 계열사(영국법인 2개)에 양도함에 따라 위와 같은 간접소유 형태 종료.8
한편 피청구국은 1993년 8월 18일 ICSID 협약에 서명하여, 1995년 6월 1일 위 협약의 효력이 발생하였다. 그러나 피청구국은 2012년 1월 24일 ICSID 협약 제71조에 따라 협약 탈퇴 통지를 하였고,9 6개월 뒤인 2012년 7월 25일 탈퇴의 효력이 발생하였다.10
피청구국인 네덜란드, 스페인, 벨기에와 맺은 각 투자협정의 체결 경과는 다음과 같다.11
● 네덜란드 협정: 1991년 10월 22일 양국 서명, 1993년 11월 1일 발효. 네덜란드어, 스페인어, 영어로 작성. 2008년 11월 1일 종료(이 사건 중재 진행에 영향 없음).
● 스페인 협정: 1995년 5월 서명 제안, 1995년 11월 2일 양국 서명. 스페인어로 작성.
● 벨기에 협정: 1998년 3월 17일 양국 서명. 네덜란드어, 프랑스어, 스페인어로 작성.
청구인들의 주장에 의하면, 피청구국은 KCV의 외환거래 규재, 가격상한설정, 부가가치세 환급 거부 등의 조치를 통해 KCV의 영업을 방해하고 생산시설을 수용함으로써 위 각 투자협정에 따른 의무를 위반하였다(관할 부존재로 사건 종료되어 이에 관한 판단 없음).
청구인들은 2017년 6월 19일 베네수엘라 법무부장관에게 분쟁통보(Notice of Dispute)를 하였고, 2018년 1월 2일 ICSID 중재를 신청하였다(2018년 4월 6일 신청서 수정).12
가. 법률적 쟁점
피청구국은 (i) ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의 부존재, (ii) 부실한 분쟁통보, (iii) KCV에 대한 (간접)지분 상실에 따른 투자자 지위 상실, (iv) 협정에서 보호되는 투자부존재, (v) 관할의 시적 요건 위반 등을 들어 관할 항변을 하였다.13 이 중 (i)에 관하여만 심리되었다.
애초에 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의가 문제된 이유는, 피청구국이 ICSID 협약에 가입하기 전 일부 투자협정에서 ICSID AF 중재에 대한 동의 의사를 표시하였는데, 그 이후 1995년 6월 ICSID 협약에 가입하였다가, 2012년 7월에 ICSID 협약에서 탈퇴하였기 때문이다. 그렇기에 피청구국이 ICSID 협약 가입 전에 표시한 ICSID AF 중재에 대한 동의가, (i) 피청구국이 1995년 6월 ICSID 협약에 가입할 때까지만 유효한 한시적인 것이었는지, 아니면 (ii) 피청구국이 2012년 7월 ICSID 협약 탈퇴로 다시 ICSID 협약 비회원국이 되었으므로 종전의 동의가 여전히 유효한지에 관하여 다투어졌다. (i)이 피청구국의 입장이었고, (ii)가 청구인들의 입장이었다.
결국 투자협정에 나타난 피청구국의 의사를 확정하는 협정 문언 해석의 문제였다. 그런데 3개의 언어로 작성된 이 사건 네덜란드 협정의 경우 작성 언어에 따라 문언이 동일하지 않아 다툼이 심화되었다. 중재판정부는 각 투자협정별로 피청구국의 중재 동의 의사를 개별적으로 살폈다. 그 결과 이 사건의 기초가 된 모든 투자협정에서 피청구국의 ICSID AF 중재 동의 의사가 인정되지 않으므로, 협정에 따른 관할이 존재하지 않는다고 판단하였다.
나. KCN의 청구: 이 사건 네덜란드 협정에 따른 관할
1) 협정 문언
● 영문: As long as the Republic of Venezuela has not become a Contracting State of the [ICSID] Convention as mentioned in Paragraph 1 of this Article, disputes as referred to in that paragraph shall be submitted to the International Centre for Settlement of Investment Disputes under the Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the Centre (Additional Facility Rules).
