JSC v. Kyrgyzstan (ICSID Case No. ARB(AF)_16_4).pdf
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JSC Tashkent Mechanical Plant, JSCB Asaka, JSCB Uzbek Industrial and Construction Bank, and National Bank for Foreign Economic Activity of the Republic of Uzbekistan v. Kyrgyz Republic, ICSID Case No. ARB(AF)/16/4
청구인: JSC TAshkent Mechanical Plant (이하 “TMP”)
JSCB Asaka (이하 “Asaka”)
JSCB Uzbek Industrial and Construction Bank (이하 “Uzpromstroybank”)
National Bank for Foreign Economic Activity of the Republic of Uzbekistan (이하 “NBU”)
대리인: White & Case (Carolyn B. Lamn, Andrea J. Menaker, Kristen M. Young, and others)
피청구국: 키르기스스탄 (Kyrgyz Republic)
대리인: Jones Day (Baiju Vasani, Tatiana Minaeva, and others)
Mr. Bernardo Cremades (의장중재인, 스페인 국적)
Mr. Gary Born (청구인 지명, 미국 국적)
Mr. Zachary Douglas KC (피청구국 지명, 호주 국적)
청구인들은 구소련 시절 당시부터 피청구국의 영토에서 리조트를 운영하거나 구소련 해체 이후 리조트에 관한 권리를 취득하는 등으로 피청구국에 투자하였다. 그런데 피청구국은 청구인들의 본국인 우즈베키스탄과 사이에 분쟁이 발생하자 2016년 청구인들이 운영하는 리조트에 대한 재산권을 국유화하는 조치를 취하였다.
이에 청구인들은 피청구국의 조치가 청구인들의 투자를 불법적으로 수용한 것이라고 주장하며 투자분쟁을 개시하였다.
중재판정부는 키르기스스탄 국내법을 검토하여 2016년 당시 청구인들이 리조트들에 대한 재산권을 보유하고 있었다고 인정한 후 피청구국이 아무런 보상 없이, 다른 투자자의 리조트나 휴양시설과 달리 청구인들의 리조트들만 국유화한 것은 차별적인 수용이라고 판단하였다. 이에 중재판정부는 피청구국에게 리조트의 시장가격에 기초하여 산정한 손해배상액을 지급할 것을 명하였다.
청구인들은 손해산정 전문가의 보고서를 제출했지만, 피청구국은 손해산정 전문가의 보고서를 별도로 제출하지 않은 것으로 보인다. 중재판정부는 피청구국이 손해산정 전문가 보고서를 제출하지 않은 반면, 청구인들이 제출한 보고서를 신뢰하지 못할 설득력 있는 근거가 없다는 이유로 청구인들 측 손해산정 전문가의 산정 결과를 기초로 피청구국의 배상금액을 판단하였다. 이 점에 비추어 보아도, 투자분쟁 당사자는 특히 상대방이 제기하는 주요 쟁점을 설득력 있게 다투기 위해 최선을 다할 필요가 있다.
Agreement between the Government of the Republic of Uzbekistan and the Government of the Kyrgyz Republic on the Mutual Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
청구인들이 피청구국 영토에서 운영한 4개 리조트를 피청구국이 국유화한 조치
청구인들은 다음과 같이 선언하여 줄 것을 청구한다.1)
- 피청구국이 청구인들의 투자를 불법적으로 수용
- 공정·공평대우 의무 위반
- 충분하고 무조건적인 법적 보호(full and unconditional legal protection)를 제공할 의무 위반
- 내국민대우 및 최혜국대우를 부여할 의무 위반
또한, 청구인은 다음과 같은 금전의 지급을 명하여 줄 것을 청구한다.2)
- 청구인 TMP에게 미화 20,311,202달러 및 이에 대한 복리의 지연이자
- 청구인 NBU에게 미화 15,140,711달러 및 이에 대한 복리의 지연이자
- 청구인 Asaka에게 미화 11,038,588달러 및 이에 대한 복리의 지연이자
- 청구인 Uzpromstroybank에게 미화 1,230,729달러 및 이에 대한 복리의 지연이자
- 청구인들이 본건 중재와 관련하여 부담한 모든 비용
가. 사실관계에 관한 청구인들의 주장
1) 4개 리조트의 개발과 운영
청구인들은 구소련 연방 시절 우즈베키스탄의 기업들에 의해 피청구국에 건설된 4개의 리조트, 즉 Zolotiye Peski 리조트, Dilorom 리조트, Rokhat-NBU 리조트 및 Buston 리조트에 대한 영구적 사용 허가가 있었고, 적법하게 등록 및 인증되었다고 주장한다.3)
청구인들은 1991년 구소련 붕괴 이후 독립한 피청구국이 4개 리조트에 대한 우즈베키스탄 기업들의 소유권을 인정하였다고 주장한다.4) 피청구국은 4개 리조트의 개발과 운영을 위해 우즈베키스탄 기업들의 토지 사용을 허락하였다는 사실을 부인하지 않는다.5)
2) 구소련 붕괴 후 리조트에 대한 우즈베키스탄 기업들의 권리 인정
청구인들에 따르면, 1991년 구소련 붕괴 후 4개 리조트에 대한 우즈베키스탄 기업들의 권리가 다자 및 양자협약에 의해 보호되고, 이들 협약은 키르기스스탄 국내법의 일부에 해당한다고 주장한다. 청구인들이 주장하는 협약은 다음과 같다.6) 청구인들은 이들 협약으로 인해 4개 리조트에 대한 우즈베키스탄 기업들의 권리가 계속 유지된다고 주장한다.7)
- 구소련 연방(Soviet Socialist Republics) 체제 하에 있던 국가들이 1992년 체결한 “재산 관계에 관한 권리와 규정의 상호 인정에 관한 협약(1992 Agreement on Mutual Recognition of Rights and Regulation of Property Relations”(이하 “1992 Agreement”): 구소련 연방을 구성한 어느 당사국, 그 법인 또는 개인의 재원으로 다른 당사국의 영토에 설립된 리조트에 대한 권리는 그대로 존속한다고 규정
- 1994년 체결된 “우즈베키스탄과 키르기스스탄의 재원으로 설립된 사회적 공간의 시설에 대한 재산적 권리의 상호 인정에 관한 부속서(Protocol on Mutual Recognition of Property Rights to the Facilities of Social Sphere Established from the Funds of the Republic of Uzbekistan and Kyrgyz Republic)”(이하 “1994 Protocol”): 1992 Agreement상 의무에 관한 양국 간 확인
- 1995년 체결된 “우즈베키스탄과 키르기스스탄 간 합의의 실행 현황에 관한 부속서(Protocol on the Status of Implementation of the Intergovernmental Agreement between the Government of the Republic of Uzbekistan and the Government of the Kyrgyz Republic)”(이하 “1995 Protocol”): 4개 리조트에 대한 우즈베키스탄 측의 소유권을 명시
3) 키르기스스탄법에 따라 4개 리조트에 대한 권리 유지
청구인들은 1994년 토지법(1999 Land Code, 이하 “1999 Land Code”)과 부동산에 관한 등록권한에 관한 법률(Law on State Registration of Rights to Immovable Property, 이하 “1998 Law on State Registration”)이 키르기스스탄의 토지 관계를 규율하고 있다고 주장한다. 1999 Land Code는 토지사용권(the right to use a land plot)과 토지소유권(the right of ownership to a land plot)을 구분하고, 토지와 그 지상 건물 및 구조물의 관계를 정하고 있다고 언급한다.
