AHG v. Iraq (ICSID Case No. ARB_20_21).pdf
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AHG Industry GmbH & Co. KG v. Republic of Iraq, ICSID Case No. ARB/20/21
청구인: AHG Industry GmbH & Co. KG (독일 기업, 이하 “AHG”)
대리인: Bracewell LLP (Mr. Martin Gusy, Ms. Jadranka Jakovcic, Ms. Camille M. Ng)
피청구국: 이라크 (Republic of Iraq)
대리인: Baker Botts (UK) LLP (Dr. Alejandro Escobar, Ms. Dorine Farah, Mr. David Turner)
Kadhims LLP (Ms. Noor Kadhim)
Dr. Yas Banifatemi (의장중재인, 프랑스 및 이란 국적)
Professor Lucy Reed (청구인 지명, 미국 국적)
Judge Awn Al-Khasawneh (피청구국 지명, 요르단 국적)
청구인은 이라크 키르쿠크 지역에 있는 시멘트 공장(이하 “본건 시멘트 공장”)에 투자하기 위하여 2008년 4월 20일 이라크 및 중동 회사와 본건 시멘트 공장의 관리 및 복구를 위한 Kirkuk Cement Factory Rehabilitation and Operation Contract(이하 “본건 계약”)를 체결하였다. 이들 회사는 2008년 8월경까지 공장을 인수하여 상당한 자금을 투입하였다.
그러나 이라크 정부는 2009년 2월 본건 계약을 철회하고 공장을 회수한 뒤 청구인의 외국인 근로자들을 추방하였다. 당시 청구인이 본건 시멘트 공장에 투자한 총액은 미화 약 4,700만 달러에 달하였다. 이후 당사자들은 2016년 청구인이 공장 운영을 재개할 수 있도록 하는 합의에 이르렀으나, 2017년 초 다시 문제가 발생하기 시작하였다. 이라크 정부는 2018년 4월 청구인이 아닌 다른 회사와 본건 시멘트 공장에 대한 별도의 계약을 체결하였다.
한편, 청구인은 아르빌 지역에 있는 파이프 공장(이하 “본건 파이프 공장”)에도 약 1,700만 달러를 투자하였으나, 공장이 무장단체에 의해 점거되면서 투자시설에 대한 권리를 행사하지 못하게 되었다.
이에 청구인은 2020년 6월 이라크를 상대로 ICSID 중재를 신청하였으나, 피청구국은 중재판정부에 본건 분쟁에 대한 관할권이 있다는 청구인의 주장이 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따라 명백하게(manifestly) 법적 근거가 흠결된 주장이므로, 청구인의 중재 신청이 각하되어야 한다는 항변을 제기하였다. 중재판정부는 피청구국의 주장을 받아들여, 중재판정부가 본건을 판단할 관할권이 없다고 보고 청구인의 중재 신청을 각하하였다.
피청구국은 본건 중재가 제기된 2020년 6월 5일로부터 약 10개월이 지난 2021년 4월 6일경 청구인의 관할권 관련 주장이 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따라 명백하게 법적 근거가 없다고 주장하며 중재 신청의 각하를 구하는 선결적 항변을 제출하였다. 이에, 본건 중재판정부는 별도의 Bifurcation 없이 위 선결적 항변의 당부를 판단하기 위한 서면 제출을 명하였으며, 이후 2021년 6월 29일에는 화상 심리(hearing)도 진행되었다.
심리 결과 중재판정부는 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따라 특정 주장이 명백하게 법적으로 타당하지 않은지 여부는 엄격한 기준(high threshold)에 따라 판단되어야 한다는 점을 인정하면서도, 청구인의 관할권 관련 주장은 위 기준에 따르더라도 명백히 법적 근거가 결여된 것으로 인정되므로, 본건에 관하여 중재판정부 관할권이 없음을 확인한다는 판정을 내렸다.
