Sevilla Beheer v. Spain (ICSID Case No. ARB_16_27).pdf
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Sevilla Beheer B.V. and others v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/16/27
청구인: Sevilla Beheer B. V. (네덜란드 기업, 이하 “Sevilla Beheer”)
Cordoba Beheer B.V. (네덜란드 기업, 이하 “Cordoba Beheer”)
대리인: Allen & Overy LLP (Antonio Vázquez-Gullén and others)
피청구국: 스페인 (The Kingdom of Spain)
대리인: Abogacia General del Estado, Dpto. Arbitrajes Internacionales (Rafael Gil Nievas and others)
Dr. Raöd M. Fathallah (의장중재인)
Professor Peter Cameron (청구인 지명)
Professor Attila Tanzi (피청구국 지명)
청구인들은 스페인 자회사들을 통해 스페인에서의 태양광발전 사업에 투자하였다. 청구인들이 스페인에 투자할 당시 스페인은 재생에너지 산업의 발전을 위하여 투자자에게 보조금 등 인센티브를 부여하였다. 그러나 높은 보조금으로 인하여 계속 적자가 발생하자, 스페인은 요금 산정방법 등을 변경하는 일련의 입법 조치를 취하였다.
청구인들은 스페인이 2010년부터 2014년까지 취한 입법 조치가 청구인들의 정당한 기대를 침해하고 비합리적이라고 주장하며 투자분쟁절차를 개시하였다.
이에 대해 스페인은 청구인들이 문제삼는 조치 중 조세조치는 협정 적용대상에서 배제되고, 경제위기로 인한 전력 수요 감소, 소비자 요금 증가, 과도한 보수 지급 등에 따른 적자를 해소하기 위해 그러한 입법 조치를 취한 것이므로 비합리적이라고 할 수 없다고 주장하였다.
중재판정부는 문제되는 조치 중 스페인의 조세 부과는 협정상 조세조치에 대한 적용배제조항에 따라 관할이 없다고 판단하였다. 또한, 중재판정부는 공공 이익을 위해 어떤 규제를 채택해야 하는지에 대한 국가의 결정을 존중해야 한다면서도, 청구인들의 투자 당시 법체계에 비추어 보면 청구인들이 합리적인 수익에 대한 정당한 기대를 가질 수 있다고 보았다. 중재판정부는 스페인에게 이러한 입법 조치로 인해 정당한 수익에 대한 청구인들의 기대를 침해하는 범위에서 청구인들의 손해를 배상할 것을 명하였다.
원래 청구인 지명 중재인이었던 Professor Rudolf Dolzer가 본건 중재의 심리기일(2009. 3. 18 – 3. 22.) 이후 2020. 4. 사망함에 따라 중재절차가 정지되었다.
이후 청구인이 Professor Peter Cameron을 중재인으로 지명함에 따라 절차가 재개되었다.
Energy Charter Treaty (이하 “본건 협정”)
피청구국이 2010년부터 2014년까지 취한 재생에너지 관련 입법 및 규제조치
청구인은 다음과 같이 청구한다.1)
- 피청구국이 본건 협정 제10조 제1항을 위반한 사실의 선언
- 주의적으로, 피청구국이 본건 협정을 위반하기 전에 있었던 상태로의 원상회복
- 예비적으로, 피청구국의 본건 협정 위반으로 인한 손해와 그에 대한 7.58%의 월복리에 따른 이자 지급
가. 청구인들의 투자
청구인들은 스페인에 설립된 기업인 Cross Retail S.L. (이하 “Cross Retail”)의 지분을 보유하고 있고, Cross Retail과 Sevilla Beheer는 56개 스페인 기업들(이하 “본건 스페인 기업들”)의 지분을 보유하고 있다. 네덜란드 국적자인 Reinier Bouman이 대주주로서 청구인들을 통제하고, Sevilla Beheer의 대표이사이다.2)
Cross Retail과 본건 스페인 기업들은 Ra Solar Systems & Solutions Espana S.L.(이하 “Ra Solar”)를 통해 5개의 태양광발전소(photovoltaic power stations)의 지분을 취득하였다.3)
Bouman의 진술에 의하면, 스페인의 Royal Decree 436/2004 (이하 “RD 436/2004”)에 의하면 발전차액(feed-in tariff, FiT)이 25년간 보장되고, 그 이후에는 20% 감액된다는 보고서 내용에 근거하여 스페인의 태양광시장 투자를 고려하게 되었다.4)
Bouman은 스페인에서 이미 태양광사업을 하고 있던 기업 Natec Energy Espana(이하 “Natec”)의 지분 75%를 취득하고 그 이름을 Ra Sola로 변경하였다.5) Bouman은 2007년부터 2010년까지 Sevilla Beheer, Cross Retail, Ra Solar 등을 통해 5,660만 유로를 투자하여 5개 태양광발전소의 건설을 시작하고, Cross Retail은 태양광발전소들을 본건 스페인 기업들에 매각하였다.6)
나. 청구인들의 투자 개시 당시 규제 체계(regulatory framework)
Royal Decree는 법률의 보완과 시행을 위하여 행정부가 채택하는 것으로 법률보다 하위이고(subordinate to legislative acts) 법률의 규정을 대체하거나 위반할 수 없다.7)
피청구국은 RD 436/2004와 같은 Royal Decree보다 전력에 관하여 규율하는 Law 54/1997(이하 “Law 54/1997”)이 우선하는데, Law 54/1997에는 안정화 약속(stabilization commitment)이 포함되어 있지 않다고 주장한다.8) 반면 청구인들은 그와 같은 규범의 우선순위에도 불구하고 RD 436/2004이 ‘합리적인 수익’(reasonable return)에 관하여 규정할 수 있다고 주장한다.9)
Law 54/1997은 재생에너지 시장을 촉진하는 것을 그 주된 목적으로 하고, 이 법에서 정한 Special Regime은 재생에너지 생산자들에게 송전이나 배전 체계에의 손쉬운 접근을 허용하는 등 추가적인 권리를 부여하였다. 위 법 제30조 제3항, 제4항은 Special Regime이 적용되는 전력 생산에 대해 시장가격에 따라 보상하도록 하면서도 정부가 정한 바에 따라 추가요금(premium) 지급이 가능하다고 규정하였다.10) 또한, 추가요금을 정함에 있어 유럽연합이 요구하는 기준 충족의 필요성을 고려할 수 있도록 하였다.11)
1999. 12. 23. 채택된 Royal Decree 2818/1998 (이하 “RD 2818/1998”)은 등록된 시설에서 재생에너지에 의해 생산된 전력 판매에 대해 추가요금을 지급하도록 하면서, 4년마다 전력 시장가격의 변화 등을 고려하여 산정하도록 하였다.12)
또한, 스페인 각료회의(Council of Ministers)는 1999. 12. 30. 재생에너지 촉진을 위한 2000-2010년 계획(2000-2010 Plan for the Promotion of Renewable Energies; 이하 “2000-2010 PER”)을 채택하였다. 2000-2010 PER는 기본적인 재정적·기술적 조건과 요금 산정 방법을 정하였다.13)
유럽의회(European Parliament)와 집행위원회(Council)는 2001. 9. 27. 국내 전력시장에서 재생에너지원으로부터의 전력 생산을 촉진하기 위하여 Directive 2001/77/EC(이하 “Directive 2001/77/EC”)를 채택하였고, 이에 따라 스페인의 목표(indicative target)는 2010년까지 전체 전력소비 중 29.4%를 재생에너지로 하는 것으로 정해졌다.14)
스페인은 2004. 3. 12. RD 2818/1998을 대체하여 RD 436/2004를 채택하였다.