또한, 1998 Law on State Registration은 키르기스스탄 부동산 등록에 관한 체계를 통합하여 규정하고 있다고 설명한다.8)
이에 대해 피청구국은 구소련 연방에서 독립국가로 전환되는 과정에서 토지에 관한 기존 권리를 규율하고자 하였고, 법에 따른 등록을 하지 않으면 기존의 권리를 상실한다고 주장한다.9)
그러나 청구인들은 이러한 피청구국들의 주장이 다음과 같은 이유에서 키르기스스탄법과 일치하지 않고, 구소련 시절에 등록된 토지에 관한 권리는 여전히 유효하다고 주장한다.10)
- 키르기스스탄 정부가 우즈베키스탄 기업들에게 리조트 건설 및 운영을 위해 토지 사용을 허락한 기존 결정은 여전히 유효하다. 피청구국 헌법의 시행에 관한 Law 1186-XII은 피청구국 헌법의 효력 발생 당시 유효한 법적 행위는 취소 또는 변경되지 않는 한 유효하다고 규정11)하고 있다. 또한, 피청구국의 Law 16 제3조는 민법 제1장에 반하지 않는 한 키르기스스탄의 법률과 여타 법적 행위들이 적용된다고 규정12)하고 있다.13)
- 피청구국의 법이 구소련 시절 취득한 권리를 재등록하지 않으면 권리를 상실한다고 규정하고 있지도 않다.14) Law on Land Reform 제9조15)는 토지개혁 개시 후 5년 이내에 정부의 예산으로 등록증 등을 (재)발행할 의무를 부과할 뿐 재등록 의무를 부과하고 있지 않다.16)
- 피청구국의 민법은 구소련 시절 부여된 토지에 대한 권리를 등록하지 않으면 토지나 기타 부동산에 대한 권리가 상실된다고 규정하고 있지 않다.17)
- 또한, 통일적인 등록제도에 관한 1998 Law on State Registration 제53조18)가 재등록을 요구하지만, 그렇다고 하여 재등록을 하지 않으면 기존 권리가 소멸한다고 규정하고 있지 않다.19)
4) TMP의 Zolotiye Peski 리조트 운영
TMP의 전신인 TAPOiCh은 1978년 Zolotiye Peski 리조트를 운용하기 위하여 토지를 등록하고 계속 리조트를 운영하였다. Zolotiye Peski 리조트는 2014년과 2015년 마을의회(Village Council)와 1년마다 갱신되는 토지임대차계약을 체결하기도 하였다.20) 피청구국은 (i) 2005년 Zolotiye Peski 리조트가 불법적으로 토지를 사용하고 있지 않다고 확인하고, (ii) 2005년 리조트를 구성하는 건물들과 구조물들의 사용자(user)로 TAPOiCh를 등록하였으며, (iii) 지역법원이 2011년과 2012년 두 번의 판결에서 Zolotiye Peski가 토지를 사용할 수 있다고 판단하였고, (iv) Zolotiye Peski는 리조트 운영을 위해 토지와 부동산에 관한 세금을 정기적으로 납입하였다.21) 청구인들은 1960년대부터 불법적인 국유화가 있었던 2016. 4.경까지 TMP가 Zolotiye Peski 리조트를 계속 운영하였다고 주장한다.22)
5) NBU의 Rokhat-NBU 리조트 운영
NBU는 1999년 Rokhat-NBU 리조트를 취득하고 리조트를 구성하는 토지, 건물, 구조물 등을 등록하였다.23) 또한, 지방정부(District Government Administration)는 1999. 3. 12. 리조트의 토지에 관한 권리를 NBU에 부여하는 결정(Resolution No. 137)을 공표하고,24) Rokhat-NBU의 토지에 관한 권리를 재등록하였다.25)
국유화가 있었던 2006. 4. 4. 당시, NBU가 마을의회와 체결한 토지 임대차계약 유효기간이 2006. 6. 24.까지 남아 있었다.26) 청구인들은 NBU가 리조트를 취득한 1999년부터 리조트의 시설개선을 위해 약 2.9백만 달러를 투자하였다고 주장한다.27)
6) Asaka의 Dilorom 리조트 운영
청구인들은 Asaka가 1999년 Dilorom 리조트를 취득하고 이를 구성하는 토지, 건물 및 구조물을 등록하였다고 주장한다.28) 또한, 지방정부는 1999. 11. 5. 토지에 관한 권리를 2049. 11. 5.까지 50년 동안 Asaka에게 부여하는 결정(Resolution No. 611)을 공표하였다.29) 청구인들은 Asaka가 리조트 취득 후 시설 개선과 확장을 위해 미화 2.9백만 달러를 투자하였다고 주장한다.30)
7) Uzpromstroybank의 Buston 리조트 운영
청구인들은 Uzpromstroybank가 2003년 Buston 리조트를 구성하는 토지, 건물 및 구조물을 등록하였고,31) Buson 리조트와 지방정부가 2061. 2. 9.까지 토지를 임대차하는 계약을 체결하였다고 주장한다.32) 또한, 청구인들은 Buson 리조트 소유의 토지, 건물 및 구조물에 대한 Uzpromstroybank의 세금 납부 등을 통해, 피청구국 정부가 Buson 리조트에 대한 Uzpromstroybank의 권리를 수차례 인정하였다고 주장한다.33)
8) 4개 리조트에 대한 국유화 조치
청구인들은 키르기스스탄과 우즈베키스탄 간에 오르토-토코이 저수지(Orto-Tokoy Reservoir)의 수원에 대한 접근을 둘러싸고 분쟁이 발생하자, 키르기스스탄 정부가 2016년 우즈베키스탄 측 법인이 사용하고 있는 리조트와 휴양시설에 대한 소유권을 확보하라는 명령(이하 “2016년 명령”)을 발령하였다고 주장한다.34)
키르기스스탄 정부가 외교서한(Diplomatic Note)으로 우즈베키스탄 정부에 청구인들의 4개 리조트의 소유권을 이전받았다는 사실을 알리자, 우즈베키스탄 정부는 이에 공식적으로 항의하였다.35)
청구인들은 각각의 리조트를 구성하는 토지에 대한 사용권과 그 지상의 건물과 구조물에 대한 소유권은 키르기스스탄 국내법에 따라 인정되는 재산에 해당하고, 이 권리들이 국유화되었다고 주장한다.36) 1999 Land Code 제1조 제18항,37) 제20항38)이 토지사용권을 토지에 대한 권리로 인정하고 있다.39)
나. 사실관계에 관한 피청구국의 주장
1) 공공 리조트
피청구국은 구소련 시절 국영기업들이 사회적인 휴양구역(social recreational sphere)을 확대하기 위하여 청구인들 리조트를 포함한 휴양시설들을 건설하였는데, 이는 상업적 시설이 아니라 사회적 시설이라고 주장한다. 또한, 2010년과 2010년대에 대부분의 휴양시설이 낡아 상태가 좋지 않았다고 주장한다.40)
2) 구소련의 해체와 국가승계 문제
피청구국은 구소련 해체 후 대부분 독립국가가 구소련의 채무 및 자산에 관한 국가승계를 정한 1992 Agreement를 체결하였는데, 키르기스스탄은 리조트와 휴양시설의 재산권 인정에 관하여 유보(reservation)하였다고 주장한다.41)
3) 4개 리조트 관련 법률의 불확실성(Legal Limbo)
피청구국은 키르기스스탄과 우즈베키스탄 간에 1994년 1994 Protocol, 1995년 1995 Protocol이 각각 체결되었지만, 재산관계에 관한 권리와 규정의 상호 인정을 위한 협정(Agreement on Mutual Recognition of Rights and Regulations of Property Relations)이 체결되지 않아 이에 관한 협정이 존재하지 않았다고 주장한다.42) 키르기스스탄과 우즈베키스탄은 해결되지 않은 재산관계 문제를 논의하기 위한 작업반(working group)을 설치하기로 합의하였다.43) 피청구국의 주장 따르면, 양국 간 재산관계 문제에 관한 협정이 체결되지 않았기 때문에 청구인들이 운영한 리조트들에 관한 법률이 불확실한 상태(in limbo)에 있었다.44)
또한, 피청구국은 1992 Agreement, 1994 Protocol, 1995 Protocol이 리조트들에 관한 청구인들의 권리를 확인하거나 부여하고 있다고 볼 수 없다고 주장한다.45) 특히, 1992 Agreement, 1994 Protocol은 장래에 추가 합의할 의무(pactum de contrahendo)를 정한 조약일 뿐이라고 주장한다.46) 그러므로 피청구국은 1992 Agreement로 인하여 청구인들에게 리조트에 관한 권리가 확인 내지 부여된다고 할 수 없다고 주장한다.47)
피청구국은 1992 Agreement 제4조에 대해 유효한 유보(reservation)를 하였으므로 1992 Agreement로 인해 청구인들에게 어떤 권리가 확인되거나 부여되었다고 할 수 없다고 주장한다.48) 피청구국은 1992 Agreement 제4조가 필수적 조항이라고 할 수 없으므로, 이에 대한 유보는 조약법에 관한 비엔나협약(이하 “비엔나협약”) 제19조 (c)49)에서 말하는 조약의 대상 및 목적과 양립하지 않는 경우도 아니라고 주장한다.
또한, 피청구국은 1995 Protocol이 (i) 1992 Agreement의 이행을 위한 것이라 할 수 없고, (ii) 피청구국에게 법적 의무를 부과하는 조약에 해당하지도 않으며, (iii) 청구인들이 주장하는 리조트에 관한 재산권을 인정할 의무를 피청구국에게 부과하지도 않는다고 주장한다.50)
4) 청구인들의 리조트에 관한 법적 권리 부존재
가) 토지 및 부동산에 관한 법체계
재산권은 해당 재산이 위치한 국가의 국내법에 따라 그 존재가 인정되어야 한다.51) 그런데 구소련 시절 재산권이나 기타 물권(rights in rem)은 1971년 Land Code(이하 “1971 Land Code”)와 1964년 Civil Code(이하 “1964 Civil Code”)에 규율되었다.52)
그런데 1971 Land Code 제4조는 토지는 국가의 소유이고 오직 사용을 위해서만 제공될 수 있다고 규정한다.53) 또한, 1964 Civil Code 제94조는 국유재산, 집단농장(collective farms)이나 협동조합(cooperatives)의 재산, 노동조합이나 기타 공적 기관의 재산이 사회주의 재산(socialist property)에 해당한다고 규정하고 있다.54)
피청구국은 구소련 체제에서 독립국가로 전환하는 중이던 1999. 4. 19. 키르기스스탄 의회(Supreme Council)는 새로운 Land Code 제정에 관한 결의(이하 “1991 결의”)를, 토지개혁법(이하 “1991 토지개혁법”)을 채택하였는데, 1991 결의는 1991. 6. 1. 이전에 임시로 토지를 농업용으로 사용하고 있는 경우 재등록하기 전까지 그 권리를 보유한다고 규정하고 있으며, 1991 토지개혁법은 토지 점유와 사용 권리에 관한 증서의 재발행과 발행에 관하여 규정하고 있다고 주장한다.55)
또한, 피청구국은 1996년 Civil Code(이하 “1996 Civil Code”), 1998 Law on State Registration, 1999 Land Code가 토지와 기타 부동산에 관한 권리의 법적 체계를 정하고 있다면서, 다음과 같이 설명한다.56)
- 1999 Land Code에 따르면, 토지에 대한 사적 권리가 별도로 부여되기 전까지 모든 토지는 국유(state) 또는 시유(municipal) 재산이다.