The Agreement of Encouragement and Reciprocal Protection of Investments and the Protocol Attached Thereto entered into between the Government of the Republic of Iraq and the Government of the Federal Republic of Germany (이하 “본건 협정”)
청구인의 투자를 부적절하게 수용하고, 청구인 직원들을 부당하게 대우하며, 청구인 투자에 대한 보안과 보호를 제공하지 아니한 조치
- 본건 중재판정부는 청구인에 의해 제기된 모든 청구에 관한 관할권이 없다는 선언
- 청구인의 관할권 관련 주장이 ICISD 중재규칙 제41조 제5호에 따라 명백하게 법적 근거가 없다는 선언
- 청구인에 의해 제기된 중재 신청의 각하
청구인은 사담 후세인 정권 붕괴 이후의 이라크에 대한 초기 투자자로서 2007 – 2008년경 본건 시멘트 공장을 재건하고 운영하는 프로젝트에 투자하기 시작하였고, 그 과정에서 이라크 정부 관리들과 교류하였다.3)
Iraqi General Company for Cement (이하 “ICSC”)와 중동의 Salahaddin Holding Company, 그리고 청구인은 2008년 4월 20일 본건 시멘트 공장의 재건과 운영을 위한 본건 계약을 체결하였다. 청구인은 이라크 정부가 ICSC를 통하여 계약을 체결하였으므로 계약의 실제 당사자라고 주장하나, 피청구국은 이를 부인하면서 이라크 정부는 본건 계약의 당사자가 아니라는 입장을 유지하였다.4)
청구인은 2008년 8월 20일경 본건 시멘트 공장을 인수한 후 프로젝트에 상당한 투자를 하기 시작하였다. 청구인의 주장에 의하면, 피청구국은 이러한 청구인의 노력에도 불구하고 프로젝트 진행에 진척이 없다면서 2009년 1월 20일자 공문 등을 통해 불만을 표시하였다.5)
청구인은 이후 2009년 2월 5일 피청구국이 계약을 해지하고 본건 시멘트 공장을 회수한 뒤 청구인의 근로자들을 강제로 퇴거시켰다고 주장한다. 이 시점까지 청구인이 본건 시멘트 공장에 투자한 금액은 약 4,700만 달러에 이른다.6)
계약 해지 후 이를 다투는 소가 제기되었고 2016년 초 합의가 이루어져 청구인은 본건 시멘트 공장에 대한 투자와 관련 활동을 재개할 수 있었다. 그러나 청구인 주장에 따르면, 피청구국은 2017년 3월부터 공장 인근에 안전한 환경이 조성되도록 할 의무를 위반하고, 자의적이고 차별적인 조치를 통해 본건 시멘트 공장에서 청구인을 몰아내고 청구인의 투자를 완전히 수용하기에 이르렀다.7)
청구인과 피청구국의 대표는 2017년 12월경, 2018년 1월경 베를린에서 만났다. 청구인 주장에 따르면, 피청구국은 청구인의 투자를 보호하겠다고 확약하였다. 그럼에도 불구하고 피청구국은 2018년 4월 본건 시멘트 공장을 청구인에게 반환하지 않기로 하고, 그 대신 본건 시멘트 공장의 운영과 관련하여 다른 기업들과 새 계약을 체결하였다.8)
한편, 청구인 주장에 따르면, 청구인은 본건 시멘트 공장 외에도 본건 파이프 공장에 미화 1,700만 달러를 투자하였는데, 본건 파이프 공장이 무장단체의 지원을 받은 Mr. Najjar에 의해 점거되었고, 2017년 5월경 청구인 직원들이 체포되어 법정에 끌려가는 일도 있었다.9)
청구인은 2018년 9월 5일 피청구국에 대해 본건 시멘트 공장에 대한 투자로 약 8억 6,100만 달러, 본건 파이프 공장에 대한 투자로 약 1,700만 달러 이상의 손실을 보았다고 주장하며 분쟁 개시를 알렸다. 당사자들은 2019년 5월경 합의를 시도하였으나 합의에 이르지 못하였다. 청구인은 2020년 6월 5일 피청구국을 상대로 본건 중재를 제기하였다.10)
가. 선결적 항변의 판단 기준
1) 당사자들의 주장
피청구국은 2006년 ICSID 중재규칙 제41조 제5항11)에 따라, 청구인의 주장에 명백한 법적 근거의 흠결이 있다는 이유로 본건 중재 신청의 각하를 구하였다.
청구인과 피청구국 모두 제41조 제5항이 청구인의 주장이나 청구에 명백하고(clear) 확실하게(certain) 법적 근거가 없는 경우에만 적용된다는 점에 동의한다.12)
관련하여 양 당사자는 위 조항에 명시된 “명백하게(manifestly)”의 해석과 관련하여, 피청구국이 선결적 항변이 그 자체로 자명함을 입증해야 한다고 판시한 Trans-Global 사건13)을 인용한다. 청구인은 “명백하게"”라는 단어가 의미하는 바는 이를 판단하기 위해 복잡한 해석이 필요한 것이 아니라 그 자체로 자명하거나 명확한 것을 의미한다고 주장한다. 피청구국은 이에 동의하면서도, 자명하다 함은 증거와 관계없이 그 내재적 결함으로 인해 주장이나 청구가 인용될 수 없는 경우를 의미한다고 주장한다.14)
2) 중재판정부의 판단
피청구국의 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따른 선결적 항변을 판단함에 있어 청구인의 주장과 이에 대한 피청구인 항변의 법적 근거를 고려하여야 하고, 본안과 연관된 사실관계는 고려 대상이 되지 않는다.15)
청구인의 주장이 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따라 “명백하게” 법적으로 타당하지 않은지 여부는 엄격한 기준(high threshold)에 따라 판단되어야 하고, 청구인의 관할권 주장이 그 자체로 법적 근거가 없는 경우(on its face, legally meritless), 즉 청구인의 관할권에 관한 주장에 법적 근거가 없다는 사실이 자명(clear and obvious)한 경우에만 ICSID 제41조 제5항에 따른 선결적 항변을 인용할 수 있다.16)
나. 2012년 발효된 이라크법 제60호에 따른 관할권의 존재 여부
1) 피청구국의 주장
피청구국은 본건 협정을 비준하는 내용의 이라크법 제60호17)는 ICSID 중재에 대한 이라크 정부의 동의를 의미하는 것이 아니고, 나아가 이라크법 제60호는 본건 협정이 협정 당사국들에 의해 상호 승인되어 발효되었음을 전제로 하므로, 독일이 본건 협정을 비준하지 아니한 이상 청구인이 동 협정이 유효하게 체결되었음을 근거로 중재를 제기할 수 없다고 주장한다.18)
2) 청구인의 주장
청구인은 이라크법 제60호가 본건 협정에 구속되겠다는 일방적인 피청구국의 의사를 보여주고, 같은 법에 따라 이라크 정부는 본건 협정상 ICSID 중재합의에 구속된다고 주장한다.19)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 본건 협정이 독일의 불참으로 발효되지 않은 이상 피청구국에게 구속력을 가진다고 보기 어렵고 청구인이 본건 협정에 근거하여 ICSID 중재를 제기할 수 없다고 판단하였다.
