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Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004 본문
Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004
투자분쟁 판례해설 2025. 3. 17. 14:55
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Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004
I. 절차적 배경 및 판정 요지
1. 사건명
Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004
2. 당사자와 대리인
청구인: Vladimir Berschader and Moïse Berschader
대리인: Freshfields Bruckhaus Deringer (Mr. Nigel Blackaby, Mr. Noah Rubins)
피청구국: 러시아 (The Russian Federation)
대리인: Granrut Avocats (Mr. Igor V. Zenkin, Mr. Bruno Quint, Mr. Dominique Santacru)
3. 중재판정부
Advokat Bengt Sjövall (의장중재인, 스웨덴 국적)
Professor Todd Weiler (청구인 지명, 캐나다 국적)
Professor Sergei Lebedev (피청구국 지명, 러시아 국적)
4. 사실적 배경 및 판정 요지
벨기에 국적의 청구인들이 주주로서 운영하던 벨기에 건설회사가 러시아 대법원 건물(이하 “이 사건 건물") 공사를 수주하여 공사를 완료하였으나, 러시아 정부가 위 공사계약을 파기하고 공사대금을 지급하지 않아 청구인들의 건설회사가 파산하였다. 이에 청구인들은 러시아 정부가 청구인들의 재산권을 침해함으로써 벨기에-소련(러시아) 투자협정의 정당한 보상 없는 수용 금지 의무를 위반하였다고 주장하며 SCC 규칙에 따라 러시아 정부를 상대로 중재신청을 하였다.
그러나 중재판정부는 이 사건에 대한 관할이 없다는 이유로 청구인의 중재신청을 본안 전 심리 단계에서 기각하였다. 협정의 문언 등에 비추어 투자자의 국적국 회사를 통한 간접투자는 이 사건 협정에 의하여 보호되지 않고, 체약국의 명시적인 의사가 분명하게 확인되지 않는 이상 최혜국대우(Most-Favoured-Nation Treatment) 조항(이하 “MFN 조항”)을 매개로 투자유치국과 제3국 사이에 체결된 다른 협정(이하 “제3국 협정”)의 유리한 분쟁해결조항을 이 사건에 편입시켜 적용할 수도 없다고 판단하였다.
II. 사건 및 판정의 세부사항
1. 근거 협정
ACCORD ENTRE LES GOUVERNEMENTS DU ROYAUME DE BELGIQUE ET DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ET LE GOUVERNEMENT DE L’UNION DES REPUBLIQUES SOCIALISTES SOVIETQUES, CONCERNANT L’ENCOURAGEMENT ET LA PROTECTION RECIPROQUES DES INVESTISSEMENTS (이하 “이 사건 협정”)
2. 문제된 투자유치국의 조치
대법원 시설 건축 및 개축 공사 계약의 취소, 공사대금 일부 미지급, 건설 면허 취소.
3. 청구인의 청구취지1)
피청구국은 청구인들에게 (i) 미화 13,287,147 달러를 (2001년 12월 24일부터 지급일까지 중 청구인에게 가장 유리한) 환율에 따라 변환한 금액의 유로로 지급하고, (ii) 위 금액에 대하여 2001년 12월 24일부터 지급일까지 매일 러시아 중앙은행 대출이자율의 300분의 1을 곱하고 분기별로 복리를 적용한 금액의 지연이자를 지급하고, (iii) 피청구국의 이 사건 협정 위반에 따른 기타 직접손해를 배상하라.
4. 사실관계
벨기에 국적의 청구인들은 종합 건설업을 영위하는 벨기에 기업인 Berschader International S.A.(이하 “BI”)의 주식 전부를 가지고 있는 주주들이다. BI는 러시아 대법원(이하 “대법원”) 시설 건축 및 기존 건물 개축 공사의 시공사로 선정되어 1994년 12월 20일 대법원과 공사계약(이하 “이 사건 계약”)을 체결하였다.2)
BI는 이 사건 계약에 따라 공사를 완료하였으나, 대법원은 BI에게 공사대금을 지급하지 않았다. 이에 BI는 러시아 민법에 따라 공사대금 지급 시까지 이 사건 건물을 보유(retain)하였는데, 러시아 대통령실(이하 “대통령실”)은 2001년 8월 29일 BI에게 공사 완료 지연을 이유로 이 사건 계약을 취소한다고 통지하였다. 이어 러시아 내무부는 2001년 10월 31일 BI 소속 모든 임직원들을 이 사건 건물로부터 추방하는 경찰 명령을 발령하였고, 곧이어 대법원이 이 사건 건물을 점유하고 이 사건 건물에서 업무를 시작하였다.3)
한편 BI는 2001년 9월 21일 대통령실에 서신을 보내 이 사건 계약의 취소는 이 사건 협정 위반이라는 내용의 통지를 하고, 같은 해 9월 24일에는 대법원에, 같은 해 10월 2일에는 러시아 내각에도 같은 내용의 서신을 보내 통지하였다. BI와 러시아의 협상 결과, 대법원이 2001년 12월 24일 BI에 대해 미화 5,673,763 달러의 공사대금 지급 채무(이하 “확인 채무”)가 존재함을 확인하는 내용의 추가 협약(이하 “추가 협약”)이 체결되었다. 이에 따라 피청구국은 2001년 12월 29일 BI에게 미화 341,487 달러를 일부 지급하였으나, 나머지 채무는 결국 이행하지 않았다.4)
모스크바 중재법원은2002년 7월 4일 BI의 건설 면허를 취소하였다. BI는 2003년 3월 4일 파산하여 이 사건 중재 진행 당시 파산관재인의 감독을 받고 있었다.5)
청구인들은 2004년 8월 26일 이 사건 중재를 신청하였다.6)
5. 법률적 쟁점 및 중재판정부의 판단
가. 법률적 쟁점
피청구국은 아래와 같이 주장하며 관할 부존재 항변을 하였다.7)
(i) 청구인들이 사전 협의절차를 이행하지 않았다.