- 1999 Land Code에 따르면, 외국인은 토지에 대해 영구 사용권을 가질 수 없고 오직 임시로 사용할 수 있을 뿐이다.
- 1999 Land Code의 제정 이전에 영구 사용권이 부여되었고, 사용 기한이 특정되어 있지 않다면, 그 토지사용권은 2000. 1. 1.까지 부여된 것으로 본다.
- 1999 Land Code와 1996 Civil Code에 따르면, 토지에 관한 권리는 등록(registration)되어야 하고, 그렇지 않으면 존재하지 않는 것이다.
나) 2016년 명령 이전 리조트들의 상태
피청구국은 2016년 명령 이전 리조트들의 수익성이 없었고, 청구인들이 시설 개선, 유지 및 운영을 위한 충분한 투자를 하지 않았다고 주장한다.57) 또한, 일부 리조트가 세금을 포함한 공공요금을 제대로 납부하지 않았다고 주장한다.58)
다) 2016년 명령
피청구국은 우즈베키스탄과 피청구국이 리조트의 법적 상태를 명확히 하는 합의에 이르지 못하였기 때문에, 4개 리조트의 국가 소유권에 관한 2016년 명령을 발령하였다고 주장한다.59) 피청구국은 2016년 명령으로 인해 4개 리조트에 대해 국유화 또는 수용이 있었던 것이 아니고, 기존의 법적 관계를 확인한 것에 불과하다고 주장한다.60)
가. 선결적 항변에 관한 판단
본건 중재는 본건 협정 제10조61)와 피청구국의 국내법인 “On Investments in the Kyrgyz Republic” (이하 “FIL”) 제18조62)에 근거하여 제기되었는데, 본건 협정이 ICSID 추가절차규칙(ICSID Additional Facility Rules)에 대한 피청구국의 동의가 포함되어 있는지, 피청구국의 국내법에 따라 중재판정부의 관할권이 인정되는지, 본건 중재가 사실상 국가 간 분쟁으로 독립국가연합(Commonwealth of Independent States, 이하 “CIS”) 경제법원(Economic Court)에 의해 해결되어야 하는지가 선결적 항변으로 문제되었다.63)
1) FIL에 따른 관할 유무
가) 피청구국의 항변
피청구국은 (i) FIL에는 중재에 대한 피청구국의 동의가 포함되어 있지 않고, (ii) 설사 FIL에 피청구국의 중재동의가 포함되어 있다 하더라도, 본건 분쟁은 FIL의 적용범위에 포함되지 않으며, (iii) 청구인들이 FIL에서 정한 협의 요건을 충족하지 못하였다고 항변한다.64)
피청구국은 국내법인 FIL의 문언이 해석의 출발점이 되어야 하지만 이때 국가의 의사가 존중되어야 한다면서,65) FIL의 문언 및 입법 당시의 사정들에 비추어 보면 피청구국의 중재동의가 있다고 할 수 없고, 피청구국이 그렇게 의도하지도 않았다고 주장한다.66)
또한, 피청구국은 FIL 제1조 제6항67)이 투자분쟁을 투자의 판매(sale of investments)로부터 기인하는 투자활동이라고 정의하고 있으므로 투자의 판매와 무관한 청구인들의 청구는 FIL상 투자에 해당하지 않는다고 주장한다.68)
나아가, 피청구국은 FIL 제18조 제2항이 일방당사자가 서면 협의요청서를 제출한 후 3개월이 지난 후에 중재를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 청구인들이 이 요건을 준수하지 않았으므로 중재판정부의 관할이 없다고 주장한다.69)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 FIL 제18조가 피청구국의 일방적 중재동의(unilateral consent to arbitrate)를 포함하고 있고, 특히 제18조 제2항이 외국 투자자가 중재를 제기할 수 있음을 규정하고 있다고 주장한다.70)
또한, FIL 제1조 제6항은 러시아본에서 명시하는 바와 같이 투자의 판매 뿐만 아니라 투자의 실행(implementation of investment)을 포함한다고 주장한다.71)
한편, 청구인들은 우즈베키스탄 외교부가 2016. 4. 12. 피청구국에게 외교 서한(diplomatic note)을 보낸 후 2006. 7. 20. 중재를 제기하였으므로 FIL 제18조 제2항의 협의 요건을 준수하였다고 주장한다.72) 또한, 제18조 제2항의 협의는 절차적 요건일 뿐 관할권의 요건이 아니므로 설사 이를 준수하지 않았다고 하여 중재판정부의 관할이 없는 것은 아니라고 주장한다.73)
다) 중재판정부의 판단
FIL 제18조 제2항의 문언상 투자자와 키르기스스탄 정부기관 간의 분쟁은 통상 키르기스스탄 사법부(the judicial bodies of the Kyrgyz Republic)를 통해 해결되어야 한다. 중재는 이에 대한 예외에 해당하고, 한쪽 당사자가 중재에 의한 분쟁해결을 요청한 경우에 적용된다고 규정하고 있다. 따라서, 이는 피청구국의 중재동의를 포함하고 있음이 분명하다. 만약 투자자가 중재를 분쟁해결수단으로 선택한다면, 이는 피청구국의 청약(offer to arbitrate)을 승낙(accept)한 것으로 보아야 한다. 피청구국의 별도 동의가 따로 필요하다고 볼 수 없다.74)
FIL 제18조 제3항이 만약 한쪽 당사자가 제18조 제2항에 따른 중재를 요청하면 키르기스스탄 정부는 국내 사법절차에 관한 청구권을 포기한다(waive)고 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위와 같은 해석이 타당함을 알 수 있다.75)
또한, FIL 제1조 제6항이 투자의 판매 뿐만 아니라 실행까지 포함하는 것이 입법자의 의도라고 보아야 한다. FIL의 초안 작성과 토론이 러시아어로 이루어졌고, FIL의 목적은 투자분쟁절차를 포함하여 외국 투자자에게 유리한 투자환경을 조성하고자 하는 것이기 때문이다.76)
마지막으로, FIL 제18조 제2항은 서면 협의요청 이후 3개월이 지나면 중재를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 협의를 요청해야 하는 주체를 명시하고 있지 않다. 청구인들 모두 개별적으로 협의요청을 해야 하는 것으로 볼 수 없고, 청구인들이 주장하는 바와 같이 외교 서한 역시 제18조 제2항의 협의요청에 해당한다고 보아야 한다.77) 제18조 제2항의 목적은 피청구국이 분쟁의 존재를 인지할 수 있도록 하는 것이고, 외교 서한은 그러한 목적을 충족시킨다고 보인다.78) 따라서, 청구인들은 FIL 제18조 제2항의 협의 요건을 준수하였다.79)
2) 본건 협정에 따른 관할 유무
가) 피청구국의 항변
피청구국은 본건 협정 제18조에 오직 ICSID 협약에 따른 절차에만 동의의 의사만 표시되어 있고, 제10조에는 ICSID 추가절차규칙이 명시되어 있지 않으므로 이에 대한 피청구국의 동의가 있다고 할 수 없다고 주장한다.80)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정 제10조가 추가절차규칙에 대한 피청구국의 동의를 포함하고 있다고 주장한다. 제10조가 ICSID 협약에 따른 중재를 제기할 수 있다고 하고 있고, ICSID 협약에 따라 추가절차규칙이 제정되었으므로, 추가절차규칙에 따른 중재는 제10조에 포함된다고 주장한다.81)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제10조의 문언상 ICSID 협약에 따른 투자분쟁 개시에 대한 동의가 있는 것은 분명하고, 본건 협정 제10조를 해석하기 위해서는 ICSID의 전체적인 구조를 살필 필요가 있다. ICSID 협약에 따라 ICSID와 운영이사회(Administrative Council)가 설립되었고, 운영이사회는 ICSID 협약이 적용되지 않는 사건에 관한 추가절차규칙을 제정하였다. 따라서, 추가절차규칙에 따라 중재를 관리할 ICSID의 권한은 ICSID 협약에 근거하고, 추가절차규칙은 ICSID 협약의 체계 내에서 작동한다.82) 그러므로 본건 협정 제10조는 추가절차규칙에 따른 중재를 포함한다고 보아야 한다.83)
3) 본건 분쟁을 CIS 경제법원에서 해결해야 하는지 여부
가) 피청구국의 항변
본건 분쟁은 구소련 연방(Soviet Socialist Republics) 체제 하에 있던 국가들이 체결한 1992 Agreement의 해석이 문제된다. 그러므로 본건 분쟁에 대해서는 1992 Agreement 제17조84)의 분쟁해결조항이 적용되므로 CIS 경제법원에 제기되어야 하고, 따라서 청구적격(admissibility)이 존재하지 않는다고 주장한다.85)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 분쟁이 국가 간 분쟁이 아니고, 청구인들의 권리가 1992 Agreement로부터 발생한 것이 아니므로 CIS 경제법원에 제기될 수 없다고 주장한다.86) 국영기업 역시 외국 투자자가 될 수 있는데, 본건에서 법인격을 부인(piercing the corporate veil)할 수 있는 특별한 사유가 없고,87) 청구인들과 우즈베키스탄 간에 대리관계도 존재하지 않는다고 주장한다.88)
다) 중재판정부의 판단
우선, 1992 Agreement의 당사국들은 키르기스스탄과 우즈베키스탄이다. 그러나 본건 분쟁의 당사자는 키르기스스탄과 청구인들이다.89) 그런데 본건에서 청구인들이 법인격을 남용하였다고 볼 수 있는 특별한 자료가 없는 한 법인격 부인의 법리가 적용될 수 없다.90)
청구인들은 우즈베키스탄법에 따라 설립된 법인들로 우즈베키스탄이 소유한 국영기업이지만, 국영기업이라는 이유만으로 투자분쟁을 제기할 수 없는 것은 아니다.91) 청구인들이 우즈베키스탄의 대리인으로서 행위하였다고 볼 만한 자료도 없다.92) 비록 우즈베키스탄이 본건 분쟁과 관련하여 피청구국에게 외교 서한을 보냈지만, 우즈베키스탄은 자국 기업인 청구인들을 위한 외교적 보호를 행사할 수 있다.93) 그러므로 우즈베키스탄이 본건 분쟁의 실질적 당사자(real party)라고 할 수도 없다.94)
그러므로 피청구국의 선결적 항변을 모두 기각한다.95)
나. 관할에 관한 판단
1) 피청구국의 항변
가) 1991년 이전 투자는 구소련 영토에서 구소련 국영기업이 한 것임
피청구국은 구소련 시절인 1991년 이전 투자는 다른 협정당사국의 투자자가 아닌 구소련의 투자자가 한 것이므로 본건 협정 및 FIL의 적용대상이 아니라고 주장한다.96) 이와 관련하여 본건 협정상 관련 조항은 다음과 같다.97)
- 본건 협정 제1조 제2항98): 투자를 일방 협정당사국의 투자자가 다른 협정당사국의 영토에 한 모든 종류의 자산이라고 정의한다.
