BayWa v. Spain (ICSID Case No. ARB_15_16).pdf
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BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v.Spain, ICSID Case No. ARB/15/16
청구인: BayWa r.e. Renewable Energy GmbH (이하 “BayWa Re”)
BayWa r.e. Asset Holding GmbH (이하 “BayWa AH”)
대리인: Cuatrecasas, Gonçalves Pereira (Alberto Fortún Costea and others)
피청구국: 스페인 (Kingdom of Spain)
대리인: Abogacía General del Estado (José Manuel Gutiérrez Delgado and others)
James R. Crawford (의장중재인, 호주 국적)
Horacio A. Grigera Naón (청구인 지명, 아르헨티나 국적)
Loretta Malintoppi (피청구국 지명, 이탈리아 국적)
청구인들은 2009년부터 스페인의 재생에너지 시장에 투자하여 풍력발전소를 2개 소유 및 운영하였다. 그런데 스페인 정부는 재생에너지에 대한 인센티브 등 부여로 인한 적자 폭이 증가하자 여러 번 관련 법령을 개정하여 보수체제를 변경하였다. 이에 청구인들은 스페인의 조치가 투자자보호의무를 위반하였다고 주장하여 투자분쟁절차를 개시하였다. 중재판정부는 피청구국이 증가하는 적자에 대응하기 위하여 재생에너지 사업에 부여한 인센티브를 축소하는 등의 조치를 취하는 등 기존의 규제체계를 변경할 수 있다고 하면서도, 청구인들에게 이미 적법하게 지급한 보조금을 고려하여 장래 지급할 보조금의 액수를 산정하는 것은 소급적 효과(claw-back)가 있다고 보아 피청구국이 안정성 의무(stability obligation)를 위반하였다고 판단하였다.
본건에서는 중재판정부가 피청구국이 본건 협정상 의무를 위반하였다고 인정하였으나, 피청구국의 의무 위반 행태에 따른 청구인들의 손해 범위에 관한 충분한 증거가 없다는 이유로 손해에 관한 판단은 유보한 채 관할권과 책임에관한 판정을 먼저 선고하였다. 그 이후 당사자들은 중재판정부가 의무 위반을인정한 범위에서 청구인들의 손해에 관한 전문가 의견을 제출하고, 중재판정부는 이를 바탕으로 다시 최종 판정을 선고하였다. 한편, 피청구국은 위 판정에 대한 취소신청을 제기하였으나, 취소위원회(ad hoc committee)는 취소사유가 없다고 보아 피청구국의 신청을 기각하였다.1)
Energy Charter Treaty (이하 “본건 협정”)
재생에너지 사업 규제체제를 변경한 스페인의 조치
청구인은 피청구국이 본건 협정상 의무 뿐만 아니라 국제법상 적용 가능한 규칙과 원칙을 위배하였음을 선언하고, 피청구국이 청구인에게 67,347,516유로의배상을 명하여 줄 것을 청구하였다.2)
가. 청구인들의 투자
청구인들은 독일 기업으로, BayWa RE가 BayWa AH의 지분 100%를 보유한다. 또한, 마찬가지로 독일 기업인 BayWa AG가 BayWa RE의 지분 100%를 보유한다.3) BayWa RE는 2009년과 2012년 사이에 Renerco Renewable Energy Concepts AG(이하 “Renerco”)의 지분 100%를 취득하였고,4) Renerco는 2013. 3.27. 상호를 BayWa AH로 변경하였다.5)
청구인들은 스페인 기업인 Parque Eolico La Carracha, S.L과 Parque EolicoPlana de Jarreta, S.L.(이하 통칭하여 “SPVs”)의 지분을 소유한다. SPVs는 스페인 사라고사주(Zaragoza)에 있는 2개의 풍력발전소(이하 “Wind Farms”)를 소유하고 운용한다.6)
<청구인들의 투자구조>
자료: Decision, p. 16
나. 청구인들의 투자 결정
BayWa RE가 Renerco의 지분을 취득하기 위한 첫 제안을 한 것은 2009. 8.경이고, 당시 매도인(vendor) 측이 작성한 법률 실사보고서와 재정 실사보고서를검토하였다. 법률 실사보고서는 스페인의 재생에너지 법체계가 수 차례 변경되었고, 당시에는 Royal Decree No. 661/2007 (이하 “RD 661/2007”)에서 정한Special Regime이 적용되고, 일정한 요건을 갖추면 Special Regime에 따른 이익을 받을 수 있지만, 새 규정이 영향을 줄 가능성이 있다고 설명한다.7) BayWaRE는 2009. 11. 3. Renerco의 지분 87.8%를 취득하였다.8)
이후 2011. 4. 1. Renerco는 Wind Farms의 지배지분(controlling stake)을 취득하는 것을 고려하였는데, 내부 문서에 따르면 스페인의 재생에너지 규제체계가변경됐지만 풍력발전 사업의 장기 전망을 위태롭게(vulnerable) 하지는 않는다고 평가하였다.9) Renerco는 2011. 9. 8. Wind Farms의 최대주주가 되었다.10)
