Festorino v. Poland (SCC Case No. V2018_098).pdf
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Festorino Invest Limited and others v. Poland, SCC Case No. V2018/098
청구인: Festorino Invest Limited (사이프러스 기업, 이하 “Festorino”)
Fosontal Limited (키프로스 기업, 이하 “Fosontal”)
Petry Salesny (오스트리아 국민)
Peter Derendinger (스위스 국민)
Petra Roijcka (체코 국민)
대리인: Drzewiecki, Tomaszek I Wspólnicy spólka komandytowa (Jaroslaw Kolkowski and Sabina Kubsik)
피청구국: 폴란드 (Republic of Poland)
대리인: General Counsel to the Republic of Poland
Bernardo Cremades (의장중재인, 스페인 국적)
Kaj Hobér (청구인 지명, 스웨덴 국적)
Zachary Douglas (피청구국 지명, 호주 국적)
청구인들은 2012년경 피청구국 내 미개발 천연가스 매장지를 기반으로 최신 고효율 열병합 발전소(CHP)를 짓고 네트워크화하는 사업을 시작하였다.
청구인들은 6개 프로젝트를 시작하였는데, 천연가스의 확인, 탐사 및 채굴을 위한 인허가의 허여, 전환 및 수정, 계획된 지질작업의 승인, 투자 및 지질 관련 서류의 승인 등의 행정절차를 거쳐야 했다. 그러나 위 행정절차가 수년간 지연되었고, 결국 청구인들은 투자자금 조달을 중단하였다. 위 프로젝트를 위해 설립한 4개 특수목적법인은 파산하거나 해산되었다.
청구인들은 2018. 8. 27. 중재를 제기하면서 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반, 차별금지 의무 위반 및 우산조항 위반을 주장하였다. 그러나 중재판정부는 2021. 6. 30. 피청구국의 투자자보호의무 위반이 없음을 확인하고, 청구인들에게 중재비용을 부담할 것을 명령하였다.
본건 중재의 사무기관인 Stockholm Chamber of Commerce 중재규칙 Appendix III 제4조1)는 중재판정부가 사건 결과에 중요한 조약 해석 관련 쟁점에 관하여 비분쟁당사국에게 의견을 제출하는 것을 허용할 수 있도록 하고 있다. 본건 중재판정부는 위 규정에 따라 유럽연합 집행위원회(European Commission)가 비분쟁당사국으로서 본건 협정 제26조 해석에 관한 의견을 제출하는 것을 허용하였다.
Energy Charter Treaty (이하 “본건 협정”)
피청구국이 2014년~2017년 사이 천연가스 사업 관련 인허가 및 승인을 지연한 조치
- 피청구국의 본건 협정상 의무 위반을 선언하고, 피청구국이 청구인들에게 손해 373,264,471.38즈워티(PLN)를 지급하라는 명령
- 피청구국에 대한 법률비용 및 중재비용 부담 명령
가. 청구인들의 사실관계 정리
1) 청구인들의 사업전략 및 개발 과정
청구인들은 2012년 피청구국 내 미개발 천연가스 매장지를 기반으로 개발되고 운영될 최신 고효율 열병합 발전소(이하 “CHP”)의 네트워크를 운영하는 투자를 시작하였다(이하 “본건 투자”). 본건 투자는 청구인들이 100% 지분을 보유하고 피청구국법에 따라 설립된 유한책임회사인 Blue Gas Holding을 통해 이루어졌다.2)
Blue Gas Holding은 각기 다른 지역에서 투자 프로젝트를 담당하는 4개 특수목적법인 - Blue Gas Unikow, Blue Gas Stanowice, Blue Gas Wrzosowo 및 Blue Gas Zakrzewo - 의 단독주주이다(이하 특수목적법인들을 통칭하여 “SPV”, Blue Gas Holding과 함께 “Blue Gas Group”).3)
Blue Gas Group은 9개 가스전에서 6개 프로젝트를 시작했는데, 관련 인허가 절차를 포함한 행정절차가 수년간 지연되었다. 관련 행정절차는 천연가스의 확인, 탐사 및 채굴을 위한 인허가의 허여, 전환 및 수정, 계획된 지질작업의 승인(이하 “PRG 서류”), 투자 및 지질 관련 서류(이하 “DGI 서류”)의 승인 등으로 이루어졌다.4)
청구인들의 개발계획은 다음과 같이 2단계로 나눌 수 있다:5)
- 1단계: 매장량의 기초분석, 가스전 및 CHP 개발(대상 토지 소유권 취득, 광물 매장지에 대한 탐사 및 확인 인허가 취득, 매수인들과의 장기계약 체결, 기존 저수지 재건 또는 새로운 저수지 시추 및 CHP 건설)
- 2단계: CHP 가동 후 8년에서 최대 30년까지 예상되는 생산기간. 기존 CHP 근처에 추가 시추공을 건설, 재건하는 방법으로 전체 생산능력을 높일 수 있음. 본건 투자의 프로젝트는 2011년 Unikow 프로젝트(Blue Gas Unikow 담당)를 시작으로, 2012년 Wrzosowo 프로젝트(Blue Gas Wrzosowo 담당), 2014년 Lelikow 프로젝트 및 Miedzyzdroje 프로젝트(Blue Gas Unikow 담당), Zakrzewo 프로젝트(Blue Gas Zakrzewo 담당), Stanowice 프로젝트(Blue Gas Stanowice 담당)가 개시되었다.6)
2) Unikow 프로젝트
Blue Gas Unikow는 2011년부터 2013년까지 프로젝트를 위한 각종 계약을 체결하고, 천연가스 매장지에 대한 인허가를 양도받았다.7)
2013. 12.경 CHP가 가동을 개시하였는데, 2016년 유정에서 염수가 생산되기 시작하면서 유정 압력이 크게 떨어졌다. 결국 저수지의 퇴적물, 결정화된 소금 덩어리, 재건 작업으로 인한 잔해물이 혼합되어 유정을 막았고, 이를 수리하기 위해 유정 추출을 중단해야 했다. 2016년 말 Blue Gas Unikow는 시추공을 간소화하는 방법을 고안해 가스 추출을 위한 계획을 개발하였다.8)
한편, Blue Gas Unikow는 2015. 7. 10. 환경부에 기존 인허가를 Unikow 천연가스 매장지에 대한 탐사 및 가스 채굴에 대한 통합 인허가로 변경해 달라고 신청하였다. 환경부는 신청서를 13개월 동안 검토한 후 2016. 8. 9. 비로소 새 인허가를 발급하였다.9) Blue Gas Unikow는 2015. 7. 10. 당시 Unikow 매장지에 대한 PRG 서류도 제출하였으나, 환경부의 절차 지연으로 인해 PRG 서류가 더 이상 유효하지 않게 되었다(obsolete).10)
애초 Unikow2 시추공의 생산 테스트가 2016. 12. 31. 완료될 것으로 예상했고, 그 직후 Blue Gas Unikow는 정상 운영을 시작하고자 하였다. 이를 위해 Unikow 매장지를 위한 새로운 DGI 서류 승인이 필요했는데, 13개월이 소요될 것이라고 예상할 수 없었다.11) 이에 Blue Gas Unikow는 2016. 8. 24. 환경부에 추가 PRG 서류를 제출하고, 2016. 9. 8. DGI 서류를 제출하였다.