(ii) 청구인들은 이 사건 협정 제1.1조의 “투자자”가 아니다.
(iii) 이 사건 협정 제1.2조에 따라 보호되는 “투자”가 존재하지 않는다.
(iv) 청구인들의 중재신청은 이 사건 협정 제10조의 중재합의의 범위를 벗어난다.
(v) 청구인들의 중재신청은 BI에 대한 기망에 해당한다.
이 중 (iii) 협정에 따라 보호되는 투자의 존부 및 (iv) 중재합의의 범위가 치열하게 다투어졌다. 청구인들의 투자형태는 자신들의 국적국인 벨기에 법인을 통한 간접투자였고, 청구인들은 러시아 정부의 조치가 재산권을 박탈하는 수용에 해당한다고 주장하였는데, 이 사건 협정은 투자자의 국적국 법인을 통한 간접투자를 협정의 보호 대상에 포함시킨다는 문언을 두고 있지 않았고(협정 제1.2조),8) 수용의 경우 중재에 회부할 수 있는 대상을 보상금의 “액수 및 지급방법”에 한정하는 듯한 문언을 두고 있었기 때문이다(협정 제10.1조).9)
이에 대하여 청구인들은 이 사건 협정의 해석론과 MFN 조항에 근거하여 피청구국의 주장에 반박하였다. 특히 중재신청 대상을 넓게 정하고 있는 제3국 협정의 분쟁해결조항이 MFN 조항을 매개로 이 사건 협정에 편입되었으므로 수용보상금 액수 및 지급방법뿐만 아니라 수용 발생 여부 또한 이 사건 협정에 따른 중재신청 대상에 포함된다고 주장하였다.
따라서 피청구국의 위 관할 항변과 청구인들의 MFN 조항 주장이 이 사건의 주요 쟁점이 되었다. 다만 관할 판단에 적용되는 준거법에 관하여 당사자 사이에 이견이 존재하였으므로 중재판정부는 이에 관하여 먼저 살핀 후 위 쟁점들에 대하여 판단하였다.
나. 관할에 대한 준거법
1) 당사자들의 주장
러시아법 또는 러시아가 가입하지 않은 조약(예컨대 ICSID 협약 등)과 이에 기초한 중재판정이 관할 판단의 준거법이 될 수 있는지에 관하여 당사자 사이에 이견이 있었다. 피청구국은 러시아법은 관할 판단의 준거법이 되지만, 러시아가 가입하지 않은 ICSID 협약과 그에 기초한 중재판정들은 관할 판단에 고려할 수 없다고 주장하였다. 이에 반하여 청구인들은, 러시아법은 관할 판단의 준거법이 될 수 없고, 각종 국제중재 규칙과 그에 기초한 중재판정례는 관할 판단에 있어 중요한 참고가 된다고 주장하였다.10)
2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 기본적으로 청구인들과 동일한 입장을 취하였다. 즉, 중재판정부는 관할을 판단함에 있어 이 사건 협정을 최우선적으로 적용하여야 하고, 러시아법의 적용은 배제된다고 판단하였다. 또한 중재판정부는 ICSID 협약 등 러시아가 체약국이 아닌 조약 및 그에 따른 중재판정례의 판시에 직접 구속력이 발생하지는 않지만, 쟁점과 협정의 문언 등이 유사하거나 동일하다면 중요하게 참고할 수 있는 핵심 자료가 될 수 있다고 판시하였다.11)
다. 중재신청 전 협의절차 준수 여부
1) 피청구국의 주장
이 사건 협정 제10.1조에 따라 투자자는 중재신청 전에 투자유치국에 구체적인 분쟁통보서를 제출하여 중재신청 전 협의 절차를 거쳐야 하나,12) 청구인들은 이를 제출하지 않았다. 청구인들은 본인들이 아닌 ‘BI 명의’의 통지서를 이 사건에 관하여 협상 권한이 없는 러시아 정부 기관에 제출하였을 뿐이다.13)
2) 청구인들의 주장
청구인들은 BI 명의로 피청구국에 3차례 이상 서면을 보내어 이 사건 분쟁에 관하여 통지하였으므로(2001년 9월 21일 러시아 대통령실, 2001년 10월 2일 러시아 정부, 2001년 3월 9일 러시아 총리 등), 이로써 분쟁통보 및 사전 협의절차 요건은 준수되었다.14)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 사전 협의절차 준수 여부는 양 당사자들의 이익을 위해 유연하고 실리적으로 판단하여야 한다고 보고,15) 다음과 같은 이유에서 BI 명의로 송부된 3건의 서신이 이 사건 협정 제10.1조의 분쟁통보 및 사전 협의절차 요건을 충족한다고 판단하였다.16)
(i) 이 사건 협정 제10.1조에서 분쟁통보를 요구하는 취지는 중재절차 개시 전에 양 당사자가 원만한 협의를 통해 분쟁을 해결할 수 있도록 하는 것이다. BI가 러시아 대통령실, 정부, 총리에게 제출한 3건의 서신에 담긴 내용은 피청구국이 분쟁의 내용과 분쟁 해결을 위한 단계들을 인지하기에 충분하였으므로 위 취지에 부합한다.17)