다. 규제체계의 변화
1) Law 54/1997
스페인은 1997년 전력 분야에 관한 Law 54/1997(이하 “Law 54/1997”)을 제정하여 전력시장을 자유화하였다. 새 법체계의 주요 목적 중 하나는 재생에너지생산의 촉진이었다.11) 재생에너지 이외의 전통적인 전력 생산에 적용되는 Ordinary Regime과 자격을 갖춘 재생에너지를 이용한 전력 생산에 적용되는 Special Regime으로 이루어졌다. Special Regime이 적용되는 시설들은 시장가격에 따른 보수 뿐만 아니라 추가보수(premium)를 지급받을 수 있었다.12) SpecialRegime이 적용되기 위해서는 Registro administrativo de instalaciones de producciónen régimen especial(RAIPRE)에 등록되어야 했다.13)
2) RD 2818/1998
스페인은 1998. 12. 23. Royal Decree 2818/1998(이하 “RD 2818/1998”)을 채택하여, 재생에너지 시설에 적용되는 인센티브 2개를 도입하였다.14) 스페인은1999. 12.경 Law 54/1997에서 정한 바에 따라 2000-2010 재생에너지 계획(이하“2000 Renewable Energy Plan”)을 채택하여, 2010년까지 재생에너지 비율을12%까지 증가시키는 것을 목적으로 하였다.15)
3) RD 436/2004
스페인은 2004. 3. 12. Royal Decree 436/2004(이하 “RD 436/2004”)을 채택하였고, 새로운 계산방식에 따른 발전차액 제도(Feed-in system)를 변경하였다. RD436/2004는 2000 Renewable Energy Plan에서 정한 목표를 달성하기 위하여 재생에너지 분야의 투자를 촉진하고자 채택되었다.16) RD 436/2004 제40.3조17)는 규정 개정에 따른 보수, 추가보수, 인센티브의 변화는 발효 이후 운영을 시작한 시설에 적용된다고 규정하였다. 스페인 내각(Council of Ministers)은 2005. 8. 26. 2005년부터 2010년까지의 재생에너지 촉진 계획(이하 “2005-2010 Renewable Promotion Plan”)을 채택하였다.18)
4) RDL 7/2006
스페인은 2006. 6. 23. Royal Decree Law 7/2006(이하 “RDL 7/2006”)을 채택하여, 에너지 분야 관련 긴급조치를 취하였다. RDL 7/2006은 새로운 보수 체계가 도입될 때까지 보수 변경을 중단하였다.19)
재생에너지 분야 단체들은 에너지부 장관(Minister of Energy)에게 위 조치의 부당성을 항의하는 서한을 보냈다. 이 단체들은 위 조치가 기존의 재생에너지 관련 규정을 중대하게 침해한다고 주장하였다.20)
5) RD 661/2007
스페인은 2007. 5. 25. Royal Decree 661/2007(이하 “RD 661/2007”)을 채택하여, 보수 산정 방식을 변경하였다.21) 경과규정(transitory provision)은 기존의 풍력발전소에 (i) RD 436/2004에 따른 보수체계를 잔존 운영 기간(remainingoperational life) 동안 유지하는 방안, (ii) RD 661/2007에 따른 발전차액을 받는 방안, (iii) 5년간 RD 636/2004에 따른 보수를 받고, 그 기간이 지나면 발전차액 받는 등의 방안 중 하나를 선택할 수 있도록 하였다.22) 본건에서의 Wind Farms는 세 번째 방안을 선택하였다.23) RD 661/2007 제44.3조24)는 이미 등록된 기존의 발전소에는 변경사항이 적용되지 않는다고 규정한다. 스페인 정부는 2007. 5. 25. 보도자료를 배포하여, 재생에너지 분야의 수익성(profitability)과 안정성(stability)을 중시한다면서 새 규정은 풍력과 수력 시설에서 7%의 수익을, 만약 전력생산시장(electric energy generation market)에 참여하면 5%에서 9% 사이의 수익을 보장하고, 요금 변경이 장래를 향하여 효력이있고 기존 운영 중인 시설에는 영향이 없다고 설명하였다.25)
공공기관인 Invest in Spain은 2007년부터 2008년 사이에 여러 국가에서 스페인 재생에너지 시장의 강점을 설명하면서 스페인이 재생에너지 사업에서 가장 매력적인 시장으로 인센티브, 낮은 비용, 정치적 안정성 및 투명성을 제공한다고 하였다.26)
스페인 풍력에너지 협회(Asociación Empresarial Eólica, 이하 “AEE”)는 2008.1. 10. 언론에 RD 661/2007 시행 후 7개월 동안 풍력에너지의 보수가 2003년과 2004년 수준으로 하락하고, RD 436/2004에 따른 보수보다 낮다고 설명하였다.27)
