William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc. v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04

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William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc. v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04

 

 

 

I. 절차적 배경 및 판정 요지

 

1. 사건명

William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc. v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04

 

2. 당사자와 변호인

청 구 인: William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc.

대 리 인: Appleton & Associates (Barry Appleton)

              Nash Johnston LLP (Gregory Nash, Brent Johnston, Alex Little)

 

피청구국: 캐나다 (Government of Canada)

대 리 인: Trade Law Bureau (Sylvie Tabet, Scott Little, Shane Spelliscy, Reuben East, Jean-François Hébert,

               Susanna Kam, Krista Zeman, Mark Klaver, Rodney Neufeld, Darian Bakelaar, Benjamin Tait)

 

3. 중재판정부

Judge Bruno Simma (의장중재인, 독일 국적)

Professor Bryan Schwartz (청구인 지명, 캐나다 국적)

Professor Donald McRae (피청구국 지명, 뉴질랜드 국적)

 

4. 사실적 배경 및 판정 요지

캐나다 노바스코샤(Nova Scotia)주의 Digby Neck 반도에 위치한 Whites Point 해안가에서 채석장과 해상터미널을 개발하는 프로젝트(이하 “이 사건 프로젝트”)를 둘러싼 분쟁이다.

 

청구인들과 피청구국 사이에 이 사건 프로젝트에 필요한 각종 허가를 받기 위하여 진행된 환경영향평가 과정에 관하여 다툼이 발생하였다. 노바스코샤주와 캐나다 연방 정부는 공동평가위원회(joint review panel, 이하 “JRP”)를 구성하여 이 사건 프로젝트에 대한 환경영향평가를 실시하였는데, JRP는 2007년 10월 22일 이 사건 프로젝트가 공동체 핵심가치와 상충(community core values)된다는 이유로 불허 의견을 제출하였다. 노바스코샤주와 캐나다 정부는 이를 받아들여 2007년 11월과 12월 이 사건 프로젝트를 허가하지 않겠다는 결정을 발표하였다.

 

이에 청구인들은 환경영향평가 과정에서 캐나다 정부로부터 불공정하고 차별적인 대우를 받았다고 주장하며 2008년 5월 26일 이 사건 중재를 신청하였다(2008년 6월 17일 접수).

 

중재판정부는 JRP가 캐나다 법령에 따른 의무를 다하지 않은 채 법적 근거가 부족한 평가방법을 사용하고 캐나다 정부가 이를 그대로 수용한 행위가 최소기준대우 의무와 내국민대우의무를 위반하였다고 인정하며 미화 700만 달러와 이에 대한 이자 상당의 손해배상을 명하였다.

 

5. 중재절차상의 특이사항

이 사건 중재 절차는 피청구국의 신청에 따라 관할 및 법적 책임(jurisdiction and liability) 단계와 손해배상액 산정(damages/quantum) 단계로 분리되어 진행되었다. 관할과 책임에 대한 판정은 2015년 3월 17일, 손해배상액에 대한 판정은 2019년 1월 10일 각 선고되었다.

 

II. 사건 및 판정의 세부사항

 

1. 근거 협정

North American Free Trade Agreement (이하 “NAFTA”).

 

2. 문제된 투자유치국의 조치

JRP를 구성하여 환경영향평가를 실시하고 이 사건 프로젝트를 불허한 조치.

 

3. 청구인의 청구취지

청구인들은 (i) 캐나다의 NAFTA 제1102조(내국민대우), 제1103조(최혜국대우), 제1105조(최소기준대우) 위반 확인과 (ii) 미화 443,350,772달러 상당의 손해배상액 지급 등을 청구하였다.¹⁾

 

4. 사실관계

 

가. 당사자 관계

 

청구인 William Ralph Clayton과 그의 세 아들 William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton은 미국 국적자이고, 건축자재납품 사업을 하는 The Clayton Group of Companies를 소유·운영하였다. Clayton 형제들은 청구인 Bilcon of Delaware, Inc.(이하 “Bilcon”)의 주주들이다. Bilcon은 Clayton Group 소속 기업이며, Bilcon of Nova Scotia (이하 “Bilcon NS”)는 Bilcon의 자회사이다.

 

나. Nova Stone과의 협력

 

Bilcon NS는 2002년 4월 이 사건 프로젝트 부지에 채석장 허가를 가지고 있는 Nova Stone Exporters, Inc.(이하 “Nova Stone”)과 파트너십 Global Quarry Products(이하 “GQP”)를 설립하였다. Nova Stone의 채석장 허가에는 발파 작업에 관한 조건이 붙어 있었는데, 발파 조건에 관한 입장 차이로 인하여 Nova Stone은 결국 캐나다 연방 해양수산부로부터 발파 작업에 관한 허가를 받지 못하였다. Nova Stone의 채석장 허가는 2004년 5월 1일 만료되었다.²⁾

 

한편 Bilcon NS는 2004년 4월 1일 Nova Stone으로부터 GQP의 지분 전부를 인수하여 GQP를 해산한 뒤 직접 이 사건 프로젝트를 추진하였다.³⁾

 

다. 이 사건 프로젝트에 대한 연방 환경영향평가 실시 결정

 

가항수역에서의 산업활동은 연방 당국이 해양생물이나 그 서식지에 위험을 초래될 우려가 있다고 판단하는 경우에는 캐나다 환경영향평가법(Canadian Environmental Assessment Act)에 따라 환경영향평가를 거쳐야 한다.⁴⁾

 

이 사건 프로젝트 시설은 152 헥타르 크기의 채석장과 170 미터 길이의 해상터미널로 구성되었다. 이 사건 프로젝트를 진행하기 위해서는 각종 캐나다 연방 정부 또는 노바스코샤 주 정부로부터 각종 허가를 받아야 했다. 이에 GQP는 2002년 8월부터 2003년 3월 사이에 환경영향평가를 위하여 노바스코샤주 환경노동부에 이 사건 프로젝트에 관한 설명서를 세 차례 제출하였다. 또한 GQP는 2003년 1월 8일 해상 터미널에 관하여 캐나다 해양경찰에 가항수역보호신청을 하였다.⁵⁾

 

캐나다 해양경찰은 2003년 2월 17일 이 사건 프로젝트의 해상터미널은 연방 환경영향평가가 수반되는 가항수역보호법(Navigable Waters Protection Act)상 허가를 받아야 한다고 결정하였다.⁶⁾ 캐나다 해양수산부는 2003년 4월 7일 이 사건 프로젝트가 연방 환경영향평가를 수반하는 수산업법에 따른 허가 대상이라고 결정하였다. 캐나다 해양수산부는 2003년 4월 14일 GQP에게 이 사건 프로젝트에 대한 환경영향평가는 채석장과 해상터미널 모두를 대상으로 한다는 사실을 통지하였다.⁷⁾

