Alcor v. Czech Republic (PCA Case No. 2018-45).pdf
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Alcor Holdings Ltd. v. The Czech Republic, PCA Case No. 2018-45
청구인: Alcor Holdings Ltd. (아랍에미리트 기업)
대리인: Taylor Wessing LLP
피청구국: 체코 (Czech Republic)
대리인: Chaffetz Lindsay LLP
Sir Christopher Greenwood, GBE, CMG, QC (의장중재인)
Mr Richard Wilmot-Smith QC (청구인 지명)
Professor Donald McRae, CC, ONZM (피청구국 지명)
청구인은 체코 프라하시(Prague)의 다양한 토지에 투자하였는데, 프라하시는 해당 토지에 공공도로와 통신시설을 유지하였다. 구인의 자회사 Alcor Holdings CZ. s.r.o.(이하 “Alcor CZ”)가 소유한 토지를 프라하시가 사용하여 부당한 이익(unjust enrichment)을 누렸는지가 문제되었다.
청구인은 프라하시가 시 소유의 토지를 제3자에게 임대할 때 부과하는 임대료 계산방식이 본건에도 적용되어야 한다고 주장하였다. 이에 비해 피청구국은 체코 법원의 판결에 따라 Alcor CZ에게 모든 보상을 지급하였다고 주장하였다. 중재판정부는 청구인이 중재절차 개시 전에 Alcor의 지분을 모두 제3자에 매각하였으므로 협정상 투자자에 해당하지 않는다고 보아 관할을 인정하지 않고 청구를 각하하였다.
Agreement Between the Government of the Czech Republic and the Government of the United Arab Emirates for the Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
피청구국이 청구인이 투자한 토지에서 공공도로와 공공시설을 유지하였음에도 적절하게 보상하지 않은 조치
청구인은 다음과 같이 청구한다.1)
- 피청구국에 대한 482,703,230 체코코루나(CZK)의 배상 명령
- 피청구국에 대한 모든 법률비용과 중재비용의 배상 명령
가. 청구인 투자의 법적 맥락(legal context)
체코슬로바키아는 1948년부터 1989년까지 공산당 지배 아래에 있었다. 이 기간에 체코슬로바키아 법률은 토지 위의 구조물은 토지 소유자에게 귀속된다는 통합 소유권(unified title)을 인정하지 않았다. 1951년부터 민법에 따라 토지 소유자와 그 지상 건축물의 소유자가 다를 수 있었다. 1989년 공산당 지배가 끝났다. 체코슬로바키아는 1993년 분리되어, 체코는 별개의 국가가 되었다.2)
지상 구조물이 토지 일부를 구성하지 않는다는 규칙은 체코 민법이 2014. 1. 1. 발효될 때까지 그대로 유지되었다. 민법 제506조 제1항3)은 통합 소유권의 원칙(principle of superficies solo cedit)을 규정하였다.4)
민법에 따라 토지와 그 지상의 “직선 구조물(linear structure)”의 소유자가 다른 경우에는 구조물은 토지와는 별도의 부동산으로 취급된다. 그러나 토지와 그 지상 직선 구조물의 소유자가 동일하면, 구조물은 별개의 부동산이 아니라 토지의 일부로 취급된다.5)
체코 정부는 1991년 공공도로의 소유권을 시정부로 이전하면서, 공공도로와 시설이 개인이 소유하는 토지 위에 있는 경우에는 이를 통합할 의무를 함께 이전하였다. 국가가 건설한 도로와 시설이 있는 토지의 소유자는 시정부와 합의할 권리가 있었다.6)
시정부가 공공도로 등이 위치한 토지의 소유자에게 보상금을 지급해야 한다는 점은 의문의 여지가 없다. 다만, 그 보상금의 산정방식에 대해서는 다툼이 있다.7) 피청구국에 의하면, 일반적으로는 유사한 토지의 임대료에 근거하여 보상금이 산정되지만, 관련 규정에 따라 상한이(capped) 정해질 수 있다. 피청구국은 청구인이 토지를 취득할 당시 재무부(Ministry of Finance)의 평가(이하 “MoF Assessments”)에 의한 상한이 설정되어 있었다고 주장한다. MoF Assessment에 따르면, 2010년과 2011년의 상한은 제곱미터 당(m2) 연 85 체코코루나이고, 2012년부터 2017년의 상한은 연 120 체코코루나이다.8)