본건 협정은 독일과 이라크 양국이 승인하고 비준할 것을 전제로 효력이 발생하는 양자간 투자협정이고, 독일이 이를 비준하지 아니한 이상 양국은 협정에 구속되지 않으므로 본건 협정 제11조 제4항 소정의 중재합의도 효력이 없다.20)
청구인은 이라크법 제60조에 따라 피청구국이 일방적으로 본건 협정에의 구속을 선언하였다고 주장하나, 이라크법 제60호는 이라크 정부가 본건 협정의 내용 및 조건에 따라 그 적용을 승인한다는 취지의 국내법일 뿐이다. 본건 협정은 본질적으로 이라크와 독일 상호간 합의를 내용으로 하므로 이라크 일방의 의사로 구속력이 생긴다고 보기 어렵다.21)
즉, 이라크법 제60호는 그 자체로 권리나 의무를 창출하지 않고, 본건 협정이 효력이 있음을 전제로 그 적용을 국내법상 규정한 것에 불과하다. 이라크법 제60조에 따라 이라크가 일방적으로 본건 협정에 구속된다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.22)
다. 유럽연합과 이라크 간 체결된 Partnership and Cooperation Agreement 및 이라크-프랑스 양자간 투자협정에 따른 관할권의 존재 여부
1) 배경
2018년 8월 1일 유럽연합 및 그 회원국과 이라크 간 체결된 Partnership and Cooperation Agreement (이하 “PCA”)가 발효되었다. PCA는 무역, 투자 및 당사국 간의 조화로운 경제 관계 증진을 목표로 법적, 문화적 교류를 위한 다양한 플랫폼을 제공하는 내용의 협정이다.23)
PCA Section II의 제25조 제2항24)은 최혜국대우 조항으로, 이라크는 PCA 체약국 투자자에 대하여 이라크 또는 제3국의 투자자에게 부여하는 것보다 불리한 대우를 제공하여서는 안 된다고 규정한다.25)
2) 청구인의 주장
청구인은 이라크-프랑스 양자간 투자 협정(이하 “이라크-프랑스 BIT”)에서 이라크가 ICSID 중재합의에 구속된다고 규정하고 있고, 독일 투자자인 청구인이 PCA 제25조 제2항에 따라 최혜국대우를 원용할 수 있으므로, 이라크-프랑스 BIT와 PCA의 내용을 종합적으로 고려할 때 이라크는 청구인과의 관계에서 ICSID 중재에 동의한 것이라고 주장한다.26)
3) 피청구국의 주장
피청구국은 (1) PCA는 투자협정이 아닌 무역협정(trade agreement)으로 투자중재에 대한 합의의 근거가 될 수 없고, (2) 프랑스는 PCA 체약국이므로 PCA 제25조 제2항 소정의 제3국에 해당하지 않으므로 PCA 최혜국대우 조항에 따라 이라크-프랑스 BIT의 내용을 청구인이 주장 근거로 삼는 것은 적절하지 않으며, (3) PCA는 포괄적인 투자자 보호를 제공하지 않고, PCA 최혜국대우 조항을 통해 투자협정에 해당하는 이라크-프랑스 BIT상의 권리가 창설된다고 볼 수 없다고 주장한다.27)
4) 중재판정부의 판단
[다수의견]
중재판정부 다수의견은 PCA가 투자자 또는 투자에 대한 보호를 규정하고 있지 않은 이상 PCA와 이라크-프랑스 BIT는 그 목적과 보호범위를 달리하므로 PCA 제25조 제2항에 따라 투자협정에 해당하는 이라크-프랑스 BIT가 제공하는 투자자 보호가 청구인에게 적용된다고 보기 어렵다고 판단하였다.