RD 436/2004는 표준전력요금(Tarifa Eléctrica Media, the average or reference electricity tariff, 이하 “TMR”)을 산정하는 새로운 방식에 근거하였다. 소비자에 대한 전력판매가격을 결정하는 TMR은 예상수요, 전력 생산에 대한 보상비용, 인플레이션, 자본비용(cost of capital)에 근거하였다.15) RD 436/2004 서문은 운용자에 대한 공정한 보상을 보장하고,16) 보상을 산정하는 새로운 방식에 따른 보장과 안전성(security and stability)이 투자를 촉진하는데 도움이 될 것이라고 정하고 있었다.17) 또한, RD 436/2004 제1조는 그 목적 중 하나로 Special Regime에 따른 발전소에 대해 객관적이고 공정한 방법으로 산정한 보상에 근거한 경제적 체제를 마련하는 것이라고 정하고 있었다.18) RD 436/2004는 첫 25년간은 특정 요율에 따라 발전차액이 정해지고, 그 후에는 경감된 요율이 적용되도록 하였으며, 4년마다 요금을 산정하도록 하였다.19)
불소급효에 관하여 정하고 있는 RD 436/2004 제40조 제3항20)과 관련하여, 청구인은 발전차액 변경이 새로운 시설에만 적용되므로 기존의 발전차액을 변경할 수 없다고 주장하는 반면, 피청구국은 효력이 우위에 있는 법의 개정에 따라 기존의 발전차액도 변경될 수 있다고 주장한다.21)
또한, 스페인 각료회의가 2005. 8. 26. 채택한 재생에너지 촉진을 위한 2005-2010년 계획(Plan for the Promotion of Renewable Energies; 이하 “2005-2010 PER”)은 현재의 보장책(existing guarantees)을 유지하고 태양광발전소의 생산능력을 증가할 것을 권유하였다.22)
그런데 스페인 대법원은 2005. 12. 15. RD 436/2004이 문제된 사건에서 RD 436/2004에서 정한 엄격한 기술적 요건에 판단하면서 Law 54/1997의 범위 내에 있다면 정부가 전력과 같이 엄격하게 규제되는 분야에서 광범위한 규제 권한을 행사하여 보상체계를 변경하는 가능하다고 설시하였는데(이하 “2005년 대법원 판결”),23) 이 설시의 중요성에 대해 청구인들과 피청구국은 다른 의견을 개진하였다.24)
다. Cross Retail 등의 설립과 RDL 7/2006
Cross Retail이 2006. 1. 16. 설립되었고, 2006. 4. 20., 21. 및 5. 10.에 28개의 스페인 기업들이 설립되었으며, 2006. 6. 9. 또 다른 12개의 스페인 기업들이 설립되었다.25)
에너지 다양성 및 절감센터(Instituto para la Diversificatión y Ahorro de la Energía, 이하 “IDEA”)가 2006. 2. 22. 발간한 자료에는 태양광발전소 투자에 따라 합리적인 이익을 얻을 수 있고, 25년 동안 그 이익이 때때로 9%에 달할 수도 있다고 기재되어 있었다.26)
스페인 정부는 2006. 6. 23. 에너지 분야 긴급조치에 관한 Royal Decree-Law 7/2006 (이하 “RDL 7/2006”)을 채택하였는데, 이는 정부에게 6개월 이내에 새로운 보상체계를 마련하라고 규정하였다.27) 그러나 스페인의 태양광발전 분야의 여러 단체는 기존 보상체계를 비합리적으로 변경함으로써 Law 54/1997을 위반한다고 주장하는 등 스페인 정부의 RDL 7/2006의 채택을 비판하였다.28)
라. 청구인들의 첫 EPC 계약 체결과 RD 436/2004에 대한 대법원 판결
청구인들은 2006. 8. 10. 토지 임차, 관련 허가나 인가 취득, 발전소 건설 등을 위한 Engineering Procurement and Construction (이하 “EPC”) 계약을 처음으로 체결하였다.29)
스페인 대법원은 2006. 10. 25. RD 436/2004가 기존의 보상체계를 변경함으로써 정당한 기대를 침해한다고 주장한 여러 투자자의 청구를 기각하면서, 투자자들이 요금체계의 유지를 요구할 수 있는 권리를 가지고 있지 않다고 설시하였다(이하 “2006년 대법원 판결”).30) 청구인들과 피청구국은 이 판결의 의미에 관해 다른 주장을 개진한다. 피청구국은 이 판결의 취지에 따라 청구인들의 청구를 판단해야 한다고 주장하는 반면, 청구인들은 청구인의 청구와 2006년 대법원 판결은 무관하다고 주장한다.31)
마. RD 661/2007
스페인 정부는 2006. 11. 28. 기존의 보상체계를 변경하기 위하여 Royal Decree 661/2007(이하 “RD 661/2007”)의 초안을 회람하였다.32)
청구인들은 2007. 1. 25. Administrative Register of Electricity Generation Installations(이하 “RAIPRE”)에 Ronda 태양광발전소를 초기 등록하고, 2008. 9.경 최종 등록하였다.33) 또한, 2007. 2. 26. Matapozuelos 발전소 운영을 위해 RA Solar가 설립되었다.34)
스페인 정부는 2007. 3. 19. RD 661/2007의 수정안을 공개하였다.35)
스페인 대법원은 2007. 03. 20. 2006년 대법원 판결과 마찬가지로, 특정 요금체계가 변경되지 않을 것이라는 보장이 없다고 판결하고, 2007. 10. 9. 다시 마찬가지로 취지로 판결하였다.36)
청구인들은 2007. 4. 9. 태양광발전소 운영을 위하여 또 다른 13개의 스페인 기업들을 설립하였다.37)
스페인 정부는 2007. 5. 25. RD 661/2007을 채택하였다.38) 태양광 시설에 대해서는 RD 661/2007이 바로 효력을 발휘하였다.39) 본건과 관련하여 특히 중요한 RD 436/2004 제40조와 RD 661/2007 제44조의 차이는 다음과 같다.40)
| Article 40 of RD 436/2004 | Article 44 of RD 661/2007 |
| 1. During 2006, in view of the findings of the monitoring reports on the degree of performance of the renewable energies promotion Plan, the tariffs, premiums, incentives and supplements defined in this Royal Decree shall undergo revision. This shall bear in mind the costs associated with each one of these technologies, their degree of participation in the special regime in demand coverage and their impact on the technical and economic management of the system. Every four years, starting from 2006, a new revision shall take place. |
1. The tariffs and premiums for Sub-Groups a.1.1 and a.1.2 shall undergo a quarterly update as a function of the variations in the reference values of the fuel price indices defined in Annex VII and the national retail price index (RPI) for the same period. Such updating shall be effected following the procedure provided in Annex VII of this Royal Decree. Such facilities in Sub-Groups a.1.1 and a.1.2 as have completed ten years of operation shall have a correction for length of service in the updates in respect of the subsequent years, in accordance with the provisions of Section c) Annex VII. Notwithstanding the above, such facilities as at time of the entry into force of the present Royal Decree are already in service shall not apply the indicated correction for length of service until the earlier of either the lapse of fifteen years since the date of commissioning, or the lapse of ten years since the entry into force of the present Royal Decree. For Sub-Groups a.2 and a.1.4, compensation shall be updated on an annual basis as a function of the change in the RPI and the price of coal, respectively, in accordance with the