Quiborax v. Bolivia (ICSID Case No. ARB_06_2).pdf
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Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2
청구인: Quiborax S.A (칠레 기업, 이하 “Quiborax”)
Allan Fosk Kaplún (칠레 국민, 이하 “Allan Fosk”)
Non Metallic Minerals S.A. (볼리비아 기업, 이하 “NMM”)
대리인: Bofill Mir & Alvarez Hinzpeter Jana (Andrés Jana and others)
피청구국: 볼리비아 (Plurinational State of Bolivia)
대리인: Foley Hoag LLP (Paul Reichler and others)1)
Dechert (Paris) LLP (Pierre Mayer and others)
Gabrielle Kaufmann-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
Marc Lalonde, P.C., O.C., Q.C. (청구인 지명, 캐나다 국적)
Brigitte Stern (피청구국 지명, 프랑스 국적)
볼리비아 정부는 1998년 Law 제1.854호 및 2002년 Decree 26,574호에 기해 우유니 소금사막 보호구역의 범위를 축소하고, 보호구역에서 해제된 지역에 광업허가를 부여하였다. 이때 칠레 기업 Quiborax와 칠레 국민인 Allan Fosk가 볼리비아에 NMM을 설립하고 우유니 지역 광업허가 7개를 양수하고, 이후 우유니 지역에 추가로 광업허가 4개를 부여받았다.
그러나 지역사회에서 우유니 지역 보호구역 축소와 광업허가 부여에 대한 반감이 커지고, 볼리비아 내 반(反) 칠레 감정이 고조되자 2004. 6. 23. 볼리비아 대통령은 Decree 27,589을 공포하여 NMM에 부여한 광업허가를 취소하였다. 이후 2004. 10. 28. 볼리비아 광업 관리청(the Bolivian Mining Superintendency)은 대리인의 권한이 적법하게 현출되지 않았음을 이유로 이미 취소(revoked)한 광업허가를 재차 무효화(annul)하였다.
청구인들은 2005. 10. 4. ICSID에 중재신청서를 제출하였고, 피청구국이 ① 본건 협정에 위반하여 청구인들의 투자를 수용하고, ② 공정하고 공평한 대우를 부여하지 않았으며, ③ 청구인들을 차별하였다는 등의 주장을 하며 위자료를 포함한 손해배상을 청구하였다.
이에 대해 중재판정부는 피청구국이 본건 협정에서 정한 요건을 준수하지 않고 청구인들의 투자를 수용하고, 공정·공평대우 의무 및 비차별적 대우에 관한 기준을 위반하였으나, 위자료를 지급할 의무는 없다고 판단하였다. 나아가 중재판정부는 피청구국으로 하여금 위 협정 위반에 따른 청구인들의 손해 미화 48,619,578달러와 이에 대한 복리 이자, 청구인들의 비용 중 절반인 미화 675,000달러를 지급할 것을 명하였다.
볼리비아에서 문서위조, 위조문서행사죄 등을 이유로 중재절차 진행 중에 청구인 Allen Fosk 및 관련자에 대한 형사소송이 제기되었다. 이에 청구인들은 관련자에 대한 볼리비아 국내 형사소송의 중단을 요청하는 잠정조치를 신청하였고, 중재판정부는 ICSID 협약 제47조, ICSID 중재규칙 제39조2)에 따라 청구인들의 잠정조치(provisional measures) 청구를 먼저 판단하였다.
Acuerdo entre la Republica de Bolivia y la Republica de Chile para la Promocion y Proteccion Reciproca de Inversiones (이하 “본건 협정”)
볼리비아가 2004. 6. 23. 대통령령(Presidential Decreto Supremo) 27.589를 통해 NMM이 소유하던 11개 광업허가(mining concession, 이하 “본건 광업허가”)를 취소한 조치
- 청구인들의 투자를 부적절하게 수용하였다는 선언
- 청구인들의 투자를 부적절하게 수용하는 등의 조치를 통해 공정·공평대우 의무를 위반하였다는 선언
- 청구인들의 투자를 부적절하게 수용하는 등 자의적이고 차별적인 조치를 취하였다는 선언
- 피청구국에게 청구인의 손해 미화 약 147백만 달러, 위자료(moral damages) 미화 4백만 달러 및 이에 대한 복리 이자의 지급 명령
- 피청구국의 본건 중재에서의 행위가 ICSID 협약상 국제법 의무 및 공정하고 신의성실하게 중재절차에 참여할 의무를 위반하였다는 선언
- 피청구국에 대한 중재절차 관련 비용 부담 명령3)
가. 청구인들의 광업허가 취득
볼리비아 포토시(Potosí) 지역의 소금사막 그란 살라르 데 우유니(Salar de Uyuni)는 1965년부터 보호구역(fiscal reserve area)으로 지정되었다. 1965년 발표된 광업법에 따르면 보호구역에서 광업 활동을 하기 위해서는 별도 허가를 받아야 했다.4)
1998년 Law 제1.854호(이하 “Ley Valda”) 및 2002년 Decree 26,574호에 따라 우유니 소금사막 보호구역의 크기가 축소되고, 보호구역에서 제외된 지역에 여러 광업허가가 승인되었다. 볼리비아 기업인 Compañía Minera Río Grande Sur S.A. (“RIGSSA” 혹은 “Rio Grande”)는 2001년부터 2003년까지 새로운 광업허가 7개를 부여받았다.5)
1999년 RIGSSA의 소유자 David Moscoso와 Álvaro Ugalde는 조회붕석(ulexite) 채굴 및 이를 이용하여 붕산(boric acid) 등을 제조하는 칠레 기업인 청구인 Quiborax에 접촉하여, Río Grande Delta 지역의 광업허가 관련 프로젝트에 대해 알려주었다.6)
Quiborax는 2001. 1. 12. RIGSSA와 15년간의 독점공급계약을 맺어 RIGSSA가 위 7개 광업허가를 타에 양도할 경우 이를 우선 매수할 수 있는 우선매수청구권(right of first refusal)을 획득하였다. Quiborax는 이어 2001. 3. 12. Álvaro Ugalde, Gonzalo Ugalde와 RIGSSA의 주식에 대한 양수도계약을 체결하였다. 그러나 Quiborax는 RIGSSA의 주식을 양수하는 대신 새로운 볼리비아 기업 MM을 설립하였다. 2001. 8. 3. RIGSSA는 위 7개 광업허가를 NMM에 양도하였다. 2001. 9. 10. 까지 NMM 주식의 양도가 이루어져 Quiborax (지분 50.995%), David Moscoso (49%), Allan Fosk (0.005%, 1주) 3인이 NMM의 주주가 되었다. 3일 후인 2001. 9. 13. 이사회가 구성되었고 그 후 본건 분쟁이 일어날 때까지 기업 구조가 변경되지 않았다.7)