PCA는 Annex 428) 등을 통해 투자자-국가 분쟁해결절차를 포함한 투자 보호가 Section II가 규정하는 대상에서 제외됨을 명확히 하고 있다. 이러한 점을 고려하면 PCA 제25조 제2항에 최혜국대우가 포함되어 있지만, 모든 유형의 투자자에 대한 무제한적이고 조건 없는 보호를 의미하는 것은 아니다.29)
PCA와 이라크-프랑스 BIT는 그 규정 범위가 상이하므로, 동종 제한의 원칙(ejusdem generis principle)에 따라 PCA의 최혜국대우 조항에 근거하여 이라크프랑스 BIT상의 권리를 주장할 수 없다.30)
또한, PCA 제27조31)는 어떠한 투자 보호에 관한 조약도 PCA에 참조로 도입하거나 통합하는 것이 아니고, PCA는 다만 체약국의 투자자가 권리를 가지는 다른 투자협정과 독립적으로 병존할 뿐이라는 점을 확인한다.32)
아울러, 「1969년 조약법에 관한 비엔나 협약」 제2조 (h)에 따르면, 제3국(third state)은 협정의 당사국이 아닌 국가(a State not party to the treaty)로 정의되는바, 프랑스가 PCA 제25조 제2항의 제3국에 해당한다고 볼 수 없으므로 동항에 따라 이라크-프랑스 BIT상 권리를 차용할 수 있다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.33)
[소수의견]
그러나 중재판정부 소수의견은 PCA Annex 4 제23조34)의 문언이 특히 모호하게 규정되어 있음을 고려할 때, 피청구국이 청구인의 최혜국대우 관련 주장이 명백하게 법적 근거를 결여하고 있음을 증명하지 못하였다고 판단하였다.35)
라. 본건 계약에 따른 관할권의 존재 여부
1) 청구인의 주장
청구인은 피청구국이 ICSC를 통하여 2016년 본건 계약에 부속하여 체결된 Extended License에 서명하였으므로 본건 계약 제26조 제2항36) 소정의 중재합의에 구속되고, ICSID 중재에 대해 동의한 것으로 보아야 한다고 주장한다.37)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 (1) 이라크가 본건 계약의 당사자가 아니고, (2) 본건 계약 제26조 제2항은 그 취지상 계약 당사자 모두에게 해당하는 분쟁해결조항이라고 봄이 합리적이므로 오직 청구인과 피청구국에만 적용될 수 있는 ICSID 중재합의로 해석될 수 없으며, (3) 제26조 제2항 소정의 이라크에서의 중재에 관한 법(law related to arbitration in Iraq)은 피청구국이 타국과 체결한 투자협정을 비준한 법령을 지칭하는 것이 아니고, (4) 독일이 본건 협정을 비준하지 않아 발효되지 않았으므로 청구인의 주장은 명백히 이유 없다고 주장한다.38)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 설사 피청구국이 본건 계약의 당사자라고 전제하더라도, 본건 계약 제26조 제2항의 해석상 피청구국이 ICSID 중재에 동의했다고 볼만한 근거가 없다고 보고 청구인의 주장을 모두 배척하였다.
청구인은 본건 계약 제26조 제2항에 따라, 피청구국이 독일 또는 프랑스와 체결한 투자협정상 ICSID 중재합의에 계약 당사자들이 구속된다고 주장하나, 투자협정을 비준한 법률은 이라크에서의 중재에 관한 법 또는 이를 대체할만한 이라크법이라고 볼 수 없으므로 위 제26조 제2항 소정의 법령에 포함되지 않는다고 봄이 합리적이다. 아울러, 해당 법령에서 직접 ICSID 중재합의를 규정하고 있지도 않으므로 이에 관한 청구인의 주장은 이유 없다.39)
나아가, 청구인의 주장대로 투자협정을 비준한 법령상 ICSID 중재합의가 확인된다고 하더라도, 청구인은 해당 법령에 따라 청구인에게 어떠한 보호가 제공되며 이에 대하여 청구인이 어떤 권리를 갖는지 주장 및 입증한 바도 없다.
즉, 설사 본건 계약상 ICSID 중재에 대한 합의가 확인된다고 하더라도 동 합의가 적용되는 투자자 보호의 실질적인 내용이 없는 이상 이는 공허한 합의일 뿐이다.40)
결론적으로, 본건 계약 제26조 제2항에 따라 피청구국이 ICSID 중재에 동의하였다는 청구인의 주장은 그 자체로 법적 근거를 명백히 결여한 것이라고 판단된다.41)
마. 이라크 투자법 제13호에 따른 관할권의 존재 여부
1) 청구인의 주장
청구인은 특정 국가가 국내법을 통해 ICSID 중재에 대한 동의의 의사를 표명할 수 있다는 것은 이미 국제적으로 확립된 원칙이라고 주장하며, 이라크 투자법 제13호(이하 “투자법”) 제22조42)에 따라 피청구국은 청구인에 대해 투자자로서 ICSID 중재를 신청할 “혜택(privilege)”을 누리도록 할 의무가 있다고 주장한다. 나아가, 본건 계약 체결 당시 시행되던 투자법 제27조43)에서 “분쟁 당사자가 이 법률의 규정을 적용받는 경우, 계약 체결 시 이라크 법률 또는 기타 국제적으로 인정되는 기관에 따른 중재를 포함한 분쟁해결방법에 합의할 수 있다”라고 정하고 있고, ICSID는 위 ‘국제적으로 인정되는 기관’에 해당하므로 이 역시 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의로 해석될 수 있다고 주장한다.44)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 투자법 제22조가 분쟁해결이나 최혜국대우에 관한 조항이 아니므로 ICSID 중재에 대한 동의로 해석될 수 없고, 분쟁해결조항인 제27조는 분쟁해결방법을 당사자 간 별도의 합의로 정하도록 하고 있으므로 역시 ICSID 중재에 대한 동의가 될 수 없다고 주장한다. 아울러, 설령 ICSID 중재에 대한 동의로 해석이 되더라도, 청구인이 주장하는 권리의 근거가 되는 모든 협정은 청구인과 피청구국의 관계에서 적용되지 않거나 효력이 없으므로 어떤 경우에도 청구인의 주장은 부당하다는 입장을 취한다.45)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 투자법 제22조와 제27조는 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의로 해석될 수 없으므로 투자법에 근거한 청구인의 관할권 주장은 이유 없다고 판단한다.