provisions of the cited Annex VII. The values of the tariffs, premiums, supplements, and lower and upper limits to the hourly price of the market as defined in this Royal Decree, for Category b) and Sub-Group a.1.3, shall be updated on an annual basis using as a reference the increase in the RPI less the value set out in the Additional Provision One of the present Royal Decree. The tariffs and premiums for facilities in Groups c.1, c.2, and c.3 shall be maintained for a period of fifteen years from the date of commissioning of the facility, with those relating to Groups c.1 and c.3 being updated on an annual basis in reference to the RPI, and those relating to Group c.2 being updated in the same manner as co-generators in Group a.1.2 for the range of power range between 10 and 25 MW fuelled by fuel oil. For facilities in Group c.4, the tariffs and premiums shall be updated on an annual basis, with reference to the RPI and the change in the electricity market and the price of coal in the international markets. |
| 2. The tariffs, premiums, incentives and supplements resulting from any of the revisions provided for in this section shall come into force on January 1st of the second year subsequent to the year that the revision has been carried out. | 2. The values of the tariffs, premiums, supplements and lower and upper limits to the hourly price of the market which derive from any of the updates covered in the preceding point shall be applicable to all of the facilities in each group, regardless of the date of commissioning of each facility. |
| 3. The tariffs, premiums, incentives and supplements resulting from any of the revisions provided for in this section shall apply solely to the plants that commence operating subsequent to the date of the entry into force referred to in the paragraph above and shall not have a backdated effect on any previous tariffs and premiums. | 3. During the year 2010, on sight of the results of the monitoring reports on the degree of fulfilment of the Renewable Energies Plan (PER) 2005-2010, and of the Energy Efficiency and Savings Strategy in Spain (E4), together with such new targets as may be included in the subsequent Renewable Energies Plan 2011-2020, there shall be a review of the tariffs, premiums, supplements and lower and upper limits defined in this Royal Decree with regard to the costs associated with each of these technologies, the degree of participation of the special regime in covering the demand and its impact upon the technical and economic management of the system, and a reasonable rate of profitability shall always be guaranteed with reference to the cost of money in the capital markets. Subsequently a further review shall be performed every four years, maintaining the same criteria as previously. The revisions to the regulated tariff and the upper and lower limits indicated in this paragraph shall not affect facilities for which the deed of commissioning shall have been granted prior to 1 January of the second year following the year in which the revision shall have been performed. |
| 4. The National Energy Commission is empowered to establish by means of a circular the definition of standard or typical technologies and installations or plants as well as to compile information on investments, costs, income and other parameters of the different actual plants making up standard or typical technologies. | 4. The National Energy Commission is hereby authorised to set out the definition of the technologies and standard facilities, in a Circular, and to gather information on the investments, costs, revenues, and other parameters of the various different actual facilities which make up the standard technologies. |
| 5. The revisions envisaged in this article shall be approved by the Government by means of a Royal Decree before December 31st in the year in which the revision is to be carried out in accordance with the provisions of this article. |
이에 대해 청구인들은 RD 436/2004 제40조 제3항과 마찬가지로 RD 661/2007 제44조 제3항41) 역시 장래의 새 시설들에 적용되는 것으로 해석해야 한다고 주장하는 반면,42) 피청구국은 위 조항들로 인해 기존의 요금체계가 고정되지 않는다고 주장한다.43)
바. RD 1578/2008
청구인들은 2007. 10. 19. RAIPRE에 Mahora 발전소를 등록하고,44) 2008. 1.경 2개의 스페인 기업들을,45) 2008. 8.경 마지막 1개의 스페인 기업을 각각 설립하였다.46)
스페인 정부는 RD 661/2007에 의해 설정된 생산능력 목표인 371메가와트(MW)의 85%를 달성하자 다시 요금체계를 변경하고자 하였다. 스페인 국가에너지위원회(National Energy Commission, 이하 “CNE”)는 지나치게 많은 인센티브 부여로 태양광발전의 공급이 급격하게 증가하고, 소비자에게 비용이 전가되었다고 평가하면서 새로운 규정의 도입을 검토하였다.47)
스페인은 2008. 9. 26. Royal Decree 1578/2008(이하 “RD 1578/2008”)을 채택하였다. RD 1578/2008은 기존 등록 시설에는 적용되지 않고, 2008. 9. 29. 이후 RAIPRE에 등록된 시설에만 적용되었다.48)