NMM은 2002. 4. 18. 2개, 2003. 7. 20. 2개의 광업허가를 추가로 부여받아 총 11개의 광업허가를 가지게 되었다.8)
나. 본건 광업허가 취소
포토시 지역사회는 우유니 지역의 광업허가에 반발하였다. 포토시 지역 대표들은 2001년과 2003년 광업허가를 국가로 이전하는 법안을 제출하였다.9) 볼리비아 대통령 Carlos Mesa는 2003. 12. 9. Law 2.564를 공포하여 Ley Valda와 Decree 26,574를 폐지하였다. Law 2.564는 행정부에 Ley Valda에 따라 부여된 광업허가를 무효화할 수 있는 권한을 부여하였다.10)
이후 발령된 Decree 27,326은 Law 2.564에서 시행하기로 규정한 감사(audit)의 세부 사항을 정하고, 관련 부처에 감사를 실시하도록 명하였다. 2004. 2.부터 광업허가와 관련한 다양한 감사가 진행되었다. 관련 부처에서 2004. 3.-4. 작성한 보고서에는 NMM이 볼리비아법에서 정한 관련 환경허가를 받지 않고 운영하고 있고, 광업허가 사용료 미납 등에도 불구하고 운영되고 있다는 결론이 기재되어 있었다.11)
볼리비아 지속가능발전부(Ministry of Sustainable Development)는 2004. 6. 9. NMM에 환경허가를 부여하였으나, 뒤이어 발생한 지역사회의 반발에 따라 같은 달 22. 위 허가를 취소하였다.12)
볼리비아 대통령은 2004. 6. 23. Decree 27,589을 공포하여 NMM의 본건 광업 허가를 취소하였다.13) 2004. 7. 23. NMM은 Decree 27,589에 따라 본건 광업 허가를 포토시에 반납하였다.14)
이후 2004. 10. 28. 볼리비아 광업 관리청은 대리인의 권한이 적법하게 현출되지 않았음을 이유로 이미 취소(revoked)된 본건 광업허가를 재차 무효화(annul)하였다.15) Decree 27,589는 2005. 12. 16. Decree 28,527에 의해 폐지되었다.16)
다. 분쟁해결절차 개시
청구인들은 본건 광업허가 취소로 인한 분쟁을 해결하기 위하여 2004. 7. 22. 본건 협정 제10조17)에 따라 피청구국에 우호적 협상(friendly consultation)을 요청하였다.18) 볼리비아는 청구인들의 주장을 검토하고 2004. 12. 8. 내부 보고서를 작성하였다. 해당 보고서의 결론은 Decree 27,589에 법적으로 중대한 결함이 있고, 본건이 볼리비아에 대한 국제적 위협이 될 것이라는 점이었다.19)
라. 청구인 NMM에 대한 피청구국의 감사(audit)
볼리비아 기업관리청(Superintendencia de Empresas)은 2005. 1. 18. NMM에 대한 감사를 명하였다. 이 감사는 외무부(Ministry of Foreign Affairs)의 요청으로 이루어진 것으로 보인다. 피청구국은 해당 감사를 통해 NMM의 주주가 칠레 국민인지를 확인하고자 하였다.20)
위 감사에 따라 작성된 2005. 2. 11.자 보고서(이하 “보고서 001/2005”)에 따르면 NMM의 주주명부상 주주는 Quiborax(13,636주), David Moscoso(13,103주) 및 Allen Fosk(1주)였다. 보고서 001/2005에는 칠레 기업인 Quiborax가 2001. 8. 17. RIGSSA로부터 NMM 주식 26,680주를 양수하였고, 이 투자는 본건 협정의 보호 대상이라고 기재되어 있다.21)
마. 중재절차 개시
당사자간의 협상을 통해 분쟁이 해결되지 않자 청구인들은 2005. 10. 4. ICSID에 중재신청서를 제출하였다.22)
바. NMM 사건 검토
볼리비아 국가소송부 장관(Minister of the State’s Legal Defense)은 2008. 10. 10. 기업관리청에 NMM의 행위나 회사 설립을 무효화할 수 있는 방안이 있는지 검토하도록 요청하였다. 기업관리청은 2008. 10. 17. 보고서 001/2005의 검토 결과를 재확인하면서 NMM의 주주가 Quiborax, David Moscoso, Allan Fosk임을 다시 확인하였다.23)
기업관리청의 확인에도 불구하고 피청구국은 상업등기부에 등록된 청구인들의 문서를 계속 검토하여, 감사 당시 제공되지 않았던 2001. 9. 11.자 주주총회 회의록을 발견하였다. 2001. 9. 11.자 주주총회 회의록상 주주는 Fernando Rojas, Gilka Salas, Dolly Paredes, RIGSSA로 2001. 9. 13.자 주주총회 회의록상 주주인 Allen Fosk, Empresa Química Industrial del Bórax S.A.(현 Quiborax), David Moscoso Ruiz와 상이하였다.24)
피청구국은 이와 같이 2001. 9. 13.자 주주총회 회의록과 상충되는 내용의 회의록이 존재하므로 2001. 9. 13.자 주주총회 회의록이 위조되었을 가능성이 있다고 주장하였다. 기업관리청은 이를 바탕으로 2008. 12. 8. Allan Fosk, David Moscoso 등을 2001. 9. 13.자 회의록 위조 및 위조사문서 행사 등의 혐의로 고소하였다.25)
피청구국은 회의록 위조와 그 외 NMM 서류에서 보이는 비일관성을 들어 Quiborax의 주식 양수의 유효성에 의문을 제기하였다. 반면 청구인들은 이는 단순한 실수라고 주장하였다.26)
사. 형사절차 진행
2009. 3. 16. David Moscoso, Fernando Rojas, Dolly Paredes, Lorena Fernández, Yuri Espinoza가 기소되었다.27) David Moscoso에 대한 절차는 신속히 진행되어 2009. 6. 4. Magot Pérez 판사는 David Moscoso에게 출국 금지, 신원보증인 2명 제시 및 매주 법원에 소재를 보고하도록 명하였다. 기업관리청의 항소 결과 David Moscoso는 72시간 내 보석금 30만 달러를 조건으로 보석허가를 받았다. 2009. 8. 7. David Moscoso는 서신을 보내어 Allen Fosk와 그의 아버지에게 본건 중재와 관련된 모든 비용 및 보석금을 지불해 달라고 요청하였다. Allen Fosk가 요청에 응하지 않으면 David Moscoso는 약식재판(summary judgment)를 위한 협상을 시작하겠다고 하였다. 검사는 2009. 8. 11. David Moscoso의 요청이라고 밝히며 약식재판을 청구하여 징역 2년을 구형하였다. 2009. 8. 14. 심리에 이은 약식재판 결정문은 David Moscoso가 NMM의 2001. 9. 13.자 주주총회 회의록을 위조하였음을 자백하였음을 시사한다.28)
David Moscoso에 대한 형사절차가 진행되던 중 국가소송부 장관과 청렴·부패방지부 장관(Minister of Institutional Transparency and Defense against Corruption)은 Magot Pérez 판사를 직무유기죄(prevaricato, malfeasance in office)로 고소하였다. 그 이유는 Magot Pérez 판사가 David Moscoso을 구속하여 달라는 볼리비아의 요청을 받아들이지 않았기 때문이었다.29)