(ii) 실제로 피청구국은 첫 2건의 통지를 받은 다음 BI와 협상에 돌입하여, BI와 추가 협약을 체결하고 미화 341,487 달러를 지급함으로써 채무를 일부 변제하였다. 통지서가 반드시 외교적 경로를 통해야만 유효하다고 보기는 어렵다.18)
(iii) 서신 기재 내용과 이 사건은 분쟁의 실체가 동일하고 이를 통하여 피청구국은 원만한 분쟁 해결 기회를 제공 받았으므로 위 서신은 그 명의에도 불구하고 이 사건에 관한 분쟁의 통지로서 유효하다. 청구인들에게 다시 분쟁통보를 거치라고 하는 것은 무의미한 낭비이다.19)
라. 이 사건 협정 제1.1조의 “투자자” 해당 여부
1) 피청구국의 주장
청구인들은 직접 러시아의 영토에 자본을 투자하지 않았다. 이 사건 계약 당사자, 이 사건 확인 채무의 채권자, 이 사건 건물에 대한 권리자는 모두 BI이지 청구인들이 아니다. 따라서 청구인들은 이 사건 협정 제1.1조가 정하는 투자자에 해당하지 않는다.20), 21)
2) 청구인들의 주장
청구인들의 투자 중 일부가 BI를 통한 간접투자로 이루어졌다는 사실만으로 협정상 보호되는 투자자가 아니라고 할 수 없다. 대다수의 중재판정례22)는 주주의 지분에 대한 피해뿐만 아니라 회사 자체에 대한 피해에 대하여도 주주들이 중재를 신청할 수 있다고 보았다.23)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들을 이 사건 협정에 의해 보호되는 “투자자”에 해당한다고 판단하였다. 이 사건 협정 제1.1조에 따르면 소비에트 연방, 벨기에 또는 룩셈부르크의 국민인 자연인은 다른 체약국의 영토에 그 국가의 법률에 따라 투자를 할 권리가 있는데, 청구인들이 모두 벨기에 국민이라는 사실은 의심의 여지가 없으므로 협정에서 정한 투자자에 해당한다고 보았다.24)
마. 이 사건 협정 제1.2조가 정하는 “투자”의 존부
1) 피청구국의 주장
이 사건 협정 러시아어본의 “kapitalovlozhenie”와 “vlozhit”은 영어 “investment”, “to invest”보다는 좁은 개념이다. 이는 자본 투자(capital investment), 즉 러시아법에 따른 합작 투자 회사가 하는 재산 또는 자산 형태의 투자만을 의미한다.
이 사건 협정 제1.2조는 “투자유치국 법률에 따른 투자”라고 정하고 있다. BI의 건설 면허는 러시아법 위반으로 취소되었으므로 이 사건 협정 제1.2조의 “투자”에 해당하지 않는다.25)
이 사건 협정 제1.2조에서 보호하는 “간접투자”는 문언 그대로 제3국의 법인 등을 통한 간접투자만을 의미한다. BI는 벨기에 회사이므로 청구인들의 투자는 이 사건 협정에서 보호하는 간접투자에 해당하지 않는다.26)
2) 청구인들의 주장
이 사건 협정 프랑스어본의 “investissement”와 “investir”은 영어 “investment”, “to invest”와 대체로 동일한 의미이다. 피청구국의 주장과 같이 좁게 해석하면 이 사건 협정 서문에서 말하는 “투자를 장려하고 투자에 우호적인 환경을 조성하려는 목적”에 반하게 되어 부적절하다. 피청구국이 제3국과 체결한 투자협정(노르웨이-러시아 BIT 등)을 살펴보면, 러시아어 “kapitalovlozhenie”와 “vlozhit”을 “investment”, “to invest”로 번역한 사례가 다수 존재한다.27)
BI 건설면허가 러시아법에 따라 취소되었다는 이유로 청구인들의 투자가 협정이 보호하는 투자에 해당하지 않는다고 하면 피청구국이 스스로 협정상 관할을 부정할 수 있게 되므로 논리적으로 타당하지 않다.28)
이 사건 협정 제1.2조에서 투자자의 국적국을 통한 간접투자에 관한 문언을 두고 있지 않는 것은 이에 대한 보호가 자명하기 때문이지, 이를 보호하지 않겠다는 취지가 아니다.29)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 이 사건 협정의 “투자(kapitalovlozhenie)”는 영어 “investment”와 “to invest”와 동일한 넓은 의미라고 해석한 다음,30) 청구인들의 투자는 (i) BI 주식, (ii) 이 사건 계약, (iii) 이 사건 건물에 대한 재산권, (iv) 확인 채무로 이루어지는데, 이들은 모두 이 사건 협정이 정한 “자산”에는 해당하지만,31) 다음과 같은 이유로 이 사건 협정에 의하여 보호되는 “투자”에 해당하지는 않는다고 판단하였다.
● BI 지분: 벨기에에 대한 투자이지 피청구국인 러시아에 대한 투자로 볼 수 없다.32) (따라서 협정에 의하여 보호되는 간접투자인지 여부를 살펴볼 필요가 없다.)
