Enkev Beheer v Poland.pdf
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Enkev Beheer B.V. v. Republic of Poland, PCA Case No. 2013-01
청 구 인: Enkev Beheer B.V. (네덜란드)
대 리 인: Simmons & Simmons LLP (Mr. R. Schellaars and Mr. M. Raas)
피청구국: 폴란드 (Republic of Poland)
대 리 인: Linkiaters LLP ( Dr. D.A.M.H.W. Strik, Dr. C.W. Wisniewski)
Mr. V. V. Veeder (의장중재인, 영국 국적)
Prof. Albert Jan van den Berg (청구인 지명, 네덜란드 국적)
Dr. Klaus M. Sachs (피청구국 지명, 독일 국적)
모회사가 수용당할 위기에 있는 자회사의 권리와 관련하여 투자중재를 신청한 사례이다.
청구인 네덜란드 회사 Enkev Beheer B.V.가 폴란드 자회사 Enkev Polska S.A.(이하 “Enkev Polska”)가 우치(Łódź)에서 사용하고 있는 생산시설(이하 “우치 부지”)을 위해 보유하고 있는 영구지상권(perpetual usufruct)이 우치시의 도로 개설 계획으로 dls해 수용될 상황에 놓이자, 폴란드를 상대로 중재를 신청하였다.
청구인은 피청구국의 경제청(Ministry of Economy), 우치시청(City of Łódź) 및 폴란드 정보·외국투자청(Polish Information and Foreign Investment Agency, PAliIZ)의 2012 ~ 2014년에 걸친 일련의 행위가 위법한 수용에 해당하고, 투자협정에 따른 의무 위반 행위에 해당한다고 주장하면서 수용의 위법성 선언, 손해배상, 원상회복 등을 구하였다.
중재판정부는 청구인과 자회사는 별개의 법인격을 가지므로 자회사의 권리가 수용되었다고 하여 이로써 곧 청구인의 “투자”가 수용되었다고 볼 수 없고, 아직 일어나지 않은 피청구국의 행위에 대해서 중재판정부가 가정적인 판단을 할 수 없다는 점 등을 주요 이유로 하여 청구인의 청구를 기각하였다.
가. 청구인의 임시적 처분(Interim Measure) 신청과 전문가의 현장방문
청구인은 2013년 1월 21일 중재판정부에 아래와 같은 임시적 처분 신청을 하였다:1
(i) 우치 부지 현상 유지 및 부당한 수용과 이에 따른 청구인의 손해 방지;
(ii) UNCITRAL 규칙(2010년, 이하 같음) 제26(2)(a)-(b)조 및 제26(3)조에 따라,2 피청구국이 청구인에게 우치에서 이루어질 예정인 작업에 대한 정확한 계획, 도면, 보수 작업에 관한 정보를 제공할 것;
(iii) UNCITRAL 규칙 제26(2)(d)조 및 제29조에 따라 전문가를 선임하여 우치 부지의 상태, 성격 및 작동 방식과 조건에 관한 증거를 보존할 것.
중재판정부는 청구인의 임시적 처분 신청에 대해서는 기각하였다. 그러나 중재판정부는 UNCITRAL 규칙 제29조에 따라 전문가를 선임하기로 결정하고, 당사자들의 의견을 들어 2013년 4월 29일 전문가를 선임하였다.3 선임된 전문가는 2013년 5월 29일 우치 부지를 방문한 후 중재판정부에 보고서를 제출하였다.4
이후 청구인은 2013년 5월 24일 임시적 처분을 재신청하였다. 청구인은 피청구국이 2013년 6월 시행 예정인 신속수용절차를 채택하였으므로 상황을 안정시키기 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 주장하며 부분 최종판정이 있기 전까지 우치 부지의 현상유지를 명해줄 것을 신청하였다. 그러나 중재판정부는 최종 판정에서 임시적 처분과 관련된 청구인의 모든 신청을 기각하였다.5
나. 청구인의 예비적 공동청구인 추가 신청
청구인은 2013년 5월 24일 제출한 2차 주장서면(Statement of Reply)에서 UNCITRAL 규칙 제22조와6 독일(중재지) 민사소송법 제1046(2)조를 근거로,7 Enkev Polska를 공동청구인으로 추가하여 줄 것을 신청하였다. 이는 Enkev Polska가 소유한 재산과 관련하여 청구인에게 중재신청 자격이 없다는 피청구국의 주장에 대응한 조치로서, 중재판정부가 청구인에게 중재신청 자격이 없다고 판단할 것을 조건으로 한 예비적인 청구인 추가 신청이었다.8
중재판정부는 청구인의 당사자 추가 신청을 기각하였다. 청구인의 신청은 중재판정부가 내릴 장래의 판정을 조건으로 하는 것이어서 허용될 수 없고, 피청구국의 절차적 권리를 침해하며, UNCITRAL 규칙 제22조는 기존 당사자의 주장이나 항변 수정에 관한 것이지 제3자 추가에 관한 규정이 아니기 때문이라고 설명하였다. 이어 중재판정부는 청구인에게 중재신청 자격이 있기 때문에 청구인의 당사자 추가 신청이 불필요하다고도 덧붙였다.9
● Agreement between the Kingdom of the Netherlands and the Republic of Poland on encouragement
and reciprocal protection of investments (이하 “이 사건 협정”)
다음을 포함하여 피청구국의 수용과 관련된 일련의 행위:10
(i) 우치시청이 2012년 10월 17일 Enkev Polska에 보낸 서신에서, 2012년 10월 19일까지 영구지상권의 매수청구권 행사 철회에 관하여 명확한 입장을 밝히지 않으면 도로법에 따른 수용절차가 개시될 수 있음을 경고한 행위;
(ii) 우치시장이 2013년 1월 28일 우치시 도시계획/건축과에 도로법에 따른 수용절차를 개시하도록 요청한 행위(2013 Expropriation Request);
(iii) 우치시청이 2014년 1월 7일 Enkev Polska에게 일부 우치 부지와 관련하여 즉시 집행 가능한 수용을 위한 의사결정절차의
개시를 통지한 행위.