형사법원은 2009. 9. 21. 예방적 조치(preventive measures)에 대한 심문을 위하여 Fernando Rojas와 Dolly Paredes를 소환하였다. Dolly Paredes는 Magot Pérez 판사에 대해 공정성 결여를 이유로 기피신청을 하고, Magot Pérez 판사는 이 주장을 받아들였다.30)
가. 잠정조치에 관한 판단
잠정조치의 요건으로 ① 보호 대상 권리의 존재, ② 긴급성, ③ 필요성이 있다는 점에 대해서는 당사자 간 다툼이 없지만, 이러한 요건이 충족되었는지에 대하여는 당사자 간 이견이 있다.31)
1) 보호 대상 권리의 존재
먼저 보호 대상 권리 권리의 종류와 존부에 대하여 살펴보면, 잠정조치를 통해 보호될 권리는 분쟁의 주된 대상(subject matter)으로 제한되지 않고, 분쟁과 관련이 있으면 충분하다. 현재 상태(status quo)를 보전하고 분쟁을 악화시키지 않을 절차적 권리 또한 잠정조치를 통해 보호될 권리에 포함되며, 이와 같은 절차적 권리는 독립적인(self-standing) 권리이다.32) 문제된 형사절차와 본건 중재 간에 직접적인 관계가 있음은 분명하다.33)
청구인은 ICSID 협약 제26조34)에 근거하여 ICSID 절차를 통해 투자분쟁을 해결할 권리를 보전할 필요가 있다고 주장한다.35) 그런데 위 형사절차는 본건 중재와 관련은 있지만 형사책임에 관한 것이고 중재에 대한 것이 아니다. 따라서 위 형사절차는 그 자체로 ICSID 협약 제26조에서 정한 중재절차의 독점성(exclusivity)을 위태롭게 하지는 않는다. 따라서, ICSID 절차를 통해서 투자중재를 해결할 권리는 침해되지 않았다.36)
청구인들은 또한 형사절차로 인하여 분쟁이 악화되고, 현재 상태가 변경될 수 있다고 주장한다.37) 그러나 잠정조치의 보호대상인 현재 상태를 보전하고 분쟁을 악화시키지 않을 절차적 권리는 침해되었다고 볼 수 없다. 형사절차가 본건 분쟁에서 적대감을 고조시키기는 하나, 본건 광업허가가 취소되어 더 이상 보호할 투자가 존재하지 않고, 청구인들은 피청구국에서 더 이상 활동하지 않는다. 따라서 형사절차로 인해 현재 상태가 변경된다고 볼 수 없다.38)
마지막으로 청구인들은 형사절차로 인하여 본건 중재에서 절차적 온전성(procedural integrity)을 향유할 권리가 침해될 수 있다고 주장한다.39) 본건 중재의 절차적 온전성을 보전하기 위하여 중재판정부가 잠정조치를 할 수 있는 권한이 있다는 점에 대해 아무런 의문이 없다. 본건에서 형사절차로 인해 본건 중재의 절차적 온전성에 관한 권리에 위협이 존재한다는 점은 인정된다. 특히 서증과 잠재적 증인을 통하여 청구인이 자신의 주장을 개진할 권리가 침해될 여지가 있다. 청구인이 일부 서류의 사본을 제공받았다 하더라도 관할이나 본안에 관한 주장을 함에 있어 관련 있는 서류들이 누락되어 있을 수 있다. 또한, 청구인들의 동업자, 전 변호사와 보고서 001/2005의 작성자, David Moscoso을 구속하지 않았던 판사 등이 모두 기소된 점에 비추어 보면, 이들이 본건 중재에서 자유롭게 증언하기는 어렵다고 예상된다.40)
2) 긴급성
본건에서 긴급성 요건 또한 충족되었다. 본안 판단이 내려지기 전에 회복할 수 없는 손해를 입을 급박한 위험이 있는 경우에 긴급성 요건이 충족된다. 청구인들 주장과 같이, 잠정조치가 특히 증거에 대한 접근성이나 진실성과 같은 중재절차의 온전성을 보전하기 위한 것이라면 그 자체로 긴급성이 있다. 당사자가 주장을 개진할 기회가 있는지, 특정 증거의 진실성을 믿을 수 있는지는 본안 판단에서 핵심적인 사항이기 때문이다.41)
3) 필요성
필요성 요건 또한 충족되었다. 필요성 판단에 있어 청구된 잠정조치와 손해 간 비례성이 있어야 하는데, 본건에서 형사사건에서 기소된 사람들은 본건 중재와의 관련성 때문에 형사절차 대상이 된 것으로 보이고, 위 형사절차를 중단할 경우 청구인들의 증인에 대한 접근성 또한 개선될 수 있을 것으로 예상되므로 비례성도 충족되었다.42)
4) 잠정조치의 내용
피청구국은 본건 중재절차가 완료되거나 잠정조치에 대한 결정이 재검토될 때까지 Allan Fosk, David Moscoso 등에 대한 사건번호 9394/08 등 본건 중재사건과 직접 관련된 형사절차를 중단하기 위하여 적절한 조치를 취하여야 하며, 본건 중재와 직접 관련된 다른 형사절차를 개시하여서는 아니 된다.43)
나. 관할권 및 청구적격(admissibility)에 관한 판단
1) 피청구국의 항변
피청구국은 다음과 같이 관할 및 청구적격에 관한 항변을 제기하였다.44)
첫째, Quiborax와 Allan Fosk는 오직 ICSID 중재를 제기하기 위해 NMM의 주식을 양수하였다는 증거를 조작하였으므로 신의성실 원칙(principle of good faith)을 중대하게 위반하였고, 본건 협정상 ‘투자자’에 해당하지 않는다.
둘째, 청구인들이 투자를 통해 볼리비아의 경제발전에 기여하지 못하였으므로 ICSID 협약 제25조 제1항의 ‘투자’를 하였다고 볼 수 없다.
셋째, 예비적으로, 청구인들의 투자는 볼리비아법을 위반하였다.
넷째, 예비적으로, Quiborax와 Allan Fosk는 NMM을 소유하였음을 은닉하였는데, 이는 신의성실의 원칙에 반하여 국적을 남용한 것이다.
다섯째, 관할권이 인정된다 하더라도 칠레 국적인 Quiborax와 Allan Fosk는 본건 광업허가 취소 전 NMM을 소유하고 있다는 사실을 은닉하여 국적을 남용하고, ICSID 중재를 제기하기 위해 증거를 조작하였으므로 신의성실의 원칙을 위반하였다. 신청인들의 청구는 청구적격이 없다.
2) 청구인들의 주장
이에 대해 청구인들은 다음과 같이 중재판정부의 관할권과 청구적격이 존재한다고 주장한다.45)
첫째, Quiborax, Allan Fosk 및 NMM은 모두 협정상 ‘투자자’에 해당한다.
둘째, 청구인들은 ICSID 중재를 제기하기 위해 NMM의 주식을 양수하였다는 증거를 조작한 바 없고, 신의성실의 원칙을 위반하지 않았다.
셋째, 청구인들의 주식과 Rio Grande 지역 11개 광업허가는 본건 협정과 ICSID 협약상 볼리비아에 대한 투자에 해당한다.
넷째, 청구인들의 투자는 협정에서 요구하는 바와 같이 투자유치국의 법에 따라 이루어졌다.
다섯째, Quiborax와 Allan Fosk는 피청구국의 수용 이전에 NMM의 주주임을 숨긴 사실이 없다.
여섯째, 피청구국의 관할 항변은 절차 남용이다. 일곱째, Quiborax와 Allan Fosk는 NMM의 주주임을 밝힐 국제법상 의무가 없고, NMM의 주주임을 숨긴 바도 없으며, ICSID 중재를 제기하기 위해 NMM의 주주라는 증거를 위조한 바가 없다.
