Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11).pdf
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Bacilio Amorrortu v. Republic of Peru, PCA Case No. 2020-11
청구인: Bacilio Amorrortu (미국 국적)
대리인: Reed Smith LLP (Francisco A. Rodriguez, Rebeca E. Mosquera, and Gilberto A. Guerrero-Rocca)
피청구국: 페루 (Republic of Peru)
대리인: Foley Hoag LLP (Kenneth Juan Figueroa and Ofilio J. Mayorga)
Honourable Ian Binnie, CC, Q.C. (의장중재인, 캐나다 국적)
Bernard Hanotiau (청구인 지명, 벨기에 국적)
Toby Landau, Q.C. (피청구국 지명, 영국 국적)
청구인은 청구인이 설립한 Baspetrol S.A.C.(이하 “Baspetrol”)과 페루 정부로부터 페루 피우라(Piura) 탈라라(Talara) 유전 개발 권한을 부여받은 PeruPetro S.A.(이하 “PeruPetro”)와 사이에 탈라라 분지 III, IV 구역의 원유 시추 및 추출을 위한 계약을 체결하기 위해 PeruPetro에 직접협상(Direct Negotiation)을 요청하였다. 그러나 PeruPetro는 국제경쟁입찰절차를 진행하여 Graña y Montero S.A.A.(이하 “Graña”)와 개발계약을 체결하였다.1) 청구인은 PeruPetro가 Graña에 계약을 수여하기 위하여 부패한 동기(corrupt motive)를 가지고 입찰절차를 조작하고 청구인의 정당한 기대를 좌절(frustration)시켜 United States-Peru Trade Promotion Agreement(이하 “본건 협정”)상 공정·공평대우 의무를 위반하였다고 주장하였다.2)
피청구국은 본건 협정 제10.20.4.조3), 제10.18.2조 (b)4) 및 Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law(이하 “UNCITRAL Rules”) 제23조 제3항5)에 기하여 관할 부존재 항변을 하였다.6)
중재판정부 다수의견은 청구인이 국내구제절차에 대한 유효한 포기(waiver)를 제출하지 못하였다는 항변을 받아들여 신청인의 청구를 관할권 부존재를 이유로 기각하였다.7)
중재판정부가 만장일치를 이루지 못하면 통상 일방 당사자가 지명한 중재인 1인과 의장중재인이 다수의견을 형성하고, 다른 당사자가 지명한 중재인 1인이 소수의견을 개진하는 경우가 많다. 그런데 본건은 특이하게도 청구인 지명 중재인과 피청구국 지명 중재인이 다수의견을 형성하고, 의장중재인이 소수의견을 개진하였다.
United States-Peru Trade Promotion Agreement
페루 정부로부터 탈라라 분지 유전 개발 권한을 부여받은 PeruPetro가 청구인이 요청한 직접협상을 거절하고 경쟁입찰을 통하여 다른 회사를 사업자로 선정한 조치
청구인은 피청구국이 본건 협정 제10.5조8)에 따른 공정·공평대우 의무를 위반한 사실의 선언과 96,900,000달러의 손해배상을 명하여 줄 것을 청구하였다.9)
가. 투자자와 투자
청구인은 페루에서 태어났으나 이후 페루 국적을 포기하고 미국 시민권을 취득하였다. 청구인은 여러 페루 기업을 통해 탈라라 분지에서 사업을 운영하는 여러 석유기업에 유지보수 용역 등을 제공하였다. 청구인이 소유한 기업 Propetsa는 1990년 유지보수 뿐만 아니라 석유 탐사 및 개발을 위한 정부인가를 받기도 하였다.10)
청구인은 2012년 탈라라 분지 III구역(Block III, 이하 “III구역”)을 운영하기 위하여 페루에 Baspetrol을 설립하였다.11)
나. 청구인의 직접협상 요청
청구인은 2013. 8. 8. Ortigas에게 Baspetrol이 III구역 탄화수소 생산에 관심이 있다는 의향을 표명하는 서신을 보냈다.12) Ortigas는 2013. 8. 12. III구역이 현재 직접협상(direct negotiation)의 대상이 아니라고 답변하였다.13)
청구인은 2013년 말 당시 기존 III구역 운영계약의 종기가 다가온다는 사실을 알고 있었고, 2014. 1. 16. PeruPetro에 이메일을 보내 III구역에 대한 현행 계약을 연장하기로 한 PeruPetro의 결정에 동의하지 않으며, 청구인이 III구역 유전을 운영할 의사와 능력이 있음을 재차 전달하였다.14) 청구인은 2014. 2. 6. Ortigas와 전화회의에서 청구인의 탈라라 석유산업 현대화 계획에 대한 세부 정보를 전달하였다.15)
PeruPetro는 2014. 3. 20. InterOil과 12개월간 III구역 및 IV구역 운영계약을 체결하기로 하고 이를 공고하였다.16) 2014. 3. 20. 청구인은 PeruPetro에 이메일을 보내 Baspetrol이 III구역을 즉시 운영할 수 있다는 점을 다시 한번 전달하였다.17)