(국문) 베네수엘라 공화국이 본조 제1항의 ICSID 협약국 되지 않고 있는 이상, 동항에 언급되어 있는 분쟁은 Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the Centre (Additional Facility Rules) 하에 ICSID에 제출하여 해결한다.
● 스페인어: Mientras la República de Venezuela no se hiciere Estado Contratante de la Convención [CIADI] mencionada en el párrafo 1 de este Articulo, …
● 네덜란드어: Zolang de Republiek Venezuela geen partij is bij het in het eerste lid van dit artikel genoemde Verdrag, …14
2) 피청구국의 주장
이 사건 네덜란드 협정에 담겨 있는 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의는 피청구국이 1995년 6월 ICSID 협약에 가입하기 전까지만 유효한 한시적인 동의이다. 이 사건 네덜란드 협정 부속서 제3조는 협약 작성 언어에 따라 문언에 불일치가 발생하는 경우 영문본이 우선한다고 정하고 있다. 협정 제9(2)조의 영문본과 스페인본은 문언이 동일한데, 피청구국이 ICSID AF 중재에 동의하는 상황을 “ICSID 협약국이 되지 않았을 때(has not become a Contracting State of the Convention, no se hiciere Estado Contratante)”로 정하고 있다.15
MFN 조항을 통해 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의가 인정되지 않는다.16
3) 청구인의 주장
다수 언어로 작성된 조약은 각 언어별 정본이 동일한 의미를 가지는 것으로 추정되고(VCLT 제33(3)조), 영문본은 공통된 해석을 찾을 수 없는 경우에만 우선된다. 피청구국의 ICSID AF 중재에 대한 동의는 중재 신청시를 기준으로 피청구국이 ICSID 협약 비회원국인 경우 적용된다는 것이 각 언어별 정본의 공통적인 해석이다.17
피청구국은 영국과 베네수엘라 사이에 1996년 3월 15일 체결된 투자협정(이하 “이 사건 영국 협정”)에서 ICSID AF 중재에 동의하였다.18 MNF 조항을 매개로 위 영국 협정에 있는 피청구국의 동의가 이 사건에 편입되므로 이 사건에 협정상의 관할이 인정될 수 있다.19
4) 중재판정부의 판단
중재판정부는 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의는 피청구국이 ICSID 협약에 가입하기 전까지의 기간에 한정되었던 것이므로 더 이상 효력이 없다고 보고, MFN 조항에 관한 청구인의 주장도 모두 배척하면서, 중재판정부가 이 사건 네덜란드 협정에 따른 관할을 가지지 못한다고 판단하였다.20
피청구국의 동의 의사를 판단함에 있어 중재판정부는 협정의 문언을 자세히 분석하였다. 중재판정부는 언어별 차이가 있을 경우 영문본이 우선한다는 협정 부속서 제3조에 따라 영문본(동일한 문언인 스페인어본)의 문언에 기초하여 판단하였다. 특히 영문본과 스페인어본에서 “has not become”이라는 과거부터 현재까지 계속되어 온 행위를 의미하는 현재완료형의 동작동사가 사용되었고, “as long as”라는 기간한정 문언이 사용되었다는 사실에 주목하였다. 그러므로 네덜란드어본에서처럼 단순히 상태를 나타내는 상태동사인 be 동사가 현재형으로 사용된 경우(geen patij is = “is”)와는 의미가 다르다고 보았다. 이와 같은 문리해석을 바탕으로 중재판정부는, 이 사건 네덜란드 협정에서의 ICSID AF 중재에 대한 베네수엘라의 동의는, 이 사건 네덜란드 협정 발효시부터 피청구국이 ICSID 협약에 가입하여 ICSID 회원국이 되기 전까지 계속되는 기간(현재완료형 동작동사가 가리키는 과거부터 이어지는 기간) 동안만 유효한 한시적 동의 규정으로 해석하였다.21
위와 같은 협정 문언 해석에 더하여 중재판정부는 이 사건 네덜란드 협정 체결 당시 상황과 관련 중재판정례도 고려하였다. 중재판정부는 특히 1980년 대에 경제위기를 겪었던 베네수엘라가 ICSID 협약에 아직 가입하지 않은 상태에서 외국인의 투자를 유치하기 위하여 투자협정을 체결하는 상황이었기 때문에 ICSID 협약에 가입할 때까지 ICSID AF 중재에 한시적으로 동의할 필요가 있었다는 협정 체결 당시의 상황을 주요하게 고려하였고, 이와 같이 해석할 때 피청구국만 ICSID AF 중재에 동의하는 것으로 되어 있는 편면적인 동의 문언이 제대로 이해될 수 있다고도 덧붙였다. 22
한편 MFN 조항에 관한 주장에 관하여는, 중재판정부가 이 사건에 대한 관할을 가지지 못하기 때문에 MFN 조항을 적용할 권한이 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 네덜란드 협정의 MFN 조항은 아래에서 보는 것과 같이 그 작동 범위를 “물리적 안전과 보호(physical security and protection)”에 한정하고 있으므로, 제3국 투자협정 나타나 있는 중재절차조항을 이 사건에 편입시켜 적용할 수 없다고 판단하였다.23