 

캐나다 해양수산부와 노바스코샤주 환경노동부는 2003년 6월 20일 JRP를 구성하여 연방∙지방 공동 환경영향평가를 실시하기로 합의하였다. 캐나다 환경부장관은 2003년 8월 7일 캐나다 해양수산부 장관의 권고에 따라 이 사건 프로젝트를 JRP에 회부하였다.⁸⁾

 

라. JRP의 환경영향평가 실시

 

캐나다 환경부와 노바스코샤주 환경노동부 사이의 최종 JRP 합의는 2004년 10월 29일, JRP에 대한 과업지시서는 2004년 11월 3일 각 확정되었다. JRP 설치 사실과 위촉된 위원 3인은 2004년 11월 5일 발표되었다. JRP는 Bilcon NS와 대중으로부터 의견을 수렴한 후 2005년 3월 31일 환경영향평가보고서 가이드라인을 발표하였다.⁹⁾

 

Bilcon NS는 2006년 4월 26일 JRP에 환경에 미치는 영향에 관한 진술서(이하 “환경영향진술서”)를 제출하였다. JRP는 이에 대한 대중, 캐나다 연방 및 노바스코샤주 정부의 의견을 수렴하여 2006년 6월과 7월 두 차례에 걸쳐 Bilcon NS에게 의견수렴결과와 정보제출요구서를 송부하였다. Bilcon NS는 2006년 8월부터 2007년 4월까지 사이에 JRP의 정보제출요구와 의견수렴결과에 대한 답변을 제출하였다.¹⁰⁾

 

JRP는 2007년 6월 16일부터 2주 동안 공청회를 개최하였다. JRP는 2007년 10월 22일 이 사건 프로젝트를 불허할 것을 권고하는 내용의 보고서(이하 “JRP 보고서”)를 연방 환경부장관과 노바스코샤주 환경노동부장관에게 제출하였다.¹¹⁾

 

Bilcon NS는 2007년 10월 29일부터 11월 16일까지 사이에 노바스코샤 정부에 JRP의 권고를 수용하지 않을 것을 요청하였다. 그러나 노바스코샤 정부는 2007년 11월 20일 JRP의 권고를 받아들여 이 사건 프로젝트를 허가하지 않을 것이라고 공표하였다. 캐나다 연방 정부도 2007년 12월 JRP의 권고를 수용하여 이 사건 프로젝트를 허가하지 않을 것이라고 발표하였다.¹²⁾

 

마. 이 사건 중재신청

 

청구인들은 위와 같은 환경영향평가 과정에서 캐나다로부터 불공정하고 차별적인 대우를 받았고, 이로써 캐나다가 NAFTA 제1105조(최소기준대우), 제1102조(내국민대우), 제1103조(최혜국대우) 등을 위반하였다고 주장하며 2008년 5월 26일 이 사건 중재를 신청하였다. 위 중재신청서는 2008년 6월 17일 접수되었다.¹³⁾

 

5. 법률적 쟁점 및 중재판정부의 판단

 

가. 법률적 쟁점

 

(1) 중재판정부의 관할권에 대하여 피청구국은 다음과 같은 본안전 항변을 제기하였다.¹⁴⁾

 

(i) 이 사건 중재신청 중 채석장 허가 관련 신청은 청구인들 또는 청구인들의 투자와 관련성이 없으므로 NAFTA 제1101조에 규정된 적용범위에 포함되지 않는다.

(ii) 이 사건 중재신청 중 일부는 중재신청기간을 준수하지 못하였다.

(iii) JRP는 캐나다의 기관이 아니므로 JRP의 행위가 캐나다 정부에 귀속될 수 없다.

(iv) 이 사건 프로젝트는 캐나다 연방 정부의 결정에 앞서 노바스코샤주 정부가 이를 불허함에 따라 이미 실질적으로 종료되었으므로, 캐나다 연방 정부의 결정은 청구인에게 손해를 발생시킬 가능성이 없었다.¹⁵⁾

(i) 청구인 William Ralph Clayton은 Bilcon에 관한 소유권이나 재정적 이해관계를 가지고 있지 않으므로 청구인에 포함될 수 없다.중재판정부는 이 중 손해가 발생할 수 없었다는 네 번째 항변에 대하여는 이 사건 본안과 밀접하게 관련된 점을 고려하여 본안전 단계에서는 별도로 판단하지 않았다.¹⁶⁾

 

(2) 캐나다의 NAFTA 제1105조(최소기준대우), 제1102조(내국민대우), 제1103조(최혜국대우) 위반 여부와 관련하여, 중재판정부는 먼저 각 의무의 내용과 판단기준을 살펴본 다음 그 위반 여부를 판단하였다.

 

(3) 손해배상액의 산정에 관하여는 피청구국의 위반행위와 청구인들이 입은 피해 사이의 인과관계, 손해액 산정방법이 문제되었다. 후자와 관련하여서는 손해경감의무와 간접적 또는 반사적 손해에 대한 배상이 특히 문제되었다.

 

나. 본안전 항변 및 선결문제에 관한 판단

 

(1) 투자자 또는 투자 사이의 관련성 존부

 

가) 피청구국의 주장

 

NAFTA 제1101조 제1항에 따라 NAFTA 제11장은 투자유치국의 조치가 투자자 또는 투자와 관련성이 있는 경우에 적용된다.¹⁷⁾ 이때 ‘관련성’은 “법적으로 유의미한 연관성(legally significant connection)”을 의미한다. 그런데 이 사건 채석장 허가는 Bilcon NS가 아니라 Nova Stone에게 발급되었으므로, 이에 관한 청구는 청구인들과 관련성이 없다. 청구인들은 Nova Stone을 대신하여 중재신청을 할 수도 없다.¹⁸⁾

 

나) 청구인들의 주장

 

청구인과 Nova Stone은 채석장 및 해상 터미널 프로젝트에 관한 합작투자계약을 체결하였다. 이에 따라 청구인들은 Nova Stone에게 상당한 대가를 지급하였고 Nova Stone은 부동산에 대한 권리 및 허가 전부를 파트너십에 이전하였으므로 청구인은 “법적으로 유의미한 연관성” 요건을 충족하였다.¹⁹⁾

 

다) 중재판정부의 판단

 