6) RD 1578/2008
RD 661/2007에서 정한 기한 내에 등록하지 않은 시설에 적용되는 보수를 정한 Royal Decree 1578/2008(이하 “RD 1578/2008”)이 2008. 9. 26. 채택되었다. 새 체계는 더 낮은 보수를 제공하였다.28)
7) RDL 6/2009
2009. 4. 30. 채택된 Royal Decree Law 6/2009(이하 “RDL 6/2009”)는 전력 생산을 위한 비용과 수익 간 적자(이하 “tariff deficit”)의 급격한 증가로 인해 발생한 문제들에 대처하기 위한 긴급조치들을 취하였다.29) 재생에너지 관련 단체들은 이 조치를 비판하였다.30)
8) RD 1614/2010
2010. 11. 23. Royal Decree 1565/2010(이하 “RD 1565/2010”)이 채택되었다. RD1565/2010은 RAIPRE에 이미 등록된 시설들을 포함하여 대부분 시설에 영향을미쳤는데, 인센티브를 받을 수 있는 최대한도를 정하고(capped), 기존 RD1578/2008 체제에 비하여 추가적인 기술적 요건과 인하된 요금을 정하였다.31)
9) RDL 14/2010
스페인은 2010. 12. 23. tariff deficit 문제에 대응하기 위한 긴급조치를 정한 Royal Decree-Law 14/2010(이하 “RDL 14/2010”)를 채택하였다. 이 규정은 전력 생산자들이 송전 및 배전시설을 이용하기 위한 비용(access toll)을 다시 정하고, 운용시간에 제한을 두었다.32) 스페인 내각이 발표한 보도자료에 따르면, RDL 14/2010의 목적은 경제적 지속가능성을 보장하고 tariff deficit을 제거하는것이었다.33)
10) RDL 1/2012
스페인의 새 정권은 2012. 1. 27. Royal Decree-Law 1/2012(이하 “RDL 1/2012”)를 통과시켰다. RDL 1/2012은 RD 661/2007에 따른 발전차액 보수를 제한하였는데, 이미 청구인들의 Wind Farms를 포함하여 기존에 RAIPRE에 등록된 시설에는 적용되지 않았다.34)
라. 본건에서 문제되는 조치들
피청구국은 2012. 12.부터 본건에서 청구인들이 문제되는 조치들(이하 “본건조치들”)을 채택하였다.35)
1) Law 15/2012
전통적인 전력 생산자 뿐만 아니라 재생에너지에 따른 전력 생산자에게 7%의 조세(이하 “TVEEE”)를 부과하는 Law 15/2012(이하 “Law 15/2012”)가 2013. 1.1. 발효하였다.36)
2) RDL 2/2013
Royal Decree-Law 2/2013(이하 “RDL 2/2013”)이 2013. 2. 1. 채택되었다. 이는 기존의 요금체계를 미가공식품이나 에너지 제품을 제외한 고정세금에 따른 소비자물가지수(consumer price index at constant tax rates)로 대체하였다.37)
3) RDL 9/2013
스페인은 2013. 7. 12. Royal Decree Law 9/2013(이하 “RDL 9/2013”)을 채택하였다. RDL 9/2013은 발전차액 인센티브(feed-in incentives)를 모두 폐지하고 새로운 보수 지급방식을 정하였다.38)
4) Law 24/2013
스페인은 2013. 12.경 Law 54/1997을 대체하는 Law 24/2013(이하 “Law24/2013”)을 채택하였는데, 이는 RDL 9/2013에 따른 새로운 재생에너지 체계를시행하기 위한 것이다.39)
5) RD 413/2014
스페인은 2014. 6.경 새 체계의 구체적 내용을 정한 RD 413/2014(이하 “RD413/2014”)와 MO IET/1014/2014를 발표하였다.40)
6) MO IET/1045/2014
스페인은 Law 24/2013를 구체화하는 명령 IET/1045/2014(이하 “IET/1045/2014”)를 발령하였다. 이는 RD 413/2014와 함께 요금 산정의 구체적 기준을 정하고있다.41) 이 조치에 따라 청구인들의 Wind Farms는 2014년부터 시장가에 따른 이익만 얻을 뿐 더 이상 별도의 보조금을 받지 못하게 되었다.42)
7) MO IET/1168/2014
2014. 7. 3. 채택된 MO IET/1168/2014는 RDL 9/2013, RD 413/2014를 보완하는 규정으로, 발전차액 보수를 받던 기존 시설이 자동으로 새로운 체계에 등록되게 하였다.43)
마. 본건 조치들에 관한 스페인 법원 판결들
스페인 대법원과 헌법재판소는 2014년부터 본건 조치들에 관한 판결들을 선고하였는데, 일관되게 RD 661/2007과 RD 1565/2010이 특정 법체계가 후속 규정에 의해 변경되지 않을 것을 약속하거나 보장하는 것이 아니라고 판단하였다.44) 따라서, 본건 조치의 스페인법상 적법성은 확인되었다고 보아야 한다.45)
