Nachingwea v. Tanzania (ICSID Case No. ARB_20_38).pdf
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Nachingwea U.K. Limited (UK), Ntaka Nickel Holdings Limited (UK) and Nachingwea Nickel Limited (Tanzania) v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/20/38
청구인: Nachingwea U.K. Limited (영국 기업, 이하 “NUKL”)
Ntaka Nickel Holdings Limited (영국 기업, 이하 “NNHL”)
Nachingwea Nickel Limited (탄자니아 기업, 이하 “NNL”)
대리인: Lalive LLP (Marc D. Veit and Augustin Barrier)
Boies Schiller Flexner LLP (Timothy L. Foden)
피청구국: 탄자니아 (United Republic of Tanzania)
대리인: Office of Solicitor General (Eliezer Mbuki Feleshi and others)
Mr. Cavinder Bull SC (의장중재인, 싱가포르 국적)
Mr. Doak Bishop (청구인 지명, 미국 국적)
Justice Sanji Mmasenono Monageng (피청구국 지명, 보츠와나 국적)
본건은 황화니켈 매장지(nickel sulphide deposits)의 탐사와 개발에 관한 Ntaka Hill Nickel Project(이하 “본건 프로젝트”)와 관련하여 발생하였다.
청구인들은 본건 프로젝트를 위해 상당한 투자를 하고 피청구국으로부터 면허를 부여받았는데, 탄자니아 정부는 갑자기 국내법을 개정하여 그러한 면허를 취소하고 면허의 대상지역을 국가로 귀속시켰다. 이에 청구인들은 피청구국의 조치가 위법한 수용, 공정·공평대우 의무 위반, 부당하고 차별적 조치에 해당한다고 주장하며 투자분쟁절차를 개시하였다.
중재판정부는 피청구국의 조치가 적법절차에 의하지 않고 공공목적 없이 차별적인 방식으로 보상 없이 이루어진 것으로 위법한 수용이라고 판단하여, 피청구국에게 청구인에게 발생한 손해를 보상할 것을 명하였다.
본건 중재판정부는 피청구국에게 법의 개정 과정에서 작성되거나 교환되었던 여러 문서를 제출할 것을 명령하였다. 그러나 피청구국은 해당 문서들을 찾지 못하였다는 이유로 문서 대부분을 제출하지 않았다. 이에 청구인들은 피청구국의 문서 부제출을 이유로 불리한 추론(adverse inferences)을 요청하였다. 중재판정부는 피청구국이 문서를 제출하지 못한 이유로 제시한 “요청 문서들을 찾기 위해 시도하였으나 찾지 못하였다(tried to search for the requested documents without success)”라는 변명에 설득력이 없다고 보았다. 이 문서들은 피청구국의 입법과정과 연관된 문서들이므로 피청구국이 보유 및 통제하는 것임이 분명한데도 피청구국이 정당한 이유 없이 이를 제출하지 않았다고 보았다. 이에 따라 중재판정부는 피청구국에게 불리한 추론을 하여, 개정법안이 급하게 준비되어 적절한 협의나 조사 없이 진행되었고, 명확한 정책 목적도 없다는 사실을 추론하였다.1)
The Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United Republic of Tanzania for the Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
피청구국이 국내법을 개정하여 청구인들에게 부여한 면허를 취소하고 면허 대상지역을 국가에 귀속한 조치
청구인은 다음과 같이 청구한다.2)
- 피청구국이 청구인들의 투자를 위법하게 수용하고, 공정·공평대우 의무를 위반하며, 불합리하고 차별적인 조치를 하여 본건 협정 제5조와 제2조를 위반한 사실의 선언
- 피청구국이 청구인에게 106,679,619.76달러와 이에 대한 미국 우대금리(US Prime rate)에 2%를 더한 이율로 산정한 지연이자를 지급하라는 명령
- 예비적으로, 중재판정부가 손해산정 시점을 2018. 1. 10.로 결정한 경우, 피청구국이 청구인에게 121,698,826.76달러와 이에 대한 미국 우대금리에 2%를 더한 이율로 산정한 지연이자를 지급하라는 명령
가. 청구인들의 투자
Indiana Resources(이하 “Indiana”)의 자회사인 청구인들은 Nachingwea property라고 불리는 집단거주지에 있는 황화니켈 저장지의 탐사 및 개발에 관한 본건 프로젝트에 약 20년간 투자하였다.3)
Indiana는 2000년경 탄자니아 기업인 자회사 Warthog Resources Limited(이하 “Warthog”)를 통해 본건 프로젝트에 대한 투자를 개시하였다. Indiana는 광업법(Mining Act)에 따라 예비조사(preliminary reconnaissance)를 위한 면허를 신청하였다. 탄자니아 정부는 2004년 Warthog에 4개의 탐사면허(prospecting licences)를 발급하였다.4)
Indiana는 위 면허들에 따라 추가적인 조사와 탐사, 그리고 첫 번째 채굴을 하였다. 이에 따라 상당한 양의 황화니켈이 매장된 저장지를 발견할 수 있었다.5)