● 네덜란드 협정 제3(2)조: More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full physical security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own nationals or to investments of nationals of any third State, whichever is more favourable to the national concerned.
다. KCS의 청구: 이 사건 스페인 협정에 따른 관할
1) 협정 문언
이 사건 스페인 협정은 유일한 정본이 스페인어이며, 제XI(2)(b)조는 다음과 같다.
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma […], será ometida a la elección del inversor: […]
b) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquel. En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaria de C.I.A.D.I.; […]
(비공식적 영문 번역) 2. If a dispute cannot be settled in this way within a time limit of six months from the date of the written notification referred to in paragraph 1, it shall be submitted, at the investor's choice: b) To the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) established under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, which was opened for signature in Washington on 18 March 1965, provided that both States parties to this Agreement have acceded to the Convention. If either Contracting Party has not acceded to the Convention, recourse shall be had to the Additional Facility for the administration of conciliation, arbitration and fact finding procedures by the ICSID secretariat.24
2) 피청구국의 주장
피청구국의 동의는 “una de las Partes no se haya adherido al citado Convenio(= one of the Contracting Parties has not acceded to the mentioned Convention, 체약당사국 중 일방이 위 협약에 가입하지 않을 것)”을 조건으로 하는 일시적 동의이므로, 스페인과 베네수엘라 양국이 ICSID 협약에 가입함으로써 중재 동의의 효력은 소멸하었다. 아울러 KCN의 청구에서와 같이, MFN 조항을 통해 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의가 인정되지 않는다.25
3) 청구인의 주장
이 사건 중재신청 당시 베네수엘라가 ICSID 협약국이 아니므로 ICSID AF 중재 관할이 인정된다. 특히 스페인과 베네수엘라 양국 모두 1995년 11월에 협정에 서명하였는데, 베네수엘라가 그 5개월 전인 1995년 6월 ICSID 협약국이 되었다. 따라서 피청구국의 주장에 의하면 협정에서의 ICSID AF 중재 동의 조항은 무의미하게 되어 유용 해석 원칙(effet utile)에 반한다. 또한 베네수엘라가 ICSID 협약 탈퇴 후 다시 가입할 수도 있으므로 ICSID AF 중재 동의를 일시적인 것으로 제한할 것이 아니다. 게다가 피청구국은 종래 다른 사건에서 ICSID AF 중재 관할은 중재 신청 당시 피청구국이 ICSID 협약국이었는지 여부에 따라 결정되어야 한다고 주장하였으므로, 금반언(estoppel) 원칙에 의해서 이 사건에서 ICSID AF 중재에 대한 관할 위반 주장을 할 수 없다.26
이 사건 스페인 협정 MFN 조항은 실체적·지리적 제약 없이 일체의 “대우(treatment)”에 대해서 적용되므로 분쟁해결절차도 이에 포함된다. 따라서 ICSID AF 중재에 동의한 이 사건 영국 협정이 MFN 조항을 매개로 이 사건에 편입되고 이에 따라 관할이 인정된다.27
4) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 네덜란드 협정의 경우와 동일하게 판단하였다. 즉, 이 사건 스페인 협정상 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의는, 스페인과 베네수엘라 양국이 ICSID 협약에 가입하기 전까지만 한시적으로 유효하고, 이 사건 영국 협정 등 제3국 협정에 나타나 있는 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의를 MFN 조항을 통해 이 사건에 가져와 적용할 수는 없다고 보았다.