환경부는 DGI 문서 승인을 위한 절차 진행 과정에서 5개월 동안 아무 절차적 진전이 없다가 2016. 12. 15 Blue Gas Unikow에 DGI 서류상 추가 확인이 필요하다고 통지하였다. 환경부는 2017. 1. 23.이 되어서야 절차가 완료될 기한이 2017. 3. 17.로 미루어졌다고 통보하였다.12)
Blue Gas Unikow는 환경부에 기술적 문제로 중단된 Unikow CHP의 운영을 재개하는데 필요한 요건을 문의하였지만, 환경부는 회신하지 않았다.13)
Blue Gas Holding과 SPV의 이사회 의장이 담당 공무원에게 연락하자, 담당 공무원은 Blue Gas Unikow가 2016. 12. 15. 당시 제안받았던 바에 따라 DGI 서류를 수정할 것을 제안하였다. Blue Gas Unikow는 2017. 3. 3. 16. 이 제안에 따랐다.14) 그러나 그 후 환경부는 몇 달 동안 아무 조치를 취하지 않았다. 한편, Kielze 지역 광산사무소는 Unikow 광산에 대한 검사를 실시하였다. 조사관들은 특별한 결함에 관하여 결정하지 못하였으나, “시추공에 대한 인허가 및 채굴 계획에 명시된 요건에 비추어 볼 때 Unikow2를 통한 Unikow 매장지 확인은 2016. 12. 31.까지 이루어질 수 있다. 현재로서는 Unikow2를 통한 Unikow 매장지 확인을 인정할 법적 근거가 없다”라고 진술하였다.15)
환경부는 절차 지연을 정당화하기 위해 의심스러운 절차를 추가로 진행했다. 그 결과 Unikow2 시추공에서 수리나 채굴을 할 수 없었고, 이는 곧 CHP 생산이 불가능하여 수익이 없음을 의미했다.16)
Blue Gas Unikow의 수익 박탈로 인해 청구인들은 그 프로젝트에만 약 321억 4,200만 즈워티를 투자했음에도 투자금 전체를 포기하여야 했다. Blue Gas Unikow는 2017. 10. 31. 파산을 신청하고, 관할법원원은 3개월 후 파산을 선언했다.17)
3) Wrzosowo 프로젝트
Wrzosowo 프로젝트는 애초 Blue Gas Unikow가 수행했다. Blue Gas Unikow는 2011. 10. 28.부터 프로젝트 개발을 위한 기존 인허가 양수 및 계약 체결 등을 진행하였고, 이후 설립된 Blue Gas Wrzosowor가 2015. 7.부터 프로젝트 수행을 인계받았다.18)
Blue Gas Wrzosowo는 2016. 7. 4. 기존 인허가를 Wrzosowo 천연가스 매장지에서 탄화수소 탐사 및 채굴을 위한 통합 인허가로 전환하기 위한 신청서를 제출했는데, 환경부는 절차 지연을 정당화하기 위한 조치를 취하면서 인허가 기한을 여러 번 연장했고, 그러한 상황이 거의 18개월 지속되었다. 이로 인해 Blue Gas Wrzosowo는 프로젝트를 계속 진행할 수 없었고, Blue Gas Holding 이사회는 Blue Gas Wrzosowo의 활동에 대한 자금 지원을 중단했다. 결국 청구인들은 이 프로젝트에 약 400만 즈워티를 투자했음에도 불구하고, Blue Gas Wrzosowo는 청산하였다.19)
4) Stanowice 프로젝트
Blue Gas Stanowice는 2015. 9. 15. 환경부에 Stanowice 천연가스 매장지 인정을 위한 인허가를 신청했다.20) Blue Gas Stanowice는 2015. 10. 22. 지역 환경보호청장에게 이 프로젝트에 대한 환경 결정을 신청했다.21) 한편, 위 환경 결정이 2017. 11. 내려졌지만, 환경부는 해당 법정기한을 도과하여 매장지 인정을 위한 인허가를 발행하지 않았다. 이 상황은 거의 3년 동안 지속되었다. Blue Gas Holding 이사회는 Blue Gas Stanowice 활동에 약 110만 즈워티를 투자했음에도 불구하고 Blue Gas Stanowice 활동에 대한 자금지원을 중단하였다. Blue Gas Stanowice는 결국 청산하였다.22)
5) Miedzyzdroje 프로젝트
Blue Gas Unikow는 2014. 9. 26. Miedzyzdroje 천연가스 매장지 인정을 위한 인허가 신청서를 환경부에 제출했다. 환경부는 절차를 연장하고 지연을 정당화하기 위해 법적 근거가 없었음에도, 지역 환경보호국장에게 환경영향보고서가 필요한지 문의할 의무의 부과와 같은 추가적인 절차를 요구하였다. 이와 같은 상황은 거의 3년간 지속되었고 Blue Gas Holding의 이사회는 프로젝트 자금조달을 중단하고 Blue Gas Unikow는 파산을 신청했다. 이 프로젝트를 위해 약 27만 즈워티가 소요되었다.23)
이 프로젝트 관련 인허가 관련 행정절차는 순조롭게 진행되지 않았다. 환경부는 인허가신청서 제출 후 21개월이 지난 후인 2016. 6. 24. Blue Gas Zakrzewo에 절차가 개시되었음을 알렸다. 인허가는 11개월이 지난 2017. 5. 12. 부여되었다. Blue Gas Holding은 2년 반에 걸친 인허가 기간과 다른 문제들로 인해 투자자금 조달을 중단하였다. 청구인들은 Zakrzewo 프로젝트에 약 84만 5,000 즈워티를 투자하였지만 결국 프로젝트에서 철수하였다. Blue Gas Zakrzewo는 청산하였다.24)
7) Lelikow 프로젝트
Blue Gas Unikow는 2014. 9. 30. Lelikow 천연가스 매장지 인정을 위한 신청서를 제출했다. 그러나 해당 신청서는 거의 1년간 처리되지 않았다. 환경부는 2015. 12. 30. Blue Gas Unikow가 신청한 인허가의 발급을 거부하면서 환경결정 제출 미비를 이유로 들었다. Blue Gas Unikow는 환경부의 신청기각이 근거가 없다고 보아 2016. 1. 28. 재심사를 요청했다. Blue Gas Unikow는 거의 2년을 기다렸지만 끝내 환경부의 결정을 받지 못하였다. Blue Gas Holding은 추가 자금조달을 중단하였다. 이 프로젝트를 위해 약 18만 4,000 즈워티가 소요되었다.25)
나. 피청구국의 사실관계 정리
1) Unikow 절차
Blue Gas Unikow는 2013. 9. 19. Unikow 탐사 인허가 변경 신청서를 제출하였는데, 변경절차가 진행되는 동안 2013. 9. 18.부터 2013. 12. 9.까지 인허가 추가 수정, 보완수정 등 추가 관련 신청서들을 제출하였다. 환경부는 이러한 서류들이 모두 제출되고 분석될 때까지 공식적인 절차를 개시할 수 없었다.26)
Blue Gas Unikow는 2015. 7. 10. 환경부에 Unikow 탐사 인허가를 탐사 및 채굴 통합 인허가로 전환하는 신청서를 제출했다. 환경부는 2015. 7. 14. Blue Gas Unikow에게 필요한 추가 정보 및 서류를 제출할 것을 요청했다. 환경부는 2015. 8. 20. Blue Gas Unikow에게 신청서의 자료 및 정보 누락 등의 공식적인 결함을 보완할 것으로 요청했고, 그 후에도 Blue Gas Unikow가 신청서에 첨부한 서류에 관한 추가 설명을 요청하였다. 환경부는 그로 인해 필요해진 시간이 지난 후인 2016. 8. 9. Unikow 탐사 인허가를 통합 인허가로 전환하는 결정을 하였다.27)