가. 관할에 관한 판단
1) Intra-EU 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 본건이 유럽 내 분쟁(intra-EU dispute)이므로 EU법이 적용되어야 하고, 본건 협정은 적용되지 않는다고 주장한다.46) 특히, 2007년 리스본조약(Treaty of Lisbon) 체결 후 EU 관할권이 본건 협정보다 우선하게 되었고,47) 유럽 내 분쟁에 대한 관할을 인정하는 본건 협정은 유럽연합 기능에 관한 조약(Treaty on the Functioning of the European Union, 이하 “TFEU”) 제344조48)와합치하지 않는다고 주장한다.49)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 EU법이 스페인법 일부로서 국제법보다 하위에 있고, EU 기관들의 규정들과 결정들은 국제법이 아니라 단순한 사실로서 스페인의 국제법상 의무에 우선할 수 없다고 주장한다.50) 설사 EU법이 적용 가능한 국제법에 해당한다고 하더라도 본건 협정에 우선할 수 없다고 주장한다.51)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 문언상으로는 EU 회원국 간의 문제가 적용대상에서 제외되지 않는다.52) 본건 협정 제1.2조53)는 협정당사국을 “협정이 유효한 동안 협정의 구속을 받기로 동의한 국가 또는 지역경제통합기구”라고 정의하고 있으므로 EU 회원국과 EU 모두 협정당사국에 해당한다. 따라서 협정당사국 간에는 이와 달리정하지 않았다면 본건 협정이 적용된다.54) EU가 본건 협정의 당사국이라는 사실로 인하여 EU 회원국이 본건 협정상 의무를 부담할 권한이 없는 것도 아니다.55) 모든 국가는 조약을 체결할 권한이 있고, 약속은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda)는 원칙에 따라 조약상 의무를 부담한다.56)
중재판정부는 본건 협정 제26.6조57)에 따라 관할을 가지는데, EU 회원국 간 후속 협정으로 인하여 그 관할이 배제되는지는 관련 국제법 규칙에 따라 결정된다.58) 그런데 TFEU는 본건 협정과 적용대상(subject matter)이 같지 않으므로 본건 협정의 후속협정이라고 할 수 없다.59) 또한, 조약법에 관한 비엔나협약 제41조60)는 당사국 일부 간 다자협약을 변경하는 합의에 관하여 정하고 있는데, 본건에서 위 조항에서 정한 통지를 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 EU 회원국 간에 본건 협정이 적용되지 않는다고 하면 이는 본건 협정의 대상과 목적에 합치하지 않으므로 위 조항상 요건에 해당하지 않는다.61) 그러므로 TFEU는 본건 협정상 조항을 변경하지 않는다.62)
2) 조세조치 배제 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 본건 협정 제21.1조63)에 따라 조세조치인 TVPEE가 협정 적용대상에서 제외된다고 주장한다.64) TVPEE는 스페인법상 조세에 해당하므로 위 적용배제조항에 따라 본건 협정의 적용이 배제된다는 것이다.65)
나) 청구인들의 주장
청구인들은 본건 협정 제21.1조의 적용배제가 진정한 의미의(bona fide) 조세에만 적용되는데,66) TVPEE는 진정한 의미의 조세가 아니라 사실상 재생에너지 전력 생산자에게 tariff deficit을 피청구국에게 반환하도록 하는 것일 뿐이라고 주장한다.67)
다) 중재판정부의 판단
TVPEE는 본건 협정의 적용이 배제되는 조세조치에 해당한다고 해야 한다.68)
TVPEE는 공적 목적을 위하여 법에 따른 강제적인 납부의무를 부담하는 것이므로 조세에 해당한다고 해야 한다.69) 스페인 법원 역시 이를 스페인법상 적법하다고 하여 마찬가지로 판단하였다.70) 따라서, 중재판정부는 TVPEE 관련 청구에 관하여 관할을 가지지 않는다.71)
나. 본안에 관한 판단
1) 수용
가) 청구인들의 주장
청구인들은 SPVs를 통한 풍력발전소의 보유 및 운영은 수용의 대상인 투자에 해당하는데, 피청구국의 규제 변경으로 인하여 청구인들이 SPVs 투자로부터 정당한 이익을 얻을 수 없게 되었고, 본건 조치들이 공적 이익에 반할 뿐만 아니라 차별적이므로 이는 위법한 간접수용에 해당한다고 주장한다.72)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들이 SPVs에 대하여 가진 지분은 수용 대상에 해당하지만, 특정한 이익 또는 운영에 관한 권리(right to receive specific dividends and tothe management and administration of rights)는 스페인법상 수용 대상에 해당하지 않는다고 주장한다.73) 또한, 본건 조치는 보상이 필요한 수용에 해당하기 위한 요건을 충족하지 못할 뿐만 아니라 청구인들의 투자를 실질적으로 몰수(substantial deprivation of the Claimants’ investment)하는 정도에 이르지 않는다고 주장한다.74)