다. PeruPetro의 공개입찰절차 진행 및 청구인의 제안서 제출
PeruPetro의 이사회는 2014. 4.경 III구역과 IV구역의 운영자를 선정하기 위한 공개입찰절차를 진행하기로 하였다.18)
청구인 주장에 따르면, 당시 PeruPetro에서 최고위직에 있었던 Ortigas는 2014. 5. 22. PeruPetro 이사회의 결정에도 불구하고 청구인에게 III구역과 IV구역 운영 관련 직접협상 제안서를 준비하라고 ‘지시(instructed)’하면서, 해당 제안서의 기술적·경제적·법적 분석 후 PeruPetro 이사회에서 논의할 것이라고 하였다. 청구인에 따르면, Ortigas는 제안서에 포함하여야 하는 기술·투자·로열티 및 기타 조건과 7일 안에 제안서를 제출할 것을 ‘지시’하였다.19)
청구인은 2014. 5. 28. PeruPetro에 Ortigas가 지시한 바에 따라 Baspetrol의 제안서를 제출하면서 PeruPetro에 직접협상 개시를 요청하였다.20)
PeruPetro는 2014. 6. 30., 2014. 7. 14. 국제 입찰 조건을 공고하였다.21) Ortigas는 2014. 7. 16. 청구인에게 PeruPetro 이사회가 공개경쟁입찰을 더 선호하여 III구역과 IV구역에 대한 Baspetrol의 직접협상 제안을 거절하였다고 전달하였다.22)
청구인의 주장에 따르면, 청구인은 2014. 7. 16. PeruPetro의 행정국장(Chief Administrator)인 Isabel Mercedes Tafur Marin(이하 “Tafur”)로부터 PeruPetro의 경영진이 Baspetrol 제안서를 분석한 바 없다는 이야기를 들었다.23) 이에 청구인은 2014. 7. 16. Tafur에게 2014. 5. 28.자 Baspetrol 제안서를 제출하였다.24)
Tafur는 2014. 8. 20. 청구인에게 2014. 7. 14. PeruPetro가 III구역, IV구역 탄화수소 개발을 위한 국제입찰절차를 개시했다고 알리고, 보내준 제안서에 따라 해당 절차에 참가할 것을 요청하였다. 그 후 Baspetrol 제안서가 Tafur에게 보내졌다.25)
라. 입찰절차의 변경과 청구인의 서류 제출
입찰절차 진행 도중인 2014. 10. 2. 입찰 관련 규칙이 변경되었다. 청구인 주장에 따르면, 최초 조건에 따른 자격을 갖추지 못하였던 Graña가 입찰 참가자격을 갖출 수 있도록 하기 위한 것이다.26)
청구인은 2014. 10. 31. 입찰절차에 참여하기 위하여 의향서, 비밀유지약정서 및 진실성에 대한 확약서 등의 서류를 제출하였다.27) PeruPetro는 같은 날 청구인의 제안을 수신하고, III구역 및 IV구역 국제입찰절차의 조건(Terms and Conditions of the International Public Tender)을 변경하였다. 청구인은 이러한 변경이 Graña의 입찰 이외 다른 입찰의 자격이 상실되게 하도록 부정하게(corruptly) 이루어진 것이라고 말한다.28)
마. Graña에 대한 계약 수여
국제경쟁 입찰위원회 조직위원(Coordinator of the International Public Tender Commission)은 2014. 11. 3. III구역과 IV구역에 대한 Baspetrol의 제안이 기술적 요소를 만족시키지 않았다는 이유로 Baspetrol의 제안을 거절하였다.29) 2014. 12. 12. Graña가 유일하게 자격을 갖춘 입찰참가자라고 공고되었다.30)
청구인은 2014. 12. 15., 2015. 2. 5. Tafur에게 Graña 선정을 무효화하고 대신 청구인의 2014. 5. 28.자 제안에 따라 청구인이 III구역을 운영할 수 있도록 직접협상을 해 달라고 요청하였다.31)
그러나 2015. 3. 31. III구역과 IV구역에 대한 계약이 공식적으로 Graña에 수여되었다.32)
가. 본건 협정 제10.20.4조에 따른 관할권 부존재 항변
본건 협정 제10.20.4조는 법적으로(as a matter of law) 청구인의 청구를 인용할 수 없다33)는 항변이 제기되면 이에 대해 중재판정부가 선결적으로 판단해야 한다고 규정한다. 이때 중재판정부는 청구인의 사실관계 관련 주장이 모두 사실이라고 가정해야 한다.34)
1) 피청구국의 항변
피청구국은 청구인의 사실관계 주장이 모두 사실이라고 가정하더라도 청구인은 본건 협정에 따라 보호받을 이익이 없어 법적으로 청구가 인용 불가능하다고 주장한다.35) 피청구국 항변의 구체적 내용은 다음과 같다.36)
첫째, 청구인은 페루법상 직접협상을 위한 3가지 전제조건(PeruPetro의 직접협상 참여 결정, 직접협상이 가능하다는 결정, 협상 요청 회사가 계약 협상을 개시할 자격 충족) 중 단 하나도 만족시키지 못하여 직접협상이 개시되지 않았다.37)
둘째, 직접협상이 시작된 경우에도 PeruPetro는 계약 체결을 보장하지 않고,38) 공개경쟁입찰 참여 또한 계약 체결을 보장하지 않는다.39) 또한, 본건 협정이나 국제법이 단순한 계약 체결에 대한 기대를 보호하지도 않는다.40)