PRG 서류의 승인 관련, Blue Gas Unikow는 2016. 8. 24. 승인 신청서를 제출하였다. 환경부는 2017. 8. 10. Blue Gas Unikow에게 PRG 서류상 각종 형식적인 미비사항을 보완할 것을 요청했다. 환경부가 요청한 보완사항은 천연가스 매장지의 탐사 및 채굴 분야에서 활동하는 전문업체라면 알아야 하는 각종 기준에 관한 것이었다.28)
DGI 서류 승인 관련, Blue Gas Unikow는 2016. 9. 8. 승인 신청서를 제출하였으나, 광물자원위원회(Mineral Resourcecs Commission)는 2016. 12. 20. Blue Gas Unikow의 DGI 서류상 각종 오류로 인해 서류를 승인할 수 없다는 의견을 밝혔다. 환경부는 2017. 1. 23. Blue Gas Unikow에 승인기한이 2017. 3. 31.로 연장되었다고 알렸다. 관련 절차는 평균적으로 245.11일(2016년에 완료되고 DGI 서류 승인을 받은 절차의 경우) 및 220.67일(2017년에 완료되고 DGI 서류 승인을 받은 절차의 경우) 걸릴 만큼 복잡한 것이다.29) Blue Gas Unikow는 2017. 3. 16. 수정된 DGI 서류를 제출하였지만, 환경부는 2017. 5. 17. 수정된 서류상 누락된 문서 및 증빙 등 미비점을 보완하라고 요청했다. 2017. 8. 4. Blue Gas Unikow는 DGI 서류 승인을 위한 새로운 신청서를 제출하였고, 광물자원위원회는 요건이 대부분 반영되었다는 입장을 밝혔지만, Blue Gas Unikow의 파산신청이 개시됨으로써 DGI 서류 승인을 위한 새로운 절차는 더 진행되지 못했다.30)
2) Wrzosowo 프로젝트
Blue Gas Unikow는 2014. 1. 22. Wrzosowo 매장지에 대한 탐사 인허가 신청서를 제출했다. 환경부는 2014. 2. 28. Blue Gas Unikow에 신청서상 형식적인 미비점을 보완하라고 요청했다. 그 후 Blue Gas Unikow는 몇 차례 신청서 수정안 및 보완사항을 제출하였는데, 환경부는 2014. 5. 20. Blue Gas Unikow에게 신청서 수정서에 형식적인 미비점의 보완 및 관련 추가 설명을 제공해 달라고 요청했다. 그 후 환경부는 2014. 7. 3. Blue Gas Unikow의 신청서에 관한 추가 설명과 보완을 요청했는데, 이는 Blue Gas Unikow가 피청구국 법률에 대한 충분한 사전조사(necessary due diligence)를 수행하지 못했다는 점과 환경부의 요청사항을 준수하지 않았다는 점을 보여준다.31)
환경부는 2015. 8. 21., 2016. 1. 29. Blue Gas Wrzosowo가 제출한 인허가 변경신청서 및 PRG 서류 승인 관련 형식적 미비점을 보완하고 환경부가 발견한 PRG 서류상 실수를 삭제하라고 요청했다.32)
Blue Gas Wrzosowo는 2016. 6. 30. Wrzosowo 탐사 인허가를 통합 인허가로 전환하는 신청서를 제출했는데, 그 처리를 위해 오랜 기간이 소요되었다. 그 이유는 동시에 계류 중인 많은 행정절차와 담당 공무원들의 참여가 필요한 기타 다양한 문제에 직면한 환경부가 합리적이고 객관적인 방식으로 우선순위를 정하였기 때문이다.33)
3) Stanowice 프로젝트
Stanowice 탐사 인허가 신청서는 2014. 9. 15. 제출되었다. 환경부는 2015. 7. 14. 신청서에 대한 답변을 보냈는데, 이 지연은 당시 환경부의 비정상적인 업무량으로 인해 객관적인 기준에 따라 우선순위를 정해야 했기 때문이다.34)
환경부는 인허가 신청서가 불완전하고 일부 중요하고 의무적인 서류를 누락한 사항도 발견하여 2015. 7. 14. Blue Gas Stanowice에 인허가 신청서의 각종 미비점을 보완할 것을 요청했다.35)
추후 Blue Gas Stanowice는 2015. 7. 14. 환경부에 적용 기한 위반을 중단할 것을 촉구하는 서신을 보냈다. 이에 환경부는 2015. 8. 31. 발표한 결정문을 통해 2015. 1. 1. 관련 법에 대한 중요한 개정이 이루어졌다고 설명했다. 개정법으로 인해 탄화수소 매장지 탐사 인허가 신청서를 기존 조건에 따라 제출할 수 있는 마지막 기한이 2014. 9. 30.로 정해졌고, 이와 같은 예외적인 상황으로 인해 2014. 9. 말경까지 탐사 인허가 신청이 쇄도했으며 신청서들은 제출된 순서대로 검토되었다. 2017. 11.경 Blue Gas Stanowice가 신청한 인허가가 발급될 준비가 되었으나, Blue Gas Stanowice는 관련 인허가 절차에서 이탈하였다.36)
4) Miedzyzdroje 프로젝트
Blue Gas Unikow의 중대한 실수에 기인하여 Miedzyzdroje 절차가 지연되었다. 절차의 지연은 다음과 같은 이유에서 기인했다: (i) Blue Gas Unikow의 피청구국법에 대한 이해 부족, (ii) 부정확하고 불완전한 인허가 신청서 제출, (iii) 환경부의 언급에도 불구하고 인허가 신청서 수정 거부, (iv) 탄화수소 인허가 신청서 제출 마감일이 2014. 9. 30.로 정해짐에 따른 인허가 신청 건수 증가.37)
5) Zakrzewo 프로젝트
Blue Gas Zakrzewo는 2017. 5. 12. Zakrzewo 탐사 인허가를 취득하다. 그러나 Zakrzewo 매장지에 대한 제대로 된 지질작업은 한 번도 이루어진 바 없다. 행정절차에서 발생한 지연은 주로 Blue Gas Zakrzewo가 인허가 절차를 잘못 수행하고, 관련 법률을 제대로 숙지하지 못했기 때문이다.38)
6) Lelikow 프로젝트
Lelikow 프로젝트는 잠재적이고 확인되지 않은 매장지에 대한 탐사를 위한 초기 단계였다. 관련 절차의 지연은 다음 이유로 발생하였다: (i) 절차 진행 중 Blue Gas Unikow의 피청구국 법률에 대한 이해 부족, (ii) Blue Gas Unikow가 부정확하고 불완전한 인허가 신청서 제출, (iii) Blue Gas Unikow가 신청한 토지 인허가 영역이 다른 법인이 보유한 인허가 영역과 겹쳤던 것, (iv) 수개월 동안 환경부의 요청에 응답하지 않는 등 Blue Gas Unikow의 행위, (vi) 유사 인허가 신청서의 대량 접수.39)
가. 관할권 및 청구적격(admissibility)에 관한 판단
1) Intra-EU 항변
가) 유럽연합 집행위원회의 입장
유럽연합 집행위원회(European Commission, 이하 “EC”)는 EU 내 투자 보호에 관한 규칙의 일관된 해석과 적절한 적용을 보장하는 데 중심 역할을 하고, 중재판정과 EU법 간 충돌을 피하는데 특별한 이해관계가 있다고 주장한다.40)
EC는 EU법 중 다음 요소가 본건과 중요한 관련이 있다고 주장한다.41)
⓵ 유럽연합기능에 관한 조약(Treaty on Functioning of European Union, 이하 “TFEU”) 제267조42)와 344조43): 유럽사법재판소(Court of Justice of the European Union, 이하 “CJEU”)는 해당 조항들이 EU 회원국 사이에 체결된 국제협정에서 한 EU 회원국의 투자자와 다른 EU 회원국 사이에 투자에 관한 분쟁이 발생하면 이를 중재로 해결하는 것을 배제한다고 해석하였다.