청구인들의 관계회사들은 2006년부터 탐사면허에 근거하여 탐사 활동을 계속하였다. 본건과 가장 관련이 많은 면허는 2007. 4. 7. 발급된 Ntaka Hill 지역에 관한 No. 4422/2007 탐사면허(이하 “NH Prospecting Licence”)이다.6)
본건 프로젝트의 규모가 커지기 시작하자, Indiana는 캐나다 자회사 Continental Nickel Limited(이하 “CNI”)를 설립하는 등 추가 자금 조달에 나서고, 탄자니아 자회사 Ngwena Limited(이하 “Ngwena”)를 통해 합작(joint venture)하고자 하였다. Warthog는 NH Prospecting Licence를 포함하여 본건 프로젝트에 관한 수익권(beneficial interest)을 Ngwena에 이전하였다.7)
CNI는 2007. 8.경 기업공개(IPO)를 통해 토론토 증권거래소(Toronto Stock Exchange)에 상장되었다. CNI는 기업공개 과정에서 본건 프로젝트에 관한 보고서를 발간하였는데, 이 보고서에는 상당한 황화니켈 개발 가능성이 있고, 지속적인 탐사가 필요하다고 기재되어 있다.8)
그 후 청구인들의 관계회사들은 본건 프로젝트의 탐사를 계속하였고, 2011. 10. 28. 발간된 예비경제성평가(preliminary economic assessment, 이하 “2011 PEA”)는 본건 프로젝트의 순현재가치(net present value)를 2억 700만 달러라고 보았다.9)
청구인들은 Ntaka Hill의 탐사와 개발을 계속 진행하였고, Indiana는 2012. 9.경 CNI를 합병하였다.10)
한편, 2012. 11. 5. 발간된 예비경제성평가(이하 “2012 PEA”)는 본건 프로젝트의 순현재가치를 2억 1,200만 달러로 보았고, 광업면허 신청절차를 개시할 것을 권유하였다.11)
청구인들의 관계회사들은 광업법에 따른 특별광업면허(special mining license)를 신청하기 위한 타당성조사(feasibility study)를 시작하였다. 탄자니아법에 따라 청구인들의 관계회사들은 탐사면허의 갱신 때마다 대상구역의 50%를 포기하였다. 이에 따라 NH Prospecting Licence는 애초의 200제곱킬로미터(square kilometre)에서 48.81제곱킬로미터까지 감소하였다.12)
Indiana는 2013년과 2014년 본건 프로젝트의 탐사와 개발을 위해 홍콩 기업 MMG와 모리셔스 투자회사 Fig Tree와 함께 합작 회사들(joint ventures)을 설립하였다. 이 합작을 통해 NNL은 직접, NNHL과 NUKL은 NNL의 지분 소유를 통해 간접적으로 본건 프로젝트의 소유자가 되었다.13)
타당성조사 초안(이하 “Draft Feasibility Study”)이 2015. 1.경 완성되었는데, 2015. 초순경 당시 니켈의 낮은 가격에 비추어 보면 본건 프로젝트에 대규모 자금을 투입할 만한 경제성이 인정되지 않는다고 보았다.14)
청구인들의 관계회사들은 2015. 4.경 NH Prospecting Licence의 유효기한 만료가 다가오자 광업법에 따라 유지면허(retention licence)를 신청하였고, 탄자니아는 2015. 4. 21. 유효기간이 5년인 유지면허(이하 “NH Retention Licence”)를 발급하였다. NH Retention Licence는 2015. 6. 25. NNL에 이전되었다. 이 시점부터 청구인들이 본건 프로젝트, 그리고 NH Retention Licence에 따른 광업권을 보유하게 되었다.15)
2017년 이루어진 범위조사(scoping study, 이하 “2017 Scoping Study”)는 본건 프로젝트의 순현재가치를 니켈의 가격이 1톤당 10,000달러인 경우 20백만 달러, 1톤당 20,000달러인 경우 217.7백만 달러로 평가하였다. 또한, 2018년 3분기까지 최종타당성조사(definitive feasibility study)를 완료하고, 특별광업면허를 신청할 수 있을 것으로 예상했다.16)
나. 2017년부터 탄자니아가 취한 조치들
탄자니아는 2017년부터 새 입법을 통해 기존의 광업체계를 변경하고자 하였다.17) 탄자니아 정부는 2017. 6. 1. 3개의 법안(draft bills)을 발표하였다.18) 탄자니아광산에너지협회(Tanzanian Chamber for Minerals and Energy, 이하 “TCME”)는 2017. 7. 1. 제출한 서한에서 입법절차가 충분한 협의 없이 지나치게 빨리 진행된다고 지적하였다.19) 의회는 2017. 7.경 3개의 법안(이하 “개정법”)을 모두 통과시켰다. 대통령의 인가를 거쳐 2017. 7. 10. 개정법이 발효되었다.20)
개정법은 천연자원(영구주권)법(Natural Wealth and Resources (Permanent Sovereignty) Act, 이하 “2017 PSA”), 천연자원계약(부당한 조건의 검토 및 재협상)법(Natural Wealth and Resources Contracts (Review and Re-Negotiation of Unconscionable Terms) Act, 이하 “2017 CRA”) 및 기타 사항에 관한 Written Laws (Miscellaneous Amendments) Act, 이하 “2017 Act”)로 구성되었다.21)