중재판정부는 이 사건 스페인 협정의 경우에도 협정의 문언 자체를 상세하게 분석하였다. 중재판정부는 위 스페인 협정에서의 ICSID AF 중재 동의 문언에도 이 사건 네덜란드 협정에서와 마찬가지로, “no se haya adherido(= has not acceded)”라는 현재완료형의 동작동사가 사용되었다는 사실에 주목하였다. 이는 단순한 상태가 아니라, 과거의 행위가 계속하여 이어진다는 의미이므로, 스페인과 베네수엘라 양국이 ICSID 협약에 가입하지 않은 행위가 지속될 때까지만 ICSID AF 중재 동의가 유효하다는 것이다. 중재판정부는 동사의 종류와 시제에 내포되어 있는 이러한 취지는 “en caso de que(= if)”라는 조건적 표현에 영향 받지 않는다고도 덧붙였다. 한편 관할은 중재판정부의 직권 판단 사항이므로 당사자의 주장에 구애되지 않는다는 이유로 청구인의 금반언 주장도 받아들이지 않았다.28
또한 중재판정부는 협정 체결 경위(협정체결을 위한 협상이 1991년 1월 시작되어 1994년 7월 최종 문언 결정 → 이후 스페인이 1994년 9월, 베네수엘라가 1995년 6월 ICSID 협약국이 된 다음 → 1995년 11월 양국 서명)에 비추어, 당시 양국의 의도는 투자자들에게 일시적으로 ICSID AF 중재라는 선택지를 제공하려는 것이라고 보았고, ICSID AF 중재라는 기술적인 사항에 관한 내용을 변경하기 위하여 최종 협정의 문언을 변경하고자 협상을 재개하지 않은 것도 놀랍지 않다고 지적하였다.29
한편 중재판정부는, 이 사건 스페인 협정이 제IV조 제1항에서 공정∙공평대우의무를 정하면서, 제2항에서 “전항의 대우(= este tratamiento)”에 대하여 MFN 대우를 제공한다고 정하고 있다는 점에 비추어, MFN 조항의 작동 범위가 바로 전 조항에서 정하고 있는 공정·공평대우의무에 한정된다고 보고, MFN 조항을 통하여 제3국 협정에 있는 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의가 이 사건에 편입된다는 청구인의 주장을 배척하였다.30
● 스페인 협정 제IV조:
1. Cada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo, conforme al Derecho International, a las inversions realizadas por inversores de la otra Parte Contratante.
2. Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado. [italics added]
라. KCB의 청구: 이 사건 벨기에 협정에 따른 관할
1) 협정 문언
이 사건 벨기에 협정 비공식 영문본 제9(3)조는 다음과 같다.
3. In the event of recourse to international arbitration, the dispute shall be submitted to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, opened for signature at Washington on 18 March 1965.