- 본건 협정 제1조 제8항99): 영토를 협정당사국이 국제법 규칙에 따라 주권과 관할권을 행사하는 곳이라 정의한다.
- 본건 협정 제10조100): 일방 협정당사국 투자자가 다른 협정당사국 영토에 한 투자에 관한 분쟁에 대해 협정당사국의 중재 동의를 규정한다.
또한, FIL의 관련 조항은 다음과 같다.
- FIL의 서문101)
- 외국 투자자를 정의하고 있는 FIL 제1조 제3항102)
피청구국은 본건 협정상 협정당사국이 구소련 붕괴 후 주권을 가지게 된 우즈베키스탄 또는 키르기스스탄이므로, 영토에 대한 주권은 구소련 해체 이후에 행사할 수 있었다고 주장한다.103) 그러므로 본건 협정의 당사국들은 협정당사국이 아닌 구소련 영토에서의 투자에 관한 분쟁에 대해 중재 동의를 하였다고 볼 수 없다고 주장한다.104)
또한, 피청구국은 본건 협정 제12조105)가 다른 협정당사국 영토에 한 투자에 적용된다고 하고 있을 뿐 구소련 시대의 투자에도 적용된다고 규정하고 있지 않고,106) 협정당사국들이 국제법상 국가승계 이론(State succession doctrine)에 따라 구소련 시대의 투자에도 적용하려고 의도하지도 않았다고 주장한다.107)
나) 청구인들이 1991년 이전 투자를 한 것도 아님
피청구국은 청구인들이 키르기스스탄 영토에 투자를 “한 것(made)”도 아니므로 본건 협정 제10조의 적용대상이 아니라고 주장한다. 본건 협정 제10조가 적극적으로(in an active manner) 투자한 경우(making)를 정하고 있는데, 청구인들은 협정당사국들이 존재하기 전에 있었던 투자를 이어받은 것에 불과하다는 것이다.108)
또한, 피청구국은 일방당사국의 투자자가 다른 협정당사국의 영토에 투자하였다고 하기 위해서는 투자유치국의 영토에 실제 경제적 기여(real economic contribution into the territory of the host State)가 있어야 하는데, Rokhabt-NUB 리조트, Dilrom 리조트, Buston 리조트의 경우 다른 우즈베키스탄 기업으로부터 “이전받은(inherit)” 것에 불과하여 이러한 기여가 있다고 할 수 없다고 주장한다.109)
2) 청구인들의 주장
가) 1991년 이전의 투자에 관한 중재판정부의 관할 존재
청구인들은 본건 협정 제12조가 시적 범위를 제한하고 있지 않고, 오히려 “본건 협정의 발효일 이전과 이후를 불문하고(regardless of whether they were made before or after the entry into force of this Agreement)” 적용된다고 하여 소급효를 인정하고 있다고 주장한다.110)
또한, 청구인들은 다음과 같은 이유로 본건 협정 제1조 제2항, 제8항, 제10조가 본건 협정의 보호대상을 1991년 이전의 투자로 한정하고 있지 않다고 주장한다.111)- 본건 협정 제1조 제2항이 투자를 정의하면서 그 시적 범위를 제한하고 있지 않다.
- 본건 협정 제1조 제8항이 영토를 정의하면서 협정당사국의 의무가 미치는 지리적 범위를 정하고 있는데, 특정한 시점에 있었던 투자에 한정하고 있지 않다.
- 본건 협정 제10조는 중재 대상인 분쟁에 관하여 정하고 있는데, 일방 협정당사국과 다른 협정당사국 투자자 간의 모든 법적 분쟁을 언급할 뿐 투자가 이루어진 시점을 말하고 있지 않다.
또한, 청구인들은 구소련 시대에 있었던 투자가 현재 존재하고 있어 본건 협정의 보호대상인지가 중요하고, 국가승계 이론은 본건과 무관하다고 주장한다.112)
그리고 청구인들은 FIL의 서문이 “투자 환경 개선(to improve the investment climate)”을 말하고 있는데 이는 미래의 투자 뿐만 아니라 일반적인 투자까지 포함하고, FIL의 다른 조항들 역시 보호대상의 시적 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않다고 주장한다.113)
따라서, 청구인들은, 투자가 1991년 이전인지 이후인지 무관하게, 피청구국이 키르기스스탄 영토 내 투자에 관한 분쟁을 중재로 해결하는 것에 동의하였다고 주장한다.114)
나) 청구인들은 본건 협정 및 FIL에 따라 투자하였음
청구인들은 본건 협정 제1조 제2항이 “모든 종류의 자산과 권리(all kinds of assets and rights)”라고 하고 있을 뿐 투자의 방식을 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인들이 리조트를 건설하거나 취득함으로써 투자를 한 것으로 보아야 한다고 주장한다.115) 또한, 청구인들이 리조트의 시설을 개선하고 유지하기 위하여 상당한 재원을 투입하고, 세금을 비롯해 다양한 비용을 지출하였다고 주장한다.116)
청구인들은 본건 협정과 FIL가 투자를 넓게 정의하면서 어떤 특정한 방식으로 이루어질 것을 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라 피청구국이 리조트들을 국유화하기 전까지 상당한 재원을 투입하였다는 점에 비추어 보면, 중재판정부의 관할이 없다는 피청구국의 항변이 부당하다고 주장한다.117)
3) 중재판정부의 판단
피청구국은 구소련 시절인 1991 이전 투자에 본건 협정과 FIL이 적용되지 않으므로 중재판정부의 관할이 없다고 주장하나, 이는 다음과 같은 이유로 받아들이지 않는다.118)
- 본건 협정 제12조는 본건 협정 발효 이전의 투자에도 적용된다고 명시하고 있고, 시적 범위를 제한하고 있지 않다.119)
- 투자협정에서 별도로 시적 범위를 제한하고 있지 않다면, 그러한 제한의 존재를 인정할 수 없다.120)
- 본건 협정 제12조가 “협정당사국(Contracting Party)” 또는 “영토(territory)”라는 용어를 사용하고 있다고 하여 시적 범위가 변경되지 않는다.121)
- 청구인들의 투자가 현재 키르기스스탄 영토 내에 있음이 분명한 이상 본건 협정 제12조의 요건은 충족되었다.122)
또한, 청구인들의 투자가 구소련 당시 법을 위반하여 이루어졌다고 볼 수 없고, 이후에도 키르기스스탄의 관련 법에 따라 투자를 소유 및 개발하였으므로 본건 협정 제12조가 정한 바와 같이 키르기스스탄의 법에 따라 키르기스스탄의 영토 내에서 투자가 이루어졌다고 보아야 한다.123)
한편, 피청구국은 “협정당사국(Contracting Party)”이라는 용어가 본건 협정의 보호대상 투자의 시점(start date)을 말한다고 주장하나, 이러한 해석은 아무런 제한을 두고 있지 않은 본건 협정의 문언에 합치하지 않는다.124)
본건 협정 제1조 제2항, 제8항 및 제10조를 근거로 본건 협정의 시적 범위가 제한된다는 피청구국의 주장 역시 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다.125)
- 투자와 영토를 정의하는 본건 협정 제1조 제2항, 제8항은 그 범위가 넓고 시적 범위를 제한하는 내용을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 이러한 제한을 추론(implied)할 수도 없다.126)
- 본건 협정 제10조는 중재를 제기하여 위하여 투자가 이루어져야 하는 시점을 정하고 있지 않고, 오히려 기존 투자도 대상으로 정하고 있다.127)
그리고 FIL 서문, 제1조 제3항, 제6항 등 어느 조문도 FIL의 시적 적용범위를 제한하는 내용을 두고 있지 않으므로 FIL가 1991 이전 투자에 적용되지 않는다는 피청구국의 주장도 받아들일 수 없다.128)
요컨대, 본건 협정과 FIL 모두 시적 범위를 제한하고 있지 않고, 오히려 1991년 이전과 이후를 불문하고 키르기스스탄 국경 내에서 이루어진 투자로부터 발생한 분쟁을 중재로 해결하는 것에 동의하였다고 보아야 한다.129)
그리고 본건 협정이 투자의 방식을 특별히 제한하고 있지 않으므로 청구인들이 투자를 “이전받은(inherit)” 것이라 하더라도 본건 협정이 적용된다고 해야 한다.130) 그러므로 청구인들은 본건 협정과 FIL에 따라 투자하였다고 보아야 한다.131)
다. 본안에 관한 판단