2017 PSA는 광물을 포함한 자원의 수출을 금지하고, 천연자원에 대한 영구주권을 명시하면서 외국 법원이나 판정부에서의 절차가 적용되지 않는다고 규정하였다. 또한, 천연자원에 관한 분쟁은 탄자니아법에 따라 탄자니아 사법부에 의해 해결된다고 규정한다.22)
2017 CRA는 탄자니아의 이익에 반하는 천연자원에 관한 계약을 검토하고 재협상할 것을 정하였다.23)
2017 Act는 유지면허(retention licence)를 폐지하면서, 기존 유지면허 보유자에 게 어떤 영향이 있는지 명시하지 않았다.24) 또한, 광업권 보유자에게 광업부(Ministry of Minerals) 산하의 지질조사부(Geological Survey of Tanzania, 이하 “GST”)에 정확한 광물 자료를 제출하도록 규정하였다.25)
보도에 따르면, 개정법 시행 이후 피청구국의 대통령은 2017. 7. 24. 집회에서 광업회사를 상대로 경제전쟁(economic war)을 개시하였다고 언급하였다.26)
청구인들은 개정법의 영향력을 알기 전까지 탄자니아에서의 모든 사업 운영을 중단하였다.27)
탄자니아는 2018. 1. 10. 2017 Act를 시행하기 위한 광업(광업권)규정(Mining (Mineral Rights) Regulations, 이하 “2018 Regulations”)을 통과시켰다. 2018 Regulations에 따르면, 기존의 모든 유지면허는 취소되어 효력이 소멸하고, 유지면허에 따른 권리들은 모두 정부에 귀속된다.28)
청구인들은 2018 Regulations에 따라 모든 유지면허가 취소되었음을 알게 되었고,29) Indiana는 호주증권거래소에 상황을 정확하게 파악하기 전까지 주식 거래를 중단하여 달라고 요청하였다.30)
NNL은 2018. 2. 28. 광업부에 특별광업면허를 신청하기 위한 승인을 구하였으나, 탄자니아는 처음에는 광업부 장관이 육아휴직에서 돌아올 때까지 기다리라고 회신하였고, 이후 2018 Regulations에 따른 광업위원회(mining commission, 이하 “Mining Commission”)가 설치될 때까지 기다리라고 하였다.31)
Mining Commission의 설치 이후 청구인들은 광업부로부터 2018. 5.경 탐사면허를 신청해야 한다는 암시를 받았다.32) 그 이후 몇 달 동안 청구인들의 대표자, 광업부와 광업위원회의 대표자들은 여러 차례 회의하였다. 청구인들은 본건 프로젝트에 대한 소유권이 회복될 것이라는 언급이 있었다고 주장하는 반면, 피청구국은 그러한 언급이 없었다고 주장한다.33)
광업위원회는 2019. 12. 19. NH Retention Licence의 대상 구역을 포함하여 기존 유지면허의 대상 구역들의 공동개발을 위한 입찰에 관하여 발표하였다.34)
다. 청구인들의 중재 제기
광업위원회의 입찰 발표 이후 청구인들은 2020. 1. 14. 피청구국에게 본건 협정에 따른 분쟁통보(Notice of Dispute)를 하였다.35) 청구인들은 2020. 9. 25. 중재신청서(Request for Arbitration)를 제출하였다.36)
가. 관할에 관한 판단
1) 국적 요건
NUKL과 NNHL은 영국법에 따라 설립되었으므로 본건 협정 제1조 (d)(i)37)에서 말하는 영국 기업들로서 국적 요건을 충족하였음이 분명하다.38) 또한, 탄자니아 기업인 NNL은 분쟁이 발생하기 전에 설립되었고, 그 다수지분을 영국 기업인 NNHL이 보유하고 있으므로 본건 협정 제8조 제2항39)에 따른 투자자에 해당한다.40) 그러므로 청구인들은 모두 본건 협정상 국적 요건을 충족한다.41)
2) 투자로부터 직접 발생한 분쟁인지 여부
가) 피청구국의 항변
피청구국은 청구인들의 청구는 탄자니아의 투자로부터 직접 발생한(arise directly out of their investment in Tanzania) 것이 아니라고 주장한다. NNL은 2015. 5. 18. 설립되었으므로 그 이전에는 청구인들이 본건 협정상 투자자가 아니라는 것이다.42)
또한, 피청구국은 본건 프로젝트가 본건 협정상 투자에도 해당하지 않는다고 주장한다.43)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 청구인들이 2015년 이전에 투자자였는지는 중요하지 않고, 본건이 청구인들의 투자에 관한 것인지가 중요하다고 주장한다. 그러므로 청구인들이 설립된 2015년 이전에 본건 프로젝트를 보유한 방식은 중요하지 않다고 한다.44)
그리고 청구인들은 본건 협정상 투자는 직접 투자 뿐만 아니라 간접 투자도 포함하고, 본건 프로젝트가 본건 협정상 투자에 포함된다고 주장한다.45)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제8조 제1항46)에 따라 중재판정부는 “일방 당사국의 국민 또는 기업의 타방 당사국 영토 내에서의 투자에 관한(concerning an investment of [a national or company of a Contracting Party] in the territory of [another Contracting Party])” 분쟁에 관하여 관할을 가진다.47)
본건 협정 제1조48)는 투자를 모든 종류의 자산(every kind of asset)이라고 폭넓게 정의하면서 동산, 부동산, 기타 재산권, 기업의 지분, 지식재산권, 법이나 계약에 따라 부여된 양허 등이 포함된다고 규정하고 있다.49)