반면, 청구인은 보상금은 시장가격(market price)에 따라 산정되어야 하고, 이를 산정하는데 가장 좋은 방법은 프라하시가 유사한 토지의 소유자가 지급하는 임대료라고 주장한다. 그런데 프라하시가 이 경우 지급하는 금액은 Resolution No. 2141에서 정하고 있었다.9)
나. 청구인의 사업
청구인은 아랍에미리트법에 따라 설립된 기업으로, 그 단독주주이자 대표이사는 체코와 스위스 이중국적자이다. 대표이사는 2009년부터 시정부가 소유한 공공도로와 공공시설이 위치한 토지를 구입하는 방식으로 체코에 투자하고자 하였고, 이를 위해 2009. 7. 30. 청구인을 설립하였다. 대표이사는 체코 시정부가 개인 토지소유자에게 지급하는 임대료에 비추어 보면 충분한 수익을 낼 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 시정부가 소유한 공공도로 등이 위치한 도로를 매입하기 위한 사업계획을 수립하였다.10)
위 사업을 위해 2009. 5. 27. 체코 변호사로부터 받은 법률의견서(Memo, 이하 “본건 의견서”)에 따르면, 시정부는 공공도로가 있는 토지의 소유권을 보유하고 있지 않으면 그 토지의 소유자에게 상업적 임대에 준하는 보상을 할 의무가 있다고 하면서, 2004년 발효한 Resolution No. 2141을 언급하였다. 본건 의견서에 따르면, Resolution No. 2141은 공공도로가 설치된 시 보유 토지를 제3자에 임대할 수 있는 조건을 정하고 있다.11) Resolution No. 2141이 정하고 있는 임대료 상한금액은 임대기간 등 조건에 따라 상이하다.12) 그러나 본건 의견서는 구체적인 보상금 산정기준을 시정부로부터 확인을 받을 것을 권고하였다.13)
청구인 대표이사의 증언에 의하면, 토지의 가격상승(capital appreciation)과 시정부의 보상금에 따른 수익을 기대하였고, 보상금은 Resolution No. 2141에서 정한 바에 따라 산정될 것으로 이해하였다. 그러나 실제로 시정부에 이를 확인하지는 않았다.14)
청구인은 2009. 11. 18. 체코에 자회사 Alcor CZ를 설립하였다. Alcor CZ는 토지를 매입하기 위한 목적에서 설립된 법인으로, 실제 직원은 없었다.15)
Alcor CZ는 2010. 1. 28.부터 2011. 6. 16.까지 프라하시에서 총 13개의 토지(이하 “본건 토지”)를 매입하였고, 총 25,702,310 체코코루나(약 1,117,000 달러)를 지급하였다.16) 본건 토지 위에는 현재까지 공공도로와 보조시설물이 설치되어 있다.17)
다. 시정부와의 협상과 후속 소송
청구인의 주장에 따르면, 청구인은 본건 토지의 매입 후 시정부와 비공식적인 방식으로 협상을 시도하였다. 그러나 피청구국은 그와 같은 협상이 존재함을 알 수 있는 자료가 없다고 반박한다.18)
프라하시가 Alcor CZ에 보낸 회신에 비추어 보면, Alcor CZ는 2011년 초순 무렵부터 본건 토지 위에 시정부 소유의 도로와 시설물이 설치된 사실, Resolution No. 2141이 적용된다는 사실에 관한 확인을 구하려고 시도하였음을 알 수 있다.19)
시정부는 2011. 2. 17. 발송한 회신에서 Resolution No. 2141이 적용된다는 점을 확인해 주었다. 또한, 시정부는 2013. 5. 28. Alcor CZ에게 보낸 서신에서 Resolution No. 2141이 적용될 것이라는 점을 확인하였다. 그러나 시정부가 2014. 2. 28. 보낸 서신에서는 Resolution No. 2141에 따라 지급액을 산정한다고 하면서도, 아무 제한 없는 토지사용(unconditional use of the property)의 경우 사법절차에 따라 해결할 필요가 있다고 언급하였다. 이 점은 시정부가 2014. 3. 24. 보낸 서신에서도 확인된다.20)
그러나 청구인과 시정부는 합의에 이르지 못하였다. 청구인은 Alcor CZ에게 소를 제기할 것을 지시하였다.21)