1) 본건 협정 제6조 및 FIL 제6조에 반하는 수용인지 여부
가) 청구인들의 주장
청구인들은 피청구국이 본건 협정 제6조132)와 FIL 제6조 제1항133)에 반하여 청구인들의 투자를 수용하였다고 주장한다.134)
청구인들은 소유권이 이전되거나 몰수되는 경우 직접수용(direct expropriation)이 발생할 수 있다면서 국유화를 행정부 또는 입법부의 행위로 자산이나 이익을 공적 영역으로 이전시키는 것(taking on the basis of an executive or legislative act for the purpose of transferring property or interests into the public domain)이라고 설명한다.135) 그런데 2016년 명령으로 인해 청구인들의 리조트들에 대한 권리가 모두 피청구국으로 이전되었으므로 이는 직접수용에 해당한다고 한다고 주장한다.136) 그런데 다음과 같이 본건 협정 제6조 및 FIL 제6조에서 정한 요건(공공이익을 위해, 차별적이지 않은 방식으로, 적법절차에 따라 이루어지고, 신속하고 충분하며 실효적인 보상 지급)을 충족하지 않으므로 위법한 수용에 해당한다고 주장한다.137)
- (공공이익) 본건 명령은 공공이익이나 공적 목적에 대해 전혀 설명하고 있지 않고, 우즈베키스탄과 키르기스스탄의 정치적 긴장으로 인해 본건 명령이 이루어졌으므로 공적 목적을 달성하기 위한 것이라고 보기 어렵다.138)
- (비차별) 본건 명령은 오직 4개의 리조트에만 적용되고, 키르기스스탄이나 다른 국가의 국민이 보유한 약 200개의 리조트에는 적용되지 않으므로, 이는 차별적이다.139)
- (적법절차) 적법절차에 따라 수용이 이루어지기 위해서는 사전 통지, 의견 청취 등과 같은 기본적인 절차를 거쳐야 하지만 피청구국은 2016년 명령과 관련하여 청구인들에게 사전 통지하지 않는 등 적법절차를 위반하였다.140)
- (보상) 피청구국은 청구인들에게 리조트들 수용에 대한 보상을 제공하거나 제안하지 않았다.141)
또한, 청구인들은 피청구국의 조치가 점진적 수용(creeping expropriation)에 해당한다고 주장한다. 피청구국이 2016년 명령을 포함하여 몇 년 동안 청구인들과 투자에 대해 적대적인 환경을 만들어내고, 최종적으로 리조트들을 몰수함으로써 청구인들의 투자에 대한 사용과 향유가 박탈되는 점진적 수용에 이르렀다는 것이다.142)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 우선, 앞서 사실관계에서의 주장에서 살펴본 것처럼, 2016년 명령 당시 청구인들이 리조트를 구성하는 토지나 시설물에 대한 권리를 가지고 있지 않다고 주장한다. 따라서, 2016년 명령에 따라 수용이 발생할 수 없다고 주장한다.143)
또한, 피청구국은 점진적 수용도 발생하지 않았다고 주장한다. 피청구국은 점진적 수용에 해당하기 위해서는 피청구국에 귀속될 수 있는 일련의 작위 또는 부작위로 인하여 재산권의 박탈이라는 결과가 발생하여야 한다고 주장한다. 문제되는 행위들이 피청구국에게 귀속될 수 있는 것인지, 일련의 행위들이 하나로 묶을 수 있는 행위(a single chain of actions)로서 투자자의 투자를 박탈했는지 검토해야 한다는 것이다.144) 또한, 정당한 규제권한(police powers) 이론145)으로 그러한 투자의 박탈을 정당화할 수 없는 경우이어야 한다고 주장한다.146)
그런데 청구인들이 주장하는 점진적 수용이 발생하였다고 할 수 있는 손실이 실제 발생하였는지 증명되지 않았을 뿐만 아니라 관련 행위들이 피청구국에 귀속되지도 않는다고 주장한다.147)
다) 중재판정부의 판단
(1) 수용의 존재 여부
본건에서 수용이 있었는지 판단하기 전에 2016년 명령이 있었던 당시 청구인들이 수용의 대상인 권리를 보유하고 있었는지 살펴본다.
구소련 시대에는 모든 토지가 국유였고, 정부의 결정에 따라 사용할 수 있었을 뿐이었다.148) 그런데 본건에서 문제되는 4개 리조트의 경우, 구소련시대에 키르기스스탄 정부가 우즈베키스탄 기업들이 영구히 사용할 수 있도록 배분한 토지에 건설되었으며, 리조트의 소유권도 적절한 절차에 따라 부여되었다는 점이 명확하게 기록되어 있다.149) 하지만 구소련이 해체된 이후에도 이러한 권리가 그대로 유지되었는지는 별개의 문제이다.150)
1992 Agreement는 단순히 장래 추가 합의할 의무(pactum de contrahendo)를 정한 조약이 아니라 당사자들에게 법적 의무를 부과하는 국제적 합의라고 보아야 한다. 그런데 1992 Agreement 제4조151)는 본건에서 문제되는 리조트들을 포함한 사회적 시설물(facilities of the social sphere)이 다른 당사국의 재원으로 건설되었다면, 그 건설 재원을 부담한 법적 단체(legal entity)의 재산으로 인정하는 것임이 분명하다.152) 그런데 4개의 리조트는 모두 우즈베키스탄 단체들의 재원으로 건설되었으므로 구소련 해체 이후에도 그 권리가 남아 있다고 보아야 한다.153)
또한, 피청구국이 주장하는 1992 Agreement 제4조에 대한 유보는 유효하다고 할 수 없다. 1992 Agreement는 재산관계에 관한 권리와 규정의 상호 인정을 위한 조약이므로 제4조에 대한 유보를 인정하면 조약의 대상과 목적(object and purpose of the treaty)과 양립할 수 없다. 따라서 피청구국이 주장하는 유보는 조약법에 관한 비엔나협약 제19조 (c)에 위배되어 허용되지 않는다.154)
1994 Protocol은 1992 Agreement를 우즈베키스탄과 키르기스스탄 간의 양자적 관계에서 인정하는(gave bilateral effect) 것이다.155) 또한, 1995 Protocol은 1992 Agreement와 1994 Protocol을 구체화하여, 4개 리조트를 명시하고 있다.156)
또한, 피청구국의 주장과 달리, 토지개혁법, 1996 Civil Code, 1998 Law on State Registration, 1999 Land Code 등을 토지에 관한 권리가 재등록되지 않으면 그 권리가 상실된다고 해석할 수 없고, 본건에서 문제되는 리조트들에는 적용되지도 않는다.157) 청구인들은 2016년 명령이 있었던 2016. 4. 4.까지 리조트에 대한 권리를 보유하고 있었다고 보아야 한다.158)
그런데 2016년 명령은 리조트들에 대한 국가의 소유권을 확보하라고 규정하고 있고, 피청구국 스스로 2016. 4. 9. 우즈베키스탄에 보낸 외교 서한에서 4개 리조트의 소유권을 이전하기로 하였다고 언급하고 있다.159) 피청구국 법무부는 2016. 6. 15. 4개 리조트를 피청구국 국영기업의 지점으로 등록하기도 하였다.160) 그러므로 피청구국은 청구인들의 리조트에 관한 권리를 수용했다고 할 것이다.161)
(2) 수용의 적법성
피청구국의 수용이 본건 협정과 FIL에 합치하기 위해서는 (i) 공공이익을 위해 (ii) 비차별적인 방식으로 (iii) 적법절차에 따라 이루어져야 하고, (iv) 신속하고 충분하며 실효적인 보상이 이루어져야 한다.162)
그런데 피청구국은 2016년 명령에 따른 리조트의 국유화 조치에 어떤 공공이익이 존재하는지 구체적으로 설명하지 못하고 있다.163) 또한, 기록을 살펴보아도 그러한 공공이익의 존재를 확인할 수 없다.164)
피청구국 내에서 운영되고 있는 리조트들이 다수이고, 4개 리조트와 유사한 상황에 있는 카자흐스탄 측 소유 리조트들도 있음에도 불구하고 2016년 명령은 4개 리조트만을 국유화하고 있다. 피청구국은 이러한 차별을 정당화할 수 있는 아무런 설명을 제공하고 있지 않다.165) 따라서 2016년 명령에 따른 수용은 부당한 차별에 해당한다.166)
그리고 피청구국은 이러한 국유화 과정에서 청구인들에게 적절한 통지를 하지 않았고, 이는 적법절차에 반하는 것이다.167) 나아가, 피청구국은 청구인들에게 어떠한 보상도 하지 않았다.168)
그러므로 피청구국은 본건 협정 제6조, FIL 제6조에 반하여 청구인들의 투자를 수용하였다.
