Impregilo v. Argentina (ICSID Case No. ARB_07_17).pdf
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Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/17
청구인: Impregilo S.p.A (이탈리아 기업)
대리인: King & Spalding LLP (Mr. R. Doak Bishop, Mr. Craig S. Miles, Mr.
Roberto Aguirre Luzi, Ms. Silvia Marchilli, Mr. David Weiss, Mr. Joost Pauwelyn)
피청구국: 아르헨티나 (Argentine Republic)
대리인: Dra. Angelina María Esther Abbona, Procuradora del Tesoro de la Nación
Hans Danelius (의장중재인, 스웨덴 국적)
Charles N. Brower (청구인 지명, 미국 국적)
Brigitte Stern (피청구국 지명, 프랑스 국적)
청구인은 피청구국 아르헨티나에서 상하수도 서비스 제공을 위하여 아르헨티나 기업(이하 “AGBA”)을 설립하고 피청구국 지방정부와 양허계약을 체결하였다. 그런데 아르헨티나에 심각한 경제 위기가 발생하였고, 이를 극복하기 위한 비상조치법 등이 시행됨에 따라 AGBA에 상당한 경제적 불이익이 발생하였다.
AGBA는 피청구국에게 비상조치법 발효 등에 따라서 발생한 양허계약상 균형을 회복하기 위한 조치를 할 것을 거듭 요청하였지만, 피청구국은 거부하였고 위 양허계약을 해지하였다. 이에 청구인은 2007년 본건 중재를 제기하면서 피청구국이 본건 협정에 위반하여 청구인들의 투자를 수용하고 공정·공평하게 대우하지 않았다고 주장하였다. 피청구국은 관할과 본안에 관한 항변을 제기하면서, 특히 국가비상사태에 대응하는 조치이므로 긴급피난(state of necessity)에 해당하여 책임을 부담하지 않는다고 주장하였다. 중재판정부는 피청구국이 청구인을 공정하고 공평하게 대우하지 않았다고 판단하고 미화 21,294,000 달러와 이에 대한 연 6% 복리로 계산한 이자를 청구인에게 지급하라고 명하였다.
중재인 Professor Stern과 Judge Brower는 각자 쟁점에 따른 반대의견을 제출하였다. Stern은 최혜국대우 조항에 따른 중재판정부의 관할권 인정 및 피청구국의 긴급피난 항변에 관하여 반대의견을, Brower는 공정하고 공평한 대우 의무 관련 피청구국의 위반 사유, 수용 및 손해 산정에 관하여 반대의견을 각각 개진하였다.
Agreement between Argentina and Italy for the Promotion and the Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
청구인이 주장하는 투자유치국의 협정 위반행위는 다음과 같다.1)
(a) 청구인의 투자를 보상 없이 수용하거나 국유화하였다.
(b) 청구인의 투자를 공정하고 공평하게 대우하지 않았다.
(c) 청구인의 투자의 관리, 운영, 유지, 이용, 향유, 취득, 확장 또는 처분에 관하여 부당하고 차별적인 조치를 하였다.
(d) 청구인의 투자에 관하여 완전한 보호 및 안전을 제공하지 않았다.
(e) 청구인의 투자에 관하여 부담하는 의무를 위반하였다.
청구인은 아래와 같이 청구하였다.2)
(a) 아르헨티나가 청구인의 투자에 관하여 본건 협정 및 국제법을 위반하였음을 확인
(b) 아르헨티나가 청구인에게 모든 손해 및 이에 대한 복리로 계산한 이자를 지급할 것
(c) 아르헨티나가 청구인에게 중재비용, 법률비용 등 비용을 지급할 것피청구국은 중재판정부에게 청구인의 모든 청구를 기각하고 청구인이 중재비용 등을 부담하도록 명해달라고 요청하였다.3)
부에노스아이레스 지역의 상하수도 서비스는 공공기관인 Administración General de Obras Sanitarias de la Provincia de Buenos Aires가 제공하였으나 1996년경 이를 민영화하기로 하였다.4)
청구인은 다른 외국 기업들과 컨소시엄을 구성하여 아르헨티나 상하수도 서비스 관련 양허지역 중 하나를 수여 받았다. 이를 위하여 청구인 등은 아르헨티나 기업인 Aguas del Gran Buenos Aires(AGBA)를 설립하고, AGBA는 부에노스아이레스 지방정부와 양허계약(Concession Contract, 이하 “본건 양허계약”)을 체결하여 7개 지역구에 상하수도 서비스를 제공하기로 하였다.5)
본건 양허계약에 따르면 AGBA는 양허 지역을 확장하고 시스템의 유지 및 개선 등을 위하여 5년 단위 사업 확장 및 최적화 계획(Service Expansion and Optimization Program, 이하 “POES”)을 제공 및 이행해야 한다. 상수도 공급 요금(tariff)은 미 달러로 산정하되 페소로 징수할 수 있었다.6)
그러나 AGBA가 상하수도 서비스를 제공하였음에도 불구하고 요금 징수율이 너무 낮았고, 이에 AGBA의 POES 이행이 어려웠다. 부에노스아이레스 수도청(Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, 이하 “ORAB”)은 2001. 10. 10. AGBA가 본건 양허계약 및 POES에 따른 의무를 이행하지 못하고 있다면서 AGBA가 요금을 인상하는 것을 거부하고, 일부 지역에서 요금을 징수하지 못하게 하였다. 그 외에도 본건 양허계약의 이행과 관련하여 AGBA와 피청구국 사이에 여러 다툼이 있었다.