피청구국이 이 사건 협정에 따른 의무를 위반하였다는 점에 대한 확인 선언, 이에 따른 손해배상, 또는 원상회복 등.11
청구인은 네덜란드에서 설립된 법인으로, 2001년에 폴란드 법인인 Enkev Polska의 지분 약 79%를 취득하여 지배주주가 되었다. Enkev Polska는 우치 부지에서 천연 섬유, 라텍스 등 반제품을 생산하는 방식으로 영업을 하고 있었다. 우치 부지는 전략적인 위치와 유리한 근로조건으로 인하여 성장 시장인 동유럽에서 청구인에게 특별한 의미가 있었다. Enkev Polska는 우치 부지 상에 영구지상권(perpetual usufruct)를 보유하고 있었다.12
청구인은 2005년 Enkev Polska의 지분을 추가 취득하였다. 우치 시장은 2007년 1월 8일 Enkev Polska가 우치 부지에서의 창고 규모를 증설할 수 있도록 하는 결정을 하기도 하였다. 청구인은 2009년 Enkev Polska의 지분을 추가 취득하여 최종적으로 약 98%의 지분을 보유하게 되었다.13
한편 2003년 4월 10일 시행된 폴란드 도로법은 지방자치단체의 장이 관련 도로관리청에 즉시 집행 가능한 수용 결정(ZRID decision)을 요청할 수 있도록 정하고 있다. 도로법은 수용 결정이 있으면 피수용자는 결정 직후 부동산에서 퇴거하여야 하여야 한다고 규정하고 있으며(제17조), 도로의 공사가 시작된 날로부터 14일이 경과되면 법원은 수용이 위법하더라도 원상회복을 명할 수 없다고 규정하고 있다(제31조).14
이와 같은 상황에서, 우치시 의회는 2007년 새로운 기차역 건설, 도시 도로망 재구축 등을 포함한 새로운 도심 개발에 관한 결의(2007 Resolution)를 하였다. 이후 2014년까지 우치 부지를 협의에 따라 매수하거나 수용하고자 하는 아래와 같은 시도가 계속되었다.15
■ 2007년 중반: 시에서 Enkev Polska에게 우치 부지의 이전에 관한 협상을 제의함.
■ 2008년 12월 24일: 시에서 PLN 17,781,000에 매수 제안을 하였으나 결렬됨.
■ 2010년 4–10월: 시에서 우치 부지 이전을 위하여 대안적인 위치를 제안하였으나 Enkev Polska가 거절함.
■ 2010년 6월 11일: 환경영향평가에 대해 관련자들이 이의를 제기할 수 있다는 공고가 이루어졌으나, 청구인은 참여하지 않음.
■ 2010년 9월 27일: 후속 환경조건에 관한 결정(2010 Decision on Environmental Conditions)을 도로가 우치 부지의 가운데를 통과하는 경로로 확장될 것이 결정되었으며, 법적으로 도로의 경로 변경이 불가능해짐.
■ 2011년 11월: Enkev Polska는 우치 부지에 관한 영구지상권을 소유권으로 전환하고자 한다는 내용의 신청을 접수함.
■ 2012년 5월 12일: 시에서 PLN 26,000,000에 매수 제안을 하였으나 결렬됨.
■ 2012년 7월 20일: 시에서 청구인에게 도로의 개설은 변경되거나 연기되지 않을 것이며, 2012년 8월까지 최종 동의를 하지 않으면 수용될 가능성이 있음을 통지함.
■ 2012년 9월 13일: 부지의 가치에 관하여 이견이 있어 감정인의 재평가 절차에 합의함. 이후 2013년 1월 14일 감정보고서가 작성되었으나 당사자들은 결론에 동의하지 않음.