다) 중재판정부의 판단
본건에서 청구인들의 풍력발전소에 대한 투자는 SPVs의 지분이라는 형식으로 이루어졌고, 보조금(subsidies)에 대한 법적 권리를 주장하고 있지는 않다.75) 스페인 법원은 일관되게 보조금에 대한 법적 권리가 존재하지 않는다고 판단하였다.76) 청구인들의 SPVs에 대한 지분은 그대로 남아 있고 청구인들의 통제에 운영되고 있다.77) 본건에서 청구인들의 손실이 수용에 이른 정도라고 할 수도 없다.78) 따라서 수용에 상당한 조치가 존재하지 않는다.79)
2) 우산조항 위반 청구
가) 청구인들의 주장
본건 협정 제10.1조80)는 협정당사국에게 투자자 또는 투자에 관하여 부담하는 의무를 준수할 의무를 부과하고 있다.81) 청구인들은 피청구국이 재생에너지 개발 투자를 유치하기 위하여 지속적으로 인센티브를 부여하는 법적·경제적 체계를 만들었고, 추후 2012년부터 2014년까지 이러한 규제체계를 변경함으로써 본73) Decision, para. 415. 건 협정 제10.1조를 위반하였다고 주장한다.82)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 우산조항이 적용되기 위해서는 양자간 합의 또는 계약이 필요하고, 피청구국이 특정 투자자 또는 투자에 관하여 특정 의무를 부담하지 않으며, 청구인들에게 보수체계(remunerative regime)를 고정하겠다고(freezing) 약속한 적도 없다고 주장한다.83)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제10.1조의 우산조항은 투자계약과 같이 투자유치국이 투자자 또는 투자와 관련하여 부담하는 특정 의무에만 적용되고, 본건 조치들처럼 입법을 통해 창설된 투자유치국의 일반적 규제(general law)에 따른 의무에는 적용되지 않는다고 해야 한다.84) 설사 법에 따른 의무에도 우산조항이 적용된다고 하더라도 이 의무에 대해서는 해당 투자유치국의 국내법이 적용되는데, 스페인 법원이 본건 조치들의 유효성을 여러 차례 인정하였다.85)
3) 공정·공평대우 의무 위반 청구
가) 청구인들의 주장
본건 협정 제10.1조86)는 공정·공평대우 의무에 관하여 규정하고 있다. 청구인들은 RD 661/2007에 따라 발전소의 운용기간(effective life of the plants) 동안 보조금 지급에 관한 정당한 기대를 가진다고 하면서,87) 제10.1조의 “안정적이고, 공평하며, 유리하고, 투명한(stable, equitable, favourable and transparent)”이82) Decision, paras. 435-436.라는 문구를 강조한다.88)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들이 발전소의 운용기간(operational life) 동안 요금체계가 유지될 것이라는 기대를 가질 수 없다고 주장한다.89) 또한, 본건 조치들로 인하여 기존의 확립된 권리가 영향을 받는 것은 아니라고 소급효(retroactive)도 없다고 주장한다.90)
다) 중재판정부의 판단
공정·공평대우 의무 위반을 판단하기 위해서는 (1) 특정한 약속(a specific commitment)이 있는지, (2) 특정한 약속이 없었다면, 사업의 존속기간(lifetime of the project) 동안 보조금이 삭감되지 않을 것이라는 정당한 기대(legitimate expectation)를 가지는지, (3) 보조금이 적법하게 부여되었는지, (4) 규제 변경이 정책 목적과 비례성이 있는지, (5) 종전 체계에 따라 상당한 자원을 투입한 수령자의 합리적 신뢰이익(reasonable reliance interests of recipients)을 존중하였는지 등을 검토해야 한다.91)
우선, 청구인들 역시 RD 661/2007에 따른 보수체계의 불변성(immutability)에 관한 특정한 약속이 있었다고 주장하고 있지 않고, 중재판정부 역시 마찬가지 입장이다.92)
또한, RD 661/2007에 따른 규제체계가 고정되어야 한다고 볼 수 없다.93) 특히, 보조금이 절대 삭감되지 않는다거나 상한이 설정되지 않는다는 점에 관한 정당한 기대를 가질 수는 없다.94)
그런데 보조금에 대한 변경은 입법 목적에 비례하도록 이루어져야 하고, 보조금 수령자의 정당한 신뢰이익을 고려하여야 한다.95) 본건 조치들의 목적은 전력 공급과 관련하여 계속 증가하는 적자를 보전하고 지속가능성을 보장하려는것이다.96)