셋째, 본건 협정은 부패로부터 자유로울 일반적인 권리를 포함하고 있지 않다. 부패는 독립적으로 존재하며 확립된(vested) 권리에 영향을 줄 때만 공정·공평대우 의무 위반을 구성할 수 있는데 본건에서 청구인은 보호 대상인 권리를 가지고 있지 않다.41)
넷째, 본건 협정은 선언적 구제(declaratory relief)를 명시적으로 금지하고 있고, 청구인은 계약할 권리를 얻지 못하여 청구한 손해(III구역 및 IV구역 운영의 공정시장가치)에 대한 권리가 없으므로 청구인의 청구는 법적으로 성립 불가능하여 본건 협정 제10.20.4조에 따라 기각되어야 한다.42)
2) 청구인의 주장
이에 대해 청구인은 다음과 같은 이유로 중재판정부의 관할권이 존재한다고 주장한다.43)
첫째, 페루법상 직접협상 과정(process)은 회사의 제안서가 제출되면서 시작되므로, Baspetrol이 PeruPetro에 제안서를 제출한 2014. 5. 28. 당시 직접협상이 개시되었다.44)
둘째, 청구인은 계약을 수여받을 권리를 주장하는 것이 아니라 부패 없이 계약을 협상할 권리를 주장하는데,45) 이는 공정·공평대우 의무의 주된 요소 중 하나이다.46)
셋째, 본건 협정 제10.16.1조 (a)(ii)47)는 선언적 구제를 금지하고 있지 않고,48) 청구인에게는 손해배상 판정을 받을 수 있는 청구가 없다는 피청구국의 주장은 관할이 아니라 손해산정(quantum)에서의 쟁점이다.49)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 다음과 같은 이유로 피청구국의 항변을 받아들이지 않는다.50)
가) 직접협상 적용 법조
청구인의 법률전문가 및 피청구국의 법률전문가 모두 직접협상에는 직접협상절차 8(Direct Negotiation Procedure 8, 이하 “직접협상절차 8”)이 적용된다는 점에 이견이 없다. 직접협상절차는 신청인의 의향서(letter of interest)에 의해 개시된다. 반면, 석유회사들의 자격 충족 여부는 내부 절차서 GFCN-006 (Qualification Procedure 6, 이하 “자격취득절차 6”)에 따라 결정된다.51) 피청구국의 법률전문가 의견에 따르면 자격취득절차 6은 직접협상절차 8과는 독립된 것이지만, 직접협상절차 8의 13단계에서 그 이후 단계로 넘어가기 위해서는 자격증서(Qualification Certificate)를 요구하므로 이 단계에서 양자가 연결된다.52)
피청구국의 법률전문가 Mr. Vizquerra는 석유회사들의 협상의사 표시 후 자격 충족 여부가 문제되기 전에 직접협상절차 8에 따라 ① 해당 구역이 직접협상 대상이라는 점이 확인되어야 하고, ② PeruPetro가 탄화수소 관련 활동에 대한 최소한의 업무 계획(minimum program of work)을 정해야 하며, ③ PeruPetro가 후보들의 능력을 평가할 때 사용할 경제·기술·재무 요소를 결정하여야 한다고 하였다.53)
나) 의향서를 통한 직접협상 절차의 시작
청구인의 법률전문가와 피청구국의 법률전문가 모두 직접협상절차가 협상 신청인의 의향서를 통해 시작된다고 하고, 판정부가 보기에 청구인의 2014. 5. 28.자 서신은 III구역 및 IV구역 개발 활동에 대한 의향을 표명하였음이 명백하다.54)
다) 의향서 접수 이후 PeruPetro의 행정절차 조치 의무
청구인이 Ortigas의 지시에 따라 의향서를 제출한 이후 PeruPetro는 2014. 5. 28.자 서신을 직접협상절차 8의 ‘의향서’로 취급하지 않았고, 직접협상절차 8에 따른 경제·기술·재무 분석 등 자격 취득이 문제가 되는 13단계 이전의 행정절차를 밟지 않았다.55)
중재판정부는 항변을 판단하는 데 청구인의 사실관계 주장이 사실이라고 전제하여야 하는데, 이에 따르면 PeruPetro가 위와 같이 후속 절차를 밟지 않은 것은 직접협상절차 8의 적용 면에서 PeruPetro 회장이 약속한 바와 달리 진행된 것으로 청구인에 대한 공정·공평대우 의무 위반에 해당하여 청구인의 청구를 인용할 여지가 있다. 또한, 중재판정부는 청구인이 명시한 사실관계에 따라 청구인이 Ortigas가 명시적으로 참여를 지시한 절차에서 협상 진행에 실패하였으므로 피청구국과의 관계에서 다른 석유회사들과 다른 상황에 처해 있었다고 볼 수도 있다.56)
라) PeruPetro의 자격증서 미발급으로 인한 청구 인용 판정 배제 불가
피청구국의 법률전문가 Mr. Vizquerra는 자격증서 신청서가 석유회사 자격 충족에 관한 규정에 기재된 모든 서류를 첨부하여 제출되어야 하므로 청구인이 자격증서에 대해 적절한 신청을 하지 못하였다고 주장한다.57) 그러나 직접협상절차 8은 자격취득절차 6으로부터 독립적이고, 자격취득절차 6은 직접협상절차 8의 13단계 이전에는 적용되지 않는데, PeruPetro는 직접협상절차 8의 13단계에 이르지 못하였다.58)
마) 회장 Ortigas가 청구인에게 지시할 권한이 없다는 주장에 관한 판단