● 이 사건 계약, 이 사건 건물에 대한 재산권, 확인 채무: BI를 통하여 이루어진 러시아에 대한 간접투자로서 이 사건 협정에 의하여 보호되는지 여부가 문제되는데, 아래와 같은 이유로 이 사건 협정에 의하여 보호되지 않는다고 판단되었다.33)
(1) 청구인들이 제시한 중재판정례는 모두 투자유치국 법인을 통한 투자로서 직접투자에 해당하는 사례이거나(Fedax N.V. v. Venezuela 사건 포함), 기초되는 투자협정에서 간접투자를 명시적으로 보호대상에 포함하고 있는 사례이므로(Genin v. Estonia 사건), 이 사건과 사실관계가 달라 참고하기에 적절하지 않다. 특히 Fedax 사건의 경우, 약속어음 채무는 원인채무와 독립하여 별도로 이전된다는 점에서, 베네수엘라 정부가 발행한 약속어음의 양수인은 베네수엘라에 대한 직접투자자에 해당한다.34)
(2) 이 사건 협정이 정하는 “투자”의 범위는 넓지 않다. 제1.2조 전문에는 “직접적, 간접적으로 소유 또는 지배(owned or controlled directly or indirectly)”와 같이 다른 협정에 흔히 쓰이는 간접투자를 표시하는 문언이 존재하지 않는다.35)
(3) 제1.2조 후문은 제3국을 통한 간접투자에 관하여 정하고 있는데, 이로써 모든 형태의 간접투자가 포괄적으로 보호된다고 해석하기는 어렵다. 이 사건 협정 체결 당시인 1989년 상황을 고려하면, 이는 제3국과 소련 사이에 투자협정이 체결되지 않아 투자 보호에 공백이 생기는 경우를 방지하기 위한 것으로 이해된다. 따라서 투자자가 자신의 국적국 법인을 통해 투자함으로써 그 법인을 통하여 협정상의 보호를 받을 수 있는 이 사건과 같은 경우, 추가적인 보호의 필요성은 없다고 볼 수 있으므로 제1.2조 후문이 적용되지 않는다.
(4) 이 사건 협정의 서문은 청구인들이 주장하는 간접투자가 이 사건 협정에 의해 보호되는지 여부를 판단하는 데에 지침이 되지 못한다.36)
(5) 벨기에가 체결한 많은 수의 BIT는 간접투자에 대한 보호를 명시하고 있는 반면, 러시아가 체결한 거의 대부분의 BIT는 간접투자를 명시적으로 보호하고 있지 않다. 이러한 양국의 상반된 태도를 고려하면, 벨기에와 러시아(소련)가 이 사건 협정에서 모든 형태의 간접투자를 보호하기로 합의하였다고 보기 어렵다.37)
한편 중재판정부는 투자의 위법성 여부는 피청구국의 주장과 달리 본안 단계에서 판단하여야 할 문제이지, 관할의 문제는 아니라고 지적하였다.38)
바. 이 사건 협정상 중재합의의 범위(scope of arbitration)1) 청구인들의 주장
1) 피청구국의 주장
이 사건 협정 제10조의 명시적 문언에 따라 수용 보상금의 “액수 및 지급방법”에 관한 다툼에 대해서만 협정상 관할이 발생하고, 수용의 존부에 관한 다툼은 러시아 국내 중재법원의 관할이다.39)
이 사건 협정의 MFN 조항은 제3국 협정의 분쟁해결조항에 대해서는 작용하지 않으므로, 이 사건 협정의 중재합의의 범위가 노르웨이-러시아 BIT 등에서 정한 범위로 확대되지 않는다.40)
2) 청구인들의 주장
이 사건 협정 제10조의 중재합의는 수용에 관한 모든 분쟁에 대하여 미친다. 수용 보상금의 “액수 및 지급방법”에 관한 다툼에 대하여 중재를 신청할 수 있다는 것은 그와 불가분의 관계인 “수용의 존부”에 관한 다툼에 대해서도 중재를 신청할 수 있음을 전제한 것이다.41)
1995년 10월 4일 체결된 노르웨이-러시아 BIT 및 1993년 11월 4일 체결된 덴마크-러시아 BIT는 “투자와 관련된 모든 분쟁”을 협정에 따른 투자중재의 대상으로 정하고 있다. 위 두 BIT 분쟁해결조항이 이 사건 협정의 MFN 조항을 매개로 이 사건 협정에 편입되므로, 이 사건 협정에 따른 투자중재의 관할 역시 수용 보상금의 “액수 및 지급방법”, “수용의 존부”를 넘어 “투자와 관련된 모든 분쟁”으로 확대된다.42)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 러시아 정부의 조치가 수용에 해당한다는 청구인들의 이 사건 중재신청에 대하여 이 사건 협정에 따른 관할이 없다고 판단하였다.