투자법 제22조는 ICSID 협약에 따른 중재에 대한 언급 없이 추가 혜택(additional privileges)을 누릴 수 있다고만 하고 있으므로, 이를 ICSID 중재에 대한 동의로 해석해야 한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.46)
나아가, 투자법 제27조 역시 (1) ICSID 중재에 대한 명시적 동의가 언급되어 있지 않고, (2) 중재를 유일한 분쟁해결수단으로 정하고 있지도 않으며, (3) 투자자-정부 간 중재가 아닌 상사중재(commercial arbitration)만을 언급하고 있고, (4) 피청구국과 청구인 사이에는 동조에서 말하는 합의(agreement) 자체가 존재하지 않으므로 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의로 해석될 수 없다.47)
한편, 청구인은 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의가 다른 국제문서(international instruments)와 투자법 제22조의 추가 혜택 규정을 종합적으로 해석하면 도출될 수 있다고 주장하나, 제22조는 투자법과 독립적으로 투자자에게 주어지는 추가 혜택(additional privileges)에 대한 권리만 규정하고 있을 뿐 ICSID 중재에 대한 명시적인 언급이 없으므로, 이를 ICSID 중재에 대한 동의로 해석할 수 없다.48) 청구인은 피청구국이 국내법을 통해 ICSID 중재에 대한 동의를 표시한 것으로 해석될 수 있다고 하나, 이러한 동의는 구체적(specifically)이고 분명(unequivocally)하게 표현되어야 하므로, ICSID 중재를 언급하지 않은 투자법 제22조가 위에서 말하는 동의에 해당한다고 보기 어렵다.49)
또한, 청구인은 투자법 제22조가 추가 혜택의 근거가 될 협정이 비준될(ratified) 것을 요구하지 않고, 이라크 정부가 서명(signed)하거나 참여(joined)할 것만을 요구하므로, 독일 정부가 비준하지 않은 본건 협정에 따른 추가 혜택 역시 제22조에 따라 청구인에게 부여되는 권리에 포함되어야 한다고 주장한다.
그러나 제22조의 문언에도 불구하고, 본건 협정이 발효되지 않아 본건 당사자들에게 구속력이 없다는 점은 변하지 않으므로, 청구인은 본건 협정에 따른 중재합의를 주장할 수 없다.50)
바. 쿠르디스탄 투자법에 따른 관할권의 존재 여부
1) 청구인의 주장
청구인은 쿠르드 자치구 또는 쿠르디스탄(Kurdistan)의 투자법 제4호 (이하 “쿠르디스탄 투자법”) 제17조51)가 “이라크가 회원국인 국제협약에 언급된 분쟁해결규칙에 따라 해당 사안을 중재에 회부할 수 있다”라고 규정하고 있음을 근거로, 본건 분쟁을 ICSID 중재로 해결하기로 하는 피청구국의 동의가 있다고 주장한다.52)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 쿠르디스탄 지방정부가 이라크 내 자치구역의 정부로서 이라크 전체의 입장을 대변할 수 없고, 나아가 위 제17조가 ICSID 중재에 대한 명시적 동의를 언급하지도 않는 이상 이라크 정부가 ICSID 중재에 동의하였다고 볼 수 없다고 주장한다.53)
이후 청구인은 본 쟁점에 관한 주장을 철회하였으나, 피청구국은 청구인의 근거 없는 주장을 방어하기 위해 이미 상당한 시간과 비용을 지출하였다고 주장하며 관련 주장을 배척하는 결정을 내려줄 것을 중재판정부에 요청한다.54)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 쿠르디스탄 투자법이 쿠르디스탄 지역에서만 적용되고, 이라크 정부에 대한 구속력이 없다고 판단하였다.
쿠르디스탄 투자법은 쿠르디스탄 지역의 투자법(Law of Investment in Kurdistan Region)이라고 명시하고 있으므로 지역 내 규제기관의 행위에만 적용될 수 있고 피청구국에게 적용될 수는 없다.55)
설사 쿠르디스탄 투자법이 피청구국에게 구속력이 있다고 가정하더라도, 같은 법 제17조가 ICSID 중재에 대한 피청구국의 동의를 의미하는 것으로 해석될 수는 없다. 제17조는 ICSID를 전혀 언급하지 않고, 본건 협정은 독일이 비준하지 아니하여 결국 발효되지 않았으므로 이라크가 당사국인 상호간 또는 국제적 협약(mutual or international conventions of which Iraq is a member)에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다.56)
사. 2012년 시행된 이라크법 제64호에 따른 관할권의 존재 여부
1) 청구인의 주장
이라크 대통령은 2012년 10월 이라크의 ICSID 협약 가입을 승인하는 내용의 법 제64호57)를 발표하였고, 이라크는 2015년 12월경 ICSID 협약의 당사국이 되었다.58) 청구인은 이라크법 제64호가 ICSID 중재에 대한 피청구국의 동의를 의미하고, 같은 법에 근거하여 중재판정부가 본건에 관한 관할권을 갖는다고 주장한다.59)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 법 제64호는 이라크의 ICSID 협약 가입을 승인하는 것을 내용으로 할 뿐 본건 중재에 대한 동의를 의미하지 않는다고 주장한다.60)
2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 법 제64호가 이라크의 ICSID 협약 가입 승인을 그 내용과 목적으로 하고, 이라크 정부의 ICSID 중재에 대한 동의를 의미하는 것으로 해석될 수는 없다고 판단하였다.