⓶ 2018. 7. 19.자 EU 내 투자 보호에 관한 EC 문서: 본건 협정은 EU 회원국의 투자자와 다른 EU 회원국 사이의 투자자-국가 중재를 인정하지 않는다. EC는 28개 EU 회원국이 2019. 1. 15. 및 2019. 1. 16. International Energy Charter의 서명과 함께 발표한 성명에서 Achmea 판결44)의 법적 효력 및 EU 내 투자 보호와 관련하여 EU 내 투자자-국가 간 분쟁해결이 EU법에 어긋난다는 태도를 확인하였고, EU가 미국법원에 계류 중인 중재판정의 집행을 위한 여러 소송절차에 이와 같은 의견을 만장일치로 제출하였다고 진술한다.45)
EC는 CJEU 판결에 따라 본건 협정 제26조46)가 EU 역내 관계에 적용되지 않고, 가사 적용된다고 하더라도 상위법인 EU법에 위반되어 취소되어야 하므로, 본건 중재판정부도 관할권을 부정해야 한다고 주장한다.47)
나) 피청구국의 항변
피청구국은 Achmea 판결이 본건의 관할권 문제에 결정적으로 중요하다고 주장한다. 피청구국은 해당 판결에서 CJEU가 EU법과 회원국 간 투자중재 조항이 양립 불가능함을 판시한 점이 본건 협정을 포함한 모든 EU 내 투자분쟁에 적용되어야 한다고 주장한다.48) 또한, CJEU가 투자중재 조항들이 EU법의 자율성에 부정적인 영향을 미친다고 판시하였다고 강조한다.49)
다) 청구인들의 주장
청구인들은 EU법과 EU 회원국들의 국내법적 관계를 EU법과 조약 간 관계에 비교할 근거가 없고, 이 점은 Achmea 판결 이후 다수 투자분쟁 중재판정부가 확인한 바 있다고 주장한다. 또한, 해당 사건의 쟁점은 EU 내 투자협정에 국한되고 일반적인 투자협정에 관한 것이 아니었으므로, Achmea 판결의 적용 범위를 그 이상으로 보는 것은 허용되지 않는 해석이라고 강조한다. 따라서, 청구인들은 Achmea 판결을 근거로 중재판정부의 관할권을 부정할 수 없다고 주장한다.50)
라) 중재판정부의 판단
청구인들은 본건 협정 제26조상 분쟁해결조항을 근거로 본건 중재를 제기하였다.51) 본건 협정 제26조 제1항에 따라 ‘한 체약당사국과 다른 체약당사국의 투자자 사이의 분쟁으로서, 전자의 영토에서 이루어진 후자의 투자와 관련하여 본건 협정 제3장에 따른 전자의 의무 위반에 관한 분쟁’에 해당하는지가 문제되고, 청구인들이 ‘다른 체약당사국의 투자자’인지 여부가 문제된다.52)
오스트리아, 체코, 키프로스 및 피청구국은 모두 본건 협정의 당사국이므로 일응(on the face of it) ‘한 체약당사국과 다른 체약당사국의 투자자’ 사이의 분쟁에 해당한다. 문제는 EU가 본건 협정의 당사국이라는 사실로 인해 이러한 결론이 달라지는지 여부이다.53)
본건 협정 제26조 또는 본건 협정의 다른 조항 어디에도 EU 자체가 당사국이라는 이유로 오스트리아, 체코, 키프로스 및 피청구국이 본건 협정에 따라 서로에 대해 별개의 당사국이 아니라는 것을 암시하는 문언이 없다.54)
본건 협정에는 본건 협정과 TFEU 또는 EU 간 관계에 관한 조항이 없지만, 제16조 및 그 적용에 관한 결정(Decision)55)은 두 조약이 상충하는 경우를 규정하고 있다. 해당 조항의 통상적 의미는 본건 협정의 어느 조항도 투자 보호에 관한 EU 조약 또는 분쟁해결에 대한 권리를 훼손할 수 없고, EU 조약의 어느 조항도 투자 보호에 관한 본건 협정 조항 또는 분쟁해결에 대한 권리를 훼손할 수 없다는 것이다. 따라서, Intra-EU 항변을 기각한다.56)
2) 청구인들의 투자자로서의 지위
가) Festorino 및 Fosontal이 키프로스법에 따라 설립되었는지
(1) 피청구국의 주장
선례에 따르면 국적의 증명책임은 청구인들에게 있다.57) 그러나 청구인들은 Festorino와 Fosontal이 키프로스법에 따라 설립되었다는 점을 증명하지 못하였다.58) 청구인이 제출한 유일한 증거는 불특정 웹사이트에서 출력한 출력물로 웹사이트의 콘텐츠가 인증되었다는 표시가 없고 해당 회사들이 키프로스에 등록되었다는 (적어도 영문으로 된) 기재도 없다. 따라서, 해당 출력물로 인적 관할을 충분히 증명할 수 없으므로, Festorino 및 Fosonal에 관한 관할권은 부정되어야 한다.59)
(2) 청구인들의 주장
청구인들은 Festorino 및 Fosonal에 관한 법인설립증명서, 주소증명서, 주주증명서, 이사증명서 등을 제출하였다.60)
(3) 중재판정부의 판단
청구인들이 제출한 문서들은 청구인들이 Festorino 및 Fosonal이 키프로스법에 따라 설립되었다는 주장을 뒷받침하기에 충분하다.61)
나) Salesny와 Rojicek가 스위스 투자자에 해당하는지
(1) 피청구국의 주장
Salesny와 Rojicek가 스위스 거주권자로 본건 협정의 보호를 받는다는 청구인들의 주장은 피청구국이 제기한 Intra-EU 항변을 우회하기 위한 것으로 보인다.62) 그러나 이 주장은 다음과 같은 이유로 배척되어야 한다.63)
첫째, 본건 협정 제1조 제7항 (a)(i)호는 자연인이 체약당사국의 투자자로 되기 위한 기준을 시민권, 국적, 또는 체약당사국의 법률에 따른 영주권으로 정하고 있고, Uzan 사건의 중재판정부는 “투자자가 이 세 가지 기준 중 하나에 근거하여 관할권을 주장한 경우, 투자자는 다른 기준에 의존할 수 없다”라고 판시한 바 있다.64) 청구인들은 중재신청서에서 Salesny와 Rojicek가 오스트리아 및 체코 국적자라는 사실을 밝혔으므로, 중재절차 진행 중 인적 관할의 사실적, 법적 근거를 변경할 수 없다.65)
둘째, 본건 협정은 청구인이 같은 절차에서 두 가지 다른 특성(국적 및 영주권)을 인적 관할의 근거로 삼을 수 있는 권한을 부여하고 있지 않다.66)
셋째, 청구인들은 Salesny와 Rojicek가 스위스법에 따라 승인받은 영주권자라는 점, 인적 관할이 있기 위해 필요한 기간 동안 스위스 영주권자라는 점을 입증하지 못했다.67)
(2) 청구인들의 주장
피청구국은 오스트리아와 체코가 본건 협정 당사국이라는 점, Salesny와 Rojicek가 오스트리아와 체코 국민이라는 점에 의문을 제기하지 않으므로, 청구인들은 이들이 스위스 영주권자라는 점을 입증할 필요가 없다.68)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부가 피청구국의 Intra-EU 항변을 기각한 만큼 그에 의존하는 스위스 영주권 쟁점을 다룰 필요가 없다.69)
다) 청구인들이 본건 협정상 투자를 하였는지
(1) 피청구국의 주장
본건 협정 제1조 제6항상 투자란 자산이 실제 투자행위에 따른 결과물이어야 한다는 의미를 내재하고 있다. 이는 자원의 투입이라는 의미에서의 투자를 전제하고, 이러한 자원의 투입 없이 청구인들이 Blue Gas Group에 보유하고 있는 지분은 본건 협정에 따른 투자에 해당하지 않는다.70)
또한, 투자분쟁 중재판정부들은 투자라는 용어의 통상적인 의미에 (i) 자원의 투입, (ii) 기간 및 (iii) 위험의 감수가 포함되어야 한다고 보았다.71) 따라서, 청구인들은 (i) 자신의 자원을 투입하여 (ii) 장기간 (iii) 위험을 감수하였다는 점을 입증해야 한다.72)
그러나 청구인들은 공동으로 일부 기여를 하였다고 주장할 뿐 각자 얼마나 기여하였는지 설명하고 있지 않다. Blue Gas Holding 지분을 단순히 이전받는 등 제3자의 기여에 따른 혜택에만 의존하여 본건 협정상 투자의 요건을 충족할 수 없고, 투자자와 투자에 쓰인 자본 간에는 경제적 연관성이 필요하다. 그러나 청구인들은 개별 청구인마다 투자 요건을 충족하는데 필요한 기여를 하였음을 입증하지 못하였으므로 중재판정부의 관할은 존재하지 않는다.73)
(2) 청구인들의 주장
청구인들은 Blue Gas Holding 지분의 100%를 직접 소유 내지 통제하고, Blue Gas Holding은 SPV를 단독으로 소유하므로, 청구인들의 SPV에 대한 간접적 소유권은 본건 협정 제1조 제6항 (b)에 따른 폴란드 내 투자에 해당한다.74)
청구인들은 개별 청구인들이 각자 투자했음을 증명해야 한다는 주장에 동의하지 않는다. 첫째, 청구인들은 공동으로 투자했다. 둘째, 청구인들은 Blue Gas Holding에 관하여 개별 청구인이 보유한 지분을 설명하였으므로, SPV에 관한 그들의 지분도 명확히 하였다. 셋째, 피청구국의 주장이 청구인들이 지분을 취득하기 위해 특정 금액의 자금을 지출하였다는 점을 증명해야 한다는 것이라면, 이는 본건 협정에서 요구하는 조건이 아니다. 청구인들은 Blue Gas Holding의 지분을 취득하였음을 증명한 것으로 충분하다.75)
(3) 중재판정부의 판단
특정 자본이 특정 투자자의 투자에 해당한다고 하기 위해서는 해당 자본과 투자자 간에 경제적 연관성이 필요하다는 피청구국의 주장에 동의하나, 본건의 경우 그와 같은 경제적 연관성이 존재한다고 본다.