■ 2013년 1월 28일: 우치시장이 우치시 도시계획/건축과에 Enkev Polska의 부지에 대한 수용 절차를 개시하도록 요청함(이후 2013년 7월 25일 철회됨).
■ 2013년 9월 30일: 우치시에서 우치 부지의 수용에 관한 결의를 채택함.
■ 2014년 1월 7일: 우치시가 우치 부지의 일부에 관해 즉시 집행 가능한 수용 결정을 위한 의사결정절차가 2013년 12월 30일 결의되었음을 정식 통지함.
위와 같은 수용 관련 절차들이 진행 중인 가운데, 청구인은 2012년 8월 6일 피청구국의 행위는 청구인의 투자를 수용하고자 하는 협박으로서, 이는 이 사건 협정이 금지하는 위법한 수용에 해당할 뿐만 아니라, 이로써 피청구국이 투자협정에 따라 공평·공정하게 대우할 의무, 완전한 보호와 안전을 제공할 의무를 위반하였다고 주장하면서 이 사건 중재를 신청하였다.16
가. 법률적 쟁점
청구인의 중재신청에 대해 피청구국은 아래와 같이 중재판정부가 이 사건에 대한 관할을 가지지 않거나, 청구인의 주장과 같은 협정 위반은 존재하지 않는다고 주장·반박하였다.
● 본안 전 항변으로(관할 부존재),
(i) 청구인은 사전 분쟁통보 절차를 거치지 않았다.
(ii) 협정상 투자분쟁의 대상이 될 수 있는 청구인의 사업에 관한 피청구국의 조치가 존재하지 않는다. 청구인이 주장하는 피청구국의 조치들은 모두 Enkev Polska의 사업에 관한 것이다.
(iii) 이 사건 협정에 따라 보호되는 청구인의 투자는 Enkev Polska의 주식에 한정되고, 그 외의 것들은 이 사건 협정에 따라 보호 되는 투자에 해당하지 않는다.
● 본안에 대하여(협정 위반 부존재),
(iv) 피청구국은 청구인의 투자를 수용하지 않았다. 또한 Enkev Polska가 계속하여 우치 부지에서 영업하고 있으므로 간접수용 도 발생하지 않았다.
(v) 청구인이 주장하는 공정·공평대우의무, 완전한 보호와 안전 제공 의무, 포괄적 보호의무 조항 위반은 존재하지 않는다.
나. 본안전 항변에 관한 판단
1) 분쟁통보 절차 흠결에 관하여
가) 피청구국의 주장
이 사건 협정 제8(2)조에 따르면,17 청구인은 피청구국에게 중재 신청 6개월 전까지 분쟁 통보를 하여야 하고, 그동안 분쟁을 우호적으로 해결하기 위해 노력할 의무가 있다. 그러나 기존에 피청구국과의 사이에서 이루어진 교신은 청구인이 아니라 Enkev Polska의 투자에 관한 것이었다. 피청구국과 일부 이루어진 협상 또한 폴란드 정부가 아닌 우치시청이나 폴란드 정보·외국투자청과 사이에 이루어진 것이거나 중재 절차 개시 이후에 이루어진 것이므로 이 사건 협정 제8(2)조의 요건을 충족하지 않는다.18
나) 청구인의 주장
청구인은 2012년 초반부터 우치시와 이 사건 분쟁을 우호적으로 해결하기 위해서 노력하였다. 피청구국에게 이 사건 분쟁을 협상을 통하여 해결할 의지가 없었으므로 이 사건 협정 제8(2)조가 정하는 6개월의 기간은 중재신청을 위해 요구되지 않는다. 그렇지 않다 하더라도, 이 사건 협정 제3조의 최혜국대우 조항에 따라 영국-폴란드 투자협정 등 다른 협정에서 요구하는 3개월의 기간이 적용되어야 한다.19
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 이 사건 중재신청 전에 이 사건 협정에 따른 분쟁통보 절차를 거치지 않았다고 인정하였다. 그러나 이와 같은 분쟁통보 절차 흠결이 중재판정부의 관할에 영향을 미치지 않는다고 판단하였다. 중재판정부는 Enkev Polska가 2010년 11월부터 우치 시청과 우호적인 해결 방법을 찾으려고 하였지만 실패하였는데, 청구인이 여기에 직접 참여하였다고 하더라도 큰 차이는 없었을 것이라면서, 청구인이 투자유치국과의 우호적인 해결을 위하여 노력할 의무를 의도적으로 위반한 것은 아니라고 보았다. 중재판정부는 이와 유사한 쟁점에 관하여 판단한 다른 중재판정례들 또한 참고하여,20 이 사건에서 청구인에게 중재신청 자격을 박탈하는 것은 옳지 않다고 보고, 피청구국의 관할 항변을 받아들이지 않았다.