2) 기타 의무 위반
청구인들은 피청구국이 공정·공평대우, 충분한 보호와 안전, 최혜국대우 및 내국민대우에 관한 의무를 위반하였다고 주장하였는데, 중재판정부는 이미 수용에 관한 피청구국의 의무 위반을 인정하였으므로 다른 주장에 대해 별도로 판단하지 않았다.169)
3) 손해액에 관한 판단
가) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정과 FIL이 합법적인 수용이 되기 위해서는 시장가치(market value)에 따른 보상이 이루어져야 한다고 하고 있으므로 불법 수용의 경우 손해액이 그보다 낮을 수는 없고, 불법 수용의 경우 관습국제법에서 정한 완전 보상(full reparation)에 따라 불법행위가 없었다면 있었을 상태를 회복해야 한다고 주장한다.170) 또한, 완전 보상이 되기 위해서는 상업적으로 합리적인 이율에 따른 복리로 계산한 지연이자가 지급되어야 한다고 주장한다.171) 따라서, 청구인들은 리조트들의 시장가격(market value)에 따라 산정한 보상액을 받아야 한다고 주장한다.172)
또한, 청구인들은 피청구국이 주장하는 만족(satisfaction)이 본건에서 적절한 구제수단이 아니라고 주장한다.173) 즉, 원상회복이나 손해배상이 적절하지 않을 때 만족이라는 구제수단이 사용될 수 있는데, 금전적 배상이 가능할 때는 만족이 적절하지 않다고 주장한다.174)
그리고 청구인들은 특정이행(specific performance)도 본건에서 청구인들의 손해를 보상하기에 충분하지 않다고 주장한다.175) 청구인들이 특정이행을 청구하고 있지도 않으므로 피청구국의 특정이행 주장은 기각되어야 할 뿐만 아니라176)
피청구국의 과거 행위와 현재 정치 상황에 비추어 보면 적절한 특정이행이 이루어질 가능성이 없다고 주장한다.177)
한편, 청구인들은 원상회복 역시 적절한 구제수단이 아니라고 주장한다.178) 즉, 청구인들이 원상회복을 청구하고 있지도 않을 뿐 아니라179) 원상회복을 통해 청구인들의 손해가 완전히 보상되지도 않는다는 것이다.180)
그리고 청구인들은 단순히 투입비용(sunk costs)을 기준으로 보상액을 산정하면 청구인들의 손해를 보상하기에 충분하지 않다고 주장한다.181) 또한, 피청구국 주장과 달리 Zolotiye Peski 리조트, Rokhat-NBU 리조트, Dilorom 리조트는 2005년과 2010년을 제외하고 모두 이익을 실현했다고 주장한다.182)
마지막으로, 청구인들은 향후 배상액에 부과될 세금까지 고려하여 산정(tax gross-up)하여야 청구인들의 손해가 모두 보전될 수 있다고 주장한다.183)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 피청구국의 의무 위반을 선언하는 만족(satisfaction)의 형태로 보상이 되면 충분하고, 청구인들이 리조트들의 운영 위험이 크다는 점을 알고 있었기 때문에 금전적 배상은 적절하지 않다고 주장한다.184)
설사 그렇지 않다고 하더라도, 피청구국과 청구인들이 리조트의 법적 상태에 관하여 합의할 것을 명하는 특정이행(specific performance)으로 충분하다고 주장한다.185)
또한, 예비적으로는, 피청구국은 2016. 4. 4. 당시 청구인들이 보유하고 있었던 제한된 권리가 원상회복(restitution)되면 충분하다고 주장한다.186)
피청구국은 설사 청구인들이 금전배상을 받을 권리가 있다 하더라도 리조트의 시장가치 등으로 산정하는 것이 아니라 청구인들이 투입한 비용(sunk costs)에 따라 산정해야 한다고 주장한다.187)
그리고 피청구국은 청구인들이 주장하는 tax gross-up은 본건 협정이나 FIL상 근거가 없을 뿐만 아니라 이러한 청구를 인정한 선례도 전혀 없다고 주장한다.188)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정과 FIL은 적법한 수용이 되기 위해서는 시장가치에 따른 보상이 이루어져야 한다고 규정하고 있지만, 불법수용의 경우 어떻게 보상액을 산정하여야 하는지 정하고 있지 않다.189) 관습국제법에 따른 보상의 기준은 완전 보상(full reparation)이어야 하고, 이는 위법행위가 없었다면 존재하였을 상태를 다시 회복하여야 하는 것이다.190)
본건의 여러 사정들을 고려할 때 청구인들이 시장가치에 따른 금전적 보상을 청구하는 것은 합리적이고 존중되어야 하고, 피청구국이 주장하는 다양한 구제수단은 청구인의 손해를 모두 전보하기 부족하므로 피청구국의 주장을 모두 기각한다.191)
본건에서 비록 피청구국이 따라 손해산정 전문가의 의견을 제출하지 않았지만, 존중받는 전문가가 작성한 광범위하고 구체적이며 신빙성 있는 보고서가 있는데, 그 논증을 무시할 설득력 있는 이유가 없는 이상 이 보고서에 따라 손해를 산정할 수 있다. 이에 따라 Zolotiye Peski 리조트는 11,773,039.00달러, Rokhat-NBU 리조트는 8,336,989달러, Dilorom 리조트는 6,078,221달러, Buston 리조트는 677,681달러가 각각 시장가치라고 인정할 수 있다.192) 또한, LIBOR 금리에서 4%를 더한 연 복리 이율에 따라 지연이자를 산정하는 것도 적절하다고 보인다. 본건 협정이 적법한 수용에 대한 이자로 LIBOR 금리를 규정하고 있으므로, 위법한 수용에 대한 이자로 LIBOR 금리에 4%를 더하는 것은 합리적이라고 판단한다.193)
또한, 완전 보상이 되기 위해서는 청구인들이 향후 부담할 세금(15% 또는 20%)까지 고려하여 손해를 산정하는 것이 적절하다.194)
중재판정부는 피청구국이 위법하게 청구인들의 투자를 수용하였다고 선언하고, 피청구국이 Zolotiye Peski 리조트와 관련하여 13,980,045.90달러, Rohkat NBU 리조트와 관련하여 10,421,236.20달러, Dilorom 리조트와 관련하여 7,597,776.25달러, Buson 리조트와 관련하여 847,101.25달러를 지급하고, 이에 더하여 2016. 4. 4.부터 LIBOR 금리에 4%를 더한 이자를 연복리에 따라 지급할 것을 명하였다. 또한, 중재판정부는 피청구국이 청구인에게 중재비용 중 875,000달러, 법률비용 6,269,584.90달러 및 3,865.40유로를 지급할 것을 명하였다.195)
피청구국이 지급할 손해배상금에 추후 세금이 부과될 가능성이 있을 때 중재판정부가 이를 고려하여 손해를 산정해야 하는지에 대해서는 명확한 법리가 있는 것은 아니다. 손해 산정에 있어 추후 부과될 세금을 고려해야 하는지가 tax gross-up의 논의라고 할 수 있다.
문제는 이러한 세금이 실제로 부과될 것인지, 부과된다면 어떤 세율이 적용될 것인지가 항상 분명한 것이 아니라는 것이다. 세금의 부과 여부 및 금액은 국내 조세법과 실무, 조세조약의 존재 여부 및 그 내용 등 다양한 요소에 따라 정해진다.