Alcor CZ는 2011. 6. 19. 제10프라하지방법원(10th Prague District Court)에 소를 제기하여, 프라하시가 본건 토지의 임차인(lessee)이라는 사실의 확인을 구하면서, 예비적으로 시정부가 Alcor CZ에게 부당이득에 따른(on the basis of unjust enrichment) 보상 의무가 있다는 확인을 구하였다.22) Alcor CZ는 2013. 6. 19. 청구를 확장하여 프라하시의 추가 2년의 토지 사용에 대한 보상을 청구하였다.23)
지방법원은 2014. 3. 6. Alcor CZ가 보유한 본건 토지의 임차인이 프라하시라는 사실의 확인을 구할 권한(competence)이 없다는 결정을 내렸다.24) 이에 Alcor CZ는 2014. 3. 20. 확인청구를 철회하였고, 이에 따라 부당이득반환을 구하는 청구만 남게 되었다.25)
소송절차가 진행되는 도중에도 당사자들은 협상을 계속 시도하였으나, 합의에 이르지 못하였다. 시정부는 전문가들이 결정한 금액으로 본건 토지를 매입하겠다고 제안하였다. Alcor CZ는 그러한 토지 매입은 장래에 대해서만(pro futuro) 효력이 있고, 과거 토지 사용에 따른 부당이득에 따른 보상도 필요하다고 주장하였다.26) Alcor CZ는 전문가에 의해 산정한 금액으로 본건 토지를 매입하겠다는 시정부의 제안을 거절하였다.27)
한편, 시정부는 체코 국내소송이 진행되는 과정에서 청구인이 산정한 임대료나 부당이득에 따른 보상을 지급하는 것을 거부하였다.28)
지방법원은 2017. 9. 27. 1심 판결을 선고하였다. 법원은 Alcor CZ가 시정부의 부당이득에 따른 보상을 받을 권리가 있다면서도 Resolution No. 2141보다 훨씬 낮은 금액만을 인정하였다.29) 지방법원은 2010년과 2011년의 보상액은 MoF Assessments에 따라 산정하고, 그 이후 기간에 대해서는 시정부가 제출한 전문가 의견에 따라 산정하였다.30) 지방법원은 Resolution No. 2141의 적용을 거부하면서, 이 규정은 프라하시가 보유한 토지의 임대에 적용될 뿐이라고 판단하였다.31)
Alcor CZ와 프라하시 모두 위 판결에 항소를 제기하였다. Alcor CZ의 항소이유는 Resolution No. 2141에 따라 보상금이 산정되어야 한다는 것이고, 프라하시의 항소이유는 Alcor CZ가 투기적 목적으로 본건 토지를 취득하였으므로 보상이 지급되어서는 안 된다는 것이었다.32) 항소법원은 양 당사자의 항소를 모두 기각하고 1심 판결을 그대로 유지하였다.33)
프라하시는 2018. 5. 10. 위 2심 판결에 따라 17,470,442.27 체코코루나(약 803,640달러)를 Alcor CZ에 지급하였다.34)
Alcor CZ는 2018. 9. 14. 체코 대법원에 특별상소(extraordinary appeal)를 제기하였다.35) 체코 대법원은 2019. 12. 17. Alcor CZ의 특별상소를 기각하면서 2심 판결을 유지하였다.36)
그 후 Alcor CZ는 2020. 3. 18. 대법원의 판단을 다투는 헌법소송(constitutional complaint)을 제기하였다. 헌법재판소(Constitutional Court)는 2020. 6. 2. Alcor CZ의 헌법상 보장된 권리가 침해되지 않았다고 판단하여 Alcor CZ의 청구를 기각하였다.37)
라. 청구인의 Alcor CZ 매각
청구인은 2016. 2. 24. Alcor CZ의 지분을 매매대금 1,000,000달러에 Mizar Limited (이하 “Mizar”)에 매도하였다.38) 청구인 주장에 따르면, 청구인은 계속되는 절차에 지쳐 더 이상 체코에서 사업을 할 의사가 없었기 때문에 지분을 모두 매도하였다.39)
청구인과 Mizar 간의 매매계약은 체코의 행위로 인하여 발생한 손해에 대한 권리는 Mizar에게 이전되지 않는다고 규정하였다.40)
가. 피청구국의 관할 항변
1) 투자자 여부
피청구국은 청구인이 2016. 2. Alcor CZ에 대한 지분을 모두 매각하였으므로 본건 중재를 제기할 당시에는 더 이상 본건 협정 제1조 제2항41)에 따른 투자자가 아니라고 주장한다. 피청구국은 청구인이 아랍에미리트법에 따라 설립된 기업이라는 점은 다투지 않지만, 청구인이 2016. 2. 24. Alcor CZ의 지분을 Mizar에게 모두 매도하였으므로 청구인적격(standing)을 상실하였다고 주장한다.42)