중재판정부가 보기에 회장은 회사를 구속할 표면적인 권한은 가지고 있었던 것으로 보인다. Ortigas는 PeruPetro의 최고위직인 회장이자 이사회 의장으로 독자적 판단에 따라 행동할 수 있는 경영진(directing mind)이었다. 현 단계에서 중재판정부는 Ortigas가 어떤 발언을 했는지, 왜 그런 발언을 했는지 알지 못하지만, 현재까지의 기록상 청구인은 PeruPetro 회장인 Ortigas의 지시와 대표권 행사를 신뢰할 수 있었고, 청구인은 Ortigas의 지시에 따른 모든 요건을 갖추었다고 주장하는 제안서를 제출함으로써 실제로 이와 같은 지시와 대표권 행사에 의지하였다.59)
바) 직접협상이 개시된 바 없다는 주장에 관한 판단
피청구국은 청구인이 2014. 5. 22. Ortigas와 만났다고 하나 직접협상은 시작된 바 없다고 한다.60) 중재판정부 또한 직접협상이 시작된 바 없다는 점을 인정한다.61) 그러나 직접협상이 시작되지 않았다는 것이 청구인이 내세우는 핵심적 주장이다. 피청구국 법률전문가에 따르면 PeruPetro는 직접협상절차 8에 따라 석유회사에 대하여 협상 대표자를 지명할 것을 요청해야 하고, 첫 회의 일자를 지정하도록 해야 하는데, 이때 직접협상이 시작된다.62) 이는 의향서 접수와 함께 시작되는 직접협상 절차(procedure)와 협상자 간 첫 회의를 통해 시작되는 직접협상 과정(process)을 구분하는 것인데,63) 직접협상 절차가 시작되지 않았음이 청구인 주장의 핵심 쟁점이다.64)
사) 입찰에 관한 청구인 주장 사실관계가 인정되더라도 인용 판정을 하게 하는 청구에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단
피청구국은 청구인이 국제경쟁입찰의 부패 혐의를 제기하였음을 인정한다. 청구인은 서면에서 PeruPetro가 표면적으로는 공정해 보이지만 실제로는 Graña 외의 입찰자 모두의 자격을 박탈하여 Graña가 이득을 보도록 절차를 조작하였다고 주장한다.65) 그러나 피청구국은 청구인이 손해 발생일을 PeruPetro가 국제 경쟁입찰을 공고한 2014. 7. 14.로 정하였는데, 경쟁입찰에 관련된 행위는 이날 이후 발생하였고, 본건 중재는 직접협상 실패에 대한 것으로 경쟁입찰 관련 사항은 부수적인 주장에 불과하며 이는 직접협상 실패와 별개로 본건 협정에 대한 별도의 위반을 구성하지는 않는다고 주장한다.66)
그러나 청구인의 청구취지는 직접협상에 한정되어 있지 않다. 청구인은 부패로 인해 직접협상과 국제경쟁입찰이 모두 영향을 받았다고 주장한다.67) 청구인의 국제경쟁입찰 관련 청구에서 주장된 사실이 청구 인용으로 이어질 수 없다는 점은 피청구국이 입증해야 하지만 피청구국은 이를 입증하지 못하였다.68)
나. 다른 구제수단 포기 조건 결여 - 본건 협정 제10.18.2조상 관할 항변
본건 협정 제10.18.2조는 중재를 청구하기 위해 청구인은 당사자의 행정재판소(administrative tribunal), 법원이나 다른 어떠한 분쟁해결절차를 통하여 분쟁해결을 시작하거나 계속할 모든 권리를 서면으로 포기해야 한다고 규정하고 있다.
1) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인이 본건 협정 제10.18.2조의 국내구제수단 포기 요건을 충족하지 못하여 판정부에 관할권이 없다고 주장한다. 구체적 주장은 다음과 같다.69)
첫째, 청구인의 국내구제수단 포기 의사가 청구인의 법률대리인이 서명한 중재신청서의 한 문단에 표명된 것에 불과하고, 청구인이 직접 서명한 별도의 서면으로 제공되지 않아 본건 협정 제10.18.2조에 따른 형식적 요건을 충족하지 못하였다.70)
둘째, 본건 협정상 국내구제수단 포기는 무조건적이어야 하는데,71) 청구인은 판정부의 관할이 인정되지 않을 경우 중재 외 구제수단을 이용할 수 있다고 권리 유보를 하였으므로 청구인의 포기는 유효하지 않다.72)
셋째, 국내구제수단의 포기는 피청구국의 중재 동의 및 판정부의 관할권의 전제조건이므로 청구인의 포기 부분이 중재신청 이후 보완될 수 있는지는 피청구국의 재량에 달려 있다. 피청구국은 청구인의 포기각서 추후 보완에 동의하지 않는다.73)
넷째, 피청구국이 청구인에게 제3자 자금지원 합의서(funding agreement) 공개를 요청한 것이 관할에 대한 동의를 표시한 것이라고 해석할 수 없고, 이로 인해 관할항변이 금반언의 원칙에 반하게 되지도 않는다.74)
2) 청구인의 주장
이에 대해 청구인은 다음과 같이 중재판정부의 관할권이 존재한다고 주장한다.75)
첫째, 청구인의 국내구제수단 포기 의사가 청구인이 직접 서명한 별도 서면으로 제공되어야 한다는 피청구국의 주장은 본건 협정 제10.18.2조 (b) 문언의 통상적 의미에 부합하지 않는다.76) 본건 협정 제10.18.2조 (b)는 청구인이 별도로 서명한 서면에 의해 포기 의사를 밝힐 것을 요구하지 않는다.77)
둘째, 조약의 대상과 목적에 비추어 보면, 본건 협정 제10.18.2조는 국내구제수단에 대한 절대적인 포기를 요건으로 하지 않는다.78)
셋째, 청구인의 애초 포기 의사가 유효하지 않더라도, 중재판정부가 청구인의 중재신청서 수정 요청을 받아들여 이러한 흠결이 치유될 수 있도록 할 수 있다.79)