2) 피청구국의 주장
이 사건 벨기에 협정 제9(3)조에는 ICSID AF 중재에 대한 동의가 포함되어 있지 않다. 위 벨기에 협정의 MFN 조항은 관할이나 국제중재절차에 대하여 적용되지 않는다.31
3) 청구인의 주장
이 사건 벨기에 협정에서의 중재 동의는 ICSID라는 기관에 제출되는 중재에 대한 동의를 의미하므로, ICSID AF 중재에 대한 동의도 이에 포함된다. 이 사건 영국 협정에 있는 ICSID AF 중재에 대한 피청구국의 동의가 MFN 조항을 매개로 이 사건에도 유효하게 적용된다.32
4) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 벨기에 협정에서의 중재 동의는 ICSID 협약에 따른 중재를 의미하고 ICSID AF 중재에 대한 동의는 이에 포함되어 있지 않다고 판단하여 청구인의 주장을 배척하였다. 베네수엘라가 체결한 다른 협정들을 보더라도, ICSID AF 중재에 대하여 동의할 때에는 이에 관한 명시적인 문언이 포함된다는 점도 지적하였다.33
아울러 중재판정부는, 위 벨기에 협정 제3(3)조의 아래와 같은 MFN 조항 문언에 비추어 그 작동 범위가 “투자유치국의 영토 안에서 이루어지는 사항(all matters […] in the territory of the other Contracting Party)”에 한정되므로 투자유치국의 영토 밖에서 이루어지기 마련인 분쟁해결조항은 이에 포함되지 않는다고 보고, MFN 조항을 통하여 제3국 협정에 있는 ICSID AF 중재에 대한 피청국의 동의가 이 사건에서도 인정된다는 청구인의 주장을 배척하였다.34
● 이 사건 벨기에 협정 제3(3)조: In respect of all matters governed by this Agreement, the investors of each Contracting Party shall be accorded, in the territory of the other Contracting Party, treatment no less favourable than that the latter Party accords to its own investors or to investors of the most favoured nation.
협정 문언의 중요성을 여실하게 보여준 사례다.
ICSID 협약은 회원국의 탈퇴를 허용하고 있다(협약 제71조). 특히 빈번하게 ICSID 협약 중재 신청을 받았던 일부 남미 국가들이 ICSID 체제에서 벗어나고자, 볼리비아가 2007년, 이 사건 피청구국 베네수엘라가 2012년 탈퇴하였다. 에콰도르는 2009년 탈퇴하였다가 2021년 재가입하였다.
위와 같은 ICSID 협약 탈퇴 또는 재가입이 종래 제공된 투자유치국의 중재 동의와 중재 관할에 미치는 영향과 관련하여 여러가지 논란이 있고, 이에 관하여 견해가 대립된다. 예컨대 협약 탈퇴 또는 재가입 의사가 표시는 되었으나 그 효력이 발생하기 전 중재 관할,35 각종 기간 산정, ICSID 탈퇴 이후 ICSID 가입 전에 표시한 기존의 중재 동의 부활 여부 등에 관한 논란이 대표적이다. 이 사건은 그 중 투자유치국이 ICSID 협약에서 탈퇴했을 경우 ICSID 협약 가입 전에 부여하였던 중재 동의 의사 해석과 관련하여 유의미하게 참고할 만한 해결방안을 제시한다.
이 사건 중재판정부가 채택한 방안은 결국 원칙으로 돌아가는 것이다. 어떠한 정치∙사회적 배경 아래 논란이 발생하였고, 어떠한 결과가 예상되든지 간에, 결국 문제 해결의 출발점은 투자협정의 문언일 수밖에 없다. 이 사건 중재판정부는 협정에 사용된 동사의 종류(동작동사인지 상태동사인지)와 시제(현재완료형인지 현재형인지)까지 꼼꼼하게 따져 협정 문언을 통하여 나타난 투자유치국의 의사를 해석하였다. 중재판정부가 투자협정 체결 경위를 살펴보기는 하였지만 결론에 영향을 미치지 못하는 부수적인 고려요소였다. 이러한 해석 결과 이 사건 네덜란드 협정의 경우, 협정에서 ICSID 협약 또는 ICSID AF 중재 외의 다른 중재 forum을 정하지 않아 분쟁을 다툴 수 있는 forum이 없어지는 다소 불합리해 보이는 듯한 결과가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 중재판정부는 투자협정상의 관할은 당사자의 의사에 따라 창설된다는 점에서 이는 받아들일 수 밖에 없다고 보았다.