피청구국은 중재판정부의 관할권 유무는 중재절차가 개시된 시점에 결정되는데, 청구인적격의 유무도 중재절차 개시 시점에 결정된다고 주장한다.43) 본건에서 청구인이 자발적으로 투자를 처분하였으므로 청구인적격을 인정하여야 할 특별한 사정도 존재하지 않는다고 강조한다.44)
피청구국은 투자를 처분하기 전에 본건 협정 위반으로 인한 손해를 입었다면 예외가 인정될 수 있지만, 본건에서는 그러한 손해도 없다고 주장한다.45)
피청구국은 이처럼 청구인이 본건 중재절차 개시 전 본건 토지를 자발적으로 매도하였으므로 중재판정부의 관할권이 인정되지 않는다고 주장한다.46)
2) 투자 여부
피청구국은 청구인인 본건 협정 제1조 제1항47)에 따른 투자를 하지 않았다면서,48) 청구인이 Alcor CZ를 설립한 유일한 목적이 본건 토지를 시장가격 이하로 매입 후 시정부를 상대로 소를 제기하기 위한 것이었기 때문이라고 주장한다.49)
피청구국은 투자에 해당하기 위해서는 투자유치국 경제에의 자원 기여(a contribution of resources to a host State’s economy), 일정한 기간(a period of time) 및 위험 감수(risk)가 있어야 하는데,50) 청구인이 시정부로부터의 갈취를 위해 본건 토지를 시장가격 이하로 매입하였으므로 아무런 위험 감수가 없었다고 주장한다.51)
그리고 피청구국은 청구인과 Alcor CZ에 직원이나 사업계획이 없고, 아무런 경제활동이 없었다고 강조한다. 또한, Alcor CZ는 체코에서 아무런 활동이 없었고, 세금도 납부하지 않았다고 주장한다.52)
피청구국은 청구인이 피청구국의 경제발전에 기여할 의사를 전혀 가지고 있지 않았고, 투자유치국 정부로부터 투자금액보다 많은 금액의 보상을 얻기 위한 시도가 투자유치국의 경제발전에 기여했다고 볼 수 없다고 주장한다.53)
그러므로 청구인의 Alcor CZ의 설립은 보호대상인 투자가 아니므로 중재판정부의 관할이 없다고 주장한다.54)
3) 절차남용
피청구국은 청구인의 청구는 절차남용이므로 청구적격(admissibility)이 없다고 주장한다.55) 피청구국은 본건 토지를 매입하기 위하여 아랍에미리트에서 청구인을 설립한 것은 순전히 분쟁의 발생을 예상하고 본건 협정에 따른 분쟁에 관한 관할을 창설(create jurisdiction)하고자 하는 것이므로 이는 절차남용이라고 주장한다.56) 투자분쟁절차를 제기하기 위한 목적에서 기업 구조를 변경하는 것은 권리의 남용에 해당한다고 강조한다.57)
4) 국내법원 판결에 대한 초국가적(supranational) 항소
피청구국은 청구인의 청구가 사실상 체코 법원의 판결에 대한 초국가적 항소에 해당하여 절차남용이라고 주장한다.58) 본건에서 청구인이 주장하는 손해는 Alcor CA가 체코 국내소송에서 주장한 것과 사실상 같고, 체코 법원은 이미 이 주장을 기각했다는 것이다.59)
5) 이중배상
피청구국은 청구인이 이중배상을 구하고자 하므로 청구적격이 인정되지 않는다고 주장한다. 체코 법원 판결에 따라 이미 보상금이 Alcor CZ에게 지급되었다는 것이다.60) 설사 동일한 손해에 대한 배상이 국내법과 투자협정상 근거가 모두 있다 하더라도, 동일한 손해에 대한 이중배상을 청구할 수는 없다고 강조한다.61)
나. 청구인의 주장
1) 투자자 여부
청구인은 Alcor CZ를 설립하면서 본건 협정상 투자자가 되었고, 본건 협정은 자산 매각으로 인해 투자자의 지위가 상실된다고 규정하지 않고 있다고 주장한다.62)
청구인은 본건 협정 제9조 제1항63)이 분쟁해결 가능성과 투자의 소유권을 연관시키고 있지 않고, 투자자가 더 이상 투자에 대한 소유권을 가지고 있지 않다고 하더라도 투자분쟁이 발생할 수 있다고 주장한다.64) 청구인은 관련 절차의 장기화로 인하여 어쩔 수 없이 자산을 매각할 수밖에 없었다고도 주장한다.65)
또한, 청구인은 Alcor CZ의 지분을 매각할 당시 이미 정당한 기대를 침해하는 시정부의 행위로 인하여 손해가 발생하였다고 주장한다.66) 나아가, 청구인은 Mizar와의 지분 매각 합의 당시 본건 협정에 따른 청구에 관한 권리를 그대로 남겨 두기로 했다는 점을 강조한다.67)
2) 투자 여부
청구인은 본건 토지 투자가 본건 협정상 투자에 해당한다고 주장한다. 투자유치국법에 따라 설립된 기업의 지분 매입은 그 자체로 투자에 해당함이 명백하다는 것이다.68)