피청구국이 ICSID 협약 당사국이라는 이유만으로 중재판정부가 ICSID 중재에 대한 관할권을 갖는 것은 아니다. 청구인은 ICSID 협약 자체에 따른 관할권 외에도, 중재판정부가 그 구성 근거가 되는 특정 협정이나 조약에 따라 관할권을 가진다는 점을 입증해야 한다. 즉, 청구인은 ICSID 협약 외에 특정 조약이나 계약, 협정에 따른 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의를 입증해야 한다.
그러나 법 제64호를 비롯한 이라크 대통령의 조약 비준권 행사는 그러한 동의의 근거가 될 수 없다.61)
청구인은 이라크법 제64호가 본건 계약 제26조 제2항에 따른 이라크에서의 중재에 관한 법(substitutable law related to arbitration in Iraq)에 해당하고, ICSID 중재가 투자법 제22조에 따라 청구인에게 보장된 혜택(privilege)에 해당한다고 주장한다. 그러나 법 제64호에 ICSID 중재에 대한 구체적인 동의와 분쟁에 관한 중재체계(arbitration regime)가 명시되어 있지 않으므로, 이 부분에 관한 청구인 주장도 이유 없다.62)
투자법 제22조 역시 ICSID 중재에 대한 동의를 전혀 언급하고 있지 않고, ICSID 협약이 동조 소정의 국제합의(international agreement)에 해당한다고 볼 수도 없다. 이런 점을 고려할 때, 본건 계약 및 투자법에 따라 중재판정부의 관할권이 인정된다는 청구인의 주장은 그 법적 근거를 명백히 결여한 것으로 판단된다.63)
중재판정부는 관할권에 관한 청구인 주장이 법적 근거를 갖는지에 관하여 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따른 엄격한 기준을 적용하여 판단한 결과, 청구인이 본건 협정에 따른 ICSID 중재에 대한 권리를 주장할 수 없고, 피청구국이 ICSID 중재에 동의하였음을 입증할 다른 어떠한 증거도 제시하지 못하였으므로, 청구인의 주장은 명백히 법적 근거가 없다고 결론 내렸다. 이에 중재판정부는 피청구국의 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 따른 선결적 항변을 인용하여 본건 중재 신청을 각하하였다. 또한, 중재판정부는 당사자들에게 법률비용을 각자 부담하고, 중재비용을 균등하게 분담할 것을 명하였다.64)
국가들은 투자중재 사건이 증가하자 남소를 방지하고 근거 없는 청구를 신속하게 해결하기 위한 절차를 고민하기 시작하였다. 그 고민에 따라 도입된 절차가 명백히 법적 근거 없는 청구의 조기 기각에 관한 2006년 개정 ICSID 중재규칙 제41조 제5항65)이다. 즉, 2006년 ICSID 중재규칙에 따라 피청구국은 중재판정부가 구성된 날로부터 30일 이내에, 늦어도 첫 절차기일 이전에 청구가 명백히 법적 근거 없다는 항변을 할 수 있었다.
2022년 개정된 ICSID 중재규칙 제41조66)는 이에 관하여 더 자세히 규정하고 있다. 청구가 명백히 법적 근거가 없다는 항변은 중재판정부의 관할 뿐만 아니라 청구의 실질(본안)에 대해서도 할 수 있고, 이러한 항변은 중재판정부가 구성된 날로부터 45일 이내에 하여야 한다. 2022년 개정 ICSID 중재규칙은 제41조에 따른 명백히 법적 근거 없다는 항변과 제43조67)에 따른 선결적 항변을 구분하여, 제41조에 따른 항변을 하였다고 하더라도 제43조에 따른 선결적 항변을 할 권리에 영향이 없다고 명시하고 있다(제41조 제4항).
따라서, 2022년 ICSID 중재규칙이 적용되는 사건에서 피청구국은 중재판정부가 구성된 날로부터 45일 이내에 청구인의 주장이 명백히 법적 근거 없다는 항변을 제기할 수 있고, 이와 별도로 중재판정부의 관할권이 없다는 선결적 항변도 할 수 있다.
명백히(manifestly) 법적 근거가 없다(without legal merits)는 것의 의미가 늘 분명한 것은 아니지만 그동안 여러 중재판정부가 이에 관하여 판단하였다. 특히, 본건에서도 인용되고 있는 Trans-Global 사건 중재판정부는 ‘명백히(manifestly)’에 해당하기 위해서는 피청구국이 명백하고 분명하게 특별한 어려움 없이 그 항변을 증명해야 한다면서, 그 기준이 높고, 입증 과정이 복잡할 수는 있지만 어려워서는 안 된다고 판단하였다.68) 이 설시는 본건을 비롯한 후속 중재판정부들에 의해 반복하여 인용되었다.69)
또한, MOL 사건 중재판정부는 법적 근거의 명백한 흠결이란 법적 관점에서 명백한 하자가 있어 즉시 이를 각하할 수 있다는 것을 의미하고, 청구의 배척을 위해 보다 정교한 논증이 필요한 경우에는 본안에서 심리하여야 한다고 판단하였다.70) 표현은 다소 다르지만, 판단의 용이성을 명백성의 기준으로 삼았다는 점에서 Trans-Global 사건을 비롯한 여러 사건 중재판정부의 입장과 그 맥락을 같이 한다고 보인다.