넷째, 피청구국은 관할권에 관한 항변을 제기하기 전에 제3자 자금지원 합의서 공개를 요청하는 등의 행동을 하였고, 청구인이 이를 신뢰하여 행동함으로써 피청구국이 이득을 보았으므로 피청구국의 항변은 금반언의 원칙에 반한다.80)
3) 비분쟁당사국 미국의 주장
본건에서 비분쟁당사국 의견(Non-disputing party submission)81)을 제출한 미국은 아래와 같이 주장한다. 첫째, 당사자 간 중재합의가 없다면 중재판정부는 관할이 없다.82) 본건 협정 제10.18.2조 (b)의 포기 요건은 협정당사국들이 중재에 대한 동의의 조건으로 정한 것이어서 유효한 국내구제수단의 포기는 당사자의 중재합의 및 판정부의 관할권의 전제조건이다.83)
둘째, 피청구국이 단순히 중재절차에 참여하거나 중재판정부의 권한을 통해 도움을 받았더라도 협정에 따른 항변 시한 내에 피청구국이 관할항변을 하면 이는 금반언의 원칙에 반하지 않는다.84)
셋째, 본건 협정 10.18.1조에 따라 청구가 중재에 회부된 날까지 본건 협정 10.18.2조상 명확하고(clear) 명시적이며(explicit) 단정적이고(categorical) 확정적이며(definite) 취소 불가능한(irrevocable) 유효한 포기각서가 서면으로 제출되어야 한다. 본건 협정 제10.18.2조 (b)의 포기는 관할 혹은 청구적격이나 본안에서 청구가 기각되는지와 무관하게, 국내구제수단을 통해 청구를 개시할 모든 권리를 포기하는 것이어야 한다.85)
넷째, 위 조건을 만족시키지 못하는 포기는 효과가 없고, 이러한 경우 피청구국의 중재 동의나 중재판정부의 관할은 애초부터 존재하지 않는다. 중재판정부는 효력이 없는 국내국제수단 포기를 바로잡을 권한이 없고, 피청구국의 동의만이 효력 없는 국내구제수단 포기를 치유할 수 있다.86)
다섯째, 조약법에 관한 비엔나협약 제31조 제1항에 명시된 조약 해석에 관한 관습국제법 원칙에 따라, 협정당사국인 (비분쟁당사국) 미국과 (피청구국) 페루의 공통적인 이해가 본건 협정 해석에서 고려되어야 한다.87)
4) 중재판정부의 판단
중재판정부는 아래와 같은 이유로 청구인이 본건 협정 제10.18.2조에 따른 포기 조건을 만족시키지 못하여 본건에 관한 관할이 존재하지 않는다고 판단하였다.88)
가) 유효한 포기의 형식적 및 실체적 요건
본건 협정 제10.18.2조 (b) 문언에 따르면, 국내구제수단 포기 의사가 피청구국의 주장처럼 중재신청서와 별개로 청구인이 서명한 문서에 표시되어야 하는 것은 아니다. 위 조항에 포함된 “함께(accompanied)”라는 표현은 “같은 시기에 존재하거나 발생(to be present or occur at the same time as)”하는 것을 의미한다고 봄이 타당하고, 피청구국 주장과 같이 별도의 문서가 필요하다고 해석할 수는 없다.89)
그러나 위 협정에 따른 포기는 절대적이고 무조건적이어야 한다.90) 본건 협정 제10.18.2조 (b)의 문언은 청구인에게 어떠한(any) 행정재판소 또는 법원의 절차를 개시하거나 계속할 모든(any) 권리의 포기를 폭넓게 요구하고 있다.91) 따라서, 청구인은 명확·명시·단정적이면서도 확정적인 절대적 포기(an unqualified waiver that is clear, explicit and categorical, but also definitive)를 제공해야 한다.92)
나) 청구인의 포기가 유효한지 여부
청구인이 중재신청서에서 제공한 포기는 ‘판정부가 신청서상의 청구를 관할이나 청구적격을 이유로 심사하지 않을 경우’ ‘청구인은 이러한 청구를 다른 관할(forum)에 제기할 권리를 유보’한다고 하였으므로 제한적이고 조건부이다.93)
이는 본건 협정 제10.18.2조 (b)의 요건을 만족시키지 못한다.94)
다) 유효하지 않은 포기가 치유될 수 있는지 여부
[다수의견]
본건 협정 제10.18조의 제목은 “당사자의 동의에 대한 조건 및 제한(Conditions and Limitations on Consent of Each Party)”이다. 이러한 문언의 선택은 우연이 아니고, “동의”에 대한 조건임을 명시하고 있다. 따라서 국내구제수단의 포기는 단순히 청구적격에 관한 것이 아니라 국가의 중재에 대한 동의 및 판정부의 관할에 대한 전제조건이다.95)
본건 협정 제10.16.4조는 “피청구국이 청구인의 중재신청서와 청구진술서(statement of claim)를 받을 때 중재에 회부된다”96)고 규정하고 있다. 본건에서 중재신청서는 2020. 2. 13. 제출되었고 청구인의 준비서면(Claimant’s Memorial)은 2020. 9. 11. 제출되었다. 본건 협정 10.16.4조에 따르면 청구는 2020. 9. 11. 중재에 회부된 것으로 간주된다. 그러나 2020. 9. 11. 당시 국내구제수단에 대한 유효한 포기가 존재하지 않았고 대신 조건부의 포기만 존재한다. 국내구제수단에 대한 유효한 포기가 중재합의의 전제조건이므로, 2020. 9. 11. 당시 피청구국의 중재에 대한 동의가 결여되어 중재합의가 존재하지 않는다.97)