또한, 청구인은 본건 토지를 시장가격 이하로 매입하였다는 피청구국의 주장은 사실이 아니라고 강조한다. 본건 토지의 매입은 통상적이고 합리적인 경제적 판단에 따라 이루어졌다는 것이다.69)
그리고 청구인은 본건 토지의 매입을 위해 1.1백만 달러 가량을 “투입(injection)”하였고, 투자 당시에는 소송을 할 의도가 있던 것도 아니라고 주장한다.70)
3) 절차남용
청구인은 본건 토지의 매입 당시 그에 따른 위험을 낮게 평가하였고, 프라하시가 Resolution No. 2141에 따른 보상을 거부하는 등 법을 위반할 것이라고 예상하지 못하였다고 주장한다.71)
또한, 청구인은 대표이사가 2006년부터 두바이에서 거주하였으므로 아랍에미리트에 설립한 기업을 통한 투자는 논리적(logical)이라고 강조한다.72)
4) 국내법원 판결에 대한 초국가적 항소
청구인은 Alcor CZ와 법인격이 다르고, 양사가 제기한 청구는 그 법적 근거가 다르다고 주장한다. 청구인의 청구는 본건 협정에 근거하지만, Alcor CZ는 국내법 위반을 주장했다는 것이다.73)
5) 이중배상
청구인은 Alcor CZ의 국내법상 청구와 청구인의 본건 협정상 청구는 명백히 구분되고, 특히 2016. 2.경 Alcor CZ 지분 매각 이후 진행된 Alcor CZ의 국내소송과 청구인은 무관하다고 주장한다. 시정부가 Alcor CZ에 지급한 보상금은 청구인의 손해 보전과 무관하고, 청구인은 본건 협정에 따른 권리를 주장할 수 있다는 것이다.74)
나. 중재판정부의 판단
1) 준거법
본건에서 중재판정부의 관할은 본건 협정 제9조에 근거한다. 본건 협정의 해석과 적용은 국제법에 따라 이루어지고, 특히 조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 “비엔나협약”) 제31조에서 제33조75)에서 정한 해석원칙에 따라 이루어져야 한다.76)
체코는 본건 협정이 발효하기 1년 전인 1993. 2. 22. 비엔나협약에 가입하였다. 아랍에미리트는 비엔나협약의 당사국이 아니지만, 위 조항들은 관습국제법을 반영하고 있다고 일반적으로 인정된다. 비엔나협약 제33조에 비추어 보면, 본건 협정 마지막 문단77)에 따라 체코어본, 아랍어본, 영어본이 모두 원본이지만(equally authentic), 의미가 다른 경우에는 영어본이 우선 적용된다. 따라서 중재판정부는 영어본을 적용하겠다.78)
2) 투자자 여부
피청구국의 첫 번째 항변은 본건 중재가 개시될 당시에는 더 이상 청구인이 본건 협정상 투자자에 해당하지 않는다는 것이다.79) 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.80)
- 2009년 청구인이 Alcor CZ 설립
- 2010. 1. 28부터 2011. 6. 16.까지 Alcor CZ가 본건 토지 매입
- 2011. 6. 19. Alcor CZ가 체코 법원에 소를 제기하기 시작한 사실
- 2016. 2. 24. 청구인이 Alcor CZ의 지분을 매각한 사실
- 2016. 6. 30. 청구인이 피청구국에 중재 의향을 통보한 사실
- 2017. 9. 27. 체코 법원이 Alcor CZ가 제기한 소에 대한 1심 판결을 선고한 사실
- 2018. 4. 17. 청구인이 중재통보(Notice of Arbitration)를 제출한 사실
- 2020. 6. 2.까지 Alcor CZ와 프라하시 간의 국내소송이 계속된 사실
가) 중재절차의 개시일
본건에 적용되는 국제상거래법위원회(UNCITRAL) 1976년 중재규칙 제3조 제2항81)에 따르면 피청구국이 중재통보를 받은 날 중재절차가 개시된 것으로 간주된다. 피청구국은 2018. 5. 3. 이전에는 중재통보(Notice of Arbitration)를 수령하지 못한 것으로 보인다. 그런데 당사자들이 동의한 중재판정부의 선임조건(Terms of Appointment of the Tribunal)에는 2018. 4. 17. 중재절차가 개시된 것으로 기재되어 있다.82)
그런데 청구인이 Alcor CZ의 지분을 2016. 2. 24. 매각하였고, 위 두 날짜 무엇을 기준으로 하든 지분 매각 후 2년이 지나 중재절차가 개시되었음이 분명하므로, 실제 중재절차가 개시된 일자를 확정할 필요는 없다.83)
나) 관할권의 존재 시점