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 다음과 같이 설시하면서 Allen Fosk의 청구를 제외한 청구에 대하여는 모두 본안을 판단할 관할권과 청구적격이 있다고 보아 피청구국의 본안전 항변을 받아들이지 않았다. Allen Fosk의 청구에 대하여는 관할이 인정되지 않았다.46)
가) 인적 관할(rationae personae)
분쟁이 발생한 2004. 6. 당시 Quiborax와 Allen Fosk가 NMM의 주주였는지, 그렇다면 칠레 국민인 Quiborax와 Allan Fosk가 NMM의 과반수 주주이므로 NMM 또한 분쟁 발생 당시 칠레 국민에 해당하는지에 대하여 살펴본다.47)
볼리비아법상 주주의 지위는 주주명부 외 다른 증거에 의해서도 입증이 가능하다.48) 기록상 청구인들의 주장과 같이 Quiborax와 Allen Fosk가 NMM의 과반수 지분을 취득한 것으로 보이는데, NMM의 주주명부의 기재 또한 대체로 이와 일치한다.49) 전문가 증인들의 증언에 따르면 NMM의 주권 또한 진본으로 보인다.50) 일부 청구인들의 주장과 불일치하는 증거가 있으나 청구인들의 주장과 일치하는 다른 다수 증거들보다 우월하거나 사기 혹은 증거 위조가 입증되었다고 할 수 없다. 따라서 2001. 8. 및 2001. 9.에 Quiborax는 NMM의 주식 13,636주를, Allen Fosk는 NMM 주식 1주를 양수하였음이 인정된다.51)
나아가 NMM은 볼리비아 기업이지만, 칠레 국민인 Quiborax와 Allen Fosk가 NMM의 과반수 지분을 보유하고 있어 본건 분쟁 발생 당시 칠레 국민에 해당하는지에 대하여 살펴본다.52)
ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 투자중재를 제기할 수 있는 ‘타방 체약국 국민’을 다음과 같이 정의하고 있다.
“(b) 당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인 및 해당 일자에 분쟁 체약당사국의 국적을 가지고 또한 외국인의 지배로 인하여 당사국이 본 협정의 목적을 위하여 타 체약국의 국민으로서 취급할 것으로 합의한 법인”53)
본건 협정 제10조 제4항에서 ICSID 협약 제25조 제2항의 ‘타방 체약국 국민’ 을 아래와 같이 규정하고 있음은 당사자들 간 다툼이 없다.54)
“일방 체약국의 법에 따라 설립되고 다른 체약국의 투자자가 과반수를 소유하는 법인은 ICSID 협약 제25조 제2항 (b)에 따라 타방 체약국의 법인으로 본다.”55)
분쟁 발생 당시와 당사자들이 분쟁을 중재에 회부하기로 할 당시 칠레 국민인 Quiborax와 Allen Fosk가 NMM의 과반수 지분을 보유하고 있었으므로 NMM은 칠레 투자자로 간주된다. 따라서 Quiborax, Allen Fosk, NMM 모두에 대하여 인적 관할이 있다.56)
나) 물적 관할(rationae materiae) - ‘투자’의 존재
청구인들의 투자가 ICSID 협약 제25조 제1항에 따른 ‘투자’인지에 대하여는 당사자 간 이견이 있다.57) 이에 ICSID 협약이 ‘투자’의 존재에 관하여 본건 협정과 별개의 요건을 부과하는지, 만약 그렇다면 ICSID 협약상 ‘투자’의 요건은 무엇인지, 그리고 이러한 요건이 충족되었는지 살펴본다.58)
우선 ICSID 협약은 본건 협약상 요건과는 별개로 ‘투자’가 만족시켜야 하는 객관적 요건을 정하고 있다고 보아야 한다.59) ICSID 협약상 ‘투자’는 ① 금전이나 기타 자산의 기여(contribution), ② 기간(duration), ③ 위험의 부담(risk) 요건을 충족하여야 한다. 피청구국 주장과 달리 ④ 투자유치국의 경제발전에 대한 기여, ⑤ 투자유치국의 국내법 준수, ⑥ 신의성실의 원칙 준수는 ICSID 협약상 ‘투자’의 요건이 아니다. 투자가 실패할 경우 피청구국의 발전에 기여하지 못할 수도 있는데 그렇다고 투자가 아니라고 할 수는 없다.60) 피청구국의 국내법 준수는 관할 성립이나 본안 인용의 요소가 될 수는 있으나 ‘투자’의 요건은 아니다. 신의성실의 원칙을 위반한 투자 또한 보호대상인 투자가 아닐 수는 있지만 ‘투자’에는 해당한다.61)
Quiborax는 대가를 지불하고 NMM 주식을 양수하였으므로 금전을 기여하였다. NMM은 본건 광업허가 중 최초 7건을 취득하기 위하여 26,680주를 발행하여 광업허가와 교환하였으므로 기여 요건을 충족한다. 이후 NMM이 본건 광업허가 중 나머지 4건에 대하여 이용료를 지급하는 등 추가 지출을 하였으므로 Quiborax와 NMM은 기여 요건을 충족하였다.62)
반면 Allan Fosk가 금전 및 기타 자산을 기여했다고 인정할 증거가 없다. Allan Fosk는 NMM의 주식 1주를 단순히 증여받았고 그 외 본건 광업허가를 위하여 금전을 지불하는 등의 행위도 하지 않았다. 주식의 보유 사실 자체만으로는 자산의 기여가 있다고 인정할 수 없다. 따라서 Allen Fosk는 ICSID 협약 제25조 제1항의 ‘투자’를 하였다고 볼 수 없다.63)
Quiborax와 NMM은 2001년부터 2004년까지 Rio Grande 지역에서 영업하였고 시장, 경제, 정치적 위험에 노출되었으므로 투자의 지속성 및 위험부담 요건도 충족하였다.64) 따라서 Quiborax와 NMM은 ICSID 협약 제25조 제1항에 따른 ‘투자’를 한 것이다.65)
다) 물적 관할(rationae materiae) - 투자의 적법성
본건 협정 제2조66)는 해당 협정이 투자유치국의 법에 따른 투자에만 적용된다고 한정하고, 제1조 제2항67)은 투자유치국의 법령에 따라 이루어질 것을 ‘투자’의 요건으로 하고 있다. 따라서, ① 금반언의 원칙에 따라 피청구국이 청구인들의 투자의 적법성을 문제삼을 수 없는지, ② 그렇지 않다면 적법성의 증명책임은 누구에게 있는지, ③ 적법성 요건의 범위 및 ④ 청구인들이 적법성 요
건을 위반하였는지 차례로 살펴본다.68)
청구인들은 피청구국이 청구인들과 거의 3년간 협상할 당시 관련 서류들을 검토할 기회들이 있었음에도 청구인들 투자가 불법이라고 의문을 제기하지 않았는데, 본건 중재에 이르러 투자의 불법성을 주장할 수 없다고 주장한다.69) 그러나 구체적인 증거가 없는 한 투자유치국이 장기간 협의하였다는 점만으로 관할권에 관한 청구인들 주장을 받아들였다고 볼 수 없다. 볼리비아가 청구인들의 투자가 적법성 요건을 준수하였다고 인정하였다고 볼 수 있는 증거가 없다. 따라서 투자유치국은 청구인들 투자의 적법성에 대해 항변할 수 있다.70)
한편, 투자가 적법하지 않다는 점에 대해서는 이를 주장하는 투자유치국이 증명책임을 부담한다.71) 그렇다고 하여 반드시 법원의 결정에 의해서만 투자의 불법성이 증명된다고 볼 수는 없다.72)