청구인은 2020. 12. 22. 판정부에 중재신청서를 수정하여 달라고 신청하면서 2021. 4. 25. 무조건적인 국내구제수단 포기각서를 제출하였다. 피청구국은 이를 통한 보완에 대해 동의하지 않음을 명시적으로 나타내고 있고, 중재판정부는 피청구국 동의 없이 무효인 국내구제수단 포기를 보완할 권한이 없다.98)
다수의견은 피청구국의 의견에 동의하면서 중재판정부가 애초부터 관할권이 없었다고 본다.99) 피청구국의 동의가 없는데도 중재판정부가 국내구제수단 포기의 흠결을 치유하는 것은 중재판정부 구성 당시에 없었던 중재합의를 만들어내는 것이고, 중재판정부가 애초 관할이 없는 상태에서 피청구국의 반대에도 불구하고 국내구제수단 포기의 흠결을 고칠 권한을 행사하여 스스로 관할을 부여할 수는 없다.100)
[의장중재인 Ian Binnie의 소수의견]
의장중재인은 청구인의 국내구제수단 포기가 관할권의 문제로서 중재신청서 또는 청구진술서 제출 당시 포기의 의사가 제출되지 않으면 중재판정부의 관할권이 없다는 다수의견의 의견에 동의한다.101) 그러나 상설국제사법재판소(PCIJ)가 Mavrommatis 사건102)에서 판단한 것처럼, 특별한 사정이 없으면, 중재판정부의 관할 판단 시점을 기준으로 관할 존재 여부를 판단해야 한다. 중재판정부는 국내구제수단 포기에 대한 흠결이 치유되었는지에 관한 판단 시점을 중재신청 당시가 아닌 관할 판단 당시로 정할 수 있다.103) 본건에서 국내구제수단 포기 요건이 충족되었는지를 중재신청 당시로 정할 특별한 사정이 없다. 비록 중재신청서나 청구진술서 제출 당시에는 유효한 포기가 존재하지 않았지만, 중재판정부의 관할 판단 당시에는 포기 요건이 충족되었으므로 중재판정부는 본안을 판단할 권한이 있다고 해야 한다.104)
라) 피청구국의 관할항변이 금반언의 원칙에 반하는지 여부
중재판정부는 제3자 자금지원 합의서의 공개 요청이 중재판정부의 관할에 대한 동의나 금반언의 근거가 될 수 없다는 피청구국의 주장에 동의한다.105)
UNCITRAL Rules 제23조 제2항은 ① 판정부가 관할이 없다는 항변은 반박서면(statement of defence)보다 늦게 제기되어서는 안 되고, ② 중재인 선정 혹은 선정에 참여하였다는 이유만으로 관할 항변을 제기할 수 없는 것은 아니라고 규정하고 있다.106)
방어 진술서 제출 이전에 했던 행동으로 인하여 피청구국이 관할권에 동의하였다고 보기 위해서는, 피청구국이 중재절차에서 단순한 참여를 넘어 중재판정부가 본안을 판단할 권한을 이용하기로 하였음을 의문의 여지 없이 보여주어야 한다.107)
피청구국은 2020. 3. 21. 중재신청서에 대한 답변서에서 동의에 의한 관할(rationae voluntatis) 및 인적, 물적, 시적 관할에 대하여 다툴 권리를 명시적으로 유보하였다. 또한, 피청구국은 청구인이 준비서면을 제출한 후 2020. 12. 9. 본안전항변을 제기하겠다는 의사를 밝히고 2021. 3. 15. 이를 실제 제기하였다. 따라서, 피청구국은 적시에 관할 항변을 제기하였다.108)
청구인은 피청구국이 본안전항변 제기 전인 2020. 9. 25. 제3자 자금지원 합의서 공개를 요청하면서 관할을 다툰다는 점을 명확히 표시하지 않았으므로 이는 중재에 대한 동의에 해당하고, 답변서에서의 피청구국의 권리 유보는 관할 항변을 포함하였다고 보기에는 지나치게 모호하다고 주장한다. 그러나 중재판정부는 이에 동의하지 않는다.109)
피청구국의 답변서에서 관할 항변이 분명히 표현되지 않았다는 사실이 관할에 대한 동의로 해석될 수는 없다. 피청구국은 청구인의 준비서면을 통해 청구 내용 전체를 검토한 후 적절하게 관할 항변을 할 수 있도록 권리를 유보할 수 있다.110) 피청구국은 답변서에서 이미 관할에 대하여 다툴 것임을 밝혔으므로, 피청구국이 그 이후 한 모든 신청에 이러한 조건이 포함된다.111) 피청구국의 제3자 자금지원 합의서 공개 요청은 절차의 온전성(integrity)을 보호하기 위한 것일 뿐 판정부의 관할에 동의한다는 의미는 아니다. 피청구국이 이용한 것은 중재절차의 온전성을 보호하기 위한 판정부의 권한이고, 본안에 관한 결정 권한은 아니다.112)
6. 중재판정부의 결론
중재판정부는 청구인이 유효한 국내구제수단 포기를 하지 못하였다고 판단하고, 중재합의가 존재하지 않으므로 중재판정부의 관할이 존재하지 않는다고 판단하였다. 이에 따라 중재판정부는 관할 부존재를 이유로 청구인의 청구를 기각하고, 비용 부담에 관한 판단을 유보하였다.113)
투자협정에는 투자분쟁절차를 개시하기 전에 준수하여야 할 요건을 정한 경우가 있다. 대표적으로 중재 제기 의향 표시 후 일정한 기간 경과 후에 투자분쟁절차를 게시할 수 있다고 하는 경우(소위 냉각기간), 국내 구제 절차 완료 또는 일정 기간 국내 구제 절차 진행 후 투자분쟁절차를 개시할 수 있다고 규정한 경우, 국내 분쟁절차를 포함하여 다른 구제수단의 개시 또는 계속을 포기하겠다는 의사의 표시(소위 포기조항) 등이 있다. 본건에서는 후자인 국내구제수단의 포기가 문제 되었다.