본건 프로젝트는 탄자니아에 있는 다양한 자산을 포함한다. 이 자산에는 NH Retention Licence, 본건 프로젝트에 관한 정보, 자료 및 기록, 본건 프로젝트의 대상 지역에 있는 동산 및 부동산이 포함된다. NH Retention Licence 그 자체가 본건 협정 제1조에서 말하는 양허계약에 해당할 것이다. 그러므로 본건 프로젝트는 본건 협정 제8조 제1항의 투자에 해당한다.50)
또한, 청구인들이 2015년 이전에 투자자에 해당하였는지는 중요하지 않다. 본건 협정과 ICSID 협약은 관할권이 성립하기 위하여 그러한 요건을 충족하여야 한다고 정하고 있지 않다.51)
3) ‘적극적(actively)’으로 투자가 이루어져야 하는지
가) 피청구국의 항변
피청구국은 보호대상인 투자에 해당하기 위해서는 적극적인 방식으로 투자가 이루어져야 하며(actively made), 단순히 수동적으로 소유권을 가지게 된 것만으로는 충분하지 않다고 주장한다.52) 피청구국의 주장에 따르면, 청구인들의 투자는 관계회사들을 통해 수동적으로 이루어졌으므로 본건 협정상 투자에 해당하지 않는다.53)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정이 ‘적극적(actively)’이라는 표현을 사용하고 있지 않으므로 이러한 요건을 충족해야 한다고 볼 수 없다고 주장한다.54) 나아가, 청구인들은 2015. 6.경부터 본건 프로젝트를 위해 다양한 자금을 투입하였으므로 적극적으로 투자하였다고 주장한다.55)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정의 문언에 비추어 보면, 투자가 적극적으로 이루어져야 한다는 요건을 본건 협정에 포함하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다.56) 본건 협정 제8조 제1항 문언의 통상적 의미는 “탄자니아와 영국의 국민 또는 기업과 사이에 탄자니아 영토에서의 투자와 관련하여 발생한 모든 법적 분쟁(any legal dispute arising between [in this case, Tanzania] and a national or company of [in this case, the United Kingdom] concerning an investment of the latter in the territory of the former)”에 중재판정부의 관할이 있다는 것이다.57) 본건 협정 제8조 제1항 문언 어디에도 적극적인 투자 요건이 없다.58) 그러므로 투자가 적극적으로 이루어져야 한다는 요건이 존재한다고 할 수 없다.59)
나아가 본건에서 제출된 증거들에 비추어 보면 청구인들이 실제로 자본 기여(capital contributions)를 하였음이 인정된다.60) 따라서, 설사 피청구국의 주장과 같은 요건이 필요하다고 하더라도, 본건에서 그 요건이 충족되었다고 보아야 한다.61)
3) 탄자니아 법원이 강제관할을 가지는지
가) 피청구국의 항변
피청구국은 국제법을 준수하여 국내법을 개정하였고, 탄자니아 헌법이 국내법의 유효성을 다투는 사법절차를 두고 있으므로, 청구인들은 이 절차에 따라야 한다고 주장한다.62)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정 제8조 제1항에는 국내구제절차를 완료해야 한다는 요건이 존재하지 않고, 본건 협정이 탄자니아 법원이 아닌 중립적인 판정부에 의해 분쟁을 해결할 수단을 제공한다고 주장한다.63) 또한, 청구인들의 주장은 탄자니아 헌법상 개정법의 유효성에 관한 것이 아니라 본건 협정에 따른 국제의무에 관한 것이므로, 본건 협정에서 정한 절차에 따라 분쟁이 해결되어야 한다고 강조한다.64)
다) 중재판정부의 판단
피청구국 주장과 같이 주권국가는 입법에 관한 자유가 있는 것은 사실이다. 그러나 본건 분쟁은 탄자니아법상 개정법의 유효성에 관한 것이 아니고, 본건 협정에 따른 의무의 위반에 관한 것이다. 피청구국은 본건 협정을 체결함으로써 본건 협정상 의무의 준수를 약속하였고, 국내법을 이유로 조약상 의무의 이행을 거절할 수 없다.65) 또한, 본건 협정은 국내구제절차 완료를 요구하고 있지 않다.66) 청구인들은 본건 중재절차를 개시할 수 있는 자격을 갖추고 있다.67)
그러므로 중재판정부는 본건 분쟁에 관하여 판단할 관할을 가진다. 피청구국의 관할 항변을 모두 기각한다.68)
나. 본안에 관한 판단
청구인들은 피청구국이 위법하게 청구인들의 투자를 수용하고, 공정·공평대우를 부여하지 않았으며, 불합리하고 차별적인 조치를 취하였다고 주장한다.69)
뒤에서 살펴보는 것처럼 중재판정부는 수용이 위법하다고 판단하므로 공정·공평대우나 불합리·차별적 조치에 관한 주장을 살펴볼 필요가 없다.70)
본건 협정 제5조 제1항71)은 투자자의 투자가 공공목적을 위하여 비차별적 방식으로 신속하고 충분하며 실효적인 보상이 이루어지는 방식으로 이루어지는 경우 수용이나 수용에 준하는 조치를 취할 수 있다고 규정한다.72)
당사자들은 본건 협정 제5조에 따른 수용이 존재하기 위해서는 (i) 상당한 박탈(substantial deprivation)이 (ii) 영구적으로(of a permanent nature) (iii) 정당한 정책권한 없이(without justification under the police powers doctrine) 이루어져야 한다는 점에 의견이 일치한다.73)