한편, 적법성 요건의 범위에 대해서는 당사자 간 다툼이 있다. 청구인들은 이를 근본적인 법원칙이나 제도에 대한 위반에 한하여 제한적으로 해석해야 한다고 주장한다. 피청구국은 적법성 요건은 중대성이나 시기와 무관하다고 하며 이를 넓게 해석해야 한다고 주장한다.73) 그러나 본건 협정 서문에 나타난 목적과 조약 해석의 규칙에 따라, 적법성 요건은 내용 면에서 ① 투자유치국의 법질서에 대한 사소하지 않은 위반, ② 투자유치국의 외국인 투자 제도에 대한 위반, ③ 투자 혹은 이윤 확보를 위한 사기(fraud) 임을 충족시켜야 한다. 시간적으로는 투자 이후가 아닌 투자 당시에 적법성 요건을 충족해야 한다.74)
그런데 피청구국이 주장한 불법성(상업등기부의 사전 동의 없는 2001. 8. NMM의 증자, 본건 광업허가 사전등록 요건 위반 등)에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다. 그러므로 피청구국은 청구인들의 투자가 적법성 요건을 위배하였다는 사실을 증명하지 못하였다. 따라서 본건 중재판정부는 물적 관할권을 가진다.75)
라) 청구적격(Admissibility)
피청구국은 Quiborax와 Allan Fosk는 본건 광업허가 취소 전 칠레 국민인 이들이 NMM을 소유하고 있다는 사실을 은닉하여 국적을 남용하였고, ICSID 중재를 제기하기 위해 증거를 조작하였으므로 신의성실의 원칙을 위반하여 신청인들의 청구는 청구적격이 없다고 주장한다.76)
그러나 투자자가 투자유치국에 자신의 국적을 알려야 할 의무가 있다고 할 수 없다. 청구인들이 Quiborax와 Allan Fosk가 NMM의 지분을 소유한 사실을 은닉하였다는 증거 또한 없다. 청구인들이 증거를 조작하였거나 ICSID 중재를 위하여 사기행각에 가담하였다고 볼 수도 없다. 결국 청구인들은 신의성실의 원칙을 위반한 바 없고, 청구적격 역시 인정된다.77)
다. 본안에 관한 판단
1) 수용
가) 본건 광업허가의 적법성
(1) 피청구국의 주장
피청구국은 ① 청구인들이 투자 및 운영에 있어 볼리비아법을 준수하지 않았으므로 본건 협정의 보호대상이 아니고, ② 청구인들의 본건 광업허가 취득이 위법하여 애초부터 무효(null and void ab initio)이므로 수용 대상이 존재하지 않으며, ③ 청구인들이 허가 확보 및 운영 과정에서 볼리비아법을 위반하였으므로 본건 광업허가 취소 및 무효화는 수용이 아니라 정당한 정책권한(police powers) 행사라고 주장한다.78)
(2) 중재판정부의 판단
피청구국의 주장 중 투자 당시 적법성은 관할 단계에서 이미 청구인들의 투자가 볼리비아법에 따라 이루어졌다는 점을 확인하였으므로, 본안에서는 관할 심리 당시 피청구국에게 알려지지 않았던 불법성에 관한 주장만 제기할 수 있다.79) 피청구국은 애초 David Moscoso와 Álvaro Ugalde를 통해 취득한 본건 광업허가가 이들이 전 광업부 공무원으로서의 직위를 남용하여 부여된 것이라고 주장한다. 피청구국은 관할 단계에서 이를 주장할 수 있었음에도 주장하지 않았고, 위 주장을 뒷받침할 증거도 충분하지 않다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.80)
수용의 대상이 되는 권리는 국내법상 존재하여야 한다는 점에 대해서는 중재판정부 또한 이견이 없다.81) 그러나 중재판정부는 이미 관할 단계에서 청구인들의 투자가 볼리비아법상 유효하게 이루어졌다고 판단하였다.82) 피청구국이 주장하는 허가 무효 사유는 본건 중재에서 피청구국을 방어하기 위해 제시된 것에 불과하여 진정한(bona fide) 정책권한 행사라고 할 수 없다.83) 또한, 청구인들은 피청구국이 주장하는 무효 사유가 존재하지 않음을 입증하였다. 따라서 청구인들은 수용의 대상이 될 수 있는 광업허가를 보유하고 있었다.84)
나) 국내구제수단과의 관계
(1) 당사자들의 주장
피청구국은 청구인들이 국내법원을 통하여 분쟁 대상인 조치를 무효화하려는 합리적 노력을 다하지 않았으므로 청구인들의 청구를 기각해야 한다고 주장한다. 반면, 청구인들은 중재 제기 전 국내법원을 통한 구제절차를 거칠 의무가 없다고 주장한다.85)
(2) 중재판정부의 판단
본건 협정 제10조 제4항86)은 택일조항(갈림길조항; fork-in-the-road)으로, 청구인들이 피청구국 내 사법기관을 통해 구제받으려 했을 경우 투자중재를 제기할 수 없음을 규정하고 있다.87) 따라서 청구인들의 청구가 시기상조라는 피청구국의 주장은 받아들이지 않는다.88)
다) 위법한 수용인지 여부
(1) 직접수용이 있었는지 여부
Burlington 사건89)에 따르면 직접수용이 있는지 판단하는 기준은 ① 문제되는 조치가 투자자로부터 투자를 박탈할 것, ② 투자의 박탈이 영구적일 것, ③ 투자 박탈이 police powers doctrine90) 하에서도 정당화될 수 없을 것이다.91)
본건 광업허가 취소가 피청구국 국내법 위반에 대하여 피청구국이 주권적 권한을 행사한 것이라면 이는 수용에 해당하지 않을 것이다. 국가의 정당한 정책권한(police powers)에 따라 내려진 규제적 조치는 보상이 필요한 수용에 해당한다고 볼 수 없다.92) 특히, 외국인 투자자가 특정 요건을 만족시켜야 하는 허가의 경우 해당 요건이 만족되지 않아 허가가 취소되었다면 이는 수용에 해당하지 않는다.93)
본건 광업허가를 취소하는 Decree 27,589는 ① NMM이 국세청(National Tax Service)과 관세청(National Customs Service)에 세금 관련 정보 제공을 거절함으로써 Law 2,564에 따른 감사를 방해하였다는 점, ② 신고한 조회붕석의 양과 실제 운반한 양이 달라 세법을 위반하였다는 점 두 가지에 기반한다.94)
위 ①과 관련해서는, 기록에 의하면 청구인들이 통보를 받지 못하여 본건 광업허가 취소 전에 Law 2,564에 따른 감사에 참여할 수 없었음을 알 수 있다. 비록 청구인들이 관세 감사(customs audit)에 참여하였지만, 이는 Decree 27,589 시행보다 6개월 이후의 일이다. 그러므로 위 ①의 사유가 있었음을 인정할 수 없다.95)
위 ②와 관련해서는, 조회붕석의 신고량과 운반량에 차이가 있었음을 알 수 있는 자료가 없다. 설사 이러한 흠결이 있었다 하더라도, 피청구국은 이로 인한 허가 취소를 정당화하는 볼리비아법 규정을 제시하지 못하였다.96)
Law 2,564는 감사를 통해 어떠한 볼리비아법 위반이라도 발견되면 행정부가 90) police powers doctrine을 우리말로 번역하는 것이 쉬운 것이 아니라 원문으로 옮겼다. 이는 통상 주권국가는 사회질서 유지와 국민의 복리 등 공공목적을 위하여 필요한 정책을 채택할 수 있는 주권적 권한을 가진다는 것으로 이해된다.