가) 중재합의의 범위
중재판정부는 이 사건 협정 제10.1조의 문언과 투자중재의 범위를 제한적으로 정하고 있는 벨기에와 러시아의 투자협정 체결 실무(영국-러시아 BIT, 벨기에/룩셈브루크-중국 BIT) 등을 고려하면, 이 사건 협정에 따른 관할은 수용 보상금의 액수 및 지급방법에 한정되고, 수용의 존부에 관한 다툼은 여기에서 제외되어 있다고 보았다.43)
나) MFN 조항의 작용 범위
중재판정부는 아래와 같이 여러 중재판정례들을 검토한 후, 기본적으로 Plama 중재판정부가 제시한 논리를 받아들였다. 즉, 중재판정부는 MFN 조항을 통하여 제3국 협정의 분쟁해결조항을 편입시키려는 체약 당사국의 의사가 분명하고 모호하지 않게(clearly and unambiguously) 나타나 있거나 이를 분명하게 추단할 수 있는(clearly inferred) 경우에만 MFN 조항을 통해 제3국 협정의 분쟁해결조항을 적용할 수 있다고 보았다.44)
● Maffezini v. Kingdom of Spain: MFN 조항이 “협정이 적용되는 모든 사항(all matters governed by the agreement)”에 대하여 작용하는 것으로 넓게 규정되어 있었던 사례였다. 제3국 협정에 투자자의 권리와 이익을 더 강하게 보호하는 분쟁해결조항이 있는 경우, MFN 조항을 통해 이러한 분쟁해결조항이 적용될 수 있다고 판단되었다. 다만 체약국의 공공 정책에 반하여 확대 적용할 수는 없다고 설시되었다.45)
● Siemens v. Argentina: Maffezini 중재판정부가 설시한 이유를 그대로 원용하였다.46)
● Gas Natural v. Argentina: “협정 체약국이 분쟁해결을 위한 별도의 방식을 예정하지 않은 이상 MFN 조항은 분쟁해결조항에 대해서도 작동하는 것으로 보아야 한다”고 판시되었다.47)
● Salini v. the Hashemite Kingdom of Jordan: MFN 조항이 분쟁해결조항에 적용되지 않는다고 판단되었다. 기초가 된 투자협정의 문언이 Maffezini 사건에서와 달리 제한적이었을 뿐만 아니라, MFN 조항을 분쟁해결조항에 대하여 적용하려는 체약국의사가 확인되지 않고, MFN 조항을 무제한 확대할 경우 협정 쇼핑을 유발해 수많은 협정의 분쟁해결조항을 무력화 할 수 있다는 이유에서였다.48)
● Plama v. Republic of Bulgaria: MFN 조항을 매개로 제3국 협정의 분쟁해결조항이 적용되려면, MFN 조항이 제3국 협정의 분쟁해결조항에 대해서도 작동한다는 취지가 의심할 여지 없이 명확하고 모호하지 않게 나타나 있어야 한다고 판단되었다. 또한 Maffezini 판정은, ‘분쟁 발생 후 18개월 동안은 국내 법원이 관할을 갖는다’는 이례적인 관할합의를 배제할 실질적 필요성이 있어 MFN 조항의 적용범위를 무리하게 확장시킨 것이므로 이를 일반적 법리라고 보기 어렵다고도 지적되었다.49)
이와 함께 중재판정부는 MFN 조항 적용에 관한 체약국의 의사를 확인하기 위하여, 협정의 초안, 이로부터 추단되는 체약국의 의사, 협정 체결 당시 국제사회에서 논의되고 있던 이슈, 체약국과 제3국 사이에 체결된 다른 협약에 나타난 경향 등 협정 체결 당시의 상황을 종합적으로 고려하였고, 이 사건 협정의 문언 또한 상세히 분석하였다. 구체적으로, 중재판정부는 “이 사건 협정에 포함된 모든 사항(all matters covered by the present Treaty)”에 관하여 MFN 조항이 적용된다는 광범위한 문언에도 불구하고 성질상 또는 실질적으로 MFN 조항이 적용될 수 없는 조항이 있고(협정 제1, 7-9, 11-13조 등), MFN 조항 자체에 특히 적용되는 영역이 명시되어 있음에도 불구하고(협정 제4-6조, 공정∙공평대우의무, 수용금지, 자유로운 송금) 분쟁해결조항은 이에 포함되어 있지 않다는 점에 특히 주목하였다.50)
위와 같은 모든 사정을 고려하여 중재판정부는, 이 사건 협정의 당사자인 벨기에와 러시아(소련)가 MFN 조항을 분쟁해결조항에도 적용하기로 하는 의사를 가졌다고 볼 근거가 부족하다고 보고, 따라서 MFN 조항을 통하여 제3국 협정의 분쟁해결조항이 이 사건에 적용될 수 없다고 판단하였다.51)
사. 이 사건 중재신청이 BI에 대한 기망행위에 해당하는지 여부
1) 당사자들의 주장
피청구국은 BI가 파산한 이상 BI의 파산관재인을 통하여서만 적법하게 중재신청을 할 수 있다며, 이 사건 중재신청은 벨기에법과 국제 공서에 반하여 BI에 대한 기망행위에 해당한다고 주장하였다.52) 반면 청구인들은 BI를 대신하거나 대리하여서가 아니라 BI의 주주로서 고유한 권리를 행사하는 것이므로 기망행위가 아니라고 주장하였다.53)
2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들이 이 사건 협정에 따라 투자중재를 신청 할 수 있는 고유의 권리가 있고, 이는 BI의 권리와는 무관하므로 이 사건 중재신청은 BI에 대한 기망행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.54)
6. 중재판정부의 결론
결국 중재판정부는, 청구인들의 투자는 이 사건 협정에 의해 보호되는 간접투자가 아니고 이 사건 중재신청은 중재합의의 범위를 벗어나므로, 이 사건에 대하여 중재판정부의 관할이 없다고 판시하며, 청구인들의 중재신청을 전부 배척하였다.