청구인들은 Blue Gas Holding 지분의 100%를 직접 소유 내지 통제하고, Blue Gas Holding은 본건에서 문제되는 프로젝트들에 대한 투자를 책임지는 SPV의 모회사이자 단독주주이다. 설사 청구인들이 각자의 자금으로 해당 지분을 취득한 것이 아니라 하더라도, 본건에서 문제되는 프로젝트에의 투자를 책임졌던 SPV를 간접 소유한 만큼 청구인들과 투자 간에는 경제적 연관성이 존재한다. 신청인들의 SPV에 대한 간접 소유로 인해 SPV와 개별 청구인 간에 직접적인 경제적 연관성이 존재하고, 청구인들은 증명책임을 다하였다.76)
나. 본안에 관한 판단
1) 청구인들의 주장
가) 공정·공평대우 의무
피청구국은 탄화수소 매장지의 탐사, 인정 및 채굴에 대한 인허가에 관한 행정절차에서 투명성을 보장하지 않았고, 이러한 투명성의 부재는 법이 아닌 환경부의 행위 때문에 발생하였다. 인허가를 신청한 기업들은 (i) 절차가 얼마나 오래 걸릴지, (ii) 환경부가 추가 서류와 설명을 몇 번이나 어떤 목적으로 요구할지, (iii) 어떤 기준이 어떤 경우에 적용될지, (iv) 환경부가 관련 정보를 의무적으로 제공하더라도 언제 알려줄지, (v) 산업부가 제출이나 문의에 응답할지 전혀 알지 못했다.77)
피청구국법은 친환경적 기술을 사용하는 중소 가스생산업체에 일정한 특권을 부여하고, 안정적인 수익원을 추가로 확보할 수 있도록 했으며, 피청구국 여러 지역에서 발견된 천연가스 매장지의 대부분은 대형 기업이 관심을 가지기 어려울 정도로 작았다. 또한, 피청구국의 행정절차법은 준수해야 해야 할 기한을 엄격하게 정하고 있다.78)
피청구국의 다음과 같은 행위는 공정·공평대우 의무를 위반한 것이다.79)
- 피청구국은 법정기한을 준수하지 않고, 그 결과 인허가 및 기타 승인이 언제 발급될지에 대한 청구인들의 합리적인 기대를 완전히 훼손하였다.
- 환경부는 Blue Gas Unikow에게 Unikow 통합 인허가를 통해 Unikow2 작업을 수행할 수 있다고 보장했지만, 지역 광업청에 이를 서면으로 확인하는 것을 거부하였다.
- Unikow 프로젝트와 관련한 환경부의 예측불가능하고 불합리한 행동은 다른 프로젝트들에서 유사한 문제가 발생하지 않을 것이라고 가정할 수 없게 만들었다. Unikow 상황은 투자 전체를 예측할 수 없게 만들었고, 이는 경제적 관점에서 볼 때 금융기관이 심각한 위험 요소로 고려하였다.
- 환경부는 Blue Gas Group 대리인들에게 절차의 진행 속도를 높일 수 있는 지침을 제공하는 것을 거부했다.
- 환경부는 때때로 진행 상황에 대한 아무 정보를 제공하지 않은 채 침묵을 지켰고, SPV가 현황 및 지연이유를 묻는 서신에 답변하지 않았다.
- 일부 환경부 공무원들은 법정기한에 구속력이 없다고 믿었기 때문에 절차가 언제 끝나고 결정이 언제 내려질지 알 수 없었다.
- 환경부가 SPV에 절차 완료 기한이 연장될 것이라고 통보할 때마다 내세운 근거는 합리적이지 않고 사실에 부합하지도 않았다.
- 환경부는 절차를 완료하고 요청된 결정을 내리기 위한 기한을 지키지 않은 이유를 전혀 설명하지 않거나 모호하게 설명하고, 새로운 기한을 설정하면서도 자신의 위법행위로 그러한 기한을 준수하지 못했다.
- 환경부는 관련 절차가 개시된 지 36개월이 지난 후에도 SPV를 계속 소환하여 추가 문서와 설명을 요구했다.