허가를 취소할 수 있는 권한을 부여한 것이 아니라, 허가를 취소할 수 있는 법상 사유가 있는 법 위반이 발견되면 취소할 수 있도록 하였다. 그런데 허가를 취소할 만한 법 위반 사항이 밝혀지지 않았으므로 Decree 27,589는 볼리비아법상 정당화되지 않는다.97) 이후 볼리비아 대통령은 광업법상 광업허가의 소멸(caducidad)이나 무효(annulment)가 아닌 취소(revocation)는 규정되어 있지 않으므로 Decree 27,589에는 치유할 수 없는 법적 흠결이 있다는 이유로 2005. 12. 16. Decree 28,527을 발령하여 Decree 27,589를 폐지하기도 하였다.98)
허가 취소 과정에서 최소한의 적법절차원칙도 지켜지지 않았다. 국제법상 투자자가 수용행위나 임박한 수용에 대하여 자신의 입장을 밝힐 수 있는 실질적인 절차가 있어야 한다. 볼리비아법에도 법적 이익이 연관된 절차에 참여하고, 상황을 통보받으며, 증거를 제출하는 등의 기본적인 절차적 권리가 규정되어 있다. 그러나 청구인들이 감사에 대한 통보를 받았다는 증거가 기록상 없다. 오히려 기록상 청구인들이 감사에 대한 정보를 얻으려고 시도하였으나 실패하였음이 나타난다. Law 2,564는 감사 결과에 대한 이의 제기 절차를 마련하고 있지 않아, 청구인들은 이에 대한 이의를 제기할 수도 없었다.99)
이러한 점을 고려하면 Decree 27,589는 볼리비아의 정당한 정책권한 행사로 볼 수 없다. 이에 따라 청구인들이 투자를 박탈당했는지와, 투자 박탈이 영구적이었는지에 대하여 살펴본다.100)
Decree 27,589는 본건 광업허가를 국가로 반환하도록 명하고 있다. 이후 NMM이 2004. 7. 23. 본건 광업허가를 반환함에 따라 투자가 박탈되었다.101) 따라서 NMM은 피청구국의 조치로 인하여 2004. 7. 23. 본건 광업허가의 경제적 이익을 영구적으로 박탈당하였다.102)
(2) 간접수용이 있었는지 여부
간접수용이 성립하기 위해서는 국가의 조치로 인하여 투자의 경제적 가치가 실질적으로 박탈되는 효과가 있어야 한다.103) NMM가 피청구국의 (직접)수용으로 인하여 본건 광업허가를 박탈당함에 따라, Quiborax의 NMM에 대한 투자는 사실상 가치가 없게 되었다. 따라서 본건 광업허가의 취소로 인해 Quiborax의 투자는 간접수용 되었다.104)
(3) 수용이 본건 협정에 위배되는지 여부
본건 협정 제6조 제1항105)은 수용이 적법하기 위해 ① 공공목적을 위해 법에 따라 이루어질 것, ② 차별적이지 않을 것, ③ 신속하고 적절하며 효과적인 보상을 지불할 것을 규정하고 있다.106)
Decree 27,589가 정책권한의 정당한 행사인지 여부와 국익이나 공익 목적으로 제정되었는지 여부를 차지하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 본건 광업허가 취소는 볼리비아법에 위반하여 이루어졌으므로 위 ①이 충족되지 않았다. Río Grande 지역의 다른 광업회사들도 Law 2,564에 따라 감사를 받았고 그 결과 수출신고와 관련하여 벌금을 내거나 환경허가를 잃었지만, 광업허가가 취소된 곳은 NMM 뿐이었다. 따라서 NMM은 유사한 상황에 있는 다른 회사들과 다른 대우를 받았고, 이러한 차별적 대우를 정당화할 만한 사유도 없다.107) 본건 광업허가 취소에 따른 보상이 이루어지지 않았다는 점에 대하여 당사자 간의 다툼이 없다. 따라서, NMM과 Quiborax에 대한 피청구국의 수용은 위법하다.108)
2) 공정·공평대우, 차별적·자의적 처우
청구인들은 본건 광업허가 취소 이후 피청구국의 행위로 인하여 공정·공평대우 위반 및 차별적·자의적 처우가 있었다고 주장한다.109)
앞서 수용에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 본건 광업허가 취소는 차별적이고 정당화되지 않는 조치이고, 이로 인해 NMM과 Quiborax에 대한 공정·공평대우 의무도 위배되었다.110)
본건 광업허가 취소 이후 이루어진 본건 광업허가 무효화 또한 볼리비아법상 근거가 없고, 본건 중재에서 피청구국을 방어하기 위한 사후적인 노력에 해당한다. 따라서, 본건 광업허가 무효화 또한 공정·공평대우 위반 및 부당하고 차별적인 조치에 해당한다.111)
청구인들은 본건 광업허가 취득 과정의 흠결을 찾기 위한 감사 및 세무조사와 본건 중재 관련자에 대한 형사사건 개시로 인하여 공정·공평대우 위반이 있었다고 주장한다.112) 그러나 청구인들은 본건 광업허가 취소 이후 피청구국에서 더 이상 활동하지 않았고, 형사사건 대상이 된 Allan Fosk 또한 피청구국에 거주하지 않는다. 피청구국이 형사절차를 중단하지 않고 Allan Fosk, David Moscoso 및 관련자들에 대한 여러 절차를 진행한 것은 사실이나, 피청구국의 형사절차나 수용 이후 시작된 감사가 공정·공평대우 위반이나 투자에 대한 손상에 이른다고 보기는 어렵다. Allan Fosk에 대하여는 관할권이 인정되지 않는다는 점에서 특히 그러하다. 피청구국은 기소 요건이 충족되면 범죄를 구성하는 행위를 기소할 수 있고, 청구인들이 볼리비아법에 따라 투자를 하였는지 조사할 권한도 있다. NMM의 문서에 몇 가지 비일관성이 존재하였음이 인정되므로, 피청구국이 감사나 형사사건을 개시한 행위는 불공정·불공평하거나 부당하고 차별적인 조치가 아니다.113)
3) ICSID 협약 및 국제법 위반 선언
청구인들은 피청구국이 수용, 공정·공평대우, 차별적·자의적 처우를 했을 뿐 아니라 ICSID 협약이나 일반국제법상 의무 또한 위반하였으므로, 이에 대한 피청구국의 의무 위반을 선언해 달라고 한다.114)
우선 선언적 판단이 가능한지에 대하여 살펴본다. 개인에 대한 괴롭힘, 위협, 폭력 및 명예 훼손은 금전으로 배상될 수 있다. 사죄(apology)와 같은 형태의 배상은 국가 간 관계에 더 적합하다. 그러나 적절한 경우에는 판정부가 국가책임 규정 제37조 하의 배상 방법으로서 선언적 판단을 할 수 있다.115)
피청구국이 국제법상 의무를 위반하였는지에 대하여 살펴보면, 위 2)에서 본 바와 같이 피청구국이 감사나 형사사건을 개시한 행위는 불공정·불공평하거나 부당하고 차별적인 조치가 아니다.116)
한편, 피청구국이 중재판정부의 잠정조치에 반하여 형사사건을 계속하였다는 점에는 다툼이 없는데, 중재판정부의 잠정조치 명령은 구속력이 있으므로 피청구국이 이를 준수하지 않은 것은 ICSID 협약 제47조117) 위반이다.118) 다만, 이는 신의성실에 따라 중재에 임할 의무 위반에는 해당하지 않는다. ICSID 협약 제47조에 관한 법리는 비교적 최근에 발전하였으므로 피청구국이 잠정조치의 구속력을 알지 못하였을 수 있고, 이를 통해 보호하고자 하였던 중재절차의 온전성(integrity)이 결과적으로 훼손되지 않았기 때문이다. 요컨대, 피청구국이 잠정조치를 준수하지 않은 행위는 ICSID 협약 제47조에 반하지만, 본건 중재를 신의성실하게 진행할 의무를 위반하였다고 할 수는 없다.119)
피청구국은 중재절차의 온전성에 해를 끼치거나 분쟁을 악화시키는 등 방법으로 중재절차의 기반을 약화시키거나 좌절시키지 않을 의무를 부담한다.120) 그런데 NMM의 서류에 비일관성이 있었으므로, 피청구국의 형사절차 개시 및 계속이 단지 청구인들의 중재절차상 권리를 좌절시키기 위한 것이라고 단정할 수 없고, 청구인들 스스로 형사절차로 인하여 청구인들의 중재절차상 권리에 실질적인 영향이 없었음을 인정하고 있으므로 피청구국이 신의성실에 따라 중재에 임할 의무를 위반하였다고 볼 수 없다.121)
따라서, 피청구국의 국제법 위반 선언 청구는 받아들이지 않는다.122)
4) 위자료(moral damages) 청구