국제법의 일반원칙상 국제재판소나 중재판정부의 관할권 성립요건은 절차 개시 당시 존재하여야 한다.84) 이는 CSOB 사건85) 등 다른 투자분쟁 중재판정부들에 의해서도 인정되었다.86)
중재의 핵심은 당사자들의 중재합의(agreement to arbitrate)에 있다. 투자분쟁은 투자협정에 근거하여 인정되지만, 투자협정 당사자가 아닌 투자자의 중재합의가 투자협정에 근거할 수는 없다. 투자협정은 협정당사국의 중재에 대한 청약(offer)에 해당하고, 투자자가 중재절차를 개시하면서 그 청약을 승낙(accept)한다. 즉, 중재절차의 개시로 인하여 투자자와 협정당사국 간의 중재합의가 존재하게 된다.87)
본건 협정 제9조는 아랍에미리트의 투자자에 해당하는 경우에만 피청구국이 중재에 응하도록 하고 있다. 그러므로 청구인은 중재절차 개시 당시 본건 협정 제1조 제2항상 투자자에 해당하여야 한다.88)
다) 투자 매각의 효과
본건의 핵심 쟁점은 보호대상인 투자를 했던 청구인이 중재절차 개시 당시에 더 이상 그 투자를 소유하지 않은 경우에도 중재를 제기할 수 있는지이다.89)
중재판정부는 본건 협정의 해석상 투자자가 단순히 과거 어느 시점에 투자했다는 것으로 충분하지 않고, 본건 협정 제9조를 원용하는 시점에도 투자를 소유하고 있어야 한다고 본다.90) 중재절차 개시 당시에 투자자가 아니라면 더 이상 투자협정에 따른 중재청약(offer to arbitrate)을 승낙할 수 없다고 해야 한다. 어떤 사람이 오랫동안 투자를 보유하지 않았다면 그 사람을 투자자로 간주할 수는 없다.91)
또한, 청구를 제기할 권리(right to claim)를 투자의 소유권과 분리해야 할 논리적 근거가 없다. 단순히 투자자가 투자를 매각하기 전에 손해를 입었다고 주장하였다고 하여 관할권이 인정될 수 없다.92) 뿐만 아니라 본건에서 Alcor CZ의 지분 매각 전에 청구인과 피청구국 간에 구체적 분쟁이 존재하였음을 인정할 수 있는 자료도 없다.93)
그러므로 중재판정부는, 특별한 사정(special circumstances)이 있거나 적용 협정에서 달리 정하고 있지 않은 한, 청구인이 중재절차 개시 당시에도 투자를 보유하고 있어야 한다고 본다. 그런데 청구인은 본건 중재절차 개시 2년여 전 이미 Alcor CZ의 지분을 모두 매각하였다. 그러므로 원칙적으로 청구인은 2016년 이미 투자자에 해당하지 않게 되었고, 2018년 중재절차를 개시하면서 피청구국의 중재청약을 승낙할 수 없다.94)
다만, 청구인이 중재절차 개시 당시 더 이상 투자를 소유하지 않게 된 경우에도 특별한 사정이 있으면 중재청약을 승낙할 수 있다고 볼 수도 있다.95) 이러한 특별한 사정이 있는지는 구체적 사실관계에 따라 결정된다.96) 예컨대, 투자자가 어쩔 수 없이 투자를 강제로 매각할 수밖에 없는 사정이 있다면 특별한 사정을 인정할 수 있을 것이다.97)
그러나 본건에서는 그러한 특별한 사정을 인정할 수 없다. 제출된 증거 어디에서 청구인이 강제로 매각하였음을 알 수 있는 내용이 없다.98) 보상 관련 절차의 장기화로 인해 매각할 수밖에 없었다는 것만으로는 특별한 사정을 인정할 수 없다.99) 청구인이 지분 매각 당시 본건 협정상 청구를 할 권리를 유보하기로 했다는 것도 특별한 사정이라고 할 수 없다.100)
이에 관한 피청구국의 관할항변이 타당하므로 다른 관할항변을 살펴볼 필요도 없다.101)
중재판정부는 청구인의 청구에 대한 관할이 없다고 선언하고, 청구인이 피청구국에게 중재비용 146,267.97유로와 법률비용 637,225유로를 지급할 것을 명하였다.102)
본건은 투자협정에 따른 중재의 개시 전에 이미 투자를 모두 매각한 경우에도 협정상 투자자에 해당할 수 있는지가 문제되었다. 이에 대해 본건 중재판정부는 특별한 사정(special circumstances)이 있거나 적용 협정에서 달리 정하고 있지 않은 한 중재절차 개시 당시에도 투자를 보유하여야 한다고 판단하였다. 여기서 특별한 사정 또는 적용 협정에서 달리 정한 경우가 무엇을 말할까? 본건에서 중재판정부는 특별한 사정의 광범위한 목록을 제시하는 것이 적절하지 않다면서 구체적 사실관계에 따라 판단해야 한다고 할 뿐이다. 다만, 나치 정권이 유대인에게 자산을 처분하도록 한 경우와 같이 강제매각에 대해서는 특별한 사정이 인정될 수 있다고 예시하였다.103)