RD 1578/2008은 RD 661/2007보다 낮은 발전차액을 인정하고, 최대 25년간 발전차액을 인정하며, 2012년경 기술 발전과 보상체계의 작동에 따라 요금체계가 변경될 수 있다고 명시하였다.49)
사. RDL 6/2009
스페인은 2009. 4. 30. 전력산업에 관하여 긴급조치를 정한 Royal Decree-Law 6/2009(이하 “RDL 6/2009”)를 채택하였다. 전력 생산을 위한 비용과 수익 간 적자(이하 “Tariff Deficit”)가 2008년부터 급격하게 증가하자 이 문제를 해결하기 위하여 RDL 6/2009를 채택하였다.50)
아. RD 1565/2010
스페인은 2010. 11. 19. Royal Decree 1565/2010(이하 “RD 1565/2010”)을 채택하여 RD 661/2007의 일부 규정을 변경하여 (i) 발전차액을 받을 수 있는 기간을 줄이고, (ii) 발전차액의 대상이 되는 전력량에 상한선을 두며, (iii) 추가적인 기술 요건을 규정하였다.51)
청구인들은 RD 1565/2010으로 인해 기존에 RD 661/2007에 의해 부여받았던 25년간의 발전차액에 관한 자격이 상실되었고, 피청구국이 태양광발전에 관한 규제에 있어 일관성을 유지하지 못했다고 주장한다.52)
반면, 피청구국은 RD 1565/2010이 (다른 규제들과 함께) 스페인 전력 체계(Spanish electricity system, 이하 “SES”)의 기술적·경제적 지속가능성을 유지하기 위한 것이고, 합리적인 수익(reasonable return)이 발생하는 이상 규제 변경은 가능하다고 주장한다.53)
자. RDL 14/2010
스페인은 2010. 12. 23. Tariff Deficit 문제에 관한 긴급조치를 정한 Royal Decree-Law 14/2010(이하 “RDL 14/2010”)를 채택하였다.54) RDL 14/2010은 전력생산자들이 SES의 송전 및 배전시설을 이용하기 위한 비용(access toll)을 새로 정하고, 운용시간에 제한을 두었으며, 적자예산(budget deficit)에 추가적인 제한을 설정하였다.55)
청구인들은 RDL 14/2010은 사실상 요금을 인하한 것이고, 지나친 운용시간 제한으로 인하여 현금흐름에 막대한 지장이 발생한다고 주장한다.56) 반면, 피청구국은 운용시간 제한이 SES의 지속가능성을 위해 필요하고, 스페인 대법원 역시 이러한 운용시간 제한이 적법하다고 판단하였다고 주장한다.57)
차. Law 2/2011
스페인은 2011. 3. 3. 에너지 생산을 포함하여 다양한 산업 분야에서의 지속가능성에 관한 Law 2/2011(이하 “Law 2/2011”)을 채택하였다.58) 청구인들은 Law 2/2011의 내용이 사실상 RD 14/2010으로 인해 투자자에게 부정적인 경제적 영향이 발생하였음을 인정하여 이를 보완하는 것이라고 주장하는 반면, 피청구국은 Law 2/2011이 보조금의 변경 가능성을 인정한 것이라고 주장한다.59)
카. Law 15/2012
스페인은 2012. 12. 27. 전통적인 전력 생산자 뿐만 아니라 재생에너지 생산자에게 7%의 조세(이하 “TVEEE”)를 부과하는 Law 15/2012(이하 “Law 15/2012”)를 채택하였다.60)
청구인들은 TVEEE가 사실상 요금 삭감(tariff cut)에 해당할 뿐 진정한 의미에서의(bona fide) 조세에 해당하지 않는다고 주장한다.61) 반면 피청구국은 TVEEE가 재생에너지와 전통적인 전력생산자에게 모두 일반적으로 적용되는 조치라고 주장한다.62)
타. RDL 2/2013
스페인 정부는 2013. 2. 1. 에너지 분야와 금융 분야에 관한 긴급조치를 정한 Royal Decree-Law 2/2013(이하 “RDL 2/2013”)을 채택하였다. 이는 전력생산비용과 수익 간의 불균형을 시정하기 위한 것으로, 종전에 RD 661/2007과 RD 1578/2008에 따른 발전차액 인플레이션 조정 공식의 소지자물가지수(consumer price index in the FiT inflation adjustment formula)를 미가공식품이나 에너지 제품을 제외한 고정세금에 따른 소비자물가지수(consumer price index at constant taxes)로 대체하였다.63)
청구인들은 RDL 2/2013에 따른 부정적 영향이 크지 않지만 발전차액을 감경하려는 의사임은 분명하다고 주장하는 반면,64) 피청구국은 고정세금에 따른 소비자물가지수가 경제 분석에서 통상적으로 사용되는 방식이라고 주장한다.65)
파. RDL 9/2013
스페인은 2013. 7. 12. 전력체계의 재정적 안정성을 확보하기 위한 긴급조치에 관한 Royal Decree-Law 9/2013(이하 “RDL 9/2013”)을 채택하였다. RDL 9/2013은 새로운 지급방식을 정하면서 RD 661/2007을 대체하였고, 재생에너지 발전에 대한 발전차액과 추가요금을 모두 폐지하였다. RDL 9/2013과 이에 관한 후속조치들(Law 24/2013, IET/1045/2014 등)을 통칭하여 New Regime이라고 한다.66)
청구인들은 New Regime이 기존의 체계를 완전히 변경하는 것이라고 주장하는 반면, 피청구국은 합리적이고 비례성이 있는 합법적 조치라고 주장한다.67)
하. Law 24/2013
스페인은 2013. 12. 26. 전력 분야에 관한 새로운 규범적 체계(new normative framework)를 세우기 위하여 Law 24/2013(이하 “Law 24/2013”)를 채택하였다.68) 이 법은 기존의 Special Regime을 폐지하고, 전력생산자에게 지급하는 요금이 최소한의 기준을 초과하지 않도록 하였다.69)
청구인들은 이 법이 기존에 지급된 요금의 회수(claw back)를 도입하여 사실상 소급효를 초래한다고 주장한다.70) 반면, 피청구국은 Law 24/2013을 포함한 New Regime이 합리적이고 비례성이 있는 합법적 조치라고 주장한다.71)
거. RD 413/2014와 IET/1045/214
스페인 정부는 2014. 6. 6. 재생에너지로부터 생산된 전력의 생산에 관한 Royal Decree 413/2014(이하 “RD 413/2014”)을 제정하였다. 이는 New Regime 하에서 적용되는 요금의 구성요소나 기준에 대해 정하고 있다.72)
또한, 스페인 산업에너지관광부(Ministry of Industry, Energy and Tourism)은 Law 24/2013를 구체화하는 명령 IET/1045/2014(이하 “IET/1045/2014”)를 발령하였다. 이는 RD 413/2014와 함께 요금 산정의 구체적 기준을 정하고 있다.73)
청구인들은 이 규정들이 최소 및 최대 운용시간을 정하고 있음을 비판하는 반면, 피청구국은 이 조치들이 합리적이고 비례성이 있는 합법적 조치라고 주장한다.74)
가. 준거법
본건에서는 본건 협정이 적용되는 법이고, 스페인 국내법이 청구인들의 정당한 기대(legitimate expectations)를 판단할 때 고려해야 하는 사실(fact)에 해당한다는 점에 대해서는 당사자 간 다툼이 없다.75)
또한, 스페인 국내법이 스페인의 약속(commitment)에 해당한다는 청구인들의 주장을 판단하기 위해서는 스페인의 국내법이 청구인들이 주장하는 것과 같은 권리를 발생하게 하는지 검토할 필요가 있다. 스페인 국내법 그 자체가 스페인의 국가책임의 근거가 될 수는 없지만, 청구인들의 주장을 판단하기 위해서는 스페인 법체계(Spanish legal framework)에 대한 분석이 필요하다.76)
한편, 유럽연합(EU)법은 조약에 근거하므로 그 자체로 국제법 질서의 일부로서 본건 협정 제26조 제6항77)에서 말하는 국제법 규칙과 원칙에 해당한다. 또한, EU법은 EU 회원국 국내법의 일부이기도 하므로 사실(fact)에 해당하기도 한다.78)
나. 관할에 관한 판단
1) Intra-EU 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 청구인들 본국인 네덜란드와 스페인이 모두 EU 회원국인데, 본건은 EU법이 적용되는 Intra-EU 분쟁이므로 EU 법체계 내에서 해결되어야 하고, 중재판정부의 관할이 존재하지 않는다고 주장한다. 본건 협정 제26조는 Intra-EU 분쟁에는 적용되지 않는다는 것이다.79)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정 제26조80)가 중재에 대한 협정당사국들의 무조건적 동의를 명시하고 있으므로 본건 협정에 따른 분쟁에 Intra-EU적인 성격이 있다고 하더라도 중재판정부의 관할이 인정된다고 주장한다.81)
다) 중재판정부의 판단
청구인들이 네덜란드법에 의해 설립된 기업에 해당하는 이상 “타 협정당사국의 투자자”(investors of another Contracting Party)에 해당하는 것은 분명하다. 또한, 본건 분쟁이 피청구국의 본건 협정상 의무 위반에 관한 것이라는 점도 분명하다. 그러므로 본건 협정 제26조가 정하고 있는 관할 요건을 모두 충족한다. 본건 협정 제26조는 EU 회원국들을 적용대상에서 제외하고 있지도 않다.82)
