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가. 사건 개요
이 사건은 기존의 면허가 만료된 방송 송출 업자가 해당 주파수 입찰에 응찰하였으나 낙찰 받지 못한 후 자신의 권리가 수용당했다고 주장한 것에 대해 수용되었다는 권리의 실체와 존재 여부가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Emmis International Holdings와 Emmis Radio는 네덜란드 법인이고 MEM사는 헝가리 법인으로서 스위스人 Juerg Marquard의 통제 하에 있었다. 청구인 3자는 헝가리 라디오 방송사 Slager Radio의 지분 100% 나누어 소유하고 있었다. Slager는 1997년 헝가리 방송위원회가 입찰한 전국 FM 방송 주파수를 획득하고 구체적인 권리 의무 관계를 적시한 방송 계약을 체결하였다 (이하 1997년 방송 약정). 약정에 따르면 방송 면허 기간은 7년이나 5년간 연장할 수 있다는 방송법 107(1)조 규정에 따라 2009년 11월 18일까지 연장되었다. 2009년 방송위원회는 Slager가 사용한 주파수를 면허 기한 만료에 따라 신규 입찰하였고 Slager도 참여하였으나 낙찰받지 못하였다. Slager는 2009년 입찰이 불법적이고 정치적인 고려에 의해 훼손되었다고 주장하고 방송위원회와 신규 낙찰자간의 방송 약정이 불법임을 확인하는 소송을 제기하였다.
청구인은 자신들의 투자인 Slager의 권리가 2009년 불법적인 입찰로 인해 사실상 수용되었다고 주장하고 네덜란드-헝가리, 스위스-헝가리 투자협정의 위반을 근거로 2011년 10월 ICSID에 중재를 신청하였다. 헝가리는 수용의 대상이 될 수 있는 권리는 소유권인데 청구인이 수용당했다고 주장하는 권리의 실체와 존재를 충분히 입증하지 못했다는 이유로 ICSID의 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
중재 판정부는 수용이란 공공의 목적을 위하여 개인이 소유하고 있는 것을 탈취하는 것이고 수용의 객체는 형체가 있는 물건이나 무형의 권리일 수도 있으나 타인에 의해 소유되고 있는 점은 분명하다고 보았다. 아울러 수용의 객체는 금전적인 가치를 부여할 수 있는 것이어야 하며 타인에게 양도 가능한 것이어야 한다고 보았다. 모두 소유의 개념에서 부차적으로 파생하는 요건들이다. 판정부는 실제 소유권을 부여하는 것은 투자 유치국의 법이므로 헝가리 민법 등 관련 법률의 규정을 살펴 보면 소유권의 범위를 유무형 자산으로 폭 넓게 인정하고 있지만 소유권의 핵심적인 특징으로 소유 가능, 가치, 양도 가능성을 적시하고 있다고 확인하였다. 중재 판정부는 Slager가 1997년 약정에 의해 2009년 11월까지 면허를 보유한 방송권은 수용이 가능한 소유의 권리에 해당하나 면허가 종료된 2009년 11월 이후 신규 입찰 과정에서 Slager가 소유하고 있는 권리가 무엇이고 수용의 대상이 될 수 있는 소유권인지 여부에 대한 입증 책임은 청구인에게 있다고 지적하였다(158-192).
청구인은 2009년 신규 입찰 과정에서 자신들이 보유하고 있는 권리는 1997년 방송 약정과 신규 입찰 참여 사실에서 발생한다고 주장하였다. 두 주장은 상호 연계되어 있다. 1997년 방송 약정은 헝가리 방송법을 포함과 입찰 일반 조건(General Terms of Tender)의 규정을 포함하고 재입찰시 GTT를 적용한다는 규정이 있었다. 입찰 일반 조건 65.3.1조는 주파수 입찰 시 기존 방송 면허 보유자를 우대한다는 규정을 포함하고 있었고 방송법 107(2)조는 107(1)조상의 5년 연장 희망 통보가 없거나 면허 갱신이 이루어지지 않았을 경우 해당 면허 종료 12개월 전에 신규 입찰을 한다고 규정하고 있었다. 청구인은 107(2)항은 Slager와 같이 7년 면허 후 5년 연장한 기간이 종료될 경우에 적용하는 조항이며 재입찰시에는 GTT를 적용한다고 1997년 방송 약정에 적시되어 있으므로 GTT 65.3.1조의 기존 면허 보유자 우대를 포함하여 1997년 GTT상의 조건이 그대로 적용될 권리가 신규 입찰에 참여하는 Slager에게 부여된 권리라고 주장하였다. 이 권리가 침해되었고 수용되었다는 주장이다.