다만 한 가지 눈에 띄는 점은, 이 사건 스페인 협정이나 이 사건 벨기에 협정의 경우 ICSID 협약 또는 ICSID AF 중재 외에 UNCITRAL 중재를 허용하고 있었다는 점이다. 따라서 KCS, KCB의 경우에는 UNCITRAL 중재를 제기하였더라면 적어도 피청구국의 중재 동의나 중재 forum의 문제는 발생하지 않았을 것으로 보인다. 물론 투자자들이 ICSID 기관 중재를 선택한 나름의 합리적인 이유가 있었을 것이다. 그러나 이미 동일∙유사한 쟁점을 다룬 여러 사례가 존재하고 있었다는 사실에서 알 수 있듯이,36 베네수엘라의 ICSID 탈퇴에 따른 중재 동의 및 중재 관할이 다투어 질 것이라는 점은 충분히 예상이 되었던 상황이었다. 그럼에도 불구하고 논란이 있는 forum을 선택하여 결국 중재 동의라는 가장 기본적인 문턱을 넘지 못하였다는 결과만을 놓고 보았을 때, 이 사건 투자자들의 ICSID AF 중재신청은 분쟁해결전략 수립 관점에서 아쉬운 점이 없지 않다.
투자협정은 양 체약국의 서로 다른 언어로 작성되는 것이 일반적이고, 이 경우 각 언어로 작성된 투자협정 모두 원본으로 인정된다. 그러나 언어에 따라 그 의미에 차이가 발생하는 경우가 드물지 않다. 이 경우 이 사건 네덜란드 협약에서처럼 어느 언어에 우선적 효력을 부여하는 조항을 두고 있으면 비교적 용이하게 문제가 해결될 수 있지만, 그렇지 않은 경우 상당함 어려움이 발생한다. 그런데 현실적으로는 각국의 주권, 국제정치상황 등의 이유에서, 어느 언어에 우선적 효력을 부여하는 조항을 두지 않는 경우가 더 많아 보인다.
이 사건에서와 같이 언어별 협정 정본에 현저한 의미 차이가 존재하는데, 그 차이 해소 방법을 협정에서 정하지 않는 경우의 협정 해석 방법에 관하여는 확립된 법리가 없다. 통상 VCLT나 국제법상의 조약 해석 일반 원칙이 적용된다고 이야기하지만, 이는 이론상의 원칙론일 뿐이어서 실제 사례에서 문제 해결에 의미 있게 기여하지는 못한다.
그러므로 이와 같은 상황을 방지하기 위하여, 협정 체약국이 합의하여 가급적 우선적 효력이 있는 언어의 정본을 정하는 것이 가장 바람직할 것이다. 그러나 여러가지 이유에서 체약국 중 어느 한 국가의 언어를 다른 언어에 우선하는 것으로 정하기가 어렵다면, 이 사건 네덜란드 협정처럼 협정 체약국이 아닌 제3국의 언어(영어 등)로 번역하여 여기에 우선적 효력을 부여하는 방안도 대안이 될 수는 있겠다.
이 사건 청구인들은 MFN 조항을 매개로 영국-베네수엘라 협정에 들어 있는 ICSID AF 중재에 대한 동의를 이 사건에 편입시키려고 시도하였으나 실패하였다. 이처럼 MFN 조항을 매개로 제3국 협정의 유리한 분쟁해결절차를 원용하려는 투자자의 시도는 드물지 않다.
다만 MFN 조항을 분쟁해결절차에까지 적용할 수 있을지에 관하여는 아직 견해가 일치되고 있지 않다. 이를 인정한 사례도 있지만,37 숫자로만 본다면 부정한 사례가 더 많은 것으로 파악된다.38 이 사건 외에 MFN 조항을 통하여 제3국 협정에 담겨 있는 투자유치국의 중재 동의를 끌어오려고 했던 사례가 2건 정도 확인되는데, 모두 MFN 조항 적용 주장이 배척되었다.39 중재 동의는 분쟁해결조항 중에서도 투자협정에 따른 관할을 창설하는 가장 기초가 되는 요소라는 점에서, 제3국 협정에 있는 중재 동의에 대해서까지 MFN 조항을 확대하여 적용하기는 쉽지 않을 것으로 생각된다.