1) 수용의 존재 여부
가) 상당한 박탈
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 피청구국이 유지면허의 법적 근거를 제거하고, 유지면허를 취소하며, 청구인들의 면허의 대상지역을 공공 입찰 대상으로 하는 등 일련의 조치들을 통해 청구인들의 투자를 상당히 박탈(substantially deprive)하였다고 주장한다.74)
또한, 청구인들은 본건 프로젝트에 대한 소유권을 모두 상실하였으므로, 본건 프로젝트의 지질 자료(geological data)는 아무런 의미가 없다고 주장한다. 또한, 피청구국이 언급한 특별광업면허 또는 광업면허는 유지면허와 그 내용이 다르고, 실제 면허가 부여될 것이라는 보장도 없다고 강조한다.75)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들이 여전히 본건 프로젝트에 관한 모든 지질 자료를 보유하고 있고, 피청구국이 2021. 1.경 청구인들에게 특별광업면허 또는 광업면허를 신청할 기회를 부여하였으므로, “상당한 박탈”이 없다고 주장한다.76)
(3) 중재판정부의 판단
상당한 박탈이 있는지는 투자의 향유가 사실상 무효화되었는지(effectively neutralized)에 달려있다.77)
2018 Regulations의 시행에 따라 NH Retention Licence가 더 이상 유효하지 않게 되고 그 대상 지역이 국가에 귀속하여, 청구인들은 더 이상 투자에 대한 실효적 사용과 통제를 할 수 없게 되었다. 2018 Regulations는 청구인들의 광업권을 박탈하였고, 이는 청구인들의 투자의 상당한 박탈에 해당한다.78)
그리고 지질 자료는 본건 프로젝트에 대한 소유권이 있을 때 비로소 가치가 있다. 청구인들이 투자에 대한 실효적 사용과 통제를 상실한 이후에는 이는 더 이상 청구인들에게 아무 가치가 없다.79)
또한, 피청구국이 제안한 면허 신청은 실제의 면허 부여가 아닐 뿐만 아니라 그러한 면허가 부여될 것이라는 보장도 없다. 또한, 이로 인해 청구인의 투자 박탈이 없어지는 것도 아니다.80)
나) ‘영구적으로’
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 NH Retention Licence가 영구적으로 회복불가능하게 취소되었으므로 이는 영구적인 투자의 박탈에 해당한다고 주장한다.81) 또한, NH Retention Licence의 대상지역에는 여러 불법업자들이 차지하고 있으므로 이를 비어있다고 할 수도 없다.82)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 입찰절차가 실제로는 완료되지 않았고, NH Retention Licence의 대상지역이 여전히 비어 있으므로(vacant), 투자의 박탈이 영구적이지 않다고 주장한다.83) 불법업자들이 대상지역을 차지하고 있다는 것도 사실이 아니다.84)
(3) 중재판정부의 판단
2018 Regulations가 발효한 2018. 1. 10. 투자의 영구적 박탈이 발생했다고 판단한다. 2018. 1. 10. 청구인들의 NH Retention Licence는 취소되었고, 대상지역은 국가에 귀속되었다. 그러므로 청구인들은 본건 프로젝트의 통제와 운영에 참여할 권리를 영구적으로 박탈당하였다.85)
또한, 입찰절차의 개시로 수용이 발생하였으므로 입찰절차 완료 여부는 수용의 발생과는 무관하다.86) 그리고 피청구국 전문가의 증언에 의하더라도 대상지역에서 일부 불법업자들이 채굴을 하고 있음을 알 수 있으므로, 대상지역이 비어있다는 피청구국 주장도 받아들일 수 없다.87)
다) ‘정당한 정책권한 없이’
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 본건에서 피청구국이 취한 조치들은 정당한 정책권한의 행사에 해당하지 않는다고 주장한다.88)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 본건에서 문제되는 조치들은 정당한 정책권한(police power)의 행사라고 주장한다. 관습국제법에 따라 인정되는 정당한 정책권한 이론에 따라 광업 분야를 규제할 권한을 가진다는 것이다.89)
(3) 중재판정부의 판단
피청구국이 어떤 목적을 위해 특정한 조치를 취하였다면, 실제 그러한 목적을 위해 조치가 취해졌음을 알 수 있는 증거가 있어야 한다.90) 그런데 피청구국은 자신이 주장하는 광업 분야의 발전, 공공의 이익 등의 정책적 목적을 위해 해당 조치들을 취해졌음을 알 수 있는 증거를 제출하지 않았다.91)
따라서, 청구인은 영구적으로 투자를 상당히 박탈당했고, 이를 정당화할 수 있는 정책권한의 행사도 있었다고 볼 수 없다. 따라서, 청구인의 투자는 2018 Regulations가 발표된 2018. 1. 10. 수용되었다.92)
2) 수용의 적법성
당사자들은 수용이 적법하기 위해서는 (i) 적법절차에 따라(takin in accordance with due process of law) (ii) 공공목적을 위하여(for a public purpose) (iii) 비차별적 방식으로(in a non-discriminatory manner) (iv) 신속하고 충분하며 실효적인 보상이 지급되어야 한다(accompanied by payment of prompt, adequate and effective compensation).