나) 부당하고 차별적인 조치
피청구국의 정책은 그 자체로는 차별에 해당하지 않으나, 탄화수소 매장지의 탐사, 인식 및 채굴에 대한 면허와 관련하여 공개된 숫자를 함께 고려하면 일정한 패턴을 알 수 있다. 이는 Blue Gas Group에 대한 환경부의 불법적 조치와 누락이 의도적이었다는 것이다.80)
국영기업인 PGNiG의 신청은 우선 처리를 받은 것으로 보인다. 환경부는 총 73개에 달하는 국영기업의 인허가 및 PRG 서류 절차를 완료했는데, 같은 기간 SPV가 제기한 절차 중 10개 미만을 처리했다.81)
요컨대, 환경부의 행위는 차별적인 결과를 발생시켰다. 피청구국은 국가가 통제하는 국영기업을 SPV를 포함한 다른 투자자들에 비하여 우대했다. 2017년 말 기준 압도적으로 많은 인허가는 국영기업이 보유하고 있고, 나머지 몇 개 인허가는 투자자가 보유하거나 의미 없는 것들이다.82)
이와 같은 점들은 피청구국이 청구인들에 내국민대우를 하지 못하였음을 입증한다. 환경부는 국가가 통제하는 국적자들의 신청을 우대했기 때문에 본건 협정 제10조 제1항83)에 따라 행위하지 못하였다.84)
다) 우산조항
본건 협정 제10조 제1항 마지막 문장85)은 피청구국으로 하여금 청구인들 또는 본건 투자에 관하여 부담하는 의무를 준수하라는 우산조항이다.86)
민법 제354조에 의하면 피청구국은 SPV의 의무이행에 협력하는 등 신의성실하게 행동할 의무가 있다.87) 피청구국은 SPV가 의무이행을 하는데 협력하지 않고 오히려 이를 방해하거나 저지하였다. 협력의무 위반의 가장 명백한 예는 Unikow 프로젝트 관련 PRG 서류 및 DGI 서류의 승인을 보류한 것이다. 피청구국은 인허가 대상자에게 부여된 권리의 원활한 사용을 가능하게 할 의무를 부담하나 환경부는 오히려 법정기한을 준수하지 못하였다.88)
피청구국은 청구인들의 우산조항 청구의 근거가 되는 당사자가 Blue Gas Wrzosowo, Blue Gas Unikow 및 Blue Gas Zakrzewo이기 때문에 청구인들이 우산조항 주장을 할 수 없다고 주장하나, 우산조항은 투자자 뿐 아니라 투자에 해당하는 계약에도 적용된다. 본건의 경우 SPV도 그에 해당한다.89)
2) 피청구국의 주장
가) 공정·공평대우 의무
가사 환경부가 일부 피청구국법을 준수하지 않았다고 하더라도 자동으로 본건 협정 위반이 되지 않는다. Blue Gas Group의 기업들이 인허가 형태로 취득한 천연가스 매장지 관련 권리들은 환경부 절차로 인해 영향받지 않았고, Blue Gas Group은 문제되는 기간 동안 환경부가 발급한 인허가에 따른 지질작업을 진행할 수 있었다.90)
나) 차별
차별의 존재 여부를 판단하기 위해서는 다음 3가지 기본요소가 필요하다. 첫째, 비교대상의 식별, 둘째, 각 비교대상자가 받는 상대적 대우에 대한 고려, 셋째, 대우의 차이를 정당화하는 요인이 존재하는지에 대한 고려가 그것이다. 이러한 전제조건에 대한 증명책임은 청구인들이 부담한다.91)
첫 번째 요소(비교대상)와 관련하여, 먼저 비교대상이 “동종 상황”에 있어야 한다. 비교대상은 청구인들과 청구인들의 상업적 경쟁자들(국내 투자자 또는 동일 부문에서 활동하는 투자자들)이어야 한다. 그러나 청구인들이 언급한 회사 중 유일하게 Blue Gas Group의 비교대상이 될 수 있는 것은 PGNiG이나, PGNiG는 엄밀히 말할 때 Blue Gas Group의 경쟁자로 볼 수 없다. 청구인들 역시 PGNiG는 Blue Gas Group이 활동하려고 의도했던 틈새시장에 진입하기에는 너무 규모가 커 관심이 없었다는 점을 인정한다.92)
두 번째 요소(각 비교대상자가 받는 상대적 대우)와 관련하여, 청구인들은 PGNiG 신청이 최대한의 우선순위를 부여받은 반면 Blue Gas Group이 개시한 절차는 심각하게 장기화하였다고 주장한다. 그러나 PGNiG 절차가 환경부에 의해 Blue Gas Group의 유사한 절차에 비하여 훨씬 더 원활하게 진행되었다는 청구인들의 주장을 뒷받침할 증거가 없다.93)
PGNiG와 Blue Gas Group이 각각 보유한 인허가 개수를 단순 비교하는 방법으로 피청구국이 외국 투자자들을 차별하였다고 볼 수 없다. PGNiG는 설립된 지 약 40년이 되었고 2017년 기준 전체 중동부 유럽에서 규모 5위에 해당하는 기업이며, 시장에서의 PGNiG의 지위는 피청구국의 조치에 의한 것이 아니라 수십 년간의 사업개발에 의한 것이다.94)
가사 PGNiG가 개시한 신청에 대한 처리 기간이 Blue Gas Group보다 짧았다고 하더라도 그것만으로 특혜를 부여했다고 보기 어렵다. 행정절차의 기간은 신청의 종류 및 범위, 그 사실적·법적 배경의 복잡성, 신청서 및 첨부서류의 품질 등 다양한 요소로 인해 정해진다.95)
다) 우산조항
청구인들이 우산조항 관련 주장을 하기 위해 의존하는 계약은 분쟁해결조항(forum selection clause)을 포함하고 있고, 분쟁해결에 대한 배타적 관할권을 피청구국 법원에 부여한다. 따라서, 피청구국 법원의 판결이 없는 한 우산조항에 근거하여 분쟁을 투자분쟁절차로 해결할 수 없고, 중재판정부는 이에 관한 관할권이 없다.96)
가사 우산조항 청구에 대한 중재판정부의 관할이 있고 청구적격이 인정된다고 하더라도, 계약당사자는 Blue Gas Group 소속 회사이고 청구인들은 계약당사자가 아니므로 청구인들이 해당 계약에 근거한 청구를 할 수 없다.97)
3) 중재판정부의 판단
가) 공정·공평대우 의무
청구인들 주장의 핵심은 결국 행정절차의 지연에 관한 것이다. 청구인들은 본건에서 문제되는 인허가가 1년 내 부여되지 않으면 본건 협정을 위반한 것이라고 주장한다.98)
행정절차가 극도로(excessive) 지연되면 공정·공평대우 의무 위반에 해당할 수 있다는 것에는 의심의 여지가 없다. 그러나 국제적 책임을 발생시키기 위한 특정한 기간을 정할 수는 없고, 개별 사건의 맥락이 중요하다. 긴급 의료품의 승인을 1년 지연하는 것은 인권침해에 해당할 수 있지만, 민감한 채굴 프로젝트를 수행하기 위한 복잡한 신청서 처리가 1년 지연되는 것은 특별한 사정이 없으면 국제투자법 위반에 해당한다고 보기 어렵다.99)
또한, 맥락이 중요한 만큼, 청구인들의 행위 역시 문제되는 행정절차를 검토하는데 고려되어야 한다.100)
따라서, 중재판정부는 청구인들 주장의 두 가지 기본 전제를 받아들일 수 없다. 첫째, 인허가 신청이 1년 이상 처리되지 않으면 국가가 책임을 부담한다는 추상적인 규칙을 받아들일 수 없다. 그와 같은 규칙을 받아들일 이유나 근거가 없고, 오히려 행정절차의 지연이 객관적인 상황에 근거하여 정당화될 수 있는지를 평가하기 위해 청구인들의 행위까지 고려하여야 한다. 둘째, 청구인들의 행위는 필수적으로 고려되어야 할 요소이다. 공정·공평대우 의무 위반을 판단함에 있어 법정기한이 절대적인 기준이 될 수 없다. 설사 청구인들의 행위에 대해 피청구국의 제재가 없었다 하더라도, 피청구국의 국제적 기준 위반을 판단함에 있어 청구인들의 행위가 고려 대상에서 제외되는 것은 아니다.101)
Blue Gas Unikow와 관련하여 청구인들은 2015. 7. 10. 탐사 인허가를 통합 인허가로 전환하는 신청을 했고, 신청상 미비점이 보완된 이후 환경부는 2015. 9. 11. Blue Gas Unikow에 전환 과정이 개시되었다고 통지하고 2016. 8. 9. 인허가 전환에 대한 승인 결정이 내려졌다. 환경부는 전환 승인 결정에 필요한 조사를 2016. 1.경 완료하고 광업 사용권 계약서에 서명하여 제출하라고 요청했는데, 청구인들은 이 점에 근거하여 2016. 2. 이후 환경부가 결정을 내리는 것을 미룰 이유가 없었다고 주장한다. 그러나 이와 같은 청구인들 주장을 받아들인다고 하더라도 환경부가 아무 조치도 취하지 않은 기간은 6개월이다. 반면, 피청구국은 Unikow 탐사 인허가와 관련하여 청구인들이 재정적 안정성에 대한 법률의견서를 제출해야 했고, 해당 법률의견서는 2016. 4. 18. 제출되었다고 주장한다. 피청구국 주장에 따르면, 환경부가 아무 조치도 취하지 않은 기간은 2016. 5. ~ 2015. 8.까지 약 3개월이고, 해당 기간에 환경부 직원들은 감사원의 감사에 대응하고 EU 지침을 이행하는 업무를 처리해야 했다. 그러나 아무 조치도 이루어지지 않은 기간이 3개월이든 6개월이든, 중재판정부는 그로 인해 피청구국이 본건 협정 제10조 제1항을 위반했다는 점을 인정할 수 없다.102) 피청구국의 행위가 본건 협정 제10조 제1항의 위반책임을 인정할 수준의 과도한 지연에 해당한다고 보기 어렵다.103)