Methanex Corporation v USA 중재판정부는 투자유치국의 특정 조치가 투자자에게 경제적 영향을 미친다는 사실만으로는 투자유치국의 조치와 투자자 사이의 관련성이 인정되지 않고, 투자유치국의 조치와 투자자 사이에 “법적으로 유의미한 연관성”이 있어야 한다고 판시하였다. 중재판정부는 Methanex Corporation 중재판정부의 이와 같은 판단기준이 적절하다고 보아 이 사건에 적용하였다.²⁰⁾

 

중재판정부는 청구인들이 Nova Stone과 파트너십 계약을 체결함으로써 이 사건 채석장 뿐만 아니라 이 사건 프로젝트 전체와도 법적으로 유의미한 연관성을 가지고 있었다고 판단하였다. 따라서 청구인들은 NAFTA 제11장이 적용되는 투자자에 해당하며, Nova Stone 또는 GQP가 신청한 허가와 관련된 캐나다 정부의 조치에 대해서도 다툴 수 있다고 보았다.²¹⁾

 

(2) 중재신청기간 준수 여부

 

가) 피청구국의 주장

 

청구인들은 이 사건에서 문제된 캐나다 연방 정부의 조치 및 손해 발생 사실을 최초로 안 날로부터 3년이 지난 2008년 6월 17일 이 사건 중재를 신청하였으므로, NAFTA 제1116조 제2항의 중재신청기간을 준수하지 못하였다.²²⁾

 

나) 청구인들의 주장

 

중재신청기간은 투자자가 투자유치국의 협정 위반 사실과 이로 인하여 손해가 발생하였다는 사실을 모두 알게 되어야 진행하기 시작하고, 계속적인 행위의 경우에는 행위 종료 시부터 진행한다. 피청구국은 2007년 12월 17일 불허 결정을 할 때까지 여러 차례 계속적으로 협정 위반 행위를 하였고, 청구인들은 이와 같은 계속적 행위가 종료되기 전에는 구체적 손해를 알 수 없었다. 청구인은 캐나다 정부의 공식적인 불허 결정을 알고나서야 비로소 손해발생사실을 알게 되었으므로 중재신청기간은 이 때로부터 기산된다. 따라서 NAFTA 제1116조 제2항의 중재신청기간은 경과하지 아니하였다. ²³⁾

 

다) 중재판정부의 판단

중재판정부는 이 사건에서 문제된 캐나다 정부의 행위 중 일부에 대하여는 중재신청기간이 경과하였다고 판단하였다. 

중재판정부는 어떠한 행위의 효과가 계속되더라도 그 행위 자체는 이미 완성된 것일 수 있고, ‘손해발생 사실을 알았거나 알 수 있었을 시점’은 투자자가 실제로 전체 또는 구체적인 손해액을 알았을 것을 요구하지 않는다고 보았다. 중재판정부는 이러한 입장이 Mondev International Ltd. v USA 등의 선례, 국제법위원회의 국제적 불법행위로 인한 국가책임조항(International Law Commission’s Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) 제14조 제1항²⁴⁾,  NAFTA 제1116조 제2항의 문언과 부합한다고 보았다.²⁵⁾

구체적 행위와 관련하여, 중재판정부는 이 사건 채석장 관련 허가와 JRP 회부에 관한 주요 결정들은 모두 이 사건 중재신청일로부터 역산하여 3년이 되는 날인 2005년 6월 17일 이전에 이루어지고 청구인에게 통지되었다고 지적하였다. 예컨대, 연방 환경영향평가를 JRP에 회부하기로 한 결정은 2003년 8월 7일 이루어졌고, Nova Stone의 채석장 허가는 2004년 5월 1일 만료되었다. 중재판정부는 이후의 사건들이 이러한 결정들로부터 영향을 받았다 하더라도 그 결정들 자체가 계속된 것은 아니라고 하였다. 또한 청구인들이 3년 이상 준비하여 2006년 4월 24일 대량의 환경영향진술서를 제출한 사실 등에 비추어 볼 때, 청구인들은 2005년 6월 17일 훨씬 전에 이미 JRP 절차에 비용이 발생하고 JRP 절차가 지연될 수 있다는 점을 알 수 있었다고 보았다.²⁶⁾  

따라서 중재판정부는 청구인들이 주장하는 위반 행위 중 2005년 6월 17일 이전의 것들은 중재신청기간을 준수하지 못하였다고 결론 내렸다. 연방 환경영향평가 대상에 채석장과 해상터미널 모두를 포함하기로 한 결정, 연방 환경영향평가의 방법으로 평가위원회를 선택한 결정 등이 이에 해당하였다. 그러나 중재판정부는 이러한 결정들도 중재신청기간을 준수한 캐나다의 행위와 관련하여 전제 또는 전후사정으로서는 여전히 고려될 수 있다고 설시하였다. ²⁷⁾

 

(3) JRP의 행위를 피청구국의 행위로 볼 수 있는지 여부

가) 피청구국의 주장

(i) JRP는 캐나다 정부의 기관이 아니고 JRP 위원 3인 모두 Dalhousie University의 교수로서 캐나다 정부의 구성원이 아니다. (ii) JRP는 이 사건 프로젝트와 관련하여 정부의 권한을 행사한 것이 아니다. (iii) JRP가 캐나다의 지시 또는 실질적 통제 아래 있었던 것도 아니다. (iv) 캐나다가 JRP의 행위를 자신의 행위로 승인하거나 채택한 적도 없다. 그러므로 JRP의 행위는 캐나다에 귀속되지 않는다. ²⁸⁾

나) 중재판정부의 판단

중재판정부는 JRP가 캐나다 정부 조직의 필수적인 일부에 해당하므로 그 행위를 캐나다의 행위로 볼 수 있다고 판단하였다. 중재판정부는 JRP와 같은 평가위원회가 특정 프로젝트와 관련한 정부 기능을 수행하기 위한 목적으로 조직되었고, 증인 소환 및 문서제출과 관련하여 법원과 같은 권한을 행사할 수 있었다는 사실을 강조하였다. 또한 중재판정부는 평가위원이 캐나다 환경부장관에 의하여 임명되고, 업무를 수행하는 동안 또는 업무수행과 관련하여 면책특권을 누린다는 사실도 주목하였다. ²⁹⁾