대한민국을 상대로 제기된 투자분쟁 사건 중 Lone Star 사건에서 tax gross-up이 문제 되었다. Lone Star 사건 중재판정부는 청구인들이 주장하는 바와 같은 세금이 부과될지가 분명하지 않고, 제출된 자료만으로 청구인들에게 실제 어떻게 세금이 부과될지 알 수 없을 뿐만 아니라 tax gross-up이 법적으로 가능한지 분명하지 않다고 보아 청구인들의 tax gross-up 청구를 기각하였다.196) Lone Star 사건 이전에 이와 유사한 쟁점을 판단한 CSOB 사건 중재판정부 역시 세금 부과는 손해배상의 결과일 뿐이고 손해액 산정에 있어 고려하지 않는다고 판단하였다.197)
반면, 본건 중재판정부는 특별한 논증 없이 청구인이 완전한 보상(full reparation)을 받기 위해서는 향후 부과될 세금(15% 또는 20%)을 고려해야 한다고 판단하였다.198) 피청구국이 손해산정 전문가 의견을 제출하지 않는 등 적극적으로 대응하지 않은 것이 이러한 판단에 어떤 영향이 있는지 알 수는 없으나, 향후 장래의 손해산정에 영향을 미칠 수 있다는 점에 비추어 보면 중재판정부가 자세한 논증을 제공하지 않은 점은 아쉽다고 하겠다.
국제법상 수용에는 투자자의 자산을 직접 몰수하거나 소유권을 타에 이전하는 소위 직접수용(direct expropriation) 뿐만 아니라 투자유치국의 조치로 인하여 투자자의 자산의 가치의 상당 부분이 소멸하거나 가치가 없어지는 소위 간접수용(indirect expropriation)이 있다.
과거 2차 세계대전 후 많은 국가가 독립하여 식민지 시절에 투자된 외국인의 자산을 국유화하는 등 직접수용의 사례도 상당히 있었다. 그러나 이후 상황이 변화하고, 투자협정이 널리 체결되면서, 외국 투자자의 자산을 노골적으로(outright) 수용하는 직접수용의 사례는 최근 그다지 발생하지 않고, 대부분 간접수용의 존재 여부가 문제되었다. 그런데 본건은 피청구국의 조치를 직접수용에 해당한다고 판단한 흔치 않은 최근 사례라고 할 수 있다.
직접수용이라고 하기 위해서는 우선 투자자에게 어떤 재산권이나 권리가 있어야 한다. 그런데 투자자에게 재산권 등이 있는지는 주로 투자유치국의 국내법에 따라 결정된다. 본건 중재판정부 역시 우선 키르기스스탄의 국내법을 먼저 검토하여 청구인들에게 리조트에 관한 재산권이 있다고 판단한 후 피청구국이 명령으로 그 재산권이 직접 수용되었다고 판단하였다. 키르기스스탄이 우즈베키스탄과의 정치적 긴장관계를 이유로 다른 국가나 자국 투자자의 리조트나 휴양시설들은 국유화하지 않는 반면 우즈베키스탄 투자자인 청구인들의 리조트들만 국유화하였다는 점이 수용의 불법성 여부를 판단할 때 중요하게 고려된 것으로 보인다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) JSC Tashkent Mechanical Plant and others v. Kyrgyz Republic, ICSID Case No. ARB(AF)/16/4, Award (“Award”), para. 353.
2) Award, para. 353.
3) Award, paras. 95-96.
4) Award, para. 97.
5) Award, para. 99.
6) Award, paras. 100-101.
7) Award, paras. 123-124, 135.
8) Award, para. 146.
9) Award, para. 147.
10) Award, para. 159.
11) “Legal acts that were in force on the day of entry into force of the Constitution of the Kyrgyz Republic are valid until they are annulled ... [or otherwise amended].”
12) “... the laws and other legal acts of the Kyrgyz Republic shall apply insofar as they do not contradict the Part One of the Code.”
13) Award, paras. 148-149.
14) Award, para. 150.
15) “Re-issuance and issuance to legal entities of State acts for the right to possess (permanently use) land and certificates of the right of temporary use of land are issued to legal entities by local (Councils) of people’s deputies and the land use planning service at the expense of the State budget ... [T]he previously established right to the respective land plot shall be retained for a period of five years from the beginning of the land reform ... Upon expiration of this period, the right to a land plot shall be lost.”
16) Award, para. 153.
17) Award, para. 154.
18) “Rights to the immovable property that existed prior to the opening of the local registration authority in the registration zone remain valid and shall be re-registered during the systemic registration.”
19) Award, para. 156.
20) Award, paras. 160-161.
21) Award, para. 162.
22) Award, para. 192.
23) Award, para. 196.
24) Award, para. 197.
25) Award, para. 198.
26) Award, para. 199.
27) Award, para. 214.
28) Award, para. 216.
29) Award, para. 217.
30) Award, para. 228.
31) Award, para. 230.
32) Award, para. 232.
33) Award, para. 233.
34) Award, para. 250.
35) Award, para. 251.
36) Award, paras. 255-256.
37) “the right of ownership to a land plot or the right to an unlimited (without specifying a period) or term (temporary) use of a land plot.”
38) “the right to use a land plot” as a “right in rem of individuals and legal entities that are not owner of the land plot.”
39) Award, para. 257.
40) Award, para. 270.
41) Award, para. 275.
42) Award, paras. 283-284.
43) Award, para. 285.
44) Award, para. 286.
45) Award, para. 287.
46) Award, paras. 288-289, 298.
47) Award, para. 290.
48) Award, para. 291.
49) “... the reservation is incompatible with the object and purpose of the treaty.”
50) Award, para. 301.
51) Award, para. 317.
52) Award, para. 318.
53) Award, para. 319.
54) Award, para. 320.
55) Award, para. 321.
56) Award, paras. 322-323.57) Award, paras. 347-348.
58) Award, para. 349.
59) Award, para. 351.
60) Award, para. 352.
61) “Each Contracting Party hereby consents to submit any legal dispute arising between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party in respect to investments carried out by them on the territory of the first Contracting Party to the International Centre for Settlement of Investment Disputes for consideration through conciliation or arbitration in accordance with the “Convention on the Settlement of Investment Dispute between States and nationals of other States,” which was opened for signature in Washington on March 18, 1965. Investors of one Contracting Party before the beginning of the dispute, shall, in accordance with Article 25 (2 – b) of the Convention in pursuance of objectives of the Convention, have the same rights as investors of the other Contracting Party.”
62) “1. An investment dispute shall be settled in accordance with any applicable procedures previously agreed between the investor and government agencies of the Kyrgyz Republic, which shall not prevent the investor from seeking other legal remedies in accordance with the legislation of the Kyrgyz Republic.
2. In the absence of such an agreement, an investment dispute between authorized government agencies of the Kyrgyz Republic and an investor shall be settled to the extent possible by means of consultations between the parties.
If the parties fail to settle their controversy amicably within three months from the date of the first written request for such consultation, any investment dispute between the investor and government agencies of the Kyrgyz Republic shall be resolved by the judicial bodies of the Kyrgyz Republic, unless in case of a dispute between a foreign investor and government agencies of the Kyrgyz Republic one of the parties requests the dispute to be considered in accordance with one of the following procedures by submitting a request to:
a) the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), established under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States or in accordance with the Additional Facility Rules of the Centre’s Secretariat; or to
b) Arbitration by an international ad hoc arbitration tribunal (commercial court) established in accordance with the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law.
3. If an investment dispute is submitted to arbitration as mentioned in sub-paragraphs a) and b) of paragraph 2 of this Article, the Kyrgyz Republic waives the right to claim prior application of all internal administrative or judicial procedures before submitting the dispute to international arbitration.
4. Any investment dispute between foreign and local investors shall be reviewed by judicial bodies of the Kyrgyz Republic unless the parties agree on any other dispute resolution procedure, including, but not limiting themselves to, internal and international arbitration.
5. Disputes between foreign investors and individuals or legal entities of the Kyrgyz Republic may be settled by agreement of the parties by an arbitral tribunal, including an arbitral tribunal located abroad. In the absence of such agreement, disputes shall be settled according to the procedure set forth by the legislation of the Kyrgyz Republic.”
63) JSC Tashkent Mechanical Plant and others v. Kyrgyz Republic, ICSID Case No. ARB(AF)/16/4, Decision on Bifurcated Preliminary Objections (“Decision on Preliminary Objections”), para. 1.
64) Decision on Preliminary Objections, para. 58.
65) Decision on Preliminary Objections, para. 59.
66) Decision on Preliminary Objections, paras. 60-61.
67) 피청구국의 번역은 다음과 같다. “Investment dispute – a dispute between an investor and state bodies, officials of the Kyrgyz Republic and other participants in investment activities arising from sale of investments.”
청구인들의 번역은 다음과 같다. “Investment dispute – a dispute between an investor and state authorities, state officials of the Kyrgyz Republic and other members of the investment activity that arises in the implementation of investment.”
이런 차이는 키르기스어본의 해당 단어는 ‘sale’이라고만 번역되는 반면, 러시아본은 ‘sale’ 또는 ‘implementation’으로 번역될 수 있기 때문이다. Decision on Preliminary Objections, para. 96.
68) Decision on Preliminary Objections, para. 87.
69) Decision on Preliminary Objections, paras. 103-104.
70) Decision on Preliminary Objections, paras. 67-68.
71) Decision on Preliminary Objections, para. 92.
72) Decision on Preliminary Objections, para. 108.
73) Decision on Preliminary Objections, para. 109.
74) Decision on Preliminary Objections, para. 79.