2) 분쟁 대상의 존부에 관하여
피청구국은 청구인이나 Enkev Polska의 재산권을 직·간접적으로 박탈하는 피청구국의 조치가 존재하지 않으므로 이 사건 청구는 시기상조라고 주장하였다. 아울러 국제법에 따르면 청구인은 국내법적 구제수단을 소진한 다음 중재절차를 개시할 수 있는데, 청구인이 피청구국의 국내법상의 절차를 전부 거치지 않았다고도 주장하였다. 또한 이 사건 협정 제8(1)조에 따르면,21 투자분쟁이 있다고 하기 위해서는 청구인의 사업에 관한 피청구국의 조치가 있어야 하는데, 청구인이 위반행위로 주장하는 조치들은 청구인이 아니라 Enkev Polska의 사업에 관한 것이라며, 이 사건 협정에 따라 분쟁의 대상이 될 수 있는 피청구국의 조치가 존재하지 않는다고도 주장하였다.22
중재판정부는 위와 같은 피청구국의 주장에 관하여는 명시적으로 판단하지 않았다. 다만 중재판정부는 피청구국의 관할 항변을 전체적으로 배척하고 본안에 관한 판단으로 나아감으로써 피청구국의 이 부분 주장을 묵시적으로 기각하였다.
3) 이 사건 협정에 따라 보호되는 “투자”의 범위
가) 당사자의 주장
(i) 청구인의 Enkev Polska 주식 취득, (ii) Enkev Polska 수익의 분배, (iii) Enkev Polska의 영업권과 노하우, (iv) 청구인이 투자한 시간과 노력 중 어느 것이 이 사건 협정 제1(a)조가 정하는 “투자”에 해당하는지에 관하여 주장이 대립하였다.
청구인은 (i)-(iv) 모두가 이 사건 협정에 의하여 보호되는 투자에 해당한다고 주장하였으나, 피청구국은 (i)을 제외한 나머지는 이 사건 협정에 의하여 보호되는 투자가 아니라고 주장하였다.23
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 보유하는 Enlev Polska 지분만이 이 사건 협정에 따라 보호되는 투자에 해당한다는 입장을 취하였다. 그러나 중재판정부는 청구인이 자회사가 입은 피해에 대해서 직접 청구할 자격은 없고, Enkev Polska 지분 가치 감소 혹은 상실에 관한 손해를 청구할 수 있다고 판시하였다.24
다. 본안에 관한 판단
1) 수용에 관한 판단
가) 청구인의 주장
이 사건 협정 제5조에 따른 “박탈”은 재산을 직접적으로 가져가는 행위뿐만 아니라 재산의 사용, 수익, 처분에 대한 불합리한 간섭행위까지 포괄하는 개념이다. 피청구국의 수용은 가상적인 것이 아니라 임박한 상태이다.25
이와 관련한 피청구국의 조치는 다음과 같은 이유에서 이 사건 협정에 반한다: (i) 피청구국이 주장하는 공익적 목적은 1993년 이후로 일관되지 않고 있다; (ii) 폴란드 도로법에 따르면 수용 결정은 즉시 집행이 가능하고 공사가 개시된 이후에는 행정소송을 통한 구제가 어렵다; (iii) 우치 시청은 2009년 긍정적인 결과가 도출될 때까지 협상이 계속될 것을 약속하였으나 이를 위반하였다; (iv) 정당한 보상을 위해서는 단순히 시장가치만이 아니라 기존의 시설 이전에 수반하는 대체 가치(replacement value)가 포함되어야 한다.26
나) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인의 주식이나 그로부터 파생되는 권리를 박탈하는 조치를 시행하지 않았다. 청구인은 여전히 Enkev Polska의 지배주주로서 주식을 보유하고 있으며, Enkev Polska는 우치 부지에서 계속하여 영업을 하고 있다. 피청구국이 우치 부지를 수용할 계획은 있으나 이는 즉시 일어나는 것은 아니고, 요구되는 법적 절차를 전부 준수하여 이루어질 것이다.27
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 본안에 관한 판단에 앞서, 중재판정부가 장래의 분쟁에 관하여 당사자에게 자문 의견을 제공하거나 조언할 권한이 없다는 점을 분명히 하였다. 또한 중재판정부가 폴란드 사법체계에서의 항소법원이 아니고 폴란드의 행정청의 처분이나 조치의 적법성에 관하여 판단할 권한이 없다는 점도 분명히 하였다.28
이어 중재판정부는 이 사건 협정 제5조는 “수용(expropriation)”이 아니라 “박탈(depriving)”이라는 용어를 사용하고 있으나, 어떠한 용어를 사용하든지 수용은 국유화, 권리 이전, 물리적 이전에 국한되지 않고 다양한 형태로 이루어질 수 있다는 점에는 차이가 없다고 지적하였다. 중재판정부는 다음과 같은 이유에서 이 사건의 경우 직접 박탈 및 간접 박탈 모두 발생하지 않았다고 판단하였다.29
● 직접 박탈: 청구인의 투자는 Enkev Polska의 주식에 한정될 뿐 Enkev Polska가 소유하는 재산으로까지 확장되지 않는데, 피청구국은 청구인이 보유하는 Enkev Polska의 주식을 수용하지 않았고, 앞으로 이를 수용할 계획도 없다.