전력 공급으로 인하여 증가하는 적자는 지속가능하지 않아 보인다. 그러나 중재판정부가 이런 적자를 다루기 위해 합리적인 조치가 무엇인지 추측(second-guess)할 수는 없다.97) 피청구국이 평균적인 시설들(standard facilities)을 기준으로 전력 생산 방식(method of power generation)을 고려하여 보조금을 산정한 것을 비합리적이라고 할 수 없다.98)
그런데 본건 조치들은 종전에 지급된 보조금을 지급 회수하는 것은 아니지만,99) 장래 지급할 금액을 산정할 때 과거에 지급한 보조금을 고려하도록 하고 있다.100) 장래 지급할 금액을 변경하는 것과 과거 이미 합법적으로 지급된 금액을 고려하여 장래 지급 금액을 산정하는 것은 전혀 다른 문제이다.101) 이미 과거에 적법하게 지급한 금액이 과도하다는 평가에 따라 장래 지급할 금액을 산정하는 것은 본건 협정 제10.1조상 안정성 원칙(principle of stability)에 합치하지 않는다.102)
4) 본건 협정 제10.1조 3문단상 의무 위반
가) 청구인들의 주장
본건 협정 제10.1조 3문단103)은 투자에 일관된 보호와 안전을 제공하고, 비합리적이고 차별적인 조치를 할 수 없다고 규정하고 있다.
청구인들은 위 조항이 법적 안정성(legal stability)까지 보장하려는 것인데, 본건 조치들로 인해 기존 규제체계가 변경되어 안정적인 규제환경이 훼손되었다고 주장한다.104) 또한, 청구인들은 본건 조치들이 안정적이고 일관된 규제환경에 관한 청구인들의 기대를 침해하는 등 피청구국이 비합리적이고 차별적인 조치로 청구인의 투자에 훼손을 발생시켰다고 주장한다.105)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 법적 안정성까지 보장하는 것으로 해석하면 이는 공정·공평대우 조항과 차이가 없어지고, 당시 경제적 상황으로 인하여 본건 조치들을 채택한 것으로 많은 국내·외 투자자들이 본건 조치들을 합리적이라고 보았으므로 비합리적이고 차별적인 조치가 아니라고 주장한다.106)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제10.1조 3문단은 투자자의 물리적 안전을 보장하려는 것으로 물리적 폭력과 침해로부터 보호하려는 것이다.107) 그러나 본건에서 청구인들의 투자에 물리적인 손상이나 훼손이 발생하였다는 증거가 없다. 또한, 풍력발전소의 운영, 유지, 사용, 향유, 처분에 방해가 발생하였다고 볼 수 있는 증거도 없다.108)
한편, 비합리적이고 차별적인 조치와 관련해서는, 이미 중재판정부는 본건 조치들이 소급적 효력이 있는 범위에서 공정·공평대우 의무를 위반하였다고 판단하였다.109)
다. 손해에 관한 판단
이상과 같이 피청구국은 본건 조치들이 소급적 효과가 있는 범위에서 공정·공평대우 의무를 위반하였다. 문제는 이로 인한 손해를 산정하는 것이다.110) 만약 본건 조치들에 따른 회수적 효과(claw-back operation)가 없었다면 지급받을 수 있는 금액이 청구인들의 손해라고 보는 것이 타당하다.111) 이에 따라 청구인들의 손해를 할인하여 계산하면 2013. 7. 13. 기준 22.006백만 유로라고 보는 것이 타당하다.112)
라. Tax Gross-up 청구
청구인들은 추후 독일에서 부과될 수 있는 조세를 고려하여 배상금액을 산정해야 한다(소위 tax gross-up 청구)고 주장하는 반면, 피청구국은 제3국이 부과하는 조세에 관한 책임을 부담할 수 없다고 주장한다.113)
그러나 배상금에 대해 어떤 방식으로 세금이 부과될지는 불분명하다. 제3국이 부과할 조세를 고려하여 배상금을 증액한 선례도 없다.114) 청구인들은 조세 부과를 증명하지 못하였으므로, 조세를 고려하여야 하는지를 판단할 필요가 없다.115) 따라서 청구인들의 tax gross-up 청구를 기각한다.116)
중재판정부는 본건 조치들로 인하여 기존에 지급된 보조금이 과도하다는 점을 고려하여 2013년 이후 보조금의 액수를 산정하는 것은 본건 협정 제10.1조상 안정성 의무(obligation of stability) 위반이라고 선언하였다.117) 이에 따라 피청구국에게 22.006 백만 유로와 이에 대한 6개월물 EURIBOR 금리에 따른 지연이자를 지급할 것을 명하였다. 또한, 당사자들에게 법률비용을 각자 부담하며, 중재비용을 균등하게 분담할 것을 명하였다.118)
본건 협정 제21.1조는 조세조치에 대한 협정의 적용을 배제하고 있는데, TVPEE가 위 조항의 적용대상인 조세조치인지에 대하여 당사자 간 다툼이 있었다. 본건 중재판정부는 TVPEE가 위 조항의 적용대상인지 여부를 판단함에 있어 스페인의 법원이 그 적법성을 인정하였다는 점을 고려하기도 하였으나, 조세에 해당하기 위해서는 “공적 목적을 달성하기 위한 법에 따른 강제적인 납부의무”에 해당해야 한다고 함으로써 협정상 조세의 의미를 (국내법과는) 독자적으로 정의하였다. 이러한 중재판정부의 입장에 따르면, 조세조치에 해당하기 위해서는 단순히 국내법상 조세로 명명하고 있다는 것만으로 부족하고, 별도로 협정상 조세의 정의에 부합해야 할 것인데, 중재판정부는 조세가 “공적 목적을 달성하기 위한 법에 따른 강제적인 납부의무”라고 보았다.