아울러 중재판정부는 평가위원회의 보고서가 정부의 의사 결정 과정에서 필수적으로 요구되는 법적 단계에 해당한다고 보았다. 평가위원회를 구성하여 환경영향평가가 실시되는 경우, 주무 관청은 캐나다 환경영향평가법에 따라 평가위원회의 보고서를 고려하여야 하며, 최종결정을 위해서는 연방 내각의 승인을 받아야 하기 때문이다. 중재판정부는 평가위원회가 연방∙지방 공동으로 조직된 경우에도 마찬가지로 캐나다 정부의 권한을 수행하는 캐나다 정부 조직의 일부라고 덧붙였다. 이 사건 JRP도 캐나다 환경부장관이 세 명의 위원을 임명하였고, 캐나다 연방 정부와 노바스코샤주가 위원회 비용을 분담하였다. ³⁰⁾

 

나아가 중재판정부는, 설령 JRP가 캐나다 정부의 일부가 아니라고 보더라도, 국제불법행위로 인한 국가책임조항 제11조에 따라 캐나다의 책임이 인정될 것이라고 설시하였다.³¹⁾  캐나다 정부가 별도의 조사, 분석, 심사 등을 실시하지 않은 채 JRP 보고서를 수용하여 이와 동일한 결론을 내린 이상, 캐나다가 JRP의 결론과 권고를 자신의 것으로 승인•채택하였다고 볼 수 있기 때문이라고 설명하였다. ³²⁾

(4) 청구인 William Ralph Clayton이 보호되는 투자자에 해당하는지 여부

가) 피청구국의 주장

William Ralph Clayton은 Bilcon NS 또는 Bilcon의 지분을 소유하거나 형식상•실질상 이를 경영하는 지위에 있지 않았으므로 NAFTA가 보호하는 투자자에 해당하지 않는다.³³⁾

나) 청구인들의 주장

피청구국의 위 항변은 피청구국의 1차 준비서면(Statement of Defense) 이후에 제출되었으므로 UNCITRAL 규칙(1976) 제21조 제3항에 따라 허용되지 않는다.³⁴⁾

다) 중재판정부의 판단

중재판정부는 우선, UNCITRAL 규칙에도 불구하고, 피청구국의 항변 제출 시기와 관계 없이 청구인 William Ralph Clayton에 대한 관할 존부를 판단하여야 한다고 보았다. 중재판정부는 투자중재에 대한 관할은 근거 협정에 의하여 부여되는 것이므로, 중재규칙에 따라 관할 항변 제출 시기가 제한된다고 하여 협정상 존재하지 않는 관할이 새로 창설되는 것은 아니라고 하였다. 또한 국제법상 중재판정부는 항변이 없더라도 스스로의 관할에 대하여 결정할 수 있으며, 이를 직권으로 판단할 의무를 긍정한 선례도 다수 있다고 지적하였다.³⁵⁾

그러나 중재판정부는 관련 사실관계가 충분히 현출되어 있지 않다고 보았다. NAFTA 제1139조는 투자자가 소유하거나 직•간접적으로 지배하는 것을 투자로 정의하고 있다. 중재판정부는 William Ralph Clayton이 위 회사들의 지분을 가지고 있지 않다는 사실은 다툼이 없지만, William Ralph Clayton이 위 회사들을 간접적으로 지배하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보았다. 이에 중재판정부는 이 쟁점에 대한 판단을 유보하고, 다만 피청구국의 법적 책임에 관한 판단은 William Ralph Clayton의 신청에 대해서는 적용되지 않는다고 명시하였다.³⁶⁾

한편 William Ralph Clayton은 이 사건 중재절차 두 번째 단계(손해배상액 산정)의 심리기일 마지막 날인 2018년 2월 28일 본인의 중재신청을 철회하였다.³⁷⁾

 

다. 피청구국의 법적 책임(liability)에 관한 판단

 

(1) 최소기준대우 의무 위반 여부(NAFTA 제1105조)

 

가) 청구인들의 주장

 

JRP, 캐나다 연방 정부 및 노바스코샤 주 정부는 청구인들에게 불가능한 의무를 부과하거나 적절한 의견제출의 기회를 부여하지 않는 등 편향적이고 불공정하게 환경영향평가를 실시하였고, 법적 근거 없이 “공동체 핵심가치(community core values)”를 이유로 이 사건 프로젝트를 불허함으로써, 피청구국이 유도한 청구인들의 정당한 기대를 침해하였다. 이로써 피청구국은 NAFTA 제1105조 제1항에 따른 최소기준대우 의무를 준수하지 않았다.³⁸⁾

 

나) 중재판정부의 판단

 

● NAFTA 제1105조 제1항이 정하는 의무의 내용과 위반 여부 판단기준

중재판정부는 NAFTA 규정에 관한 자유무역위원회(Free Trade Commission)의 해석은 중재판정부를 구속하므로(NAFTA 제1131조 제2항),³⁹⁾  자유무역위원회의 2001년 7월 31일자 해석 선언(FTC Notes of Interpretation)에 따라,⁴⁰⁾  NAFTA 제1105조의 ‘최소기준’은 외국인의 대우에 관한 국제관습법상 최소기준과 동일하다고 보았다. 중재판정부는 국제법상의 최소기준 위반으로 인정되기 위해서는 투자유치국의 국내법 위반 또는 불공정 행위 이상의 행위가 있어야 한다고 설시하면서, Waste Management 중재판정부가 제시한 기준을 적용하였다.⁴¹⁾

 

이에 따라 투자유치국의 행위가 중대하게 불공평하고(grossly unfair), 현저히 정의에 반하고 (manifest failure of natural justice), 투명성을 완전히 상실한(complete lack of transparency) 것이어야 하지만, 충격적이거나 터무니없는(shocking or outrageous) 정도에 이를 필요는 없다는 것이 이 사건에서의 판단기준이 되었다. 아울러 중재판정부는 구체적 사실관계를 충분히 고려하여야 하고 투자유치국이 표명한 견해를 합리적으로 신뢰한 경우 이러한 투자자의 기대도 고려될 수 있다고 하였다.⁴²⁾

 

●   캐나다의 최소기준대우 의무 위반 여부

중재판정부는 아래와 같은 사정을 종합하여 캐나다의 일부 행위가 NAFTA 제1105조를 위반하였다고 판단하였다. 중재판정부는 청구인들이 캐나다에 의하여 유도된 기대를 가지고 있었음에도 불구하고, JRP가 법령을 위반하여 자의적으로 업무를 수행하였고, 이로써 Bilcon NS로부터 공정한 기회를 박탈하였다고 보았다.⁴³⁾

 

(i) 피청구국은 외국인의 투자를 유도하였고, 청구인들은 이에 따라 형성된 정당한 기대에 기초하여 이 사건 프로젝트를 진행하기로 결정하였다. 청구인들은 환경영향평가가 통상 적용되는 법적 기준에 따라 정당하게 실시되리라는 신뢰를 가지고 있었다. 그러나 JRP는 캐나다 환경영향평가법이 요구하는 평가방법을 적용하지 않았고, 대신 “공동체 핵심가치” 접근법이라는 법적 근거가 부족하고 모호한 평가방법을 사용하였다. JRP는 청구인들에게 이를 다툴 충분한 기회도 제공하지 않았다.⁴⁴⁾