가) 적법절차
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 수용이 적법절차에 따라 진행되었다고 하기 위해서는 합리적인 사전고지(reasonable advance notice), 공정한 청문(fair hearing) 및 편파적이지 않고 공정한 판단자에 의한 평가(unbiased and impartial adjudicator to assess the actions in dispute)가 있어야 한다고 주장한다.93)
청구인들은 본건에서 그러한 법적 절차가 전혀 존재하지 않았다면서, 피청구국이 청구인들과 NH Retention Licence의 취소와 관련하여 협의하거나 적절한 사전고지를 하지 않았다고 주장한다.94)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 의회가 개정법 입법과정에서 공개적으로 의견 청취 절차를 거쳤고, 청구인들이 TCME를 통해 의견을 개진하였으므로 청구인들은 사전에 통지받고 입법과정에 참여하였다고 주장한다.95)
(3) 중재판정부의 판단
개정법의 입법 전에 청구인들에게 충분한 사전고지가 이루어지지 않은 것으로 판단된다. 피청구국이 2017. 6. 28. 법안을 공개할 당시에는 유지면허의 법적 근거를 제거하는 조항들이 없었다. 의회는 2017. 6. 29. 이해관계자들에게 토요일인 2017. 7. 1.까지 의견을 제출할 것을 요구하였고, TCME는 2017. 7. 1. 국회에 서한을 제출하여 개정법안의 광범위한 영향력에도 불구하고 지나치게 성급하게 입법절차가 진행되고 있다는 우려를 표시하였다. 2017. 7. 3. 개정법이 국회를 통과하였다.96)
개정법은, 탄자니아 광업 분야에 미치는 중대한 영향에도 불구하고, 불과 며칠 만에 통과되었다. 또한, TCME가 청구인들에게 입법에 대해 알렸다는 자료가 없을 뿐만 아니라 TCME가 청구인들을 대표하지도 않았다.97)
중요한 내용을 담고 있는 법안에 대한 의견 제시에 대해 불과 1영업일(working day)의 기한을 부여한 것이 이해관계자와 협의를 한 것이라는 피청구국의 주장은 타당하지 않다. 그뿐만 아니라 법안 발표 당시에 없었던 조항이 나중에 포함된다면 이에 대해 어떤 의견을 제시하는 것은 불가능하다.98)
나) 공공목적
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 피청구국이 내세우는 사유들은 유지면허의 취소를 정당화할 수 있는 근거가 될 수 없을 뿐만 아니라 유지면허의 취소와 피청구국이 말하는 정책 목적 간에는 충분한 관련성(sufficient nexus)도 없다고 주장한다.99)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 유지면허의 취소에 관하여 여러 사유를 제시하였다. 즉, 유지면허의 법적 근거를 폐지한 개정법은 개발 활동 없이 면허를 오랫동안 보유하고 있는 투자자가 없게 하도록 선의로 이루어졌고, 유지면허에 근거한 광업 분야의 활동이 국가 경제발전에 미치는 기여가 별로 없었으며, 개정안이 탄자니아 국민을 위하여 광업 분야의 운영을 개선하려는 목적이었고, 유지면허 취소는 광업 분야가 처한 어려움들을 처리하여 투자자와 국가 모두에게 유리한 상황이 될 수 있도록 하기 위한 것이었다는 등을 주장한다.100)
(3) 중재판정부의 판단
공공목적과 관련하여 국가는 광범위한 재량을 가진다.101) 그러나 관련 조치와 정책 목적 사이에 합리적인 관련성(reasonable nexus)이 있는지 검토해야 한다.102)
그런데 피청구국은 여하한 공공목적을 위해 문제되는 조치들이 취해졌음을 알 수 있는 구체적 증거를 제출하지 않았다. 개정법 입안 당시 어떠한 공공목적이 고려되었는지 알 수 있는 증거가 없다.103) 즉, 유지면허의 취소가 탄자니아 국민에게 유리하고, 광업 분야가 처한 어려움을 해소하며, 광업 분야의 운영을 개선할 것임을 알 수 있는 아무런 증거가 없다.104)
그러므로 피청구국의 수용적 조치가 공공목적을 위해 취해졌다고 볼 수 없다.105)
다) 비차별적 방식
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 유지면허 보유자 중 1인을 제외한 나머지가 모두 외국 투자자이고, 피청구국 대통령이 외국 기업과 경제 전쟁을 시작했다고 말한 점에 비추어 보면, 피청구국의 수용은 차별적이라고 주장한다.106)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 탄자니아 국민이 다수주주인 기업이 보유한 유지면허도 취소되었고, 피청구국 대통령이 경제전쟁에 관한 발언을 한 적이 없다고 주장한다.107)
(3) 중재판정부의 판단
단 하나의 기업을 제외하면 유지면허 취소로 인해 영향받은 유지면허 보유자는 모두 외국 투자자이다. 피청구국도 이를 다투지 않는다.108) 그런데 해당 국내 기업은 유지면허 상실에 따른 보상을 지급받았다.109) 또한, 법안의 개정 과정에서 외국 투자자가 대부분 광업 분야 투자를 하고, 탄자니아 국민과 국가에 도움이 되지 않는다는 것이 법안 도입의 사유로 개진되기도 하였다.110) 그러므로 개정안은 외국 광업 기업들을 대상으로 한 것으로 차별적이다.111)
라) 즉각적이고 충분하며 실효적인 보상
(1) 당사자들의 주장
당사자들은 본건에서 보상이 지급되지 않았다는 점에 대해서는 다툼이 없다.112) 다만, 피청구국은 수용이 국가의 정책권한 행사로 이루어졌으므로 보상 대상이 아니라고 주장할 뿐이다.113)
(2) 중재판정부의 판단
앞서 이미 정당한 정책권한의 행사가 아니라고 판단하였으므로, 정책권한 행사라는 이유로 보상이 필요 없다는 피청구국 주장은 타당하지 않다. 그러므로 본건에서는 신속하고 충분하며 실효적인 보상이 이루어지지 않았다.114)
3) 수용에 관한 결론
피청구국은 본건 협정 제5조를 위반하여 청구인들의 투자를 위법하게 수용하였다. 2018 Regulations가 발표되어 NH Retention Licence가 확정적으로 취소되고 대상지역이 국가에 귀속하게 된 2018. 1. 10. 수용이 발생하였다.115)
이처럼 수용이 위법하므로 국제의무 위반에 따라 발생한 손해에 대한 전부 보상(full reparation)이 이루어져야 하고,116) 수용이 발생한 2018. 1. 10. 기준으로 평가가 이루어져야 한다.117)
중재판정부는 피청구국이 본건 협정 제2조를 위반하여 청구인들의 투자를 수용하였다고 판단하고, 피청구국이 청구인에게 76,704,461.76달러와 이에 대한 미국 우대금리에 2%를 더한 복리 이율에 따른 지연이자를 지급할 것을 명하였다. 또한, 피청구국이 중재비용을 모두 부담하여 청구인에게 청구인이 부담한 254,420.07달러를 지급하고, 청구인에게 청구인이 지출한 법률비용 3,859,161달러를 지급할 것을 명하였다.118)
[수용과 정당한 정책권한의 관계]
본건은 수용과 정당한 정책권한(police power)의 관계에 대하여 흥미로운 시사점을 제공한다.