청구인들이 2017. 10. 31. Blue Gas Unikow에 대한 파산을 신청한 이유는, 같은 달 (i) Unikow2 유정 차단을 해제하기 위해 계획한 작업에 다수의 기술적 위험이 따랐고, (ii) 해당 유정 중 가장 생산성이 높은 부분은 이미 개발되었을 가능성이 크며, (iii) 해당 유정을 개발하기 위한 최선의 접근방법은 유정을 재건하는 것이라는 정보를 제공받았기 때문으로 보인다.104)
Blue Gas Unikow 관련 행정절차 과정에서 피청구국에 의한 과도한 지연이 없어 본건 협정 위반이 인정될 수 없고, 청구인들이 Blue Gas Unikow를 포기하고 파산신청을 한 것은 행정절차와 무관하므로, 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반을 인정할 수 없다.105)
나) 차별
중재판정부가 하나의 기업이 보유, 전환, 연장했던 인허가 개수에 근거하여 본건 협정 위반을 인정할 만한 차별이 성립한다고 판단하기 위해서는, (i) 청구인들과 PGNiG가 비교가능할 정도로 유사한 절차에 있어 현저히 다른 대우를 받았고, (ii) 그러한 차이가 국적에 기반한 것이라는 점이 증명되어야 한다. 그러나 청구인들이 의존하는 PGNiG 재무보고서 및 이사보고서상 인허가에 관한 제한된 문장만으로 PGNiG가 상당히 다른 대우를 받았다고 보기 어렵다.106) 가사 청구인들과 PGNiG가 유사한 절차에서 다르게 대우받았다고 하더라도, 다른 요소가 영향을 미치지 않았다고는 점을 입증하는 증거가 없다.107)
다) 우산조항
청구인들의 우산조항 관련 주장이 민법 제354조의 신의성실 의무에 근거한다.108) 그러나 신의성실 위반을 인정하기 위해서는 단순한 행정 비효율보다 추가적인 것이 필요하다. 피청구국이 완전히 효율적으로 행동하지 않았다고 하더라도, 신의성실 의무 위반을 인정하지 않을 수 있다.109)
관련 행정절차에서의 피청구국의 악의를 증명할 증거가 없고, 피청구국이 본건 투자를 복잡하게 하거나 방해하였다고 볼 수도 없다. 직원의 부족, 청구인들이 제출한 서류의 미비, 가장 효율적인 방식으로 행동하지 못한 점 등으로 인해 행정절차가 이상적인 기간 내 완료되지 못한 것으로 보인다. 중재판정부도 청구인들이 더 원활한 절차를 기대했을 것이라는 점에 동의하나, 본건의 사실관계만으로 신의성실 의무 위반을 인정할 수 없다.110)
가사 폴란드법상 신의성실의무 위반을 인정할 수 있다 하더라도 그로 인해 자동으로 본건 협정 제10조 제1항 위반이 되지는 않는다. 청구인들은 폴란드법상 일반적인 신의성실 의무가 본건 협정 제10조 제1항에서 말하는 의무와 같다고 볼 수 있는지 설명하지 않았다. 만약 그와 같이 본다면 국내법상 모든 일반적 의무가 국제법상 의무로 승격하는 결과가 될 것이다. 따라서, 청구인들의 차별 주장을 기각한다.111)
중재판정부는 피청구국의 관할권 항변을 기각하고 본안에 관하여 판단할 관할의 존재를 인정하였다. 그러나 중재판정부는 행정절차의 지연으로 인해 본건 협정상 의무 위반을 인정할 수 없다고 보아 청구인들의 모든 청구를 기각하였다. 또한, 중재판정부는 청구인들에게 중재비용 전액을 부담하고, 청구인들로 하여금 피청구국에게 피청구국이 지출한 법률비용 1,296,584.50 즈워티와 이에 대한 연 5%의 지연이자를 지급할 것을 명하였다.112)
본건은 청구인들이 신청한 인허가 등에 대하여 피청구국의 결정이 지연되어 투자에 손해가 발생하였음을 이유로 제기되었다. 본건 중재판정부는 단순히 행정절차의 지연이 있다는 것만으로 본건 협정상 투자자보호의무 위반을 인정할 수 없다고 하고, 특히 국내법상 법정기한을 위반하였다는 점이 곧바로 협정 위반이 되는 것은 아니라고 하였다. 청구인들은 행정절차 지연이 1년을 넘으면 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였지만, 중재판정부는 과도한 지연이 공정·공평대우 의무 위반에 해당할 수 있음을 인정하면서도 추상적으로 1년이라는 기간을 기준으로 할 수 없을 뿐만 아니라 청구인들의 행위를 포함하여 절차 지연에 영향을 미친 다양한 요소를 고려해야 하므로 단순히 기간만으로 피청구국의 의무 위반을 인정할 수 없다고 하였다.
대한민국이 피청구국인 사건 중 행정절차 지연이 문제된 것이 Lone Star 사건이다.113) 이 사건 청구인들은 피청구국이 국내법에 정한 기한을 초과하여 은행의 인수승인을 지연한 것은 공정·공평대우 의무 위반이라고 주장하였다. 이에 대해 중재판정부는 국내법상 심사 기한에 관한 규정은 훈시규정에 불과하고, 금융당국은 금융기관을 감독함에 있어 일정한 재량이 있으므로 인수승인을 지연하였다는 것만으로 공정·공평대우 의무 위반을 인정할 수 없다고 하였다. 다만, 이 사건 중재판정부 다수의견은 그러한 승인 지연이 매각대금 인하라는 의도에서 이루어진 것이어서 정당한 정책적 목적이 아니라는 이유로 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반을 인정하였고, 소수의견은 피청구국의 매각대금 인하 시도를 인정할 증거가 없고 설사 그러한 시도가 있었다 하더라도 그것이 국제법 위반이 아니라는 의견을 개진하였다.
행정절차의 지연이 문제된 또 다른 사건은 본건과 마찬가지로 폴란드가 피청구국이었던 David Minnotte & Robert Lewis 사건이다.114) 이 사건에서 청구인들은 피청구국 내에서의 사업허가가 취소되어 손해를 입었다고 주장하며 투자분쟁절차를 개시하였는데, 중재판정부는 청구인들의 서신에 대해 피청구국의 회신이 상당히 지연되었다는 사정만으로는 공정·공평대우 의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다.
이러한 지연의 문제는 사법절차와 관련하여 문제되기도 하였다. 특히 법원의 판결이 지연된 것이 사법부인(denial of justice)에 해당하는지가 문제되었다. 예컨대, Vannessa Ventures 사건115)에서는 피청구국인 베네수엘라 법원의 절차 지연이 문제 되었는데, 중재판정부는 베네수엘라 법원의 절차 진행이 느린 것은 사실이지만 이러한 지연이 과도하다고 보기 어렵다는 이유로 피청구국의 공정· 공평대우 의무 위반을 인정하지 않았다.
그렇다면 절차 지연의 과도성(excessiveness)은 어떤 경우에 인정될 수 있을까? 생각건대, 그 기준을 사전에 일률적·추상적으로 정할 수 없고, 사안의 복잡성을 포함하여 절차 지연에 합리적 이유가 있는지, 투자자의 행위가 절차 지연에 영향을 미쳤는지, 투자자를 차별하려는 의도에서 절차가 지연되었는지 등 해당 사안의 모든 사정을 고려하여 판단할 수밖에 없을 것이다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
배정연 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) “Article 4 Submission by a non-disputing treaty Party
(1) Subject to Article 3 (9) of this Appendix, as applied by Article 4 (4) below, the Arbitral Tribunal shall allow or, after consulting the disputing parties, may invite, submissions on issues of treaty interpretation that are material to the outcome of the case from a non-disputing treaty Party.