 

(ii) 노바스코샤주는 광업과 골재 채취에 있어 외국인 투자를 환영하는 정책을 펼쳤다. 노바스코샤주 총리, 천연자원부장관 등 공직자들은 공식적으로 이 사건 프로젝트를 권장하였다. 이에 따라 청구인들은 이 사건 프로젝트를 진행하기로 결정하고 Nova Stone과 파트너십을 설립하였다. 청구인들은 환경영향평가가 캐나다와 노바스코샤의 법에 따라 공정하고 공평하게 실시될 것이라는 정당한 기대를 가졌다.⁴⁵⁾

(iii) 캐나다 환경영향평가법에 따르면, 평가위원회는 환경에 대한 영향을 완화하는 조치 이후에도 있을 것으로 예상되는 중대한 부정적인 영향(likely significant adverse effects after mitigation, 이하 “완화 조치 이후의 부정적인 영향”)을 평가하여야 한다. 그러므로 청구인들은 JRP가 청구인들이 제안한 완화 조치를 고려하여 이 사건 프로젝트의 잠재적 영향을 면밀히 분석하는 내용의 보고서를 제출할 것으로 기대하였을 것이다.⁴⁶⁾

 

중재판정부가 최소기준 위반을 인정 또는 배척한 캐나다의 행위를 정리하면 아래와 같다.⁴⁷⁾

 

위반 ○	●       JRP가 관련 법령에 존재하지 않고 의미가 불분명한 “공동체 핵심가치”를 완화 조치 이후의 부정적인 영향           판단의 유일한 근거로 사용함. ●       JRP가 법령상 요구되는 완화 조치 이후의 부정적인 영향을 분석하지 않음. ●       JRP가 법령상 검토되어야 하는 완화 조치 등을 의도적으로 누락함. ●       JRP가 “공동체 핵심가치”에 관하여 Bilcon NS에게 통지하지 않고 의견을 제시할 기회를 제공하지 않음. ●      JRP가 Bilcon NS 측 전문가에게 90 시간 이상의 공청회 기간 중 총 90분 가량 정도만 질문하며,          현출된 정보가 부족하였음에도 불구하고 별도의 독립된 전문가에게 의견을 구하지 않음.
위반 ×	●           캐나다 정부가 JRP 위원을 임명함. ●           JRP가 환경영향평가 보고서를 작성하고 확인함. ●           JRP가 Bilcon NS에게 적대적인 공청회 환경을 조성함. ●          캐나다가 JRP 보고서에 관한 Bilcon NS의 서면 의견을 무시함.

 

 

●   반대의견의 요지와 다수의견의 반론

 

피청구국 지명 중재인은 중재판정부의 다수의견에 대하여 반대의견을 표명하였다. 다수의견은 Waste Management 기준을 잘못 적용하여 결국 피청구국이 캐나다 국내법을 위반하였다는 이유로 투자협정 위반을 인정하였다는 것이다.⁴⁸⁾

이에 대하여 다수의견은 일반적으로 국내법 적용 과정에서 하자가 있다고 하여 곧바로 국제법상의 책임으로 이어지지는 않는다고 강조하였다. 다만 이 사건에서 피청구국의 책임이 인정된 것은 투자유치국에 의하여 유인된 투자자들의 정당한 기대가 침해되었고, JRP가 법령상의 의무를 해태한 채 법령에 근거 없이 전례 없는 평가방법을 사용하는 등의 이 사건에 특유한 사실관계 때문이라고 반박하였다.⁴⁹⁾

 

(2) 내국민대우의무 위반 여부(NAFTA 제1102조)

 

중재판정부는 피청구국의 내국민대우의무 위반 또한 인정하였다.

 

중재판정부는 청구인들이 제시한 비교대상 사례(생태적으로 민감한 지역 내의 채석장과 해상터미널이 관련된 프로젝트)와 이 사건을 비교하였다. 피청구국이 제안한 비교대상 사례(연방·지방 공동 평가위원회가 설치되었고 지역사회의 강한 반대에 부딪쳤던 프로젝트)는 지나치게 제한적이라며 받아들여지지 않았다.⁵⁰⁾

 

중재판정부는 비교대상 프로젝트 중 특히 다섯 개의 사례를 언급하면서, 이들이 이 사건 프로젝트와 비교되기에 충분히 유사하며 이 사건 프로젝트보다 유리한 대우를 받았다고 평가하였다. 중재판정부는 무엇보다 비교대상 프로젝트에서 “완화 조치 이후의 부정적인 영향”에 관한 분석이 실시되었는지를 살폈는데, 위 프로젝트 모두에서 “완화 조치 이후의 부정적인 영향”에 관한 분석이 실시되었다고 나타났다. 또한 상당수의 프로젝트에서 연방·지방 공동 평가위원회가 설치되지 않았다고 확인되었다. 중재판정부는 이처럼 유사한 상황에서 차별대우가 발생하였다는 사실이 확인된 만큼, 청구인들은 입증책임을 다하였다고 판단하였다. 피청구국의 차별적인 의도나 차별대우가 투자자의 국적 때문에 발생하였다는 점까지는 입증될 필요가 없다고 하였다.⁵¹⁾

 

나아가 중재판정부는 JRP가 국제적•국내적 측면을 엄격히 구분하여 이 사건 프로젝트로 인해 외국이 누릴 이익과 국내 지역이 부담할 불이익을 강조하였다고 하면서, 이러한 편중된 비교는 청구인들이 외국인이 아니었다면 더 유리한 대우를 받았으리라는 의심을 불러일으킨다고 지적하였다. 다만 이미 이와 별개로 JRP의 평가방법이 청구인들에 대한 불공정•불공평한 대우에 해당한다고 판단하였으므로, JRP의 이와 같은 비교가 내국민대우의무 위반에 해당하는지 여부에 관하여는 판단하지 않았다.⁵²⁾

이어 중재판정부는 피청구국의 차별이 정당화 될 수 있는지에 관하여도 살폈다. Pope & Talbot Inc. v Canada 판정에서 설시된 기준에 따랐다. 즉, (i) 차별적 대우와 합리적인 관련성(reasonable nexus)이 있는 합리적인 정부 정책이, (ii) 문언상 또는 사실상 외국기업과 국내기업을 구별하지 않고, (iii) NAFTA의 투자 자유화 목적을 부당하게 저해하지 않는 경우에는 NAFTA 제1102조 위반을 구성하지 않는다고 하였다. 중재판정부는 다만 차별 대우가 일응 증명된 경우, 면책 요건은 투자유치국이 증명하여야 한다고 덧붙였다.⁵³⁾