본건 중재판정부는 Magyar 사건119) 중재판정부의 판시를 받아들여, (i) 투자자의 잘못을 이유로 형사처벌, 조세 또는 행정 조치, 면허취소 등 기존 법령에 따른 조치를 취한 경우, (ii) 투자자의 활동이 보건, 환경 및 공공질서에 위협이 되어 이를 완화하는 조치를 취한 경우에는 설령 투자자에게 손해가 발생하였다고 하더라도 보상이 필요하지 않다고 보았다.120)
본건 중재판정부는 수용과 정당한 정책권한의 관계에 대해 자세히 다루지 않았지만, 수용이 발생하여 투자자의 투자가 박탈되었음에도 정당한 정책권한이라는 이유로 보상하지 않아도 되는지에 대해서는 다양한 방식으로 판단이 이루어졌다.
수용에 해당하기 위해서는 정부 조치로 인하여 투자자산에 대한 통제나 가치 전부 또는 거의 전부를 상실할 정도에 이르러야 하는데, 공중보건, 환경, 공공질서 등 국민이나 사회의 이익을 위해 국가가 취한 입법이나 행정조치에 의해 외국인의 권리가 손상되더라도 이는 국가의 정당한 규제권한의 행사이므로 수용에 해당한다고 할 수 없다는 논의가 있을 수 있다. 이러한 논의가 발생하는 이유는 수용이라는 개념 자체가 정부의 조치가 가진 효과에 따라 인정되어 왔기 때문이다. 즉, 정부의 조치로 인해 투자의 가치를 상실하는 효과가 발생한다면 이는 수용으로 본다는 것이다.
일부 중재판정부는 정부의 조치가 가진 효과를 중시하여 정부의 조치가 정당하고 공적 목적을 추구하는지 여부는 수용 여부와 무관하고, 투자의 경제적 가치를 모두 박탈할 정도에 이른다면 이는 보상이 필요한 수용에 해당한다고 판단하였다. 적법한 수용에 해당하기 위해서는 공공목적이 있어야 하는데, 만약 공공목적에 따른 조치라는 이유로 수용에 해당하지 않는다고 본다면, 양자가 모순된 결론에 이른다는 것이다.121) Santa Elena 사건,122) Fireman’s Fund 사건123) 등의 중재판정부들 역시 사회 전체적으로 유용한 조치라고 하더라도 이를 다른 조치와 달리 볼 수 없고, 투자의 경제적 가치가 모두 박탈된다면 그 규제의 의도나 목적과 무관하게 수용에 따른 보상을 해야 한다고 판단하였다.
반면 다른 중재판정부들은 국가의 정당한 권한 내의 규제(bona fide regulation)로 인하여 발생한 경제적 손실에 대해서는 국가가 책임을 지지 않는다고 보았다.124) 특히, Quiborax 사건 중재판정부는 볼리비아 정부의 조치로 인하여 청구인의 양허계약상 권리가 박탈된 것이 소위 규제권한 이론(police powers doctrine)에 근거하여 정당화될 수 있는지 살펴보면서, 만약 볼리비아 정부의 조치가 국내법 위반에 대한 정당한 주권 행사에 해당한다면 수용에 해당하지 않는다고 보았다.125) 본건 중재판정부는 이 입장을 취한 것으로 보인다.
중간자적 입장에서 판시한 경우도 있다. 정부 조치가 투자에 미치는 효과가 수용 여부 판단에 있어 중요하지만, 정부의 규제권한을 존중할 필요가 있으므로 규제의 목적, 조치가 취해진 맥락, 경제적 효과 등 다양한 요소를 종합하여 보상이 필요한 수용인지 보상이 필요하지 않은 규제인지 평가해야 한다는 것이다.126)
생각건대, 국가는 자신의 영토 내에서 주권적 권한을 행사하여 공공의 복리와 사회의 이익을 추구할 의무와 권한이 있으므로 이는 충분히 존중되어야 한다. 그뿐만 아니라 재산권은 사회적 제도의 산물로서 절대적으로 보장되는 것이 아니고 사회질서를 파괴하는 방향으로 행사할 수 없다고 할 것이다. 투자자의 투자 보호와 국가의 공공이익이 충돌한다면 양자의 균형을 찾기 위해 비례성(proportionality) 기준을 적용하는 것이 가능할 것으로 생각된다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Nachingwea U.K. Limited (UK), Ntaka Nickel Holdings Limited (UK) and Nachingwea Nickel Limited (Tanzania) v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/20/38, Award (“Award”), paras. 267-268.
2) Award, para. 103.
3) Award, paras. 51-52.
4) Award, para. 53.
5) Award, para. 54.
6) Award, para. 55.
7) Award, para. 56.
8) Award, para. 57.
9) Award, para. 58.
10) Award, para. 59.
11) Award, para. 60.
12) Award, para. 61.
13) Award, para. 63.
14) Award, para. 63.
15) Award, paras. 64, 66.
16) Award, para. 67.
17) Award, para. 69.
18) Award, para. 71.
19) Award, para. 72.
20) Award, para. 73.
21) Award, para. 74.