적용 협정에서 달리 정한 경우에 대해서는 본건 중재판정부는 대표적으로 북미자유무역협정(NAFTA)을 예시한다. 이 협정은 투자자의 정의를 “투자하려고 시도하거나, 투자 중이거나, 또는 이미 투자한(has made) ...”이라고 하고 있으므로 더 이상 투자를 보유하고 있지 않아도 투자자에 해당할 수 있다는 것이다.104)
이러한 중재판정부의 판단에 따르면, 우리나라가 미국과 체결한 자유무역협정(이하 “한-미 FTA”)도 마찬가지라 할 수 있다. 한-미 FTA 제11.28조는 투자자를 “다른 쪽 당사국의 영역에 투자하려고 시도하거나, 투자 중이거나, 또는 이미 투자한 당사국 또는 그 공기업, 또는 당사국의 국민 또는 기업을 말한다”라고 정의한다. 그렇다면 “이미 투자한” 투자자의 경우 중재절차 개시 당시에는 더 이상 투자를 보유하고 있지 않더라도 한-미 FTA에 따른 투자자에 해당할 수 있는 것이다.
우리나라와 이스라엘이 체결한 자유무역협정 제9.31조 역시 한-미 FTA와 마찬가지로 투자자를 “다른 쪽 당사국의 영역에 투자하려고 시도하거나, 투자 중이거나 이미 투자한 한쪽 당사국 또는 그 공기업, 또는 한쪽 당사국의 자연인 또는 기업을 말한다”라고 정의하고 있으므로, 이미 투자하였다면 중재절차 개시 당시 투자를 보유하고 있지 않더라도 협정상 투자자에 해당할 여지가 있다.
Westmoreland 사건105)에서는 투자자가 중재절차를 개시한 후 파산절차가 개시되자 그 자산을 해당 사건의 청구인에게 매각한 사안이 문제되었다. 해당 사건의 중재판정부는 협정 위반행위가 있었을 당시 청구인이 투자자에 해당하지 않는다는 이유로 관할권을 인정하지 않았다.
본건과는 순서가 반대라고 할 수 있다. 본건에서는 청구인이 투자 자산을 매각한 후 비로소 중재절차를 개시한 사안이 문제되었다. 본건의 경우 청구인이 중재절차 개시 전에 이미 투자를 자발적으로 제3자에게 매각하였다는 이유로 본건 협정상 투자자로 인정되지 않았다.
본건 중재판정부는 심지어 투자의 매각 당시 협정상 청구를 할 권리를 유보한 경우라고 하더라도 중재절차 개시 당시 투자를 보유하지 않은 이상 투자자로 인정할 수 없다고 하였다.
이러한 판정들의 내용에 비추어 보면, 투자자의 자산 매각의 국면에서 투자협정상 청구를 할 청구인을 정확하게 특정하는 것이 중요함을 알 수 있다. 협정 위반행위가 있었던 시점과 중재절차 개시 시점 모두 투자를 보유하여 투자자의 지위를 가지고 있는 것이 청구인의 입장에서는 가장 안전하다고 할 수 있다. 물론 이는 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있으므로 개별 사안마다 세심하게 판단할 필요가 있다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Alcor Holdings Ltd. v. The Czech Republic, PCA Case No. 2018-45, Award (“Award”), para. 227.
2) Award, para. 68.
3) “Component parts of a plot of land include the space above and below the surface, structures erected on the plot of land and other facilities (hereinafter a ‘structure’), except for temporary structures, including what is embedded in the plot of land and attached to walls.”
4) Award, para. 69.
5) Award, para. 70.
6) Award, para. 71.
7) Award, para. 72.
8) Award, para. 73.
9) Award, para. 74.
10) Award, paras. 76-77.
11) Award, para. 78.
12) Award, para. 79.
13) Award, para. 80.
14) Award, para. 81.
15) Award, para. 82.
16) Award, paras. 83-84.
17) Award, para. 85.
18) Award, para. 86.
19) Award, para. 87.
20) Award, para. 88.
21) Award, para. 90.
22) Award, para. 91.