한편 MFN 조항 적용범위가 논란이 되는 대부분의 협정은 MFN 조항 자체에서 그 적용범위에 관하여 특별히 언급을 하고 있지 않은 경우가 대부분이다. 그러나 이 사건 네덜란드, 스페인, 벨기에 협정은 앞서 본 것과 같이 모두 MFN 조항 자체에서 적용범위를 제한하고 있다고 해석할 만한 문언을 담고 있었다. 이에 따라 이 사건 중재판정부는 이러한 제한 문언들을 주요한 이유 중 하나로 들어 청구인들의 MFN 주장을 배척하였다.
한 마디로 중재 동의에 관한 판단이든 MFN 조항의 적용범위에 관한 판단이든, 그 기초가 되는 가장 강력한 근거는 언제나 투자협정의 문언이다. 이러한 점에서 협정 문언의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
나인성 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) ICSID AF 중재는 중재당사자 중의 일방 또는 쌍방이 ICSID 회원국이 아니거나 회원국의 국민이 아닐 때, 중재 당사자들이 ICSID AF 중재에 합의한 경우 허용된다. ICSID AF 중재에는 ICSID 협약이 적용되지 않는다. 이 사건 당시 ICSID AF 중재신청 요건은, (1) ICSID AF 중재에 대한 중재 당사자들의 동의; (2) 중재당사자들의 중재합의에 대한 ICSID 사무총장의 승인; (3) 법적 분쟁의 존재; (4) ICSID 협약 회원국과 비회원국 국민 사이의 분쟁의 존재; (5) ICSID 협약 관할 외에 있는 분쟁의 존재. 이 중 (2)-(5) 요건에 대해서는 다툼이 없었다.
2) Kimberly-Clark Dutch Holdings, B. V., Kimberly-Clark S.L.U., and Kimberly-Clark BVBA v. Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/18/3, Award, para 85; ICSID Additional Facility Rules(이하 “AF Rules”) 제2(a)조, 제4(2)조.. 뒤에서 살펴보듯이 벨기에와 베네수엘라 간의 투자협정에는 다른 투자협정과는 달리 ICSID AF 중재에 관한 문언 없이 ICSID 중재에 관하여만 언급하고 있었기 때문에, ICSID 중재와 ICSID AF 중재를 하나의 사건으로 제기한 것으로 보인다.
3) AF Rules 제2(a), 제3조, 제4(2)조; Arbitration (Additional Facility) Rules 제3조, 제4조.
Article 2 Additional Facility The Secretariat of the Centre is hereby authorized to administer, subject to and in accordance with these Rules, proceedings between a State (or a constituent subdivision or agency of a State) and a national of another State, falling within the following categories: (a) conciliation and arbitration proceedings for the settlement of legal disputes arising directly out of an investment which are not within the jurisdiction of the Centre because either the State party to the dispute or the State whose national is a party to the dispute is not a Contracting State;
Article 3 Convention Not Applicable Since the proceedings envisaged by Article 2 are outside the jurisdiction of the Centre, none of the provisions of the Convention shall be applicable to them or to recommendations, awards, or reports which may be rendered therein.
Article 4 Access to the Additional Facility in Respect of Conciliation and Arbitration Proceedings Subject to Secretary-General’s Approval (2) In the case of an application based on Article 2(a), the Secretary-General shall give his approval only if (a) he is satisfied that the requirements of that provision are fulfilled at the time, and (b) both parties give their consent to the jurisdiction of the Centre under Article 25 of the Convention (in lieu of the Additional Facility) in the event that the jurisdictional requirements ratione personae of that Article shall have been met at the time when proceedings are instituted.
4) Award, paras 86-87.
5) 베네수엘라에서 2019년 1월 11일 니콜라스 마두로(Nicolás Maduro Moros) 대통령이 2기 취임을 선언한 직후, 국회가 마두로에 대한 불신임을 선언하고 후안 과이도(Juan Gerardo Guaidó Márquez)를 임시 대통령으로 선언하였다. 이에 따라 미국을 비롯한 서방 국가들이 과이도 정부를 지지한 반면, 중국과 러시아 등은 마두로 정부를 지지하면서 두 정부가 각각 정통성을 주장하게 되었다.
6) Award, paras 11, 15, 18, 20, 25, 26, 28, 30, 31.