III. 평가
1. 투자자의 국적국 법인 등을 통한 간접투자
이 사건에서는 투자자의 국적국 법인을 통한 간접투자에 협정상의 보호가 인정되지 않았다(중재판정부 다수의견). 이 사건 협정의 문언과 투자 보호에 대하여 다소 소극적이었던 당시 러시아(1989년 이 사건 협정 체결 당시 소련)의 경향 등을 고려하면 위와 같은 중재판정부의 결론에 어느 정도 수긍이 가는 측면은 있다.
그러나 위 결론의 논리적 타당성에 대해서는 의문이 없지 않다. 중재인 Todd Weiler(청구인 지명)가 반대의견에서 지적하였듯이, 이 사건 협정 제1.2조를 제3국을 통한 간접투자만 보호하겠다는 취지로 해석할 것이 아니라, 다른 방식의 간접투자(예컨대 이 사건과 같은 투자자의 국적국을 통한 간접투자)가 당연히 보호됨을 전제로 제3국을 통한 간접투자 ‘또한’ 보호된다는 것을 명확히 하는 취지라고 해석하는 것이, 투자의 거리와 규범의 보호범위 측면에서 균형이 맞기 때문이다.55) 이 사건 협정 제1.2조를 다수의견과 같이 새길 경우, 투자유치국과 투자의 거리가 더 멀어진 경우에는 협정에 따른 보호가 제공되지만, 거리가 가까워진 경우에는 오히려 협정에 따른 보호가 제거되는 모순적인 결과가 발생한다.
다만 이 사건 중재판정부의 다수의견과 소수의견 중 어느 것이 논리적으로 더 타당한지를 굳이 따지지 않더라도, 향후의 투자중재 사건에서 이 사건과 동일한 결론을 취할 사건은 그리 많지 않을 것으로 보인다. 오늘날 대부분의 투자 협정은 보호되는 투자의 범위를 상당히 광범위하게 정하고 있고, 많은 경우 “직접적, 간접적으로 소유 또는 지배(owned or controlled directly or indirectly)”라는 명시적인 문언을 두어 투자자의 국적국을 통한 간접투자라고 하더라도 협정의 보호범위에서 제외하고 있지 않기 때문이다.
물론 보호의 범위는 협정의 문언에 따라 얼마든지 달라질 수 있으므로, 항상 협정의 문언을 정확하게 살피는 것이 우선이다.
2. 좁은 분쟁해결조항(narrow dispute settlement clause)의 해석
이 사건 협정은 수용과 관련하여 수용 보상금 “액수와 지급방법”에 관한 다툼만을 중재에 회부할 수 있는 대상으로 명시하고 있다. 이처럼 분쟁해결조항의 범위를 좁게 정하는 것은 중국과 구 소련 등 전 공산권 국가들이 체결한 BIT의 특징적인 모습 중 하나인데,56) 이 경우 수용의 존부에 관하여 다툼이 생겼을 때 협정상의 관할을 확장할 수 있을지에 관하여 논란이 있어 왔다.57)
관련 중재판정례들을 살펴보면 대체로 수용의 존부에 관한 다툼에 대하여 협정상의 관할을 인정하려는 흐름이 보이기는 한다. 비교적 초기의 사례에 해당하는 이 사건, RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation 사건, Austrian Airlines AG v. The Slovak Republic 사건에서는 문언의 일반적 의미와 체약국들의 의사를 고려하여 관할이 부정되었다. 그러나 Sedelmayer v. Russian Federation, Telenor v. Hungary, Sapiem v. Bangladesh 등 사건은 좁은 분쟁해결조항에도 불구하고 수용의 존부에 관한 다툼에 대하여 간접적으로나마 관할을 인정하였다고 평가되고 있고,58) European Media Ventures S.A. v. Czech Republic 사건, Renta 4 S.V.S.A. et al v. Russian Federation 사건에서는 수용보상금의 “액수 및 지급방법”에 관하여 판단하려면 논리필연적으로 수용의 존부에 대하여도 함께 판단하여야 한다는 이유에서 좁은 분쟁해결조항에도 불구하고 관할이 있다고 판단되었다.59) 특히 Tza Yap Shum v. Republic of Peru 사건에서는 협정의 각주, 협상 기록, (이 사건 중재판정부는 배척한) 협정 서문의 투자자 보호 및 투자 장려 목표, 분쟁해결조항 문언의 전후 맥락 등을 종합적으로 고려하여 좁은 분쟁해결조항에도 불구하고 관할이 인정되었다.60)
그러나 협정 체약 당시의 당사국들의 의사가 명확하다면, 이와 같은 협정상의 관할 확대해석 추이에도 불구하고 수용의 존부는 투자유치국의 국내 절차에 따라, 수용 보상금의 액수와 지급방법은 협정에 따른 투자중재로 다투어야 하는 경우가 있을 수 있다. 소송경제에 반한다는 비판이 있을 수 있지만, 투자협정에 따른 관할은 체약국의 ‘합의’에 따라 ‘창설’된다는 점에서 체약국의 명시적인 합의를 넘어설 수 없다는 본질적인 한계가 있다. 따라서 좁은 분쟁해결조항을 가진 협정을 기초로 한 사건에서는, 협정을 정확히 분석하여 분쟁 발생 초기 단계에서부터 국내외의 절차를 아우르는 종합적인 대응책이 필요한 것은 아닌지 전략적이고 신중하게 접근해야 한다.