유럽사법재판소(Court of Justice of the European Union, CJEU)의 Achmea 판결은 EU법 해석상 EU 회원국 간에 별도의 중재판정부가 관할권을 가지는 투자분쟁절차 조항이 있는 조약을 체결하는 것이 금지된다고 하였는데, 이 판결이 본건 협정에도 적용되는지가 문제된다.83) 그러나 중재판정부는 유럽사법재판소의 판결에 구속되지 않을 뿐만 아니라 Achmea 판결 사안과 달리 EU 스스로 본건 협정의 당사자이고, Achmea 판결의 논증은 본건 협정과 같이 EU 외 국가들도 당사국인 다자협약에 적용될 수는 없다.84)
따라서, 피청구국의 Intra-EU 항변은 받아들일 수 없다.85)
2) 조세조치 배제 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 본건 협정 제21조86)가 조세조치(taxation measure)를 본건 협정의적용대상에서 배제하고 있으므로, 조세조치인 TVPEE에 대해 중재판정부의 관할이 인정되지 않는다고 주장한다.87)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정 제21조가 진정한 의미에서의(bona fide) 조세조치에만 적용되는데, TVPEE가 조세인 것처럼 설명되고 있지만 사실상 요금 인하(tariff cut)에 해당할 뿐만 아니라 차별적이고 자의적이므로 본건 협정 제21조가 적용되지 않는다고 주장한다.88)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제21조 제1항이 조세조치를 배제하는 이유는 협정당사국의 조세 부과 권한을 보전하기 위해서인데, 본건에서 TVPEE는 본건 협정 제21조상의 조세조치에 해당하는 것으로 보인다. 첫째, TVPEE는 법에 따라 일정한 그룹에 대해 부과되었다. 둘째, 공적 목적을 위해 국가에 돈을 지급할 의무를 부과하는 것이다. TVPEE에 따라 그러한 공적 목적을 달성할 수 있는지에 대해서는 중재판정부가 판단할 수 없다.89)
따라서, 중재판정부는 조세조치인 TVPEE에 대한 관할을 가지고 있지 않다.90)
다. 본안에 관한 판단
1) 공정·공평대우 의무 위반 여부
본건 협정 제10조 제1항91)이 소위 우산조항(umbrella clause)에 해당하면서 동시에 공정·공평대우 의무를 부과한다는 점은 분명하다. 공정·공평대우 기준에 투자자의 합리적이고 정당한 기대의 보호, 자의적이거나 불합리하거나 비례성을 갖추지 않은 조치들로부터의 보호, 투명성 등이 포함된다는 것에 대해서도 당사자 간 다툼이 없다.92)
그러나 공정·공평대우 기준으로 인해 구체적인 약속(specific commitment)이 없었던 경우에도 투자유치국이 법체계를 고정(freeze)해야 하는 것은 아니고, 규제 변화가 극단적이거나 예상할 수 없을 때 기준 위배에 해당할 수 있다.93) 정당한 기대의 존부에 대해서는 투자 당시를 기준으로 판단해야 한다.94)
청구인들은 RD 661/2007과 RD 1578/2008이 요금체계를 유지한다는 약속에 해당하고, 투자 시기는 투자 여부를 되돌릴 수 없을 때라고(irreversibly committed to invest) 주장한다. 이에 비해 피청구국은 청구인들의 투자 시기가 Bouman이 스페인에 투자하기로 결정한 2005년 말경이라고 주장한다.95)
투자자의 정당한 기대가 인정되기 위해서는 피청구국이 어느 정도의 특정한 진술(some specific kind of representation)을 하였어야 한다. 이러한 기대는 법에서 정한 특정한 보장(specific guarantees)으로부터도 발생할 수 있다.96) 피청구국의 특정한 약속이 없었다면, 법과 관련 사실관계에 비추어 볼 때 신중하고 합리적인 투자자가 정당하고 합리화할 수 있는 기대를 가질 수 있었는지를 객관적으로 평가해야 한다.97) 이를 위해 (i) 청구인들의 투자와 관련된 날짜, (ii) 청구인들의 투자 당시 국내법과 규정들의 내용과 의미를 확인해야 한다.98)
가) 투자의 시기
청구인들이 주장하는 합리적 기대와 관련 법과 규정이 무엇인지 확인하기 위해서는 청구인들의 투자 시점을 확정해야 한다.99)
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 EPC 계약을 체결한 날짜에 따라 2006. 8. 10.부터 2009. 11. 25.까지를 투자 시점이라고 주장한다.100)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 Bouman이 스페인에 재생에너지사업 투자를 고려하기 시작한 2005년부터 가장 마지막으로 RAIPRE에 등록한 2010년까지를 투자 시점이라고 주장한다.101)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인들의 주장에 동의하고, RAIPRE 등록은 투자를 실시한 이후 이루어졌다고 보아야 한다. 그러나 첫 EPC 계약 체결 이전의 사건들이 투자 시점의 결정과 무관하다고 보기는 어렵다.102)
첫째, 청구인들을 비롯하여 본건 스페인 기업들은 모두 Bouman의 분신(alter ego)이므로 청구인들의 기대를 확인하기 위해서는 Bouman의 기대가 무엇인지 분석해야 한다.103)
둘째, 청구인들은 Bouman의 2005년 스페인 출장을 비롯하여 첫 EPC 계약 체결 전에 있었던 사건들과 RD 436/2004를 중요하게 고려하고 있다. 특히, Bouman은 스페인의 재생에너지 사업 투자를 결정함에 있어 당시의 요금체계를 중요하게 고려하였다고 말하였다.104)
따라서, 청구인들의 투자는 RD 436/2004 체제 내에서 시작되었다고 보아야 한다.105) 설사 청구인들 주장에 따르더라도, 첫 EPC 계약이 체결된 2006. 8.경에도 RD 436/2004 체제가 유지되고 있었고, 이후 RD 661/2007 및 RD 1578/2008로 이어졌다. 따라서, 청구인들의 정당한 기대의 내용을 평가하기 위해서는 이들 Royal Decrees를 분석해야 한다.106)
나) 기대의 내용
Law 54/1997은 Special Regime에 해당하는 시설들이 시장가격에 따른 보수 뿐만 아니라 추가요금을 받을 수 있고, 이때 추가요금은 여러 사정을 고려하여 합리적인 수익(reasonable profitability rates)이 되도록 해야 한다고 규정하고 있다.107) Law 54/1997을 이행하기 위하여 RD 436/2004가 채택되었는데, RD 436/2004는 서문에서 “환경 보호와 높은 품질의 전기 공급의 보장”이라는 두 가지 목표를 추구하고, 재생에너지 투자에 대한 공정한 보상(fair remuneration for their investments)과 전력 소비자의 공정한 비용 부담(fair allocation to electricity consumers of the costs)을 보장해야 한다고 정하고 있었다.108)
RD 436/2004는 첫 25년 간 고정된 비율에 따른 요금을, 그 이후에는 감경된 비율에 따른 요금을 지급한다고 규정하고, 4년마다 상황을 분석하여 요금을 변경할 수 있도록 하였다.109) 특히, RD 436/2004 제40조 제3항110)은 규정의 효력 발생 이후 운영을 시작한 시설에 적용되고, 소급하지 않는다고 규정하고 있었다.111)
청구인들은 RD 436/2004 제40조 제3항이 해당 규정이 적용되는 발전소에 관한 발전차액 제도(FiT scheme)가 변경되지 않는다는 의미라고 주장하는 반면, 피청구국은 해당 규정이 “안정화 약속(stabilization commitment)”에 해당하지 않는다고 주장한다.112)
그러나 청구인들의 주장과 같이 RD 436/2004 제40조 제3항으로 인해 발전차액 제도를 변경하지 못한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 Law 54/1997에서 보장하는 합리적인 수익이 보장되어야 하고, 이는 스페인 대법원과 피청구국 역시 인정하고 있다.113) 또한, 청구인들이 투자할 당시 스페인 대법원이 이미 Royal Decree에 의해 인정되는 추가요금이 고정되지 않는다고 판단하였으므로, 성실한 투자자라면 이를 고려해야 했다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 정당한 기대가 존재한다고 할 수 없다.114)
그 후 RD 436/2004를 대체한 RD 661/2007 제44조 제3항 역시 요금 변경이 기존 시설에 영향을 미치지 않는다고 규정하는데, RD 436/2004의 경우와 마찬가지로 위 조항으로 인해 발전차액 제도가 변경될 수 없는 것으로 해석될 수 없다.115)
그 이후 채택된 RD 1578/2008는 앞서 살펴본 RD 436/2004, RD 661/2007와 달리 요금 변경이 기존 시설에 미치지 않는다는 내용의 조항을 두고 있지 않다.116)
한편, 청구인들은 발전소를 RAIPRE에 등록함으로써 RD 661/2007과 RD 1578/2008에 따른 요금을 받을 수 있는 경제적 권리를 취득하였다고 주장하기도 한다.117) 그러나 RAIPRE 등록은 행정적인 목적으로 이루어질 뿐 이로 인하여 특정한 권리가 발생한다고 볼 수 없다.118)
요컨대, RD 436/2004, RD 661/2007 및 RD 1578/2008은 청구인들이 주장하는 정당한 기대의 근거가 될 수 없다.119)
오히려, 청구인들의 기대는 합리적인 수익을 보장하는 Law 54/1997에 근거하고 있다고 할 수 있다.120) 발전차액 제도를 다른 방식으로 변경하는 것 자체가 금지된다고 할 수 없다. 그러나 합리적인 수익을 보장하는 Law 54/1997에 따라 청구인들은 합리적인 수익에 대해서는 정당한 기대를 가졌다고 보아야 한다.121)