● 간접 박탈: 2014년 1월 7일 수용절차 개시 통지가 있었으므로 Enkev Polska가 소유하는 부동산의 중요한 일부가 장래 우치 시에 의해 수용될 확률은 높고 Enkev Polska가 대체 부지를 찾아야 하는 상황에 있다. 이로 인하여 청구인이 보유하는 Enkev Polska 지분 가치가 감소한 것은 사실이다. 그러나 간접 박탈이 인정되기 위해서는 그 지분 가치의 감소가 피청구국이 Enkev Polska에 대한 투자를 직접적으로 박탈한 정도에 이르렀다는 점을 청구인이 증명하여야 한다. 그런데 청구인이 보유하는 Enkev Polska 주식이 무용하게 된 것도 아니고, 이에 따른 근본적인 권리에 어떠한 손실이 있었던 것도 아니다.
아울러 중재판정부는 분쟁 해결을 위한 당사자들의 노력을 참작하여 수용의 적법성에 관하여 가정적인 판단을 하였는데, 다음과 같은 이유를 들어 청구인의 주장을 받아들이지 않았다.
(i) 우치시가 취한 조치들에는 전부 공익적 목적이 인정된다.
(ii) 수용절차는 2014년 1월 7일 수용통지로써 개시되었는데 향후 폴란드법에 따라 법원이 개입할 수 있으므로 수용 관련 적법 절차가 보장된다.
(iii) Enkev Polska가 우치의 도심에 위치해 있기 때문에 다른 유럽 국가에서처럼 수용 가능성이 있었다. 이는 청구인이 최초 투자를 하였을 당시부터 예측할 수 있었고, 청구인이 주장하는 사항들은 투자유치국의 확약으로 보기 어렵다.
(iv) 이 사건 협정이 정하는 정당한 보상이 시장가치를 의미하는지 대체가치를 포함하는지와 관련해서는 견해의 대립이 존재하나, 구체적인 분쟁이 없는 상황에서 중재판정부가 가정적인 판단을 할 권한이 없다.30
2) 공정·공평대우의무 위반에 관한 판단
가) 당사자의 주장
청구인은 피청구국이 다음과 같이 공정·공평대우의무를 위반하였다고 주장하였다.31
(i) 피청구국은 우치 부지를 수용하겠다는 협박을 반복함으로써 청구인을 불합리하게 불안정한 상황에 노출시켰다.
(ii) 피청구국은 청구인이 최초 투자한 이후 2003년에 도로법을 시행하여 법률체계를 변화시키고 수용을 개시하는 등 안정적이고 예측 가능한 투자 체계를 제공하지 않았다.
(iii) 도로 개설에 앞선 환경영향평가 과정이 청구인이 개발계획에 영향을 미칠 수 있는 유일한 기회였으나 청구인이 참여했어도 변화가 없었을 것이며, 도로법은 불복 수단을 제한하고 있으므로 청구인의 적법 절차에 대한 권리가 침해되었다.
(iv) 피청구국은 관련된 지도를 정확하게 제공하지 않거나 청구인의 우호적 해결 요청에 대응하지 않는 등 신의성실 원칙에 반해 행동하였다.32
피청구국은 청구인의 위 주장을 모두 부인하였다. 피청구국은 공정·공평대우의무 위반이 인정되기 위해서는 투자유치국의 심각한 자의적, 차별적, 혹은 남용적인 행위가 존재하여야 하는데, 청구인이 소유하는 Enkev Polska 주식에 영향을 미치는 피청구국의 행위가 없기 때문에 청구인의 주장과 같은 공정·공평대우의무 위반이 인정될 수 없다고 반박하였다.33
나) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 주장하는 피청구국의 조치는 위법한 협박에 해당하지 않으며, 우치시 혹은 피청구국이 자의적이거나 차별적으로 조치하였다는 점에 관한 증거가 없으므로, 공정·공평대우의무 위반이 인정되지 않는다고 판단하였다. (청구인이 주장한 위 각 행위에 관하여 개별적으로 판단하지는 않았다.)34
3) 그 외의 위반 주장 관련
중재판정부는 다음과 같은 이유로 청구인의 나머지 주장들을 전부 기각하였다.35
(i) 청구인은 피청구국이 완전한 보호와 안전을 제공할 의무를 위반하였다고 주장하였다. 그러나 우치시가 부지의 평가 과정에서 청구인을 부당하게 대우하거나 정보를 누락하지 않았다. 수용을 위한 첫 단계만 진행된 현재 상황에서 적법절차 위반에 대한 증명도 없다.
(ii) 청구인은 피청구국이 이 사건 협정 제3(5)조의 포괄적 보호조항을 위반하였다고 주장하였다. 그러나 피청구국이 청구인에게 어떠한 법률적인 의무를 부담하고 있다고 할 수 없다.