본건 중재판정부는 원칙적으로 법령의 변경불가능성에 관한 정당한 기대를 가질 수 없다고 하였고, 특히 RD 661/2007 체제가 고정된다거나 이에 관한 청구인들의 정당한 기대가 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 이에 비해 9REN 사건 중재판정부는 설사 특정한 투자자를 대상으로 하는 입법이 아니라 하더라도 투자자가 투자할 당시 이에 의존하였다면 정당한 기대를 할 수 있다고 하였다. 특히 RD 661/2007이 명백하고 특정한 약속(clear and specific commitment)에 해당한다고 하여 본건 중재판정부와 정반대의 결론을 내렸다.119)
이처럼 본건 중재판정부와 9 REN 사건 중재판정부는 RD 661/2007과 같은 입법으로 인해 투자자가 정당한 기대를 가질 수 있는지에 관하여 다른 결론을 내렸다. 생각건대, 입법적 조치로 인하여 투자자가 정당한 기대를 가질 수 있는지는 투자자의 투자 당시의 상황, 입법 목적, 피청구국이 투자를 유인하기 위하여 취한 조치의 성격과 내용 등 다양한 사정을 고려하여야 한다. 따라서, 피청구국의 입법으로 인하여 투자가가 정당한 기대를 가질 수 있는지에 관하여 선험적이고 추상적으로 올바른 결론을 제시할 수는 없다. 피청구국은 그 영토 내에 적용될 법령을 변경할 수 있는 주권적 권한이 있는 점을 고려할 때 법령 그 자체가 고정될 것이라는 점에 대해 투자자의 정당한 기대를 인정하기는 쉽지 않을 것이다. 다만, 피청구국의 구체적 투자 유인 행위가 있는지, 이에 대한 투자자의 의존 등 투자 당시의 구체적 사정에 따라서는 투자자가 정당한 기대를 가질 가능성을 배제할 수는 없다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/16, Decision on Annulment, para. 221.
2) BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/16, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum (“Decision”), para. 235.
3) Decision, para. 59.
4) Decision, para. 60.
5) Decision, para. 61.
6) Decision, para. 62.
7) Decision, paras. 75-76.
8) Decision, para. 146.
9) Decision, para. 80.
10) Decision, para. 81.
11) Decision, para. 86.
12) Decision, para. 87.
13) Decision, para. 88.
14) Decision, para. 89.
15) Decision, para. 91.
16) Decision, para. 96.
17) “The tariffs, premiums, incentives and supplements resulting from any of the revisions provided for in this section shall apply solely to the facilities that commence operations subsequent to the date of the entry into force referred to in the section above and shall not be effective retroactively on any previous tariffs and premiums.”
18) Decision, para. 104.
19) Decision, para. 108.
20) Decision, para. 110.
21) Decision, para. 125.
22) Decision, para. 126.
23) Decision, para. 127.
24) “The revisions to the regulated tariff and the upper and lower limits indicated in this paragraph shall not affect facilities for which the deed of commissioning shall have been granted prior to 1 January of the second year following the year in which the revision shall have been performed.”
25) Decision, para. 130.
26) Decision, para. 136.
27) Decision, para. 137.
28) Decision, para. 138.
29) Decision, para. 143.
30) Decision, para. 145.