그런데 합리적인 수익이 무엇인가에 대해서는 의견이 일치하지 않는다. 청구인들은 RD 436/2004, RD 661/2007 및 RD 1578/2008에서 정한 추가요금이 합리적인 수익이라고 주장하는 반면, 피청구국은 Law 54/1997상 합리적인 수익은 2000-2010 PER, 2005-2010 PER에서 정하고 있는 7% 가량이라고 주장한다.122)
뒤에서 살펴보는 것처럼 본건에서는 7%가 합리적인 수익이라고 볼 수 있으나, 본건에서 문제되는 조치들이 이러한 정당한 기대를 침해하였는지에 대해서는 별도의 분석이 필요하다.123)
다) 청구인들의 성실의무와 위험의 감수
본건에서는 청구인들이 투자를 개시하기 전에도 스페인의 관련 법체계가 계속 변화됐다. 이 점을 고려하면 청구인들이 주장하는 기대가 정당하거나 합리적이거나 객관적이라고 하기 어렵다.124) 또한, 청구인들은 규제체계의 변화 가능성에 대한 법적 또는 기타 조언을 받지 않았고,125) 2005년과 2006년 당시 불리한 규제 변경의 조짐이 있었음에도 투자를 강행하였다.126)
따라서, 청구인들은 합리적인 수익에 관하여서만 정당한 기대를 할 수 있을 뿐이다.127)
라) New Regime의 회수 효과(claw back effect)
기존에 지급된 보수 중 합리적 수익률을 초과한 부분을 미래의 보수에서 고려하도록 하는 New Regime의 회수 효과(claw back effect)가 문제된다. 피청구국은 장래에만 효력이 있으므로 소급효가 있다고 할 수 없다고 주장한다.128)
그러나 이러한 주장에는 동의할 수 없다. New Regime에 따른 보조금을 산정함에 있어 과거에 지급된 보수를 고려하는 것은, New Regime 도입 이전에 발전소를 성공적으로 운영하고 합법적으로 보수를 받은 투자자들에게 벌칙을 가하는 것과 마찬가지이다.129)
그러므로 New Regime의 “회수”(claw back)는 본건 협정 제10조 제1항 위반에 해당한다. 청구인들은 이러한 소급효로 인하여 4,092,193유로 상당의 손해를 입었다.130)
2) 피청구국의 조치가 비합리적이거나 비례성에 반하는지 여부
가) 청구인들의 주장
청구인들은 Tariff Deficit 문제를 해결할 필요성이 있었다는 점은 본건에서 문제되는 조치들의 합리성을 인정하는 근거가 될 수 없는데, 이는 피청구국의 잘못으로 Tariff Deficit이 발생하였기 때문이라고 주장한다.131) 또한, 청구인들은 피청구국이 취한 조치들이 그 조치들로 달성하려는 정책적 목적과 합리적 관련성도 없다고 주장한다. Tariff Deficit에서 발전차액이 차지하는 비중이 높지 않고, 목적을 달성하기 위해 덜 침해적인 조치를 취할 수 있었다는 것이다.132)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 전세계적 경제위기로 인한 전력 수요의 감소, 소비자 요금의 증가, 재생에너지 분야에서 과도한 보수의 지급, Tariff Deficit의 증가 예상 등을 고려하면 피청구국이 취한 조치들은 합리적이고 비례성에도 부합한다고 주장한다.133) 그리고 피청구국은 전력 소비자의 보호와 스페인 전력 시스템의 지속가능성을 위해서는 그러한 조치를 취할 수밖에 없었다고 주장한다.134)
다) 중재판정부의 판단
우선, 2008년 경제위기 이후에 청구인들에게 적용되던 Special Regime이 변화되었음을 고려해야 한다. 2009년까지 스페인의 GDP가 감소하면서 전력에 대한 수요가 감소하였다. 이로 인해 Tariff Deficit이 상당히 증가하였다. 그러므로 당시 스페인의 SES와 전반적인 경제에 즉각적인 행동을 요구하는 중대한 문제가 있었음을 분명하다.135)
물론 청구인들이 주장하는 것처럼 스페인이 취할 수 있는 다양한 선택지가 있었겠지만, 중재판정부는 어떤 선택지가 가장 적합하였는지 판단할 수 있는 위치에 있지 않다. 공공 이익을 위해 어떤 규제를 채택해야 하는지에 대해서는 이를 채택한 국가의 결정을 상당 부분 존중해야 한다.136)
우선, 중재판정부가 이미 결정한 것처럼 RD 661/2007과 RD 1578/2008에 따른 보수 체계가 변경될 수 없다고 할 수 없으므로, 규제 변경 그 자체가 불합리하다고 할 수는 없다.137)
한편, 규제의 변경이 불합리한지는, 앞서 살펴본 바와 같이, 그로 인해 청구인들이 합리적인 이익을 얻지 못하게 되었는지에 달려 있다.138)
3) 투명성 의무 위반 여부
가) 청구인들의 주장
청구인들은 국가의 투자자에 대한 행위와 “법적 환경(legal environment)”은 모호성과 불확실성을 가지지 않아야 한다고 주장한다.139) 그런데 청구인들은 피청구국이 New Regime을 채택할 당시 어떻게 규제가 이루어질 것인지 전혀 알 수가 없었고, New Regime 그 자체가 모호하고 예측할 수 없다고 주장한다.140)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 투명성이 별도의 의무가 아니고, 이는 “완벽성(perfection)”의 기준으로 해석될 수 없다고 주장한다.141) 피청구국은 관련 규정들이 채택될 당시 공개적으로 의견을 청취(public consultation)하는 등 이해관계자의 의견을 들었다고 주장한다.142)
다) 중재판정부의 판단
New Regime의 내용과 관련해서는, 이미 New Regime으로 인해 합리적인 수익이 발생하지 않은 범위에서는 청구인들의 정당한 기대가 침해되고 합리성과 비례성을 갖추지 않았다고 판단하였다.143)
New Regime이 채택된 방식과 관련해서는, New Regime이 채택되기 전에 다양한 이해관계자가 이를 논의하였다는 점에서 투명성이 부족하다고 판단할 수는 없다. 따라서 이에 관한 청구인의 투명성 위반 주장은 받아들일 수 없다.144)
4) 우산조항 위반 여부
가) 청구인들의 주장
청구인들은 계약 뿐만 아니라 입법이나 규제적 약속도 본건 협정 제10조 제1항의 우산조항의 적용대상이라고 주장하면서, RD 661/2007과 RD 1578/2008에서 정한 약속에 대해 우산조항이 적용된다고 주장한다.145) 따라서 피청구국이 Special Regime에 따른 약속을 지키지 않은 것은 본건 협정 제10조 제1항 마지막 문장 위반이라고 주장한다.146)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 우산조항이 국가와 투자자 간의 계약과 같이 양자적 관계에서 발생한 약속에 적용된다고 주장한다.147) 그런데 RD 661/2007과 RD 1578/2008은 대중에 일반적으로 적용되므로 이에 우산조항이 적용된다고 할 수 없다고 주장한다.148)
다) 중재판정부의 판단
입법으로 인해 국가는 일정한 행위 의무를 부담하지만, 그렇다고 하여 해당 입법에 따라 권리를 가지게 된 사람에게 개별적으로 약속을 한 것으로 볼 수는 없다. 그러므로 다수의 사람을 대상으로 하는 입법적 또는 규제적 행위는 본건 협정 제10조 제1항 마지막 문장의 적용대상에 해당하지 않는다고 보아야 한다.149) 그러므로 청구인들의 우산조항에 따른 청구는 받아들일 수 없다.150)
5) 합리적 수익 유지 여부
우선, 2000-2010 PER은 최소한의 수익을 세후 7%로 정하였고, 2005-2010 PER 역시 세후 약 7%로 기재하였다.151) 또한, 스페인 산업통상관광부는 2007. 3. 21. RD 661/2007과 관련하여 발표한 자료에서 기술에 따라 7~8% 가량의 수익을 된다고 하였고,152) RD 661/2007 채택 당시 배포한 보도자료에서도 7%의 수익이 보장된다고 설명하였다.153) 2005. 10. 발간된 스페인의 재생에너지 분야 관련 보고서에서도 7%의 수익률이 언급되었다.154) 이러한 다양한 자료들에 비추어 보면, 청구인들은 스페인에서의 재생에너지 사업과 관련하여 세후 7%의 수익을 기대할 수 있었다고 보아야 한다.155)
New Regime으로 인해 청구인들이 7% 상당의 수익을 내지 못하여 발생한 손해는 2,664,701유로에 해당한다.156)
이에 따라 중재판정부는 TVPEE 관련 청구에 대해서는 관할권이 존재하지 않지만, 나머지 청구들과 관련해서는 관할권을 가진다고 판단하였다. 또한, 피청구국은 New Regime이 RD 661/2007과 RD 1578/2008에 따라 청구인들이 이미 지급받은 보수에 대해 소급하여 효력을 미치는 범위에서 공정·공평대우 의무를 위반하고, 합리적인 수익인 세후 7%가 보장되지 않는 범위에서 공정·공평대우 의무를 위반하였다고 판단하였다.157)
이에 따라 중재판정부는 피청구국에게 청구인에게 6,756,894유로와 이에 대해 2004. 6. 20.부터 모두 지급할 때까지 EURIBOR 금리에 1%를 더한 비율로 반기복리로 계산한 지연이자를 지급하도록 명하였다. 또한, 피청구국의 두 번째 재고려 요청(Second Request for Reconsideration)에 관한 비용을 제외하고, 중재비용을 균등하게 분담하고, 법률비용을 각자 부담하도록 명하였다.158)
본건 협정 제21조는 조세조치(taxation measure)를 협정의 적용대상에서 배제하고 있다. 본건에서는 조세(tax)의 의미가 무엇인지, TVPEE가 조세에 해당하는지를 두고 당사자 간 다툼이 있었다.