3. MFN 조항의 적용 범위
현재 100개가 넘는 사례에서 MFN 조항의 적용범위가 다투어진 것으로 확인된다. 이처럼 MFN 조항을 매개로 제3국 협정의 유리한 분쟁해결절차를 원용하려는 투자자의 시도는 드물지 않다. 이 사건의 경우와 같이 투자중재에 회부할 수 있는 분쟁의 범위 제한에서 벗어나기 위해서뿐만 아니라, 협정에서 요구하는 사전 협의 요건을 충족하지 못한 경우(H&H v. Egypt) 또는 중재신청기한을 도과한 경우(Ansung Housing v. China) 등, 투자자는 MFN 조항을 통하여 관련 요건이 완화되어 있는 제3국 협정의 분쟁해결절차를 끌어와 관할, 중재신청의 형식적 요건 등에 흠결이 없거나 치유되었다고 주장하곤 한다.
아직까지 MFN 조항이 다른 협정의 분쟁해결조항에도 적용되는지 여부에 관하여 확립된 국제법상의 법리는 없다. 이 사건에서도 중재판정부의 다수의견은 MFN 조항이 제3국 협정의 분쟁해결조항에 대해서는 작동하지 않는다는 것이었지만, 중재인 Todd Wieler는 이 사건 협정의 광범위한 MFN 문언 등에 근거하여 반대의견을 표명하였다.61)
실제 사례를 살펴보아도 의견이 나뉜다. Maffezini, Siemens, Gas Natural, Krederi v. Ukraine 등 사건에서는 MFN 조항이 충분히 추상적이고 넓은 경우 분쟁해결조항에도 적용될 수 있다고 판단되었다. 반면 이 사건, Salini, Plama, Wintershall v. Argentina, Daimler v. Argentina, Kilic v. Turkmenistan, Telenor v. Hungary, H&H v. Egypt, Ansung Housing v. China 등 사건에서는, 결론에 이르게 된 이유에 다소 차이는 있지만, 결국 MFN 조항의 확장에 반대하여 MFN 조항은 분쟁해결조항에 적용될 수 없다고 판시되었다.62) 숫자로만 본다면 MFN 조항의 확장 적용을 부정한 사례가 더 많다. 하지만 각 협정의 문언, 협정 체결 경위 또는 분쟁의 맥락 등이 다르기 때문에, MFN 조항의 확대 적용을 자제하는 것이 현재 실무에서의 일반적인 입장이라고 단정할 수는 없다.
그렇기에 이와 같은 논란을 차단하기 위하여 협정의 MFN 조항 자체에서 분쟁해결조항에의 적용 여부를 명시하는 경우가 있다(예컨대 한중 FTA 제12.4조: 적용 배제). MFN 조항을 아예 삭제하는 경우도 있다고 확인된다.63)
그러나 MFN 조항에서 분쟁해결조항에의 적용 여부를 명시한다고 하여 모든 이슈가 해결되는 것은 아니다. Garanti Koza v. Turkmenistan 사건과 Venezuela US v. Venezuela 사건은, 기초되는 협정의 MFN 조항 자체에 분쟁해결조항도 ‘포함’된다고 명시되어 있었던 사례인데, 중재 forum(ICSID, UNCITRAL ad hoc)까지도 MFN 조항을 통하여 편입시킬 수 있는지가 쟁점이 되었다. 위 두 사건 중재판정부는 중재 forum까지도 MFN 조항을 매개로 투자자를 위한 선택지로 추가될 수 있다고 판단하였다.64) 그렇지만 위 두 사건에서 모두 반대의견은 있었다.
이와 같이 분쟁해결절차에 대한 MFN 조항의 확대 적용에 관한 논란은 여전히 진행 중이고, 당분간 계속될 것으로 보인다. 따라서 투자자 입장에서 MFN 조항을 원용할 필요가 있는 경우라고 생각된다면, 그 인용 여부를 쉽게 예측하기 어렵다는 점을 충분히 감안하여 나머지 주장을 구성해야 한다.
작성자 강유정 변호사 | 김&장 법률사무소
강희구 변호사 | 김&장 법률사무소
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004, Award (“Award”), para. 12.
2) Award, paras. 1-3.
3) Award, paras.4, 5, 7.
4) Award, paras. 6, 8.
5) Award, paras. 9-10.
6) Award, para. 11.
7) Award, para. 49.
8) Award, para. 47; The term “investment” means any kind of asset invested by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation, […] The term “investment” also means indirect investment made by investors of one of the Contracting Parties in the territory of the other Contracting Party by the intermediary of an investor of a third state.
9) Award, para. 47; Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning the amount or mode of compensation to be paid under Article 5 of the present Treaty shall be the subject of a written notice, accompanied by a detailed memorandum, to be submitted by the investor to the Contracting Party involved in the dispute. […] .
10) Award, paras. 93-94.
11) Award, paras. 95-97.
12) “Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning the amount or mode of compensation to be paid under Article 5 of the present Treaty shall be the subject of a written notice, accompanied by a detailed memorandum, to be submitted by the investor to the Contracting Party involved in the dispute. Whenever possible, the parties to this dispute shall endeavour to settle amicably and to their mutual satisfaction.”