중재판정부는 이 사건에서 청구인들이 환경영향평가 심사기준과 관련하여 받은 차별대우의 정당성이 인정되지 않는다고 판단하였다. “공동체 핵심가치”를 사용한 JRP의 접근방식은 캐나다 환경영향평가법과 상충되므로 “합리적인 정부 정책(rational government policy)”에 해당하지 않고, NAFTA 제1105조 위반에 해당하는 만큼 NAFTA의 투자 자유화 목적에도 부합하지 않는다는 것이다.⁵⁴⁾

결국 중재판정부는 청구인들이 유사한 상황에서 발생한 차별대우를 증명하였고, 이와 같은 피청구국의 차별적 조치를 정당화하는 사정도 없으므로, 피청구국이 청구인들의 투자에 대하여 내국민대우의무를 다하지 않았다고 결론 내렸다.⁵⁵⁾

(3) 최혜국대우의무 위반 여부(NAFTA 제1103조)

중재판정부는 이에 관하여 별도로 판단하지 않았다. 청구인들과 피청구국 모두 최혜국대우의무 위반에 관하여는 상세히 주장하지 않았고, 청구인들이 제시한 최혜국대우의무 관련 비교대상 사례들이 내국민대우의무 관련 비교대상 사례들보다 더 이 사건 프로젝트와 유사하므로 내국민대우의무 위반이 인정된 이상 최혜국대우의무 위반 여부가 손해액 산정에 별다른 영향을 미치지 않을 것이기 때문이라고 설명하였다.⁵⁶⁾

라. 손해배상액에 관한 판단

 

(1) 피청구국의 NAFTA 위반행위와 청구인들 손해 사이의 인과관계 

중재판정부는 NAFTA 위반으로 인정된 피청구국의 조치(JRP가 “공동체 핵심가치”를 평가방법으로 사용하고, “완화 조치 이후의 부정적인 영향”을 분석하지 않은 행위 등)와 청구인들이 환경영향평가 과정에서 적법하고 공정하게 평가받을 ‘기회’를 박탈당한 손해 사이의 인과관계를 인정하였다. 

그러나 이에서 나아가 청구인들이 이 사건 프로젝트에 필요한 허가를 모두 받은 다음 수익성 있게 운영하지 못하게 됨으로써 발생한 손해와의 인과관계는 인정하지 않았다. 피청구국의 NAFTA 위반 행위가 없었다면 이 사건 프로젝트를 위한 허가가 발령되었을 것이라는 점이 거의 확실하다거나 중재판정부가 이를 충분히 확신할 수 있는 정도로 입증되지 않았다는 점을 이유로 들었다.⁵⁷⁾  

(2) 손해경감의무(duty to mitigate) 인정 여부

피청구국은 청구인들이 박탈당한 기회는 캐나다 사법심사(judicial review) 제도를 통해 신속히 회복될 수 있었을 것이므로, 청구인들은 캐나다 법원에 청구함으로써 손해를 경감할 의무가 있었지만 이를 이행하지 않았다고 주장하였다.⁵⁸⁾

중재판정부는 국제법상의 손해경감의무가 NAFTA 관련 분쟁에도 적용될 수 있다고 설시하였다. 이는 국제법위원회(ILC), 국제사법재판소(ICJ, Gabčikovo-Nagymaros 사건), 유엔 배상위원회(UNCC, Well Blowout Control Claim 사건) 등 국제 재판부들에 의해 인정되어 왔고,⁵⁹⁾  BRIDAS v. Turkmenistan 사건과 Achmea v. Slovak Republic 사건에서도 인정된 원칙이라는 점을 지적하였다.⁶⁰⁾

그러나 중재판정부는 청구인들의 손해경감의무에 청구인들이 JRP 보고서에 대하여 캐나다 국내에서 사법심사를 구하는 것까지는 포함되지 않는다고 판단하였다. 캐나다 사법심사제도를 이용하더라도 청구인들이 새로운 환경영향평가를 받을 권리를 당연히 취득하는 것은 아니고, 손해배상청구와 그 외의 행정적 또는 사법적 통제 제도는 그 성격이 서로 다르므로 청구인들이 사법심사를 통해 새로운 환경영향평가를 받았다고 하더라도 박탈당하였던 기회가 회복되는 것은 아니라는 점 등을 주요 이유로 들었다.⁶¹⁾  

(3) 청구인이 손해를 직접 배상받을 수 있는지 여부

피청구국은 청구인들이 NAFTA 제1116조에 기초하여 손해의 배상을 구하고 있는 만큼 직접 손해가 아닌 반사적 손해는 청구할 수 없는데, 청구인들이 이 사건에서 구하는 손해는 반사적 손해에 해당하므로 인용되어서는 안 된다고 주장하였다.⁶²⁾

 

이에 대하여 중재판정부는 NAFTA 제1116조에 근거하여 반사적 손해를 구할 수는 없지만, 공정한 환경영향평가를 받을 기회를 박탈당한 손해는 청구인들의 직접 손해에 해당한다고 판단하며 피청구국의 주장을 받아들이지 않았다.

 

6. 결론

 

이상의 사정을 종합하여 중재판정부는 캐나다가 NAFTA 제1105조 최소기준대우의무와 제1102조 내국민대우의무를 위반하였다고 인정하고, 피청구국이 청구인들에게 미화 700만 달러와 이에 대한 이자 상당의 손해를 배상할 것을 명하였다.

 

III. 평가

1. 최소기준대우 의무 위반과 투자유치국의 국내법 위반

NAFTA 투자중재 사례들을 보면, NAFTA 제1105조의 최소기준대우란 국제관습법에 따른 최소기준대우를 의미하고, 투자유치국의 국내법을 위반하였다고 하여 곧 국제법상의 최소기준대우 의무를 위반하였다고 인정되지 않는다는 원칙 자체에 대해서는 대부분의 NAFTA 중재판정부 사이에 큰 이견이 없는 것으로 이해된다. 그러나 최소기준대우의무 위반이 인정되기 위한 추가적인 요건이나 사정, 그 판단기준이 무엇인지에 관하여는 아직 명쾌하게 정리되지 않았다.