75) Decision on Preliminary Objections, para. 80.
76) Decision on Preliminary Objections, paras. 99-100.
77) Decision on Preliminary Objections, paras. 115-116.
78) Decision on Preliminary Objections, para. 117.
79) Decision on Preliminary Objections, para. 118.
80) Decision on Preliminary Objections, paras. 119-120.
81) Decision on Preliminary Objections, paras. 132, 136.
82) Decision on Preliminary Objections, para. 149.
83) Decision on Preliminary Objection, para. 156.
84) “Disputes between the Parties regarding interpretation and application of the provisions of the present Agreement shall be resolved through mutual consultations and negotiations at the various levels. In case if the dispute cannot be settled in such way, then, in accordance with the claim of one of the Parties, it is transferred for resolution to the Economic Court of the Commonwealth of the Independent States.”
85) Decision on Preliminary Objections, paras. 161-163.
86) Decision on Preliminary Objections, para. 169.
87) Decision on Preliminary Objections, para. 171.
88) Decision on Preliminary Objections, para. 172.
89) Decision on Preliminary Objections, para. 179.
90) Decision on Preliminary Objections, para. 180.
91) Decision on Preliminary Objections, para. 181.
92) Decision on Preliminary Objections, para. 181.
93) Decision on Preliminary Objections, paras. 182-183.
94) Decision on Preliminary Objections, para. 185.
95) Decision on Preliminary Objections, para. 193.
96) Award, para. 396.
97) Award, para. 389.
98) ““Investment” are all kids of assets and rights to them, as well as intellectual property rights invested by investors of one Contracting Party in the objects of entrepreneurial and other activities in order to generate profit (income) in the territory of the other Contracting Party.”
99) “The term “territory” means, as the territory of the State of a Contracting Party, over which the Contracting Party exercises, in accordance with international law, sovereign rights and jurisdiction.”
100) “Each Contracting Party hereby consents to propose for the consideration of any legal dispute arising between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party in respect of investments carried out by them in the territory of the first Contracting Party to the International Centre for Settlement of Investment Disputes through conciliation or court in accordance with the "Convention on the Settlement of investment disputes between States and nationals of other States", opened for signature in Washington on March 18, 1965. Investors of one Contracting Party, which until the beginning of the dispute was controlled by an investor of the other Contracting Party shall be in accordance with Article 25 (2 - b) of the Convention in pursuance of objectives of the Convention have the same rights as the investors of the other Contracting Party.”
101) “[t]his Law establishes the basic principles of the state investment policy aimed at improving the investment climate in the Republic and stimulating attraction of domestic and foreign investments by providing fair, equitable legal treatment to investors and guarantees of protection of the investments attracted to the Kyrgyz Republic”
102) “any natural or legal persons other than domestic investors making an investment in the economic activity of the Kyrgyz Republic ...”
103) Award, para. 391.
104) Award, para. 392.
105) “The Agreement shall apply to investments made in the territory of one Contracting Party in accordance with its legislation by investors of the State of the other Contracting Party, regardless of whether they were made before or after the entry into force of this Agreement.”
106) Award, paras. 393-394.
107) Award, para. 395.
108) Award, para. 399.
109) Award, paras. 400, 404.
110) Award, paras. 362, 366.
111) Award, para. 367.
112) Award, para. 369.
113) Award, para. 370.
114) Award, para. 371.
115) Award, para. 373.
116) Award, para. 379.
117) Award, para. 383.
118) Award, para. 409.
119) Award, paras. 410-411.
120) Award, para. 413.
121) Award, para. 414.
122) Award, para. 415.
123) Award, para. 417.
124) Award, paras. 418. 423.
125) Award, para. 419.
126) Award, paras. 420-421.
127) Award, para. 422.
128) Award, para. 425.
129) Award, para. 426.
130) Award, para. 429.
131) Award, para. 433.
132) “1. The Contracting Parties shall take no action directly or indirectly to seize or nationalize, or take any other action of the same nature or having equivalent effects, in relation to investments of investors of the other Contracting Party, if such actions are not related to legislative measures taken in the public interest on a nondiscriminatory basis, or adopted in response to actions that have been taken by the other Contracting Party.
2. A Contracting Party that has taken out an investment in the circumstances set forth in paragraph 1 of this Article, shall provide compensation to the investors of the other Contracting Party. Such compensation shall correspond to the market value of the taken investments, determined as of the date of the seizure or as of the date when the decision to seize was made public (whichever occurs first), shall include a percentage of interest based on the value of the taken investment as calculated at the ‘Libor’ rate on the date of the seizure, and be freely transferable.
4. Investors of one Contracting Party shall have the right to recover damages, including lost profit, suffered by their investments on the territory of the other Contracting Party as a result of actions of state bodies or officials of that Contracting Party contrary to the laws of the state at the place of investment, as well as due to the inadequate implementation by such bodies or officials of the obligations stipulated by the legislation towards investors of the first Contracting Party or enterprises with these investments.”
133) “Investments shall not be subject to expropriation (nationalization, requisition or any other equivalent measures, including actions or inactivity on the part of the authorized governmental authorities of the Kyrgyz Republic, which led to the forced alienation of assets of an investor or the denial of an opportunity to use investments results), except in those instances, specified in the laws of the Kyrgyz Republic, where such expropriation is carried out for an overriding public purpose, in the public interest, on a nondiscriminatory basis, in accordance with the required legal procedure, and accompanied by prompt, adequate and actual compensation for damages, including lost profits.”
134) Award, para. 448.
135) Award, para. 449.
136) Award, paras. 450, 452.
137) Award, para. 459.
138) Award, para. 462.
139) Award, para. 464.
140) Award, para. 468.
141) Award, para. 472.
142) Award, paras. 477-479.
143) Award, para. 481.
144) Award, para. 483.
145) [작성자 주] 국가가 가진 규제권한을 정당한 방법으로 행사하였다면 설사 투자자 등에게 손해가 발생하였더라도 이를 배상할 책임을 부담하지 않는다는 이론이다. 국가는 공공 이익을 보호하기 위한 규제권한을 가지고, 이러한 규제권한을 적법절차에 따라 비차별적이고 비례성에 부합하는 방식으로 적용한다면 불법행위책임을 지지 않는다는 것이다. 영미법 그리고 헌법 해석과 관련하여 미국 법원 판례에 의해 발전되었다가, 일반국제법 하에서도 인정되고 있으며, 국제투자분쟁에서도 많이 논의되고 있다.
146) Award, para. 488.
147) Award, paras. 491-505.
148) Award, para. 507.
149) Award, para. 508.
150) Award, para. 509.
151) “The Parties mutually recognize that located on their territory facilities (or corresponding shares of participants) of the social sphere – sanatoriums, sanatorium-dispensaries, health and recreation centers, vacation resorts, hotels and camping sites, tourist facilities, children’s healthcare institutions, construction of which was carried out from the funds of the Republican budgets of other Parties, as well as the funds of the enterprises and organizations of the Republican and former Soviet Union’s subordination, located on the territory of the other Parties, are the property of these Parties or their legal entities and individuals.”
152) Award, paras. 511-512.
153) Award, para. 514.
154) Award, para. 518.
155) Award, para. 521.
156) Award, para. 522.
157) Award, para. 525.
158) Award, para. 543.
159) Award, para. 548.
160) Award, para. 549.
161) Award, para. 550.
162) Award, para. 556.
163) Award, para. 558.
164) Award, para. 559.
165) Award, paras. 562-564.
166) Award, para. 565.
167) Award, paras. 568-569.
168) Award, para. 571.
169) Award, paras. 596, 618, 624.
170) Award, paras. 625-626.
171) Award, para. 631.
172) Award, para. 633.
173) Award, para. 644.
174) Award, para. 646.
175) Award, para. 648.
176) Award, para. 649.
177) Award, para. 650.
178) Award, para. 653.
179) Award, para. 654.
180) Award, para. 655.
181) Award, para. 657.
182) Award, para. 659.
183) Award, para. 670.
184) Award, paras. 674, 676-677.
185) Award, para. 678.
186) Award, para. 680.
187) Award, paras. 683, 731, 748.
188) Award, paras. 728-729.
189) Award, para. 757.
190) Award, para. 758.
191) Award, para. 760.
192) Award, paras. 774, 784.
193) Award, para. 785.
194) Award, para. 787.
195) Award, para. 808.
196) LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37, Award, paras. 906, 909-910.
197) Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, Award, para.367. “Income taxes are an act of government ... that are out of the parties’ control and are unrelated to the obligation of one party to fully compensate the other party fro the harm done. Moreover, they are consequential to the compensation and do not affect its determination. Compensation will not increase or decrease according to whether the amount of income rate rates is increased or decreased.”
198) Award, para. 787.
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| Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| BayWa v. Spain (ICSID Case No. ARB/15/16) (0) | 2023.10.26 |
| Sevilla Beheer v. Spain (ICSID Case No. ARB/16/27) (0) | 2023.10.26 |
| AHG v. Iraq (ICSID Case No. ARB/20/21) (0) | 2023.10.26 |
| Apotex v. USA (ICSID Case No. ARB(AF)/12/1) (0) | 2023.10.18 |