23) Award, para. 93.
24) Award, para. 94.
25) Award, para. 95.
26) Award, para. 96.
27) Award, para. 99.
28) Award, para. 100.
29) Award, para. 101.
30) Award, para. 102.
31) Award, para. 103.
32) Award, para. 104.
33) Award, para. 106.
34) Award, para. 108.
35) Award, para. 109.
36) Award, para. 110.
37) Award, para. 112.
38) Award, para. 113.
39) Award, para. 114.
40) Award, para. 115.
41) “The term “investor” shall mean the Government of a Contracting State or any of its natural or juridicalpersons who invest in the territory of the other Contracting State:
(b) The term “juridical person” shall mean with respect to either Contracting State, any entity established and recognized as juridical person by the law of that Contracting State, such as public and private companies, corporations, business associations, authorities, partnerships, foundations, firms, institutions, establishments, agencies, development funds, enterprises, cooperatives and organizations or other similar entities irrespective of whether their liabilities are limited or otherwise.”
42) Award, para. 119.
43) Award, para. 120.
44) Award, paras. 121-122.
45) Award, para. 123.
46) Award, para. 124.
47) “The term “investment” shall comprise every kind of asset invested by ... a ... juridical person of one Contracting State in the territory of the other Contracting State in accordance with the laws, regulations and administrative practices of that State and shall include in a particular though not exclusively ... ”
48) Award, para. 133.
49) Award, para. 134.
50) Award, para. 135.
51) Award, para. 136.
52) Award, para. 137.
53) Award, para. 138.
54) Award, para. 141.
55) Award, para. 148.
56) Award, para. 149.
57) Award, para. 150.
58) Award, para. 157.
59) Award, para. 159.
60) Award, para. 162.
61) Award, para. 163.
62) Award, para. 127.
63) “Any dispute which may arise between an investor of one Contracting State and the other Contracting State in connection with an investment on the territory of that other Contracting State shall be subject to negotiations between the parties in dispute.”
64) Award, para. 128.
65) Award, para. 130.
66) Award, para. 131.
67) Award, para. 132.
68) Award, para. 142.
69) Award, para. 144.
70) Award, paras. 146-147.
71) Award, para. 153.
72) Award, para. 154.
73) Award, para. 160.
74) Award, para. 167.
75) “Article 31 General rule of interpretation
1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.
2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:
(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;
(b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.
3. There shall be taken into account, together with the context:
(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;
(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;
(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.
4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.
Article 32 Supplementary means of interpretation
Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:
(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.
Article 33 Interpretation of treaties authenticated in two or more languages
1. When a treaty has been authenticated in two or more languages, the text is equally authoritative in each language, unless the treaty provides or the parties agree that, in case of divergence, a particular text shall prevail.
2. A version of the treaty in a language other than one of those in which the text was authenticated shall be considered an authentic text only if the treaty so provides or the parties so agree.
3. The terms of the treaty are presumed to have the same meaning in each authentic text.
4. Except where a particular text prevails in accordance with paragraph 1, when a comparison of the authentic texts discloses a difference of meaning which the application of articles 31 and 32 does not remove, the meaning which best reconciles the texts, having regard to the object and purpose of the treaty, shall be adopted.”
76) Award, para. 242.
77) “.... in duplicate in Czech, the Arabic and the English languages, all texts being equally authentic. In case of divergence, the English text shall prevail.”
78) Award, para. 244.
79) Award, para. 246.
80) Award, para. 247.
81) “Arbitral proceedings shall be deemed to commence on the date on which the notice of arbitration is received by the respondent.”
82) Award, para. 249.
83) Award, para. 250.
84) Award, para. 251.
85) Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4.
86) Award, para. 252.
87) Award, para. 253.
88) Award, para. 254.
89) Award, para. 255.
90) Award, para. 256.
91) Award, para. 257.
92) Award, para. 263.
93) Award, para. 268.
94) Award, para. 273.
95) Award, para. 274.
96) Award, para. 275.
97) Award, para. 277.
98) Award, para. 278.
99) Award, para. 279.
100) Award, para. 281.
101) Award, para. 283.
102) Award, para. 293.
103) Award, para. 277.
104) Award, para. 256.
105) Westmoreland Mining Holdings, LLC v. Canada, ICSID Case No. UNCT/20/3.
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| Festorino v. Poland (SCC Case No. V2018/098) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| Nachingwea v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/20/38) (0) | 2023.10.26 |
| Westmoreland v. Canada (ICSID Case No. UNCT/20/3) (0) | 2023.10.26 |
| Venezuela Holdings v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) (0) | 2023.10.26 |
| Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11) (0) | 2023.10.26 |