중재판정부는 위와 같은 점들을 고려하여 피청구국의 관할 항변은 배척하였으나, 본안에서 청구인의 수용, 공정공평대우의무, 완전한 보호 및 안전 제공 의무 위반 등 청구를 전부 기각하였다.36
어느 나라든 통상적인 회사법 이론을 채택한 국내법 체계 아래에서는 투자자인 주주가 회사가 입은 손해의 배상을 구하는 것이 원칙적으로는 허용되지 않는다. 주주와 회사는 서로 다른 인격을 가진 별개의 주체이기 때문이다. 그러나 투자중재에서는 투자협정의 실효성 확보 등을 위하여 지분(주식) 관계가 다층적으로 얽혀 있는 투자 구조에서의 간접투자자도 협정상의 보호를 주장할 수 있다.37 그렇기에 주식 지분 구조의 상위에 있는 간접투자자 또한 투자협정에 기초하여 중재신청을 할 수 있는 경우가 많다. 다만 이 경우 간접투자자가 행사할 수 있는 권리가 무엇인지, 어느 범위에서 행사할 수 있는지는 한 마디로 정리하기 어렵다.
개별 투자협정에 명시적인 규정이 있다면 그에 따르면 된다. 그러나 투자협정에 규정이 없거나 있더라도 내용이 모호하다면, 이는 결국 중재판정부가 판단하게 된다. 이 사건 중재판정부는 투자협정의 보호를 주장하는 투자자는 자회사의 권리를 ‘대신’ 행사하는 것이 아니라, 투자자 ‘본인의 권리’를 ‘본인의 투자에 영향을 받은 범위’ 내에서 직접 행사하는 것이라는 점을 분명히 하였다고 이해된다.
즉, 이 사건 중재판정부는 청구인이 주장하는 직접수용과 간접수용 발생 여부를 판단함에 있어, ‘Enkev Polska의 우치 부지’를 잠재적인 수용 목적물로 상정하지 않았다. 중재판정부는 청구인의 투자 목적물인 ‘Enkev Polska 주식’을 잠재적인 수용 목적물로 놓고, 위 주식이 피청구국에 의하여 직접수용되었는지, 혹은 위 주식 가치가 상실 또는 박탈된 상태에 이르렀는지를 살폈다.38 만약 청구인이 ‘자회사의 권리’를 ‘대신’ 행사하는 것이었다면, Enkev Polska의 우치 부지를 판단 대상으로 삼아 직접수용 또는 간접수용 여부를 판단하였을 것이다. Enkev Polska의 입장에서 보았을 때 피청구국에 수용 당하는 것은 우치 부지이기 때문이다. 그러나 투자협정에 따라 중재를 신청한 투자자는 ‘스스로의’ 투자에 관하여 협정상의 권리를 주장하는 것이라는 전제 아래, 이 사건 중재판정부는 청구인이 투자한 ‘Enkev Polska 주식’을 기준으로 하여 청구인의 수용 주장에 관하여 판단하였다. 이러한 맥락에서 이 사건 중재판정부는 청구인에게 충분한 중재신청 자격이 있다고 보고 자회사를 당사자로 추가해 달라는 청구인의 신청을 받아들이지 않았다.
그러므로 주주인 투자자가 협정상의 권리를 주장하는 사건에서 중요한 것은, 우선 (i) 투자자가 보유하는 주식이 투자협정에 따라 보호되는 ‘투자’에 해당한다는 점을 확인한 다음, (ii) 투자유치국의 조치가 (현지법인 등 자회사에게 미치는 영향을 넘어) ‘(간접)투자자 본인의 투자에’ 미치는 영향을 파악하는 것이다. 투자유치국의 조치가 자회사에 중대하고 심각한 영향을 미친다는 것만으로는 충분하지 않다.
청구인은 중재판정부에 현재 상태를 유지하고 수용 절차 진행으로 인한 손해를 방지하기 위하여 UNCITRAL 규칙 제26조에 기초하여 임시적 처분(interim measures)을 신청하였으나 기각되었다. 이러한 임시적 처분은 통상 물적 관할권(in rem jurisdiction)을 가지는 투자유치국의 법원에도 신청할 수 있다. 그러나 청구인은 피청구국 법원에 이러한 임시적 처분을 신청할 경우 인용 가능성이 희박하다고 보고 중재판정부에 이를 신청한 것으로 짐작된다.
그런데 투자중재 사건에서 임시적 처분이 인용된 사례는 매우 드물다. UNCITRAL 규칙 제26조는 임시적 처분과 관련하여 중재판정부에게 광범위한 재량을 부여하고 있어 그 결과를 예측하기도 쉽지 않다. 그렇기 때문에 투자중재 실무에서 임시적 처분 신청은 빈번하게 활용되는 수단이라고 보기 어렵다. 시간과 비용이 추가적으로 발생한는 문제도 있지만, 임시적 처분 신청이 기각되었을 경우 알게 모르게 형성될 수 있는 부정적인 인상이 사건 결론에 영향을 미칠 가능성도 고려해야 하기 때문이다.