피청구국은 TVPEE가 스페인법 Law 15/2012에 의해 인정되고, 같은 법이 전력 생산 활동 등을 하는 일정한 집단을 대상으로 하며, 공적 목적을 위해 피청구국에 일정한 돈의 납부의무를 부과한다는 점에서 국제법상 조세에 해당한다고 주장하였다.159) 이에 반해, 청구인은 TVPEE가 스페인법상 조세에 해당하는 것은 사실이지만 이는 그 실질이 요금 인하에 해당하고 불합리하게 부과되었으므로 본건 협정 제21조상 조세조치에 해당하지 않는다고 주장하였다.160)
본건 중재판정부는 TVPEE가 법에 근거하여 일정한 그룹에 대해 부과되고, 공적 목적을 위해 지급 의무가 발생한다는 점에서 조세조치에 해당한다고 보고, 본건 협정의 적용이 배제된다고 판단하였다. 이에 따라 TVPEE에 관한 청구에 대해 중재판정부의 관할권이 인정되지 않는다고 보았다.161)
이처럼 투자협정상 조세조치에 관한 적용배제 조항이 있을 때, 과연 어떤 조치를 협정의 적용이 배제되는 조세조치라고 할 수 있는지가 항상 분명한 것은 아니다. 특히, 피청구국이 명목상으로 조세라고 하지만, 그 실질이 일반적인 조세와 다르다면 이를 어떻게 처리할 것인지가 문제 될 수 있다.
이에 관한 대표적인 선례가 Hulley 사건이다. Hulley 사건 중재판정부는 본건 협정 제21조 제1항의 조세조치 배제는 진정한 의미의 조세에만 적용되고, 조세라는 명목이 붙였지만 정치적 목적으로 이루어진 불합리한 조치에까지 적용되지 않는다고 판단하여 피청구국 러시아의 배상책임을 인정하였다.162) 이러한 Hulley 사건 중재판정부의 판단에 따르면, 설사 투자협정에 조세조치에 관한 배제조항이 있더라도 투자유치국의 명목상 조세조치가 사실상 투자자를 불합리하게 대우하기 위해서 또는 정치적 목적으로 이루어진 것이라면 이에 대해서는 적용배제조항이 적용되지 않을 가능성이 클 것이다.
개별 사건의 구체적인 사실관계 특히 투자의 시기나 형태가 같지 않지만, 본건에서 살펴본 스페인 정부의 재생에너지 관련 정책 변화로 인해 다수의 투자분쟁절차가 개시되었다. 이에 대해서는 다양한 방식의 결론이 내려졌다.
우선, (1) 본건에서 살펴본 발전차액 제도와 같은 보수체계가 유지될 것이라는 점에 관한 투자자의 정당한 기대가 인정된다고 본 중재판정부도 있다. 이들 중재판정부는 투자자가 투자를 결정할 당시 스페인의 법령에 따라 보장된 보수체계가 유지될 것이라는 점에 관한 투자자의 정당한 기대를 인정할 수 있다고 보았다.163)
(2) 일부 중재판정부는 국가가 정책적 필요에 따라 법령을 변경할 수 있는 권한이 있으므로 규제의 불변성(immutability)에 관한 투자자의 주장을 인정하지 않으면서도, 투자자가 투자 당시 의존한 규제체계를 완전히 비합리적인 방식(total and unreasonable change)으로 근본적으로 변경(fundamental change)할 경우에는 공정·공평대우 의무 위반에 해당할 수 있다고 하였다.164)
(3) 다른 중재판정부는 투자 당시 상황이나 법령의 내용에 비추어 볼 때 투자자가 규제체계의 불변성에 대해서는 정당한 기대를 가질 수 없고, 오직 합리적인 수익(reasonable return)에 대해서만 기대를 가질 수 있다고 보기도 하였다.165)
(4) 또한, 소수의 중재판정부는 스페인의 재생에너지 규제체계 변경에 대하여 투자자에게 어떠한 정당한 기대도 인정될 수 없다고 판단하기도 하였다.166)
이처럼 스페인 정부의 재생에너지 규제체계 변경에 대하여 여러 중재판정부는 각기 다른 방식의 결론에 이르렀다. 물론 이러한 결론의 차이는 투자 시점, 투자 당시 투자자가 의존한 법령 내용, 투자유치국의 투자 유인의 정도 등 다양한 사실관계에 의해 나타날 수도 있으므로 주의 깊게 살펴보아야 한다. 한편으로, 이러한 차이는 국가가 가진 주권적 또는 입법적 권한을 어느 정도 존중해야 하는지에 관한 중재인들의 철학적 또는 법리적 태도가 같을 수 없고, 국제투자법에 관한 법리가 완전히 정립되지 않았고 여전히 발전 중임을 여실히 보여준다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Sevilla Beheer B.V. and others v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/16/27, Decision on Jurisdiction, Liability and the Principle of Quantum (“Decision”), para. 524.
2) Decision, paras. 107-109.
3) Decision, para. 113.
4) Decision, paras. 115-119.
5) Decision, para. 127.
6) Decision, paras. 129-131.
7) Decision, paras. 141-142.
8) Decision, paras. 146-147.
9) Decision, paras. 148-149.
10) Decision, paras. 154-155.
11) Decision, paras. 158-159.
12) Decision, paras. 162-164.
13) Decision, paras. 165-167.
14) Decision, paras. 169-170.
15) Decision, paras. 174-176.
16) “Whichever remuneration mechanism is chosen, the Royal Decree guarantees operators of special regime installations fair remuneration for their investments and an equally fair allocation to electricity consumers of the costs that can be attributed to the electricity system although incentives are offered for market participation.”
17) “... the security and stability offered by this new methodology to calculate the special regime remuneration should help it to foster investment in this kind of plants”
18) “... [to e]stablish a lasting economic regime for the plants eligible to be under the special regime, based on an objective, transparent methodology to calculate the remuneration that is compatible with the methodology to approve or amend the average electricity or reference tariff regulated by Royal Degree 1432/2002.”
19) Decision, paras. 174-184.
20) “The tariffs, premiums, incentives and supplements resulting from any of the revisions provided for in this section shall apply solely to the plants that commence operating subsequent to the date of the entry into force referred to in the paragraph above and shall not have a backdated effect on any previous tariffs and premiums.”
21) Decision, paras. 185, 189, 191.
22) Decision, paras. 193-196.
23) “There is no legal obstacle that exists to prevent the Government, in the exercise of the regulatory powers and of the broad entitlements it has in a strongly regulated issue such as electricity, from modifying a specific system of remuneration, provided that it remains within the framework of [Law 54/1997].”