7) Award, paras 73-82, 84.
8) Award, paras 70-72.
9) ICSID Convention: Article 71 Any Contracting State may denounce this Convention by written notice to the depositary of this Convention. The denunciation shall take effect six months after receipt of such notice.
10) Award, paras 107-108.
11) Award, paras 1, 100, 202
12) Award, paras 83-87.
13) Award, paras 92, 93.
14) Award, para 138
15) Award, paras 109-113.
16) Award, paras 123, 128.
17) Award, para 131.
18) Agreement Between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Venezuela for the Promotion and Protection of Investments, 제8(2)조.
19) Award, para 136.
20) Award, para 173.
21) Award, paras 139, 144-146; Valores Mundiales, S.L. and Consorcio Andino, S.L. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/13/11, Enrique Heemsen and Jorge Heemsen v. Bolivarian Republic of Venezuela, PCA Case No. 2017-18.
22) Award, paras 156-158.
23) Award, paras 167-171.
24) (국문 번역) 2. 위와 같은 방식으로 분쟁이 해결되지 않으면 … 투자자의 선택에 따라: b) 이 협정 각 당사국이 1965년 3월 18일 워싱턴에서 채택된 국가와 다른 국가 국민간의 투자분쟁해결에 관한 협약(ICSID Convention)에 가입하였다면, 동 협약에 따라 설립된 국제투자분쟁해결본부(ICSID)에서 해결. 체약당사국 중 일방이 위 협약에 가입하지 않은 경우에는 국제투자분쟁해결본부 사무국의 조정, 중재, 사실인정 절차 관리를 위한 ICSID AF에서 해결.
25) Award, paras 174-176, 180.
26) Award, paras 181-182, 184-185, 187, 200; Valores Mundiales사건에서 베네수엘라는 ICSID 중재에 대한 동의가 없다는 취지로 위와 같은 주장을 하였으며, Manuel García Armas 사건에서 베네수엘라는 ICSID AF 중재가 불가능하였기 때문에 UNCITRAL 중재를 신청하였다는 청구인의 주장을 반박하기 위해 위와 같이 주장하였다. Valores Mundiales, S.L. and Consorcio Andino S.L. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/13/11, Award(English translation), paras 158-160. Manuel García Armas et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela, PCA Case No. 2016-08, Award, 243-246.
27) Award, paras 188-189.
28) Award, paras 97, 200.
29) Award, paras 202-203; .
30) Award, paras 209-211.
31) Award, paras 213, 215, 218-219.
32) Award, paras 220-221, 223.
33) Award, paras 227-230.
34) Award, paras 233-235.
35) Transban Investments Corp. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/12/24. 베네수엘라의 ICSID 협약 탈퇴 효력 발생 전날인 2012년 7월 24일 접수된 중재 사건이다. Transban 중재판정부는, 베네수엘라가 ICSID 체약당사국인 시점에 분쟁이 접수되었고, 베네수엘라-바베이도스 투자협정은 폐기되지 않았으므로 협약 탈퇴 통지 이후에 중재가 접수되어서 관할이 없다는 베네수엘라의 주장은 이유 없다고 판단하였다(다만, 중재판정부는 협정에 의하여 보호되는 투자자가 아니라고 판단하였다). 위 사건 paras 73-93.
36) Valores Mundiales, S.L. and Consorcio Andino, S.L. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/13/11, Enrique Heemsen and orge Heemsen v. Bolivarian Republic of Venezuela, PCA Case No. 2017-18.
37) Maffezini, Siemens, Gas Natural, Krederi v. Ukraine 등.
38) Salini, Plama, Wintershall v. Argentina, Daimler v. Argentina, Kilic v. Turkmenistan, Telenor v. Hungary, H&H v. Egypt, Ansung Housing v. China 등.
39) Christian Doutremepuich and Antoine Doutremepuich v. Republic of Mauritius (PCA Case No. 2018-37), Award on Jurisdiction dated 23 August 2019, paras. 217–218; Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation Handling Services International Ltd. v. Republic of Senegal (ICSID Case No. ARB/15/21), Award, paras. 132–145.
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