 

이 사건을 보더라도 마찬가지다. 이 사건 중재판정부의 다수의견과 반대의견도 투자유치국의 국내법 위반만으로 국제법상의 최소기준대우의무 위반이 성립하지는 않는다는 원칙에서 출발한다는 점에 있어서는 차이가 없다. 다만 국내법 위반 외에 부당하거나 불공평한 추가 사정이 존재하는지 여부에 관한 판단이 다를 뿐이다. 동일한 사실관계를 두고, 한쪽은 국제법상의 책임을 지우기에 충분한 (투자유치국의 국내법 위반 외에) 추가적인 불공정한 사정이 있었다고 평가한 반면, 다른 한쪽은 그렇지 않았다.

 

다수의견이 최소기준대우의무 위반이라고 인정한 캐나다의 행위들을 따져보면, 과연 캐나다 국내 법령 위반 외에 추가적인 불공정한 사정이 있다고 할 수 있을지에 관하여 의문이 생긴다. 최소기준대우의무 위반으로 인정된 캐나다의 행위들이 결국 캐나다의 환경영향평가 법령 위반 행위로 모아지기 때문이다. 이 사건 판정을 살펴보면, 다수의견이 국제법상 널리 인정되는 보편적인 가치가 침해되었다는 이유에서 최소기준대우의무 위반을 인정한 것은 아니라고 이해된다. JRP가 캐나다 환경영향평가 법령에 없는 “공동체 핵심가치”를 판단기준으로 삼았고, 캐나다 환경영향평가 법령에 특유한 “완화 조치 후의 부정적인 영향”에 관한 분석을 실시하지 않았다는 사실이 주된 이유가 되어, 청구인들이 환경영향평가 과정에서 공정하게 대우를 받을 기회를 상실하였다는 결론으로 이어졌다. 그렇기에 다수의견이 그 판단의 이유를 상세하고 길게 기재했지만, 캐나다 국내 법령 위반 외에 다른 근거가 있다고 하기 어렵다는 반대의견의 지적은 상당한 타당성을 가진다.⁶³⁾

 

다만 이 사건에서 뿐만 아니라 다른 사건을 보더라도, 최소기준대우의무 위반이 인정되기 위한 추가적인 사정과 그 판단기준이 무엇인지에 관하여 명확한 실마리를 찾기 어렵다. 사건마다 사실관계가 다르기 때문이기도 하지만, 중재판정부 또는 중재인의 성향에 의하여 판단이 갈리는 경우도 많은 까닭이다. 이런 측면에서 최소기준대우의무 위반 청구는 결론을 예측하기가 특히 까다롭다.

2. 중재신청기간

많은 투자협약에서 중재신청기간을 제한하고 있다. 법계를 불문하고 기한 위반은 권리 상실이라는 결과까지 초래할 수 있기 때문에 이에 대하여 각별한 주의가 필요하다.

 

투자중재 사건에서도 중재신청기간 도과 항변은 종종 등장한다. 이 경우 결국 기산점이 언제인지가 주된 쟁점이 된다. 대부분의 투자협약이 문제된 투자유치국의 조치로 인하여 손해가 발생하였다는 사실을 알았거나 “알 수 있었던” 시점을 기산점으로 정하고 있기 때문에, 언제 손해를 합리적으로 “알 수 있었는지”에 관하여 공방이 집중되곤 한다. 게다가 많은 경우 투자유치국의 조치가 일회성으로 끝나지 않기에 문제된 조치를 전체적으로 하나의 계속적인 조치로 보고 기산점을 설정할 것인지, 아니면 개별 조치 마다 별도의 기산점을 설정할 것인지도 문제된다.

 

이 사건 중재판정부는 이 사건에서 문제된 캐나다의 조치를 전체적으로 하나의 행위로 보지 않고 개별 행위로 나누었고, 중재신청기간 준수 여부 역시 개별 행위 별로 판단하였다. 행위의 효과 지속과 행위의 종료는 구분되기 때문이라고 이유를 설명하였다. 나름의 타당성이 있는 이유이고, 개별 행위별로 중재신청기간 준수 여부를 판단한 다른 중재판정례도 있다.

 

그러나 이 사건은 2002년 환경영향평가 절차가 개시된 때부터 적어도 2007년 JRP가 보고서를 제출할 때까지를 (JRP 보고서에 기초한 캐나다 연방 정부와 주 정부의 불허 결정은 별론으로 하더라도) 전체적으로 포괄하여 하나의 조치로 평가하는 것이 더 타당한 접근이었을 것으로 생각된다. 형식적으로 보더라도 환경영향평가라는 하나의 절차가 단계별로 진행되는 상황이었고, 단순히 앞선 조치의 효과가 유지되는 것이 아니라, 앞선 조치를 전제로 후속 조치가 누적적으로 이어지는 형태였기 때문이다.

 

다만 이 사건 중재판정부가 중재신청기간을 도과하였다고 평가한 환경영향평가 절차 초기에 있었던 결정들(예컨대 연방 환경영향평가 적용 결정, JRP 회부 결정 등)도 중재신청기간이 도과하지 않은 조치에 관한 판단에 참고할 수 있다고 함으로써, 결론에 있어서는 큰 차이가 발생하지 않았던 것으로 보인다. 특히 내국민대우의무 위반과 관련하여, 이 사건 중재판정부는 상당수의 비교대상 사례들에서 연방·지방 공동 평가위원회가 구성되지 않았다는 사실 등을 판단에 고려하였다.

 

다행히 이 사건의 경우에는 단계별로 이어진 투자유치국의 조치가 개별적으로 평가되었지만 청구인들의 중재신청권이 전부 부정되는 결과는 발생하지 않았다. 그렇지만 기간 위반은 돌이킬 수 없는 결과를 초래하는 경우가 대부분이기 때문에 기간의 문제는 보수적으로 대비하는 것이 타당하다. 게다가 투자중재의 경우 대다수의 투자협정에서 중재신청 전 분쟁통보 또는 의사통보 등의 사전 절차를 두고 있으므로 이에 필요한 기간까지 충분히 고려할 필요가 있다.

3. 환경을 위한 투자유치국의 조치 권한

이 사건 반대의견은 다수의견의 결론이 투자유치국의 환경보호 노력과 환경정책을 저해하는 결과를 야기할 수 있다고 우려하였다.⁶⁴⁾ 그러나 이를 과하게 우려할 필요는 없을 것으로 생각된다. 다수의견이 문제라고 지적한 것은, 캐나다가 이 사건 프로젝트에 대한 환경영향평가를 결정하고 시행한 것 자체가 아니라, 환경영향평가 과정에서 발생한 캐나다 국내 법령상의 절차 위반과 청구인들에 대한 차별적인 대우이기 때문이다. 환경보호라는 정당한 목적이 모든 수단을 정당화하는 것은 아니다. 정당한 목적의 조치라고 하더라도 적법한 절차에 따르지 않고 자의적이거나 차별적으로 이루어질 경우 투자협정 위반 행위가 될 수 있다. 다수의견은 이와 같은 원칙을 환기하는 취지라고 새길 수 있다.