31) Decision, para. 166.
32) Decision, para. 173.
33) Decision, para. 174.
34) Decision, para. 180.
35) Decision, para. 187.
36) Decision, para. 188.
37) Decision, paras. 190-191.
38) Decision, para. 192.
39) Decision, para. 196.
40) Decision, para. 199.
41) Decision, paras. 200-201.
42) Decision, para. 205.
43) Decision, para. 206.
44) Decision, para. 207.
45) Decision, para. 208.
46) Decision, para. 240.
47) Decision, para. 252.
48) “Member States undertake not to submit a dispute concerning the interpretation or application of the Treaties to any method of settlement other than those provided for therein.”
49) Decision, para. 254.
50) Decision, paras. 242, 260.
51) Decision, paras. 243, 261.
52) Decision, para. 247.
53) “Contracting Party means a state or Regional Economic Integration Organization which has consented to be bound by this Treaty and for which the Treaty is in force.”
54) Decision, para. 247(2).
55) Decision, para. 248.
56) Decision, para. 249.
57) “A tribunal established under paragraph (4) shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law.”
58) Decision, para. 262.
59) Decision, para. 273.
60) “1. Two or more of the parties to a multilateral treaty may conclude an agreement to modify the treaty as between themselves alone if:
(a) The possibility of such a modification is provided for by the treaty; or
(b) The modification in question is not prohibited by the treaty and:
(i) Does not affect the enjoyment by the other parties of their rights under the treaty or the performance of their obligations;
(ii) Does not relate to a provision, derogation from which is incompatible with the effective execution of the object and purpose of the treaty as a whole.
2. Unless in a case falling under paragraph 1(a) the treaty otherwise provides, the parties in question shall notify the other parties of their intention to conclude the agreement and of the modification to the treaty for which it provides.”
61) Decision, paras. 274-276.
62) Decision, para. 280.
63) “(1) Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.”
64) Decision, para. 284.
65) Decision, para. 286.
66) Decision, para. 292.
67) Decision, para. 293.
68) Decision, para. 297.
69) Decision, paras. 300, 302.
70) Decision, para. 301.
71) Decision, para. 309.
72) Decision, paras. 411-412.
73) Decision, para. 415.
74) Decision, para. 417.
75) Decision, para. 424.
76) Decision, para. 425.
77) Decision, para. 430.
78) Decision, para. 431.
79) Decision, para. 432.
80) “... Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party.”
81) Decision, para. 433.
82) Decision, paras. 435-436.
83) Decision, paras. 439-440.
84) Decision, paras. 442, 446.
85) Decision, para. 443.
86) “Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to make Investments in this Area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times to Investments of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment.”
87) Decision, para. 467.
88) Decision, para. 458.
89) Decision, para. 481.
90) Decision, para. 489.
91) Decision, para. 463.
92) Decision, paras. 465-466.
93) Decision, para. 471.
94) Decision, para. 472.
95) Decision, paras. 477-478.
96) Decision, para. 479.
97) Decision, para. 480.
98) Decision, para. 485.
99) Decision, para. 487.
100) Decision, para. 488.
101) Decision, para. 490.
102) Decision, para. 496.
103) “Such Investments shall also enjoy the most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures their management, maintenance,
use, enjoyment or disposal.”
104) Decision, paras. 517-518.
105) Decision, para. 519.
106) Decision, paras. 521, 523.
107) Decision, para. 529.
108) Decision, para. 531.
109) Decision, para. 533.
110) Decision, para. 615.
111) BayWa r.e. Renewable Energy GmbH and BayWa r.e. Asset Holding GmbH v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/16, Award (“Award”), para. 53.
112) Award, para. 56.
113) Decision, para. 619.
114) Decision, para. 621.
115) Decision, para. 626.
116) Decision, para. 627.
117) Decision, para. 629(c).
118) Award, para. 76.
119) 9REN Holding S.a.r.l v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/15/15, Award, para. 295. “There is no doubt that an enforceable “legitimate expectation” requires a clear and specific commitment, but in the view of this Tribunal there is no reason in principle why such a commitment of the requisite clarity and specificity cannot be made in the regulation itself where (as here) such a commitment is made for the purpose of inducing investment, which succeeded in attracting the Claimant’s investment and once made resulted in losses to the Claimant.”
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| Venezuela Holdings v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| Bacillio Amorrotu v. Peru (PCA Case No. 2020-11) (0) | 2023.10.26 |
| JSC v. Kyrgyzstan (ICSID Case No. ARB(AF)/16/4) (0) | 2023.10.26 |
| Sevilla Beheer v. Spain (ICSID Case No. ARB/16/27) (0) | 2023.10.26 |
| AHG v. Iraq (ICSID Case No. ARB/20/21) (0) | 2023.10.26 |