이러한 요건들이 중재판정부가 본안에 관하여 판단할 수 있는 권한, 즉 관할권에 관한 문제인지, 아니면 단순히 절차적 문제인지에 대해 다양한 논의가 있었고, 현재도 이에 관한 의견이 통일된 것 같지는 않다. 만약 이를 단순히 절차적 문제로 본다면, 설사 중재 제기 당시에는 냉각기간을 준수하지 않았다 하더라도 중재가 진행되던 도중 그 기간이 지나면 냉각기간을 준수한 것으로 볼 수 있게 된다.
냉각기간과 관련해서는 이를 관할권으로 본 중재판정부도 있지만,114) 절차적 문제로 본 중재판정부도 있다.115) 포기조항을 관할권의 문제로 본 중재판정부도 있지만,116) 그와 달리 본 중재판정부도 있다.117)
생각건대, 이는 조약의 해석, 특히 투자협정 당사자의 의사가 문제된다고 본다. 투자협정의 해석상 해당 조건이 관할권의 문제, 즉 중재에 대한 동의의 조건으로 하려는 것이 당사자의 의사라면 이는 관할권의 문제로 보아야 한다.
본건 중재판정부 역시 이와 같은 취지로 보인다. 본건 중재판정부는 본건 협정 제10.18조의 제목이 “당사자의 동의에 대한 조건 및 제한(Conditions and Limitations on Consent of Each Party)”이라는 점을 들어, 본건 협정의 당사국들이 포기를 중재 동의에 대한 조건으로 하려는 의사라고 판단한 것이다.
투자협정 당사국들이 포기나 냉각기간 등과 같은 절차적 요건을 관할권의 문제로 하려는 의사라면, 이를 협정 문언에서 명백히 드러나도록 하는 것이 바람직할 것이다.
그런데 절차적 요건을 설사 관할권의 문제라고 보더라도, 중재 제기 당시에는 요건을 충족하지 못하였지만, 사후에 치유하는 것이 가능한지도 문제된다.
이는 투자분쟁절차에서 비로소 문제된 것이 아니라, 이미 오래전 일반국제법상 분쟁에서도 문제가 되었다. 상설국제사법재판소는 1924년 판결 선고한 Mavrommatis 사건에서 설사 절차 개시 당시에는 관할권이 없다 하더라도 이후 그 요건을 충족할 수 있다고 판단하였다.118) 이후 국제사법재판소 역시 Genocide (Croatia v. Serbia) 사건에서 제소 당시 충족되지 않은 조건이 추후 충족된다면 관할권을 인정할 수 있다고 판시하였다.119)
본건에서는 포기조항을 준수하지 않은 흠결이 추후 치유될 수 있는지가 문제되었다. 피청구국은 유효한 포기는 중재에 대한 국가 동의와 중재판정부 관할의 전제조건이고, 흠결이 치유되기 위해서는 이에 대한 피청구국의 동의가 필요하다고 주장하였다.120) 이에 반해 청구인은 중재판정부가 청구인이 흠결을 치유할 수 있도록 허가할 수 있는 재량을 가진다고 주장하였다.121) 비분쟁당사국인 미국은 중재판정부가 흠결 있는 포기가 치유될 수 있도록 할 재량이 없고, 오직 피청구국의 동의만이 그러한 흠결을 치유한다고 주장하였다.122)
본건 중재판정부는 입장이 나누어졌다. 다수의견은 피청구국 및 미국의 주장과 마찬가지로 피청구국의 동의 없이는 포기의 흠결을 사후적으로 치유할 수 없다고 판단하여 중재판정부의 관할이 인정되지 않는다고 하였다. 이에 비해 소수의견은 설사 초기에 유효한 포기가 없었다고 하더라도 중재판정부가 관할에 관하여 판단할 시점에 유효한 포기가 제출되었다면 관할의 전제조건이 충족된다고 보았다. 상설국제사법재판소, 국제사법재판소는 관할 전제조건의 흠결이 사후적으로 치유될 수 있다고 보았지만, 본건 중재판정부 다수의견은 그러한 흠결이 치유될 수 없다고 본 것이다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
김소담 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Bacilio Amorrortu v. Republic of Peru, PCA Case No. 2020-11, Partial Award on Jurisdiction (“Award”), para. 5.
2) Award, paras. 5-6.
3) “Without prejudice to a tribunal’s authority to address other objections as a preliminary question, such as an objection that a dispute is not within the tribunal’s competence, a tribunal shall address and decide as a preliminary question any objection by the respondent that, as a matter of law, a claim submitted is not a claim for which an award in favor of the claimant many be made under Article 10.26.
...
(c) In deciding an objection under this paragraph, the tribunal shall assume to be true claimant’s factual allegations in support of any claim in the notice of arbitration (or any amendment thereof) and, in disputes brought under the UNCITRAL Arbitration Rules, the statement of claim referred to in Article 18 of the UNCITRAL Arbitration Rules. The tribunal may also consider any relevant facts not in dispute.”
4) “2. No claim may be submitted to arbitration under this Section unless:
...