다만 이 사건은 중재신청 자체가 피청구국의 수용 절차를 지연 또는 저지하는 임시적 처분의 실질을 가졌던 것으로 보인다. 청구인은 피청구국의 수용 절차가 개시되지도 않은 상태에서 중재신청을 하였고, 중재판정이 내려질 때까지도 수용 절차의 첫번째 단계(수용 절차 개시 통지)까지만 진행된 상태에 불과하였기 때문이다. 이처럼 중재신청의 목적 자체가 조만간 진행 예정인 수용 절차를 지연 또는 저지하는 것이었기 때문에, 청구인은 이와 동일한 목적의 임시적 처분 또한 비교적 어렵지 않게 신청할 수 있었던 것이 아닌가 짐작한다.
아울러 이와 관련하여 또 하나 눈여겨 볼 만한 사항은, 청구인의 임시적 처분 신청이 기각되었음에도 불구하고, 이 사건 중재판정부가 분쟁 대상 토지(우치 부지)의 현재 상황을 기록하기 위하여 전문가를 선임하기로 결정하였고, 그 전문가가 현장을 방문한 다음 보고서를 제출하였다는 사실이다. 이는 현재 상황을 실물 그대로 보존하는 조치로는 미흡할 수 있다. 하지만 추후 중재 개시 당시의 상황을 기준으로 산정한 손해액을 배상함으로써 분쟁이 해결될 수 있는 경우라면, 중재 개시 당시의 현상을 확인해 두는 방법으로 나쁘지 않은 대안이 될 수 있을 것으로 생각된다.
투자중재에서 당사자 추가는 거의 일어나지 않는다. 투자중재는 근본적으로 당사자의 ‘동의’에 의하여 관할이 창설되어 작동하는 제도인데, 어느 한 상대방(추가될 당사자 포함)이라도 당사자 추가에 반대하면 당사자 동의 요건을 충족하기가 어려워지기 때문이다. 실제로 이 사건에서도 청구인의 당사자 추가 신청이 기각되었다. 또한 얼마 전 ICSID 중재 사건에서도 당사자 추가 신청이 받아들여지지 않았다.39
ICSID 규칙은 당사자 추가에 관한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 ICSID 중재에서 당사자를 추가하려고 할 경우, 중재절차에 관한 중재판정부의 재량 규정(ICSID 규칙 제44조)을 근거로 신청하는 것이 일반적이다. 반면 UNCITRAL 규칙은 제한적인 조건(동일한 중재 합의 당사자일 것, 추가를 허용하지 말아야 할 이유가 없을 것) 아래 당사자 추가가 허용될 수 있다는 규정을 두고 있기는 하다(제17조 제5항). 그러나 추가하려는 당사자가 동일한 중재 합의의 당사자가 아닐 경우에는 위 규정을 적용할 수 없기 때문에, 이 경우 여전히 중재 절차에 관한 중재판정부의 재량에 기대어 신청하는 수 밖에 없다(UNCITRAL 규칙 제17조 제1항).
분쟁의 일회적 해결 등과 같은 소송경제의 측면을 생각하면 당사자 추가를 어느 정도 유연하게 허용할 필요성이 없는 것은 아니다. 그러나 투자중재를 포함한 모든 중재 사건의 중재판정부는, 국가 주권과 헌법에 따라 설립되어 광범위하게 공권적 권한을 부여받는 각국의 사법부와는 다르다. 중재는 당사자의 동의와 약속에 기반한 새로운 관할을 만들어 그 판단에 구속력을 부여하는 대안적인 분쟁해결제도이기 때문이다. 따라서 개별 투자협정에서 특별한 규정을 두거나 중재기관의 규칙으로 달리 정하지 않는 이상, 참여하는 당사자 전원의 동의 없이 중재 절차가 진행되고 있는 도중에 당사자를 추가하는 것을 용이하게 인정하는 것이 제도의 본질상 쉽지는 않다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
나인성 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Enkev Beheer B.V. v. Republic of Poland, PCA Case No. 2013-01, Award, paras 11, 18.
2) Article 26
2. An interim measure is any temporary measure by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally decided, the arbitral tribunal orders a party, for example and without limitation, to: (a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute; (b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, (i) current or imminent harm or (ii) prejudice to the arbitral process itself; (c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or (d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.
3. The party requesting an interim measure under paragraphs 2 (a) to (c) shall satisfy the arbitral tribunal that: (a) Harm not adequately reparable by an award of damages is likely to result if the measure is not ordered, and such harm substantially outweighs the harm that is likely to result to the party against whom the measure is directed if the measure is granted; and (b) There is a reasonable possibility that the requesting party will succeed on the merits of the claim. The determination on this possibility shall not affect the discretion of the arbitral tribunal in making any subsequent determination.