24) Decision, paras. 205-208.
25) Decision, paras. 210, 214, 216.
26) Decision, para. 212.
27) Decision, paras. 217-218, 221.
28) Decision, paras. 223-224.
29) Decision, para. 226.
30) “[E]lectricity producers under the special regime do [not] have an ‘unalterable right’ to remain in an unchanged economic regime governing the collection of premiums. The scheme is, in fact, to encourage the use of renewable energy through an incentive mechanism, like all of this genre, and cannot be guaranteed to remain unchanged in the future.”
31) Decision, paras. 227-230.
32) Decision, para. 234.
33) Decision, para. 237.
34) Decision, para. 241.
35) Decision, para. 242.
36) Decision, para. 243.
37) Decision, para. 247.
38) Decision, para. 249.
39) Decision, paras. 254-255.
40) Decision, para. 262.
41) 특히 다음 구절. “...[t]he revisions to the regulated tariff and the upper and lower limits indicated in this paragraph shall not affect facilities for which the deed of commissioning shall have been granted prior to 1 January of the second year following the year in which the revision shall have been performed.”
42) Decision, paras. 263-267.
43) Decision, paras. 268-277.
44) Decision, para. 283.
45) Decision, para. 285.
46) Decision, para. 287.
47) Decision, paras. 288-290.
48) Decision, paras. 291-292.
49) Decision, paras. 295.
50) Decision, paras. 317-319.
51) Decision, paras. 359-361.
52) Decision, paras, 377-378.
53) Decision, paras. 379-380.
54) Decision, para. 381.
55) Decision, paras. 383-385.
56) Decision, para. 394.
57) Decision, para. 398.
58) Decision, para. 400.
59) Decision, paras. 404-409.
60) Decision, paras. 443-444.
61) Decision, paras. 447-448.
62) Decision, para. 449.
63) Decision, paras. 450-452.
64) Decision, paras. 453-454.
65) Decision, para. 55.
66) Decision, paras. 459, 462-463, 465.
67) Decision, paras. 471-472, 479.
68) Decision, paras. 484-486.
69) Decision, paras. 488-489.
70) Decision, para. 495.
71) Decision, para. 496.
72) Decision, paras. 502-505.
73) Decision, paras. 506-507.
74) Decision, paras. 509-510.
75) Decision, paras. 538-539.
76) Decision, paras. 542-543.
77) “A tribunal ...... shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law.”
78) Decision, paras. 544-545.
79) Decision, paras. 553-554, 617.
80) “(1) Disputes between a Contracting Party and an Investor of another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former, which concern an alleged breach of an obligation of the former under Part III shall, if possible, be settled amicably.
(2) If such disputes cannot be settled according to the provisions of paragraph (1) within a period of three months from the date on which either party to the dispute may choose to submit it for resolution. ...
(3) (a) ... each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with the provisions of this Article.”
81) Decision, paras. 576-577.
82) Decision, paras. 626-628, 632.
83) Decision, paras. 655-657.
84) Decision, paras. 659-663, 668, 670.
85) Decision, para. 678.
86) “(1) Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.”
87) Decision, paras. 679-681.
88) Decision, paras. 687, 691-693.
89) Decision, paras. 696, 699.
90) Decision, para. 703.
91) “Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to make Investments in its Area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times to Investors of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment. Such Investments shall also enjoy the most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measure their management, maintenance, use, enjoyment or disposal. In no case shall such Investments be accorded treatment less favourable than that required by international law, including treaty obligations. Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party.”
92) Decision, paras. 710-712.
93) Decision, paras. 713, 793.
94) Decision, para. 727.
95) Decision, para. 793.
96) Decision, para. 794-796.
97) Decision, para. 798.
98) Decision, para. 800.
99) Decision, para. 805.
100) Decision, para. 807.
101) Decision, para. 808.
102) Decision, para. 809.
103) Decision, para. 810.
104) Decision, paras. 811-812.
105) Decision, para. 813.
106) Decision, paras. 814-815.
107) Decision, paras. 825, 827-828.
108) Decision, paras. 829-830.
109) Decision, paras. 818-819.
110) “The tariffs, premiums, incentives and supplements resulting from any of the revisions provided for in this section shall apply solely to the plants that commence operating subsequent to the date of the entry into force referred to in the paragraph above and shall not have a backdated effect on any previous tariffs and premiums.”
111) Decision, para. 820.
112) Decision, para. 821.
113) Decision, paras. 836-837.
114) Decision, para. 838.
115) Decision, paras. 844-846.
116) Decision, paras. 849-850, 854.
117) Decision, para. 856.
118) Decision, para. 858.
119) Decision, para. 871.
120) Decision, para. 872.
121) Decision, paras. 876-877.
122) Decision, para. 873.
123) Decision, para. 877.
124) Decision, para. 886.
125) Decision, para. 893.
126) Decision, para. 894.
127) Decision, para. 901.
128) Decision, paras. 903-904.
129) Decision, para. 906.
130) Sevilla Beheer B.V. and others v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/16/27, Award (“Award”), para. 73.
131) Decision, para. 920.
132) Decision, para. 921.
133) Decision, para. 923.
134) Decision, para. 924.
135) Decision, para. 928.
136) Decision, para. 929.
137) Decision, para. 933.
138) Decision, para. 934.
139) Decision, para. 936.
140) Decision, paras. 938-939.
141) Decision, para. 937.
142) Decision, para. 940.
143) Decision, para. 941.
144) Decision, paras. 942-943.
145) Decision, para. 944.
146) Decision, para. 948.
147) Decision, para. 946.
148) Decision, para. 949.
149) Decision, paras. 952-953.
150) Decision, para. 958.
151) Decision, paras. 985-986.
152) Decision, para. 987.
153) Decision, para. 988.
154) Decision, para. 993.
155) Decision, para. 995.
156) Award, para. 182.
157) Decision, 1080.
158) Award, para. 222.
159) Decision, para. 682.
160) Decision, paras. 691-692.
161) Decision, paras. 696, 699.
162) Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. 2005-03/AA226, Final Award, para. 1444-1445.
163) SolEs Badajoz GmbH v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/38, Award, para. 444. “The evidence establishes instead that a PV investor in March 2010 had a legitimate expectation that it would receive a FIT that was stable, once assigned to a PV plant, for the 25-year period specified in RD 1578/2008 (save for inflation adjustment). The stable FIT was an essential element of the regulatory regime on which Claimant relied when it made its investment decision, taking into account the capital-intensity, long period of capital recovery and high leverage that is characteristic of investments in PV plants.” Also see 9REN Holding S.a.r.l v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/15, Award, para. 273. “... The Claimant’s investment ... was not made unless and was only made when such a guarantee was entrenched in a regulation.”
164) Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/36, Final Award, para. 363. “[T]he Tribunal finds that Respondent’s obligation under the ECT to afford investors fair and equitable treatment does protect investors from a fundamental change to the regulatory regime in a manner that does not take account of the circumstances of existing investments made in reliance on the prior regime. The ECT did not bar Spain from making appropriate changes to the regulatory regime of RD 661/2007 gave them immutable economic rights that could not be altered by changes in the regulatory regime. Nevertheless, the ECT did protect Claimants against the total and unreasonable change that they experienced here.”
165) BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/16, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, para. 498. “... the Claimants could have had was that of a reasonable return in terms of Law 54/1997.”
166) Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/1, para. 308. “[T]he Tribunal finds that none of the documents cited by the Claimants support the conclusion that the Spanish authorities granted the Andasol 3 Plant a guarantee of stable remuneration, not subject to reduction, for the electricity it produced. It also finds that a prudent investor, having conducted an appropriate due diligence, would not have reasonably formed an expectation of a legally stable income stream for the life of the Andasol 3 Plant. The Tribunal concludes that the Claimants asserted expectations were not reasonable or legitimate ...”
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