요컨대, 청구의 법적 근거가 명백히 부존재한다는 판단을 함에 있어 특별한 어려움 없이 비교적 쉽게 이루어질 수 있는 경우에만 항변을 인용할 수 있다. 그렇다고 하여 문제되는 쟁점이 복잡하다는 점만으로 명백성이 없다는 결론이 되는 것은 아니다. 쟁점의 복잡성에도 불구하고 법적 근거가 없음이 용이하게 판단될 수 있다면 항변을 인용할 수 있을 것으로 보인다.
본건에서도 청구인은 중재판정부 관할권의 존재를 주장하기 위하여 본건 협정 뿐만 아니라 이라크 국내법, 본건 계약 등 다양한 근거를 제시하였다. 그렇지만, 중재판정부는 독일이 본건 협정을 비준하지 않아 구속력이 없다는 점에서 청구인의 주장에 법적 근거가 없다는 점을 용이하게 판단한 것으로 보인다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
전혜연 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식 견해와 무관함을 밝힙니다.
1) 본건 판정은 피청구국의 항변을 판단한 것이고, 청구인의 본안 청구를 다루지 않아 그 내용이 판정에 드러나지 않는다. 이에 피청구국의 항변 취지를 기재하였다.
2) 본건 판정은 청구인의 주장에 명백한 법적 근거(legal merit)가 없는지에 관한 피청구국의 항변을 판단한 것으로서 청구인의 사실관계에 관한 주장을 사실로 전제하였고 별도의 사실관계에 관한 중재판정부의 판단은 이루어지지 않았다. 여기 기재된 사실관계는 청구인에 의해 주장된 사실관계를 중재판정부가 재구성하여 판정문에 기재한 것을 기반으로 한 것으로서, 중재판정부에 의해 ‘인정’된 사실관계는 아님을 밝힌다. AHG Industry GmbH & Co. KG v. Republic of Iraq, ICSID Case No. ARB/20/21, Award on the Respondent’s Application under ICSID Rule 41(5) (“Award”), para. 31 “... the Tribunal sets forth below a brief summary of facts based mostly on the Claimant's account of the underlying facts. The Tribunal makes no factual findings in relation to the merits of the dispute.”
3) Award, paras. 32-33.
4) Award, para. 34.
5) Award, para. 36.
6) Award, para. 37.
7) Award, paras. 38 – 39.
8) Award, paras. 41, 43.
9) Award, para. 44.
10) Award, paras. 45 – 47.
11) “Unless the parties have agreed to another expedited procedure for making preliminary objections, a party may, no later than 30 days after the constitution of the Tribunal, and in any event before the first session of the Tribunal, file an objection that a claim is manifestly without legal merit. The party shall specify as precisely as possible the basis for the objection. The Tribunal, after giving the parties the opportunity to present their observations on the objection, shall, at its first session or promptly thereafter, notify the parties of its decision on the objection. The decision of the Tribunal shall be without prejudice to the right of a party to file an objection pursuant to paragraph (1) or to object, in the course of the proceeding, that a claim lacks legal merit.”
12) Award, paras. 49, 51.
13) Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/07/25.
14) Award, paras. 53-54.
15) Award, para. 55.
16) Award, paras. 57-58.
17) “Article 1. The Republic of Iraq hereby ratifies the Agreement of Encouragement and Reciprocal Protection of Investments And the Protocol Attached Thereto Entered into between the Government of the Republic of Iraq and the Government of the Federal Republic of Germany signed in Baghdad on 4/12/2010.”
18) Award, para. 66-67.
19) Award, para. 65.
20) Award, para. 70.
21) Award, para. 73.
22) Award, paras. 75-77.
23) Award, paras. 78-79.
24) “From the entry into force of this Agreement and subject to paragraph 3, Iraq shall grant to services, service suppliers, establishments and investors of the Union in the services and non- services sector, treatment no less favourable than that granted to like services, services suppliers, establishments and investors of Iraq or to like services, service suppliers, establishments and investors of any third country, whichever is the better.”
25) Award, para. 82.
26) Award, paras. 92 – 96.
27) Award, paras. 87 – 90.
28) “Investment protection, other than the treatment deriving from Article 25, including investor state dispute settlement procedures, is not covered by this Section.”
29) Award, paras. 99 – 101.
30) Award, para. 104.
31) “Other Agreements - Nothing in this Section shall limit the rights of investors of the Parties to benefit from any more favourable treatment provided for in any existing or future international agreement relating to investment to which a Member State of the Union and Iraq are Parties.”
32) Award, para. 107.
33) Award, para. 108.
34) “Investment protection, other than the treatment deriving from Article 25, including investor state dispute settlement procedures, is not covered by this Section.”
35) Award, para. 112.
36) “1. Any dispute or dissidence resulting from executing this contract or relevant to it, shall be addressed amicably between the two parties.
2. If the dispute could not be resolved or settled informally, it shall be settled and determined by arbitration pursuant to the law of civil procedures, or any other substitutable law related to arbitration in Iraq.”
37) Award, paras. 113-115.
38) Award, paras. 116-122.
39) Award, para. 130.
40) Award, para. 131.