(b) the notice of arbitration is accompanied,
(i) for claims submitted to arbitration under Article 10.16.1(a), by the claimant’s written waiver, and
(ii) for claims submitted to arbitration under Article 10.16.1(b), by the claimant’s and the enterprise’s written waivers.
of any right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures, any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach referred to in Article 10.16.”
5) “The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph 2 either as a preliminary question or in an award on the merits. The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award, notwithstanding any pending challenge to its jurisdiction before a court.”
6) Award, para. 7.
7) Award, para. 8.
8) “1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.”
9) Bacilio Amorrortu v. Republic of Peru, PCA Case No. 2020-11, Claimant’s Memorial, paras. 409-410.
10) Award, paras. 10, 60.
11) Award, paras. 11, 61, 116-117.
12) Award, para. 117.
13) Award, para. 118.
14) Award, para. 119.
15) Award, para. 120.
16) Award, para. 121.
17) Award, para. 122.
18) Award, para. 123.
19) Award, paras. 13, 124.
20) Award, para. 125.
21) Award, paras. 127-128.
22) Award, para. 129.
23) Award, para. 130.
24) Award, para. 131.
25) Award, para. 132.
26) Award, paras. 133, 135.
27) Award, para. 134.
28) Award, para. 135.
29) Award, para. 136.
30) Award, para. 137.
31) Award, para. 138. 원문의 2014. 2. 5. 는 2015. 2. 5.의 오기로 보여 수정하였다.
32) Award, para. 139.
33) “... as a matter of law, a claim submitted is not a claim for which an award in favor of the claimant be made ...”
34) Award, paras. 56-57.
35) Award, para. 58.
36) Award, para. 71.
37) Award, paras. 72-75.
38) Award, para. 84.
39) Award, para. 87.
40) Award, para. 89.
41) Award, para. 90.
42) Award, paras. 92-93.
43) Award, para. 94.
44) Award, paras. 95, 97-98.
45) Award, para. 105.
46) Award, para. 107.
47) “(a) the claimant, on its own behalf, may submit to arbitration under this Section a claim
... (ii) that the claimant has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach; ...”
48) Award, para. 111.
49) Award, para. 112.
50) Award, para. 174.
51) Award, para. 141.
52) Award, para. 143.
53) Award, para. 144.
54) Award, para. 149.
55) Award, paras. 150-152.
56) Award, para. 155.
57) Award, para. 156.
58) Award, para. 157.
59) Award, para. 158.
60) Award, para. 159.
61) Award, para. 160.
62) Award, para. 160.
63) Award, para. 161.
64) Award, para. 162.
65) Award, para. 163.
66) Award, paras. 163-164.
67) Award, paras. 167-168.
68) Award, paras. 165-166, 173.
69) Award, para. 176.
70) Award, para. 179.
71) Award, para. 182.
72) Award, paras. 183, 185.
73) Award, paras. 186, 188.
74) Award, paras. 190-191.
75) Award, paras. 194-195.
76) Award, para. 196.
77) Award, para. 197.
78) Award, para. 200.
79) Award, paras. 205, 207, 209.
80) Award, paras. 210, 212, 214.
81) Award, paras. 39-42.
82) Award, para. 215.
83) Award, para. 216.
84) Award, para. 215.
85) Award, paras. 216-217.
86) Award, para. 218.
87) Award, para. 219.
88) Award, para. 265.
89) Award, para. 224.
90) Award, para. 225.
91) Award, para. 226.
92) Award, para. 229.
93) Award, para. 230.
94) Award, para. 231.
95) Award, para. 233.
96) “[a] claim shall be submitted to arbitration … when the claimant’s notice of or request for arbitration … together with the statement of claim … are received by the respondent.””
97) Award, para. 234.
98) Award, para. 235.
99) Award, para. 236.
100) Award, para. 237.
101) Award, paras. 266-268.
102) Case of the Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. United Kingdom), PCIJ Series A, No. 2, Judgment, August 30, 1924.
103) Award, para. 271.
104) Award, para. 287.
105) Award, paras. 252-253.
106) Award, para. 254.
107) Award, para. 255.
108) Award, para. 256.
109) Award, paras. 257-258.
110) Award, para. 259.
111) Award, para. 260.
112) Award, para. 261.
113) Award, para. 289.
114) Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction, para. 88.
115) Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, paras. 187-191.
116) Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2, Arbitral Award.
117) Supervision y Control S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/12/4, Final Award, para. 299;
Desert Line Projects v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, para. 128.
118) Case of the Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. United Kingdom), PCIJ Series A, No. 2, Judgment, August 30, 1924, 34.
119) Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008, para. 85. “What matters is that, at the latest by the date when the Court decides on its jurisdiction, the applicant must be entitled, if it so wishes, to bring fresh proceedings in which the initially unmet condition would be fulfilled. In such a situation, it is not in the interests of the sound administration of justice to compel the applicant to begin the proceedings anew – or to initiate fresh proceedings – and it is preferable, except in special circumstances, to conclude that the condition has, from that point on, been fulfilled.”
120) Award, para. 186.
121) Award, para. 209.
122) Award, para. 218.
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| Westmoreland v. Canada (ICSID Case No. UNCT/20/3) (0) | 2023.10.26 |
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| Venezuela Holdings v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) (0) | 2023.10.26 |
| BayWa v. Spain (ICSID Case No. ARB/15/16) (0) | 2023.10.26 |
| JSC v. Kyrgyzstan (ICSID Case No. ARB(AF)/16/4) (0) | 2023.10.26 |
| Sevilla Beheer v. Spain (ICSID Case No. ARB/16/27) (0) | 2023.10.26 |