 

한편 많은 수의 투자협정에서 환경을 위한 투자유치국의 주권적 조치 권한을 인정하는 규정을 두고 있다. NAFTA 제1114조는 ‘환경 조치’라는 표제 아래 환경을 위한 투자유치국의 조치 권한을 규정하고 있다.⁶⁵⁾  우리나라가 체결한 다수의 투자협정에서도 이와 유사한 규정을 두고 있다(예컨대 한미 FTA 제11.10조). 게다가 현재 피부로 느껴지는 기후위기로 인하여 환경을 위한 투자유치국의 주권적 규제권한 행사의 정당성을 부인하기 어려운 상황이 되어 가고 있다. 최근 사례에서는 투자유치국이 투자자를 상대로 반대신청을 하여 투자자에게 환경에 관한 책임까지 인정되기도 하였다(Burlington v Ecuador). 

이처럼 환경보호 의무는 국제법상 규범력이 확대되고 있는 추세다. 이는 투자중재에서도 다르지 않다. 따라서 투자유치국이 환경을 위하여 채택한 조치가 투자협정에 반하지 않는 조치라고 인정되는 범위도 넓어질 수 있을 것으로 생각된다. 하지만 투자유치국의 환경적 조치가 투자에 부정적인 영향을 미치거나 제한할 여지가 없지 않다. 따라서 투자유치국은 적절한 수준에서 비교형량하여 적법한 절차를 거쳐 자의적이지 않고 비차별적인 방법으로 조치 권한을 행사하여야 할 것이다.

 

 

 

작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
김의현 변호사 | 김&장 법률사무소

 

 

 

 

※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.

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1) William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc. v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04, Award on Jurisdiction and Liability, 17 March 2015 (“Award I”), para. 109; William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware, Inc. v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04, Award on Damages, 10 January 2019 (“Award II”), para. 87.

2) Award I, paras. 113, 121-126.

3) Award I, para. 113.

4) Award I, para. 152.

5) Award I, paras. 153-154.

6) Award I, para. 154.

7) Award I, para. 155.

8) Award I, para. 157.

9) Award I, paras. 183-185.

10) Award I, paras. 186-187.

11) Award I, paras. 188-189.

12) Award I, para. 220.

13) Award I, para. 220.

14) Award I, para. 230.

15) Award I, para. 41.

16) Award I, para. 331.

17) “This Chapter applies to measures adopted or maintained by a Party relating to:

(a) investors of another Party;

(b) investments of investors of another Party in the territory of the Party; and

(c) with respect to Articles 1106 and 1114, all investments in the territory of the Party.

18) Award I, paras. 232-236.

19) Award I, paras. 237-239.

20) Award I, para. 240.

21)  Award I, paras. 241.

22) “An investor may not make a claim if more than three years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge of the alleged breach and knowledge that the investor has incurred loss or damage.”; Award I, paras. 242-249.

23) Award I, paras. 250-257.

24) “The breach of an international obligation by an act of a State not having a continuing character occurs at the moment when the act is performed, even if its effects continue.”

25) Award I, paras. 266, 268, 271, 275.

26) Award I, paras. 267, 280.

27) Award I, paras. 281-282, 488-490.
28) Award I, paras. 283-296.
29) Award I, paras. 308-309.

30) Award I, paras. 310-314.

31) “Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles shall nevertheless be considered an act of that State  under international law if and to the extent that the State acknowledges and adopts the conduct in question as its own.”
32) Award I, paras. 321-324.

33) Award I, paras. 332-335. Article 1139 “investment of an investor of a Party means an investment owned or controlled directly or indirectly by an investor of such Party; investor of a Party means a Party or state enterprise thereof, or a national or an enterprise of such Party, that seeks to make, is making or has made an investment.”
34) Award I, paras. 336-337. “A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised not later than in the statement of defence or, with respect to a counter-claim, in the reply to the counter claim.”
35) Award I, paras. 340-345.

36) Award I, paras. 346-351.
37) Award II, para. 3.
38) Award I, paras. 354-397.
39) “An interpretation by the Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal established under this Section.”
40) “1. Article 1105(1) prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment of another Party;
        2. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment to or beyond that which is required by the customary international law minimum standard of treatment;
        3. A determination that there has been a breach of another provision of the NAFTA, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of Article 1105(1).”

 41) Award I, paras. 427-443. Waste Management Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3. “Taken together, the S.D. Meyers, Mondev, ADF and Loewen cases suggest that the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety – as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process. In applying this standard it is relevant that the treatment is in breach of representations made by the host State which were reasonably relied on by the claimant.”
42) Award I, paras. 443-445.
43) Award I, paras. 502-573, 588-591.
44) Award I, paras. 446-454. 

45) Award I, paras. 455-471.
46) Award I, paras. 471-481.
47) Award I, paras. 491-496, 497-576, 584-587.  

48) Dissenting Opinion of Professor Donald McRae, 10 March 2015 (Dissent I), paras. 1-2.
49) Award I, paras. 733-741.
50) Award I, paras. 687-691.
51) Award I, paras. 696-712, 718-719.

52) Award I, paras. 713-716.
53) Award I, paras. 720-723.
54) Award I, para. 724.
55) Award I, para. 725.  

56) Award I, paras. 728-730.
57) Award II, paras. 124-134, 168-176.
58) Award II, paras. 177-178.  

59) Case Concerning the Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) (ICJ Reports 1997) Judgment, 25 September 1997; U.N. Compensation Commission, Governing Council, Report and Recommendations Made by the Panel of Commissioners Appointed to Review the Well Blowout Control Claim, 15 Nov. 1996, U.N. Doc. S/AC.26/1996/5/Annex (18 Dec. 1996).
60) Award II, paras. 195-202. BRIDAS S.A.P.I.C. et al. v. Government of Turkmenistan et al., (ICC Case No. 9058/FMS/KGA); Achmea BV v. The Slovak Republic (UNCITRAL, PCA Case No 2008-13 (formerly Eureko BV v. The Slovak Republic)).
61) Award II, paras. 207-214.
62) Award II, paras. 327-329.

63) Dissent I, paras. 32-43.

64) Dissent I, paras. 44-51.
65) “Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.”

 

 

 

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