판정부는 107(2)조의 해석을 달리하였다. 판정부는 이 조항은 5년 연장하겠다는 통보가 없거나 통보가 있었어도 방송법 규정에 따라 연장하여 줄 수 없는 경우, 즉 초기 7년으로 면허 기간이 종료되는 경우에 적용되는 조항이라고 보았다. 이미 5년을 연장한 Slager에게는 해당이 없는 조항이라는 것이다. 판정부는 또한 청구인 Emmis가 Slager의 방송권에 대해서는 회계 장부에 금전적 가치를 환산하여 기재하였으나 면허가 종료되는 2009년 11월 18일 이후에는 아무런 가치를 부여하지 않았음을 밝혀내고 이는 1997년 방송 약정이 2009년 11월 18일 이후에도 일정한 권리를 생성한다는 청구인의 논리와 합치되지 않는다고 지적하였다. 판정부는 1997년 약정은 2009년 11월 18일 이후에는 수용의 대상이 될 수 있는 금전적 가치를 부여할 수 있는 어떠한 권리도 생성하지 않는다고 판단하였다(194-221).
청구인은 Slager가 신규 입찰에 참여하면 위 청구인 주장대로 기존 면허 보유자로서의 우대를 받아야 하는 권리가 있다고 주장하였다. GTT 65.3.1에 언급된 studio license는 이전 90년 중반 방송법의 잔존물(remnant)로서 방송위원회는 모든 면허 보유자에게 재입찰 시 우대 대우를 관행으로 시행하여 왔다고 주장하였다.
중재 판정부는 청구인의 주장을 기각하였다. 판정부는 studio license는 방송법 146(5)조에 명시된 소규모 방송 면허 소지자를 의미하며 명백한 법 규정에 의해 방송위원회는 studio license 소지자 외에 누구에게도 기존 면허자 우대 대우를 부여할 수 없으며 Slager는 적용할 수 있는 권리가 아니므로 이 권리가 수용 대상이 될 수 있는지 여부는 심리하지 않았다. 이 권리 외에 Slager가 2009년 신규 입찰에 참여하여 향유할 수 있는 권리가 수용되었다는 청구인 주장에 대해 판정부는 입찰 참여자에게 부여되는 권리는 Slager에게 배타적으로 부여되는 것이 아니라 참여자 모두에게 공히 제공되는 것으로서 타인을 배제하고 소유자에게만 배타적으로 인정되는 소유권과는 개념부터 상치되고 입찰 과정에 참여하는 권리는 매매 할 수 없고 금전적인 가치도 부여할 수 없는, 따라서 수용의 객체가 될 수 없는 것이라고 설파하였다. 판정부는 수용의 대상이 될 수 있는 청구인의 권리는 방송 면허이나 이는 2009년 11월 18일에 종료되어 존재하지 않다고 지적하고 청구인의 수용 주장을 기각하였으며 ICSID는 이 사건에 관할권이 없다고 확인하였다 (222-240. 253-254).
다. 평가 및 해설
이 사건은 청구인이 수용당했다고 하는 대상물이 청구인에게 속한 권리임을 입증하지 못해 관할권 단계에서 기각된 사건이다. 수용 ex+propriation에서 propriation은 재산을 의미하는 property와 어원을 같이 하는 단어이고 ex는 외부, 이탈을 의미하는 접두어인 점을 감안하더라도 수용의 대상은 타인의 소유물을 의미한다. 물론 가시적인 형태와 체적을 같는 유형물만을 의미하지 않으며 경제 발전의 양태에 따라 무형의 권리도 대상이 될 수 있으나 자신이 전속적인 소유하고 있어야 하는 점은 불변이다. 자신의 것이 아닌 유형물이나 무형물에 대해서는 직접 수용이든 간접 수용이든 정부의 조치에 대해 수용의 주장을 제기할 수는 없을 것이다. 타인의 소유물이 수용당하여 부정적인 피해를 보았을 경우 이는 수용이 아니라 다른 권리 피해를 주장해야 할 일이다.
그러나 자신의 소유물이 수용을 당했을 경우에는 그 소유물의 경제적 가치의 대소, 수용한 정부에의 이익 여부에 불문하고 소유주로서 수용의 문제 제기할 수 있다. 반드시 경제적 가치가 있는 물건만 수용 대상이 되는 것은 아니며 수용하는 정부에게 아무런 경제적 실익이 없다 하여 소유주의 물건이 수용 대상에 해당하지 않게 되는 것은 아니다.
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