3) 청구인의 임시적 처분 신청 중 (iii)이 받아들여진 것으로 볼 여지가 있었다. 이에 청구인은 중재판정부에 판정의 취지를 분명히 해 줄 것을 신청하였는데, 중재판정부는 청구인의 임시적 처분 신정이 전부 기각되었다는 취지가 분명하므로 추가적인 해석이 불필요하다고 판단하였다. (Award, para. 19)
4) Award, paras 18, 38-45. 위 전문가의 업무 범위에 관하여 당사자 사이에 의견이 일치되지 않았고, 실제로 수행한 업무가 무엇인지 기록에 구체적으로 나타나지는 않는다. 다만 중재판정부는 위 전문가의 업무 수행에 관하여, “[the] expert’s function is to make a permanent record of what he and the Parties consider relevant to the Parties’ dispute; and during the site inspection, he should be free to interpret his mandate in the most useful and efficient manner possible, exercising his own professional discretion.” 이라 표현하였다.
5) Award, paras 35, 69, 71, 381.
6) Article 22 During the course of the arbitral proceedings, a party may amend or supplement its claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment or supplement having regard to the delay in making it or prejudice to other parties or any other circumstances. However, a claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, may not be amended or supplemented in such a manner that the amended or supplemented claim or defence falls outside the jurisdiction of the arbitral tribunal.
7) 청구 혹은 공격·방어 방법의 변경·추가에 관한 독일 민사소송법 조문.
8) Award, paras 35, 146
9) Award, paras 302-305.
10) 중재판정문상으로는 청구인이 문제 삼고 있는 피청구국의 정확한 행위가 특정되지 않으나, 아래의 행위들에 대해서 Award, paras 110, 114, 120, 170, 334 에서 명시적인 판단이 이루어졌다.
11) Award, para 121.
12) Award, paras 76-78. 영구지상권(perpetual usufruct)는 국가 혹은 지방자치단체 소유의 토지를 사인이 사용할 수 있도록 설정하는 물권이다. 폴란드에서 건물은 통상 토지 소유권의 일부이지만, 영구지상권자는 토지 위 건물의 소유자가 되는 등 영구지상권은 소유권과 유사한 취급을 받는다. 다만 존속기간(통상적으로 99 년)이 있고, 지료지급의무가 있다.
13) Award, paras 88-89.
14) Award, paras 82-86.
15) Award, paras 92-93, 95-98, 104-114.
16) Award, paras 6, 8, 27, 47, 53-73.
17) Article 8. (2) If such dispute cannot be settled within six months from the date either party request amicable settlement, it shall upon request of the investor be submitted to an arbitral tribunal. In this case the provisions of paragraphs 3-9 of Article 12 shall be applied mutatis mutandis. Nevertheless the President of the Arbitration Institute of the Arbitral Tribunal of the Chamber of Commerce in Stockholm shall be invited to make the necessary appointments. (전항의 분쟁이 각 당사자가 우호적인 해결을 요청한 날로부터 6 개월 내에 해결되지 아니하면, 투자자의 요청에 따라 중재판정부에 회부될 수 있다. 이러한 경우 제 12 조 3 항 내지 9 항이 준용된다. … )
18) Award, paras 129-132.
19) Award, paras 134-135.
20) Award, paras 314-322; Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/08/9.
21) Article 8.
(1) Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party relating to the effects of a measure taken by the former Contracting Party with respect to the essential aspects pertaining to the conduct of business, such as the measures mentioned in Article 5 of this Agreement or transfer of funds mentioned in Article 4 of this Agreement, shall to the extent possible, be settled amicably between by the parties concerned. (이 사건 협약 제 5 조에 따른 조치나 이 사건 협약 제 4 조에 따른 자금의 이전과 같은 사업 관련 필수적인 사항에 관한 일방 체약당사국의 조치와 관련된 일방 체약당사국과 타방 체약당사국의 투자자 사이의 분쟁은, 가능한 한 당사자들 사이에 우호적으로 해결되어야 한다.)
22) Award, paras 137-139.
23) Award, paras 148-153, 156-160.
24) Award, paras 309-313.
25) Award, paras 166-177.
26) Award, paras 174, 192-193, 201, 207
27) Award, paras 169-172,
28) Award, paras 324-325, 327.
29) Award, paras 330-335, 339-346.
30) Award, paras 346-374.
31) Award, paras 220-221, 225.
32) Award, paras 225, 240, 263-265.
33) Award, paras 222-223, 235, 246, 248, 252, 258, 267.
34) Award, para 376.
35) Award, paras 268-273, 277-280, 377-378.
36) Award, paras 380, 384.
37) Arato, Julian et al, "Reforming Shareholder Claims in ISDS." Journal of International Dispute Settlement 14(2), 2023, Section 1.
38) Award, paras 339-341.
39) Ayat Nizar Raja Sumrain v Kuwait (ICSID Case No. ARB/19/20), Decision on the Joinder Application dated 5 October 2020.
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