(2) The Arbitral Tribunal, after consulting the disputing parties, may allow or invite submissions from a non-isputing treaty Party on other material issues in the arbitration. In determining whether to allow or invite such submissions, the Arbitral Tribunal shall have regard to:
(i) the matters referred to in Article 3 (3) of this Appendix;
(ii) the need to avoid submissions appearing to supportthe investor’s claim in a manner tantamount to diplomatic protection; and
(iii) any other relevant circumstances.
(3) The Arbitral Tribunal shall not draw any inference from the absence of any submission or response to any invitation pursuant to paragraphs (1) or (2) above.
(4) Article 3 (5)–(9) of this Appendix shall apply equally to any submission by a non-disputing treaty Party.“
2) Festorino Invest Limited and others v Poland, SCC Case No. V2018/098, Award (“Award”), paras. 53-54.
3) Award, para. 54.
4) Award, para. 55.
5) Award, para. 67.
6) Award, para. 68.
7) Award, paras. 72-78.
8) Award, paras. 79-80.
9) Award, paras. 81-82.
10) Award, para. 83.
11) Award, para. 84.
12) Award, para. 85.
13) Award, para. 86.
14) Award, para. 87.
15) Award, para. 88.
16) Award, para. 90.
17) Award, para. 94.
18) Award, para. 446.
19) Award, para. 106.
20) Award, para. 111.
21) Award, para. 112.
22) Award, para. 113.
23) Award, paras. 115-117.
24) Award, paras. 122-123.
25) Award, paras. 125-126.
26) Award, paras. 298-299.
27) Award, paras. 307-325.
28) Award, para. 328, 332.
29) Award, paras. 335, 340, 341.
30) Award, paras. 342-343, 352-354.
31) Award, paras. 355-362.
32) Award, paras. 378, 381.
33) Award, paras. 383-384.
34) Award, para. 385.
35) Award, para. 386.
36) Award, paras. 389-392.
37) Award, para. 393.
38) Award, para. 402.
39) Award, para. 423.
40) Award, para. 446.
41) Award, para. 447.
42) “The Court of Justice of the European Union shall have jurisdiction to give preliminary rulings concerning: (a) the interpretation of the Treaties; (b) the validity and interpretation of acts of the institutions, bodies, offices or agencies of the Union;
Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member State, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment, request the Court to give a ruling thereon.
Where any such question is raised in a case pending before a court or tribunal of a Member State against whose decisions there is no judicial remedy under national law, that court or tribunal shall bring the matter before the Court.
If such a question is raised in a case pending before a court or tribunal of a Member State with regard to a person in custody, the Court of Justice of the European Union shall act with the minimum of delay.”
43) “The Treaties shall in no way prejudice the rules in Member States governing the system of property ownership.”
44) Slovak Republic v. Achmea B.V.(Case C-284-16). CJEU는 2018. 3. 6. EU 회원국 간의 투자협정과 이에 근거해서 제기된 투자자-국가 중재판정은 EU법에 합치되지 않는다고 판결하였다.
45) Award, paras. 448-449.
46) “Article 26 Settlement of Disputes between an investor and a Contracting Party
(1) Disputes between a Contracting Party and an Investor of another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former, which concern an alleged breach of an obligation of the former under Part III shall, if possible, be settled amicably.
(2) If such disputes can not be settled according to the provisions of paragraph (1) within a period of three months from the date on which either party to the dispute requested amicable settlement, the Investor party to the dispute may choose to submit it for resolution:
(a) to the courts or administrative tribunals of the Contracting Party party to the dispute;
(b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute settlement procedure; or (c) in accordance with the following paragraphs of this Article.
(3) (a) Subject only to subparagraphs (b) and (c), each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with the provisions of this Article. ...
(4) In the event that an Investor chooses to submit the dispute for resolution under subparagraph (2)(c), the Investor shall further provide its consent in writing for the dispute to be submitted to:
(a) (i) The International Centre for Settlement of Investment Disputes, established pursuant to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States opened for signature at Washington, 18 March 1965 (hereinafter referred to as the “ICSID Convention”), if the Contracting Party of the Investor and the Contracting Party party to the dispute are both parties to the ICSID Convention ...”
47) Award, paras. 450-451.
48) Award, para. 452.
49) Award, para. 459.
50) Award, paras. 460-461.
51) Award, para. 462.
52) Award, para. 463.
53) Award, para. 467.
54) Award, para. 468.
55) “Article 16 Relation to Other Agreements
[DECISION] With respect to the Treaty as a whole In the event of a conflict between the treaty concerning Spitsbergen of 9 February 1920 (the Svalbard Treaty) and the Energy Charter Treaty, the treaty concerning Spitsbergen shall prevail to the extent of the conflict, without prejudice to the positions of the Contracting Parties in respect of the Svalbard Treaty. In the event of such conflict or a dispute as to whether there is such conflict or as to its extent, Article 16 and Part V of the Energy Charter Treaty shall not apply.*
Where two or more Contracting Parties have entered into a prior international agreement, or enter into a subsequent international agreement, whose terms in either case concern the subject matter of Part III or V of this Treaty,
(1) nothing in Part III or V of this Treaty shall be construed to derogate from any provision of such terms of the other agreement or from any right to dispute resolution with respect thereto under that agreement; and
(2) nothing in such terms of the other agreement shall be construed to derogate from any provision of Part III or V of this Treaty or from any right to dispute resolution with respect thereto under this Treaty, where any such provision is more favourable to the Investor or Investment.
* Decision n. 1 with respect to the Energy Charter Treaty (Annex 2 to the Final Act of the European Energy Charter Conference).”
56) Award, paras. 470-473.
57) Award, para. 474.
58) Award, para. 475.
59) Award, para. 476.
60) Award, para. 477.
61) Award, para. 478.
62) Award, para. 479.
63) Award, para. 480.
64) Cem Cenzig Uzan v. Republic of Turkey, SCC Case No. 2014/023.
65) Award, paras. 481-484.
66) Award, para. 485.
67) Award, para. 487.
68) Award, para. 494.
69) Award, para. 495.
70) Award, para. 497.
71) Award, para. 500.
72) Award, para. 501.
73) Award, paras. 503-507.
74) Award, para. 509.
75) Award, paras. 509-515.
76) Award, paras. 529-530.
77) Award, para. 620.
78) Award, paras. 625-626.
79) Award, para. 628.
80) Award, para. 633.
81) Award, para. 636.
82) Award, para. 639.
83) “Such Investments shall also enjoy the most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures their management, maintenance, us, enjoyment or disposal. In no case shall such Investments be accorded treatment less favourable than that required by international law, including treaty obligations.”
84) Award, para. 640.
85) “Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investmentof an Investor of any other Contracting Party.”
86) Award, para. 641.
87) Award, para. 644.
88) Award, para. 649.
89) Award, para. 650.
90) Award, para. 668.
91) Award, paras. 673-673.
92) Award, paras. 674-675.
93) Award, paras. 676-677.
94) Award, para. 678.
95) Award, paras. 679-680.
96) Award, paras. 684, 690.
97) Award, para. 691.
98) Award, paras. 713-715.
99) Award, para. 726.
100) Award, para. 727.
101) Award, para. 728.
102) Award, para. 730.
103) Award, para. 737.
104) Award, para. 743.
105) Award, paras. 743-744.
106) Award, paras. 748-749.
107) Award, para. 750.
108) Award, para. 754.
109) Award, paras. 756-757.
110) Award, para. 758.
111) Award, para. 759.
112) Award, para. 778.
113) LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37.
114) David Minnotte & Robert Lewis v. Republic of Poland, ICSID Case No. ARB(AF)/10/1.
115) Vannessa Ventures Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)04/6.
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| Nachingwea v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/20/38) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| Alcor v. Czech Republic (PCA Case No. 2018-45) (0) | 2023.10.26 |
| Westmoreland v. Canada (ICSID Case No. UNCT/20/3) (0) | 2023.10.26 |
| Venezuela Holdings v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) (0) | 2023.10.26 |
| Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11) (0) | 2023.10.26 |