청구인들은 피청구국의 수용, 공정·공평대우 의무 위반, 차별적·자의적 처우에 따라 발생한 비물질적 손해에 대한 위자료로 미화 4백만 달러를 청구한다.123)특히 청구인은 형사절차 개시를 강조하고 있는데, 형사절차 개시 등 수용 후 행위에 대해서는 공정·공평대우 위반이나 차별적·자의적 처우가 성립하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같다.124) 더불어 위자료 지급은 매우 예외적인 구제수단이고, 위자료 지급을 위해 충족하여야 하는 기준은 매우 엄격하나 기록상 이러한 엄격한 기준을 충족하였음을 알 수 없다. 따라서, 위자료 청구는 기각한다.125)
중재판정부는 피청구국이 본건 협정 제6조를 위반하여 청구인들의 투자를 수용하고, 본건 협정 제4조 제1항의 공정·공평대우 의무와 제3조 제2항의 비차별적 대우 의무도 위반하였다고 판단하였다. 중재판정부는 피청구인에게 청구인들의 손해 미화 48,619,578달러와 이에 대하여 2013. 7. 1.부터 배상액을 모두 지급할 때까지 1년 Libor 금리에 2%를 가산한 비율에 따라 복리 이자를 지급하고, 청구인들의 중재비용 중 절반에 해당하는 미화 675,000달러를 지급할 것을 명하였다.126)
국제투자분쟁은 외국 투자자와 투자유치국 간의 분쟁이고 투자협정에 따라 인정되기 때문에, 투자유치국과 투자협정을 체결한 타방 국가의 투자자는 청구인이 될 수 있지만 투자유치국의 국민은 청구인이 될 수 없을 것이다.
그런데 ICSID 협약 제25조 제2항 b127)는 투자협정 당사국들이 동의한다면 타방 당사국 국민이 통제하고 있는 투자유치국 법인 역시 타방 당사국의 투자자로 본다고 정하고 있다. 그러므로 투자협정에서 투자유치국 법인에 대한 외국 투자자의 통제로 인하여 그 법인이 외국 투자자로 간주된다는 조항을 두고 있다면, 투자유치국의 법인 역시 투자유치국을 상대로 ICSID 투자중재를 제기할 수 있을 것이다. 즉, 투자협정 당사국의 동의(주관적 요소)와 외국 투자자의 통제(객관적 요소)가 있다면 설사 투자유치국의 법에 따라 설립된 법인이라 하더라도 ICSID 투자중재를 제기할 수 있는 청구인적격을 가진다.
본건 협정 제10조 제4항128)은 투자유치국의 법에 따라 설립된 기업에 대해 타방 당사국 투자자가 지분 과반수를 소유한 경우에는 ICSID 협약 제25조 제2항 b에 따라 타방 당사국의 법인으로 본다고 규정하고 있다. 이에 따라 본건 중재판정부는 피청구국 볼리비아의 법에 따라 설립된 NMM 역시 투자자로서 본건 중재를 제기할 수 있는 청구인이 될 수 있다고 판단하였다.
본건에서 청구인들이 볼리비아를 상대로 ICSID 중재를 제기한 후 청구인들 중 일부와 관련자들에 대한 형사절차가 개시되었다. 청구인들은 형사절차의 중단을 요청하는 잠정조치를 신청하였다. 본건 중재판정부는 설사 형사절차의 대상과 본건 중재의 대상이 일치하지 않는더라도 양 절차가 관련이 있으므로 형사절차에 관한 잠정조치를 할 수 있다고 하였다.
중재판정부는 피청구국의 국내법에 따른 범죄 혐의가 있다면 주권국가인 피청구국이 형사절차를 개시할 권한이 있다고 하여 피청구국의 주권적 권한을 존중한다고 하면서도, 청구인들이 본건 중재를 제기하였기 때문에 형사절차가 개시되었고, 이는 피청구국의 입장을 방어하기 위하여 청구인들의 약점을 찾으려는 목적으로 이루어졌다고 보았다. 중재판정부는 특히 형사절차로 인하여 본건 중재를 온전하게 진행하기 위해 필요한 문서나 잠재적 증인 확보가 어려울 수 있음을 중요하게 보았다. 형사절차로 인하여 본건 중재를 진행하기 위한 문서나 잠재적 증인의 확보가 어려워질 가능성이 있다는 사실 그 자체가 잠정조치의 긴급성과 필요성을 인정할 수 있는 요소로 보았다.
이에 중재판정부는 피청구국에게 중재절차의 완료 혹은 잠정조치에 대한 결정이 번복될 때까지 형사절차를 중단하라는 잠정조치를 하였다.
본건에서 잠정조치는 ICSID 협약 제47조에 근거하여 이루어졌지만, ICSID가 아닌 UNCITRAL 중재규칙에 의한 투자중재 사건에서도 잠정조치(interim measure)가 이루어질 수 있다. 2021년 UNCITRAL 중재규칙 제26조 제1항129)은 당사자의 요청에 따라 중재판정부가 잠정조치를 할 수 있다고 규정한다.
그런데 UNCITRAL 중재규칙 제47조 제2항130)은 중재판정부가 ‘명령(order)’할 수 있다고 명시하고 있는 반면, ICSID 협약 제47조131)는 잠정조치를 ‘추천(recommend)’할 수 있다고 할 뿐이어서 문언만 본다면 ICSID 협약에 따른 잠정조치에 법적 구속력이 있는지 의문이 있을 수 있다. 그러나 잠정조치에 법적 구속력이 있음을 부인하는 견해는 발견되지 않는 것 같다. 본건 중재판정부 역시 잠정조치로 인해 피청구국이 형사절차를 중단할 법적 의무를 부담한다고 명시적으로 판단하였다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
김소담 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) 단, 2010. 1. 5. 사임하였다. Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplun v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Decision on Provisional Measures (“Decision on Provisional Measures”), para. 20.
2) “(1) At any time after the institution of the proceeding, a party may request that provisional measures for the preservation of its rights be recommended by the Tribunal. The request shall specify the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures. (2) The Tribunal shall give priorty to the consideration of a request made pursuant to paragraph (1).”
3) Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplun v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Award (“Award”), para. 76.
4) Award, para. 7.
5) Award, paras. 10-12.
6) Award, para. 14.
7) Award, paras. 14, 17-18.
8) Award, para. 19.
9) Award, para. 13.
10) Award, paras. 20-21.
11) Award, paras. 24-26.
12) Award, para. 26.
13) Award, para. 27.
14) Award, para. 30.
15) Decision on Provisional Measures, para. 9; Award, para. 137.
16) Award, para. 34.
17) “1. Las controversias que surjan en el ámbito de este Acuerdo, entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante que haya realizado inversiones en el territorio de la primera, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por medio de consultas amistosas.”
18) Decision on Provisional Measures, para. 6; Award, para. 29.
19) Decision on Provisional Measures, para. 8.