41) Award, para. 133.
42) “The foreign investor shall enjoy additional privileges in accordance with international agreements signed between Iraq and his country or multilateral international agreements which Iraq has joined.”
43) “(4) If the parties to a dispute are subject to the provisions of this law, they may, at the time of signing the agreement, agree on a mechanism to resolve disputes including arbitration pursuant to the Iraqi law or any other internationally recognized entity.”
44) Award, paras. 141-143.
45) Award, paras. 138-140.
46) Award, para. 156.
47) Award, para. 159.
48) Award, paras. 163-165.
49) Award, para. 167.
50) Award, para. 176.
51) “Investment disputes shall be settled in accordance with the contract concluded between both parties, and if there is no clause in the contract on this regard, the disputes shall be settled amicably between both parties. If they fail to reach an amicable settlement, they may refer the matter to arbitration whose regulations are stated in the laws applicable in the Region, or in accordance with the rules of dispute settlement mentioned in any of the mutual or international conventions of which Iraq is a member.”
52) Award, paras. 180-181.
53) Award, para. 184.
54) Award, para. 182.
55) Award, paras. 187-189.
56) Award, paras. 190-194.
57) “Article 1 - The Republic of Iraq shall hereby join the Convention on The Settlement Of Investment Disputes Between States And Nationals Of Other States which came into effect as of 14/10/1966.
Article 2 - This Law shall come into force as of the date of publication in the Official Gazette.” 58) Award, paras. 196-197.
59) Award, paras. 198-199.
60) Award, para. 201.
61) Award, para. 209.
62) Award, paras. 213-214.
63) Award, paras. 215-217.
64) Award, para. 234.
65) “Unless the parties have agreed to another expedited procedure for making preliminary objections, a party may, no later than 30 days after the constitution of the Tribunal, and in any event before the first session of the Tribunal, file an objection that a claim is manifestly without legal merit. The party shall specify as precisely as possible the basis for the objection. The Tribunal, after giving the the parties the opportunity to present their observations on the objection, shall, at its first session or promptly thereafter, notify the parties of its decision on the objection. The decision of the Tribunal shall be without prejudice to the right of a party to file an objection pursuant to paragraph (1) or to object, in the course of the proceeding, that a claim lacks legal merit.”
66) “(1) A party may object that a claim is manifestly without legal merit. The objection may relate to the substance of the claim, the jurisdiction of the Centre, or the competence of the Tribunal.
(2) The following procedure shall apply:
(a) a party shall file a written submission no later than 45 days after the constitution of the Tribunal;
(b) the written submission shall specify the grounds on which the objection is based and contain a statement of the relevant facts, law and arguments;
(c) the Tribunal shall fix time limits for submissions on the objection;
(d) if a party files the objection before the constitution of the Tribunal, the Secretary-General shall fix time limits for written submissions on the objection, so that the Tribunal may consider the objection promptly upon its constitution; and
(e) the Tribunal shall render its decision or Award on the objection within 60 days after the later of the constitution of the Tribunal or the last submission on the objection.
(3) If the Tribunal decides that all claims are manifestly without legal merit, it shall render an Award to that effect. Otherwise, the Tribunal shall issue a decision on the objection and fix any time limit necessary for the further conduct of the proceeding.
(4) A decision that a claim is not manifestly without legal merit shall be without prejudice to the right of a party to file a preliminary objection pursuant to Rule 43 or to argue subsequently in the proceeding that a claim is without legal merit.”
67) “(1) A party may file a preliminary objection that the dispute or any ancillary claim is not within the jurisdiction of the Centre or for other reasons is not within the competence of the Tribunal ( “preliminary objection”).
(2) A party shall notify the Tribunal and the other party of its intent to file a preliminary objection as soon as possible.
(3) The Tribunal may at any time on its own initiative consider whether a dispute or an ancillary claim is within the jurisdiction of the Centre or within its own competence.
(4) The Tribunal may address a preliminary objection in a separate phase of the proceeding or join the objection to the merits. It may do so upon request of a party pursuant to Rule 44 or at any time on its own initiative, in accordance with the procedure in Rule 44(2)-(4).”
68) Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/07/25, The Tribunal’s Decision on the Respondent’s Objection under Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules, para. 88. “[T]he ordinary meaning of the word requires the respondent to establish its objection clearly and obviously, with relative ease and despatch. The standard is thus set high. ...... The exercise may thus be complicated; but it should never be difficult.”
69) 예컨대, Almasryia for Operating & Maintaining Touristic Construction Co. L.L.C. v. State of Kuwait, ICSID Case No. ARB/18/2, Award on the Respondent’s Application under the Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules, para. 29.
70) MOL Hungarian Oil and Gas Company Plc v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/13/32, Decision on Respondent’s Application under ICSID Arbitration Rule 41(5),
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| JSC v. Kyrgyzstan (ICSID Case No. ARB(AF)/16/4) (0) | 2023.10.26 |
|---|---|
| Sevilla Beheer v. Spain (ICSID Case No. ARB/16/27) (0) | 2023.10.26 |
| Apotex v. USA (ICSID Case No. ARB(AF)/12/1) (0) | 2023.10.18 |
| Philip Morris v. Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7) (0) | 2023.10.18 |
| Tidewater v Venezuela (ICSID Case No. ARB/10/5) (0) | 2023.10.18 |