22) Award, para. 75.
23) Award, para. 76.
24) Award, paras. 77-78.
25) Award, para. 80.
26) Award, para. 81.
27) Award, para. 82.
28) Award, para. 83.
29) Award, para. 84.
30) Award, para. 85.
31) Award, para. 88.
32) Award, para. 88.
33) Award, para. 89.
34) Award, para. 95.
35) Award, para. 99.
36) Award, para. 100.
37) “... in respect of the United Kingdom: corporations, firms and associations incorporated or constituted under the law in force in any part of the United Kingdom or in any territory to which this Agreement is extended in accordance with the provisions of Article 12.”
38) Award, para. 116.
39) “A company which is incorporated or constituted under the law in force in the territory of one Contracting Party and in which before such a dispute arises the majority of shares are owned by nationals or companies of the other Contracting Party shall in accordance with Article 25(2)(b) of the Convention be treated for the purposes of the Convention as a company of the other Contracting Party.”
40) Award, para. 117.
41) Award, para. 118.
42) Award, para. 119.
43) Award, para. 121.
44) Award, para. 122.
45) Award, para. 124.
46) “Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (hereinafter referred to as "the Centre") for settlement by conciliation or arbitration under the Convention oil the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States opened for signature at Washington on 18 March 1965 any legal dispute arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.”
47) Award, para. 126.
48) “"investment" means every kind of asset admitted in accordance with the legislation and regulations in force in the territory of the Contracting Party in which the investment is made and, in particular, though not exclusively, includes:
i. movable and immovable property and any other property rights such as mortgages, liens or pledges;
ii. shares in and stock and debentures of a company and any other form of participation in a company;
iii. claims to money or to any performance under contract having a financial value;
iv. intellectual property rights, goodwill, technical processes and know-how; v. business concessions conferred by law or under contract, including concessions to search for, cultivate, extract or exploit natural resources.”
49) Award, para. 127.
50) Award, para. 128.
51) Award, para. 130.
52) Award, para. 132.
53) Award, para. 133.
54) Award, para. 136.
55) Award, para. 138.
56) Award, para. 148.
57) Award, para. 150.
58) Award, para. 152.
59) Award, para. 154.
60) Award, para. 164.
61) Award, paras. 165, 169.
62) Award, para. 172.
63) Award, para. 174.
64) Award, para. 175.
65) Award, paras. 178-179.
66) Award, para. 180.
67) Award, para. 182.
68) Award, para. 183.
69) Award, para. 186.
70) Award, para. 187.
71) “Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall not be nationalised, expropriated or subjected to measures having effect equivalent to nationalisation or expropriation (hereinafter referred to as ‘expropriation) in the territory of the other Contracting Party except for a public purpose related to the internal needs of that Party on a non-discriminatory basis and against prompt, adequate and effective compensation. Such compensation shall amount to the genuine value of the investment expropriated immediately before the expropriation or before the impending expropriation became public knowledge, whichever is the earlier, shall include interest at a normal commercial rate until the date of payment, shall be made without delay, be effectively realizable and freely transferable. The national or company affected shall have a right, under the law of the Contracting Party making the expropriation, to prompt review, by a judicial or other independent authority of that Party, of his or its case and of the valuation of his or its investment in accordance with the principles set out in this paragraph.”
72) Award, para. 189.
73) Award, para. 190.
74) Award, para. 192.
75) Award, para. 194.
76) Award, para. 193.
77) Award, para. 195.
78) Award, para. 199.
79) Award, para. 201.
80) Award, paras. 203, 205.
81) Award, para. 208.
82) Award, para. 212.
83) Award, para. 209.
84) Award, para. 213.
85) Award, paras. 217, 222, 225.
86) Award, para. 227.
87) Award, paras. 232-233.
88) Award, paras. 237-238.
89) Award, para. 235.
90) Award, para. 240.
91) Award, paras. 242, 244, 247.
92) Award, para. 251.
93) Award, para. 254.
94) Award, para. 255.
95) Award, para. 256.
96) Award, para. 258.
97) Award, para. 259.
98) Award, para. 261.
99) Award, para. 272.
100) Award, para. 271.
101) Award, para. 273.
102) Award, para. 274.
103) Award, para. 276.
104) Award, para. 278.
105) Award, para. 280.
106) Award, para. 281.
107) Award, para. 282.
108) Award, para. 284.
109) Award, para. 284.
110) Award, para. 287.
111) Award, para. 288.
112) Award, para. 289.
113) Award, para. 290.
114) Award, paras. 291, 293.
115) Award, para. 294.
116) Award, para. 300.
117) Award, para. 376.
118) Award, para. 413.
119) Magyar Farming Company Ltd, Kintyre Kft and Inicia Zrt v. Hungary, ICSID Case No. ARB/17/27.
120) Award, para. 239.
121) Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, paras. 309-311.
122) Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Award, para. 72.
123) Fireman's Fund Insurance Company v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/02/1, Award, para. 176.
124) Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award, para.
103; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, paras. 253-265.
125) Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Award, paras. 201-227. 다만 이 사건 중재판정부는 볼리비아 정부의 조치는 정당한 규제권한 내에 있지 않다고 판단하였다.
126) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, paras. 194-195.
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| Festorino v. Poland (SCC Case No. V2018/098) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| Alcor v. Czech Republic (PCA Case No. 2018-45) (0) | 2023.10.26 |
| Westmoreland v. Canada (ICSID Case No. UNCT/20/3) (0) | 2023.10.26 |
| Venezuela Holdings v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) (0) | 2023.10.26 |
| Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11) (0) | 2023.10.26 |