20) Decision on Provisional Measures, para. 23.
21) Decision on Provisional Measures, para. 24.
22) Decision on Provisional Measures, para. 6.
23) Decision on Provisional Measures, para. 25.
24) Decision on Provisional Measures, para. 28.
25) Decision on Provisional Measures, paras. 29-30.
26) Decision on Provisional Measures, paras. 32-33.
27) Decision on Provisional Measures, para. 37. David Moscoso는 볼리비아 국민이며, 청구인들의 사업 파트너였다. Fernando Rojas는 청구인들의 변호사이고, Dolly Paredes는 Rojas의 사무실 직원이며, Lorena Fernández, Yuri Espinoza는 보고서 001/2005를 작성한 전 기업관리청 직원이다. Decision on Provisional Measures, para. 29.
28) Decision on Provisional Measures, para. 38-41.
29) Decision on Provisional Measures, para. 43.
30) Decision on Provisional Measures, paras. 44-45.
31) Decision on Provisional Measures, para. 113.
32) Decision on Provisional Measures, paras. 117-118.
33) Decision on Provisional Measures, para. 124.
34) “Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy.”
35) Decision on Provisional Measures, para. 125.
36) Decision on Provisional Measures, paras. 125-131.
37) Decision on Provisional Measures, para. 132.
38) Decision on Provisional Measures, para. 138.
39) Decision on Provisional Measures, para. 139.
40) Decision on Provisional Measures, paras. 142-148.
41) Decision on Provisional Measures, paras. 149, 151-153.
42) Decision on Provisional Measures, paras. 154-165.
43) Decision on Provisional Measures, section V.
44) Decision on Jurisdiction, paras. 39, 284.
45) Decision on Jurisdiction, paras. 41, 288.
46) Decision on Jurisdiction, para. 309.
47) Decision on Jurisdiction, para. 108.
48) Decision on Jurisdiction, paras. 118-122.
49) Decision on Jurisdiction, paras. 160, 176.
50) Decision on Jurisdiction, paras. 182.
51) Decision on Jurisdiction, paras. 192.
52) Decision on Jurisdiction, paras. 193.
53) 이는 법제처 국가법령정보센터에 있는 해석이다. 원문은 다음과 같다. “‘... (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”
54) Decision on Jurisdiction, paras. 194.
55) “Para los efectos de este artículo, cualquier persona jurídica que se hubiere constituido de conformidad con la legislación de una de las Partes Contratantes y cuyas acciones, previo al surgimiento de la controversia, se encontraren mayoritariamente en poder de inversionistas de la otra Parte Contratante, será tratada, conforme al artículo 25 2) b) de la referida Convención de Washington, como una persona jurídica de la otra Parte Contratante.”
56) Decision on Jurisdiction, para. 195.
57) Decision on Jurisdiction, para. 197.
58) Decision on Jurisdiction, para. 210.
59) Decision on Jurisdiction, para. 211.
60) Decision on Jurisdiction, paras. 200-209, 218-220.
61) Decision on Jurisdiction, para. 226.
62) Decision on Jurisdiction, paras. 229-231.
63) Decision on Jurisdiction, paras. 232-233.
64) Decision on Jurisdiction, para. 233.
65) Decision on Jurisdiction, para. 237.
66) “El presente Acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas antes y después de la entrada en vigencia del Acuerdo, por inversionistas de una Parte Contratante, conforme a las disposiciones legales de la otra Parte Contratante, en el territorio de esta última. Sin embargo, no se aplicará a divergencias o controversias que hubieran surgido con anterioridad a su entrada en vigencia.”
67) “El término "inversión" se refiere a toda clase de bienes o derechos relacionados con una inversión siempre que ésta se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión y comprenderá, ....”
68) Decision on Jurisdiction, para. 256.
69) Decision on Jurisdiction, para. 253.
70) Decision on Jurisdiction, paras. 257-258.
71) Decision on Jurisdiction, para. 259.
72) Decision on Jurisdiction, para. 262.
73) Decision on Jurisdiction, para. 263.
74) Decision on Jurisdiction, paras. 264-266.
75) Decision on Jurisdiction, paras. 268-282.
76) Decision on Jurisdiction, paras. 284-287.
77) Decision on Jurisdiction, paras. 294-298.
78) Award, para. 124.
79) Award, paras. 129-130.
80) Award, paras. 132-133.
81) Award, paras. 135.
82) Award, paras. 136.
83) Award, paras. 139.
84) Award, paras. 140-149.
85) Award, para. 156.
86) “Once the investor has referred the dispute to the competent court of the Contracting Party on whose territory the investment was made or to the arbitral tribunal, the choice of one or other proceeding will be final.” (Tribunal’s translation)
87) 작성자 주: 이 부분 판시의 취지가 분명하지 않으나, 택일조항이 존재하므로 피청구국 주장처럼 만약 투자자가 국내 사법절차를 통한 구제수단를 개시해야 한다면 추후 투자분쟁 제기가 불가능하다는 점을 강조하는 것으로 보인다. 88) Award, paras. 157-160.
89) Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Liability, para. 506.
90) police powers doctrine을 우리말로 번역하는 것이 쉬운 것이 아니라 원문으로 옮겼다. 이는 통상 주권국가는 사회질서 유지와 국민의 복리 등 공공목적을 위하여 필요한 정책을 채택할 수 있는 주권적 권한을 가진다는 것으로 이해된다. 91) Award, para. 200.
92) Award, paras. 202-205.
93) Award, para. 206.
94) Award, para. 209.
95) Award, para. 210.
96) Award, paras. 211-212.
97) Award, para. 214.
98) Award, para. 216.
99) Award, paras. 221-222.
100) Award, para. 227.
101) Award, paras. 229-230.
102) Award, paras. 233-234.
103) Award, para. 238.
104) Award, para. 239.
105) “1. Neither of the Contracting Parties will take measures that deprive, directly or indirectly, an investor of the other Contracting Party of its investment unless the following conditions are met:
a. the measures are adopted for the public or national interest and in accordance with the law;
b. the measures are not discriminatory;
c. the measures are accompanied by provisions for the payment of an immediate, sufficient and effective compensation.” (Tribunal’s translation)
106) Award, para. 196.
107) Award, paras. 247-248.
108) Award, paras. 255-256.
109) Award, paras. 290.
110) Award, paras. 292-295.
111) Award, paras. 301-304.
112) Award, para. 305.
113) Award, paras. 569-572.
114) Award, paras. 527-528.
115) Award, paras. 554-561.
116) Award, paras. 569-572.
117) “Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.”
118) Award, paras. 576-583.
119) Award, para. 583.
120) Award, para. 593.
121) Award, para. 594.
122) Award, para. 596.
123) Award, paras. 527, 615.
124) Award, para. 617.
125) Award, paras. 618-619.
126) Award, para 626.
127) “any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”
128) “Para los efectos de este artículo, cualquier persona jurídica que se hubiere constituido de conformidad con la legislación de una de las Partes Contratantes y cuyas acciones, previo al surgimiento de la controversia, se encontraren mayoritariamente en poder de inversionistas de la otra Parte Contratante, será tratada, conforme al artículo 25 2) b) de la referida Convención de Washington, como una persona jurídica de la otra Parte Contratante.”
129) “The arbitral tribunal may, at the request of party, grant interim measuers.”
130) “An interim measure is any temporary measure by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally decided, the arbitral tribunal orders a party, for example and without limitation, to ...” (강조 추가)
131) “Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures ....” (강조 추가)
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| Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20) (0) | 2023.10.18 |
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