13) Award, paras. 50-54.
14) Award, paras. 70-75.
15) Salini v. Morocco; Petrobart v. Krygystan; Lauder v. Czech Republic.
16) Award, paras. 98-100, 103.
17) Award, para. 101.
18) Ibid.
19) Award, paras. 102, 104.
20) “The term “investor” means: 1.1.1 any natural person, who, in accordance with Soviet, Belgian, or Luxembourg legislation, is recognised as a citizen of the Soviet Union, Belgium, or Luxembourg respectively, and who is entitled to make investments in the territory of the other Contracting Party in accordance with its country’s laws; 1.1.2 any legal entity formed in accordance with Soviet, Belgian or Luxembourg legislation, and incorporated in the territory of the Soviet Union, Belgium or Luxembourg respectively, which is entitled to make investments in the territory of the other Contracting Party in accordance with its country’s laws”.
21) Award, paras. 59-60.
22) CMS v. Argentina; AMT v. Zaire; Genin v. Estonia; Goetz v. Burundi; Fedax N.V. v. Venezuela; Enron v. Argentina.
23) Award, paras. 80-81.
24) Award, paras. 105-106.
25) Award, paras. 55-58.
26) Award, para. 61.
27) Award, paras. 76-78.
28) Award, para. 79.
29) Award, para. 82.
30) Award, paras. 108-110.
31) Award, paras. 114-119.
32) Award, paras. 120-121.
33) Award, paras. 122-125.
34) Enron v. Argentina; CMS v. Argentina; AMT v. Zaire; CME v. Czech Republic; Gas Natural v. Argentina; Maffezini v. Spain; Award, paras. 127-135.
35) Award, para. 137.
36) Award, para. 144.
37) Award, paras. 145-147.
38) Award, para. 111.
39) Award, paras. 62-63.
40) Award, paras. 64-67.
41) Award, paras. 83-84.
42) Award, paras. 84-89.
43) Award, paras. 151-157.
44) Award, paras. 2181, 06-208.
45) Award, paras. 163-165.
46) Award, para. 165.
47) Award, para. 166.
48) Award, paras. 167-169.
49) Award, paras. 170-174.
50) Award, paras. 183-194, 200, 202-205, 208.
51) Award, paras. 200, 202-205.
52) Award, paras. 68-69.
53) Award, paras. 90-92.
54) Award, para. 209.
55) Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004, Separate Opinion of Mr. Todd Weiler (Award) (“Separate Opinion”), paras. 10-14.
56) A Crevon, ‘Bilateral Investment Treaty Overview – Russian Federation’ (2008) Investment Claims Online IC-TOV 8; See eg Austria–USSR BIT (1990); Belgium and Luxembourg–Czechoslovakia BIT (1989); UK–USSR BIT (1989); Finland–USSR BIT (1989); Germany–USSR BIT (1989); USSR–Spain BIT (1990); N Rubins and A Nazarov, ‘Investment Treaties and the Russian Federation: Baiting the Bear’ (May 2008) 9 (2) BLI 100.
57) Reinisch, A. (2011) ‘How narrow are narrow dispute settlement clauses in investment treaties?’, Journal of International Dispute Settlement, 2(1), p. 117.
58) Ibid, p. 119-122.
59) Ibid, p. 122-126.
60) Ibid, p. 126-131.
61) Separate Opinion, paras. 15-25. 구체적인 근거는 다음과 같다: (i) 이 사건 협정 제2조 MFN 조항의 문언은 Plama나 Salini보다는 Maffezini, Gas Natural, Siemens와 더 유사하다; (ii) MFN 조항은 차별대우금지의 원칙으로부터 도출되는 매우 오래되고 권위 있는 국제법의 확립된 규범으로서 체약국들이 MFN 조항을 포함하기로 결정한 이상 실체법적 문제 외에도 절차법적 문제에도 최혜국대우가 적용된다는 것이 확립된 법리이다.(iii) 이 사건 협정 제2조는 그 내용상 향후 체약국들이 투자자를 더 두텁게 보호하는 BIT를 다른 국가와 체결할 것을 미리 예정하고 있는 것으로 보아야 한다. (iv) 이 사건 협정 제2조의 “모든 문제(all matters)”라는 표현은 당연히 “투자자에 대한 유리 또는 불리한 대우로 이어질 수 있는 모든 문제”를 의미하는 것이므로 국가간 문제 등 성질상 최혜국대우와 무관한 규정들이 이 사건 협정에 포함되어 있다고 해서 이를 근거로 MFN 조항을 제한적으로 해석할 수는 없다. (v) 1989년 이후 러시아는 프랑스와 캐나다 등 OECD 회원국과 이 사건 협정보다 투자자를 두텁게 보호하는 내용의 BIT 체결하였으므로 이 사건 협정의 MFN 조항은 그와 같은 BIT를 포섭하는 데 중요한 단초가 된다.
62) Wang, A. (2022) The interpretation and application of the most-favored-nation clause in investment arbitration; Wintershall v.
Argentina; ICS Inspection v. Argentina; Daimler v. Argentina; Kilic v. Turkmenistan; Telenor v. Hungary.
63) Wang, Ibid.
64) Garanti Koza v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/11/20), Decision on Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, para. 62;
Venezuela US v. Venezuela (PCA Case No 2013-34), Interim Award on Jurisdiction, paras. 100-130.
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