한편, 심각한 경제위기를 맞은 피청구국은 2002년 초순경 비상조치법 No. 25,561 (the Federal Emergency Law No. 25,561, 이하 “비상조치법”)을 발효하여 공공요금계약에서 요금을 달러로 산정하는 권한을 제거하고, 그 대신 페소의 가치를 임의로 정한 달러-페소 환율에 따라서 하락시켰다. 이에 따라서 ORAB도 지방법(Province’s Law No. 12,858)을 발효하여 AGBA의 요금을 동결시켰고 본건 양허계약상 달러로 요금을 산정할 권리를 소멸시켰다. 이에 AGBA의 수입이 3분의 2로 감소했다.7)
AGBA는 여러 차례 양허 계약 조건 재협의와 요금 인상을 요청하였으나 거절당했다.8) ORAB는 AGBA가 요금미납자에 대하여 수도서비스를 중단할 권리를 정지시켰다.9) 또한, 피청구국은 부에노스아이레스 지역의 다른 수도 공급 업자인 Aguas Bonaerenes S.A (이하 “ABSA”)의 점진적인 요금 인상을 허가하였으나, AGBA의 요금인상 요청은 거부하였다.10)
피청구국은 2006년 중순경 AGBA가 본건 양허계약 및 POES에 따른 의무를 위반하였다면서 AGBA에게 벌금을 부과하고 2006. 7. 11. 본건 양허계약을 해지하였다.11)
이에 청구인은 2007. 7. 25. 피청구국을 상대로 본건 투자중재를 제기하였다.
가. 관할권에 관한 판단
피청구국은 다음 사유들로 인해 중재판정부의 관할권이 인정되지 않는다는 항변을 개진하였다.12)
1) 본건 협정 제8조 요건 미구비
2) 청구인의 청구는 간접 청구
3) 청구인의 청구는 계약상 청구
1) 본건 협정 제8조의 요건
가) 피청구국의 주장
본건 협정 제8조 제2항13) 및 제3항14)에 따르면 투자자는 먼저 국내법원에 제소하고 그로부터 18개월이 경과하면 투자중재를 제기할 수 있다. 피청구국은 위 냉각기간 조항이 “may”라는 용어를 사용하고 있지만 그 내용과 취지에 비추어 볼 때 이 규정은 강행규정이고, 청구인이 냉각기간을 준수하지 않았으므로 투자중재를 제기할 수 없으며, 본건 협정 제3조 제1항의 최혜국대우(Most-Favoured Nation) 조항을 원용할 수 없다고 주장한다.15)
나) 청구인의 주장
청구인은 냉각기간 조항은 임의규정에 불과하고 청구인은 피청구국과 수년간 분쟁을 해소하려고 노력하였고, 청구인은 본건 협정상 최혜국대우 조항을 통해 피청구국이 체결한 다른 투자협정에 있는 더 유리한 분쟁해결조항(아르헨티나- 미국 양자간 투자협정상 분쟁해결조항)을 원용할 수 있는데, 아르헨티나-미국 투자협정상 요건을 모두 충족하였다고 주장한다.16)
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 당사자들의 주장에 관하여 (1) 냉각기간 조항의 강행규정성, (2) 최혜국대우조항을 통한 다른 투자협정상 분쟁해결조항 원용 가능성을 나누어 판단한다.
(1) 냉각기간 조항의 강행규정성
본건 냉각기간 조항은 당사자가 분쟁을 원만하게 해결하지 못하면 그 분쟁을 국내법원에 제소할 수 있다(“may be submitted to the judicial or administrative courts”)고 규정하고 있고 ‘해야 한다’(“shall” or “must”)고 규정하고 있지 않지만, 이는 투자자가 투자중재를 제기하기 위하여 충족해야 하는 관할권에 관한 조건(jurisdictional requirement)으로 보인다.17)
투자협정 문언의 의미가 불명확할 경우 「조약법에 관한 비엔나 협약」(the Vienna Convention on the Laws of Treaties) 제31조에 따라서 그 문언과 맥락에 따라서 그 의미를 해석하여야 한다.18)
본건 협정의 당사국들이 협정 제8조 제3항을 임의규정으로 하려고 의도하였다고 보기 어렵고, 그 문언상 투자중재 제기를 위한 일반적 조건을 정하고 있는 것으로 이해된다. 본건 냉각기간 조항에 따라 투자자는 중재를 제기하기 위해 먼저 국내법원에 소를 제기하고 18개월을 기다려야 한다.19) 유사한 분쟁해결조항이 문제된 다른 사건에서도 같은 취지의 결론이 내려졌다.20)
(2) 최혜국대우에 따른 다른 투자협정상 분쟁해결조항 원용
(가) 당사자들의 주장
본건 협정 제3조 제1항은 최혜국대우에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.
“[e]ach Contracting Party shall, within its own territory, accord to investments made by investors of the other Contracting Party, to the income and activities related to such investments and to all other matters regulated by this Agreement, a treatment that is no less favorable than that accorded to its own investors or investors from third-party countries.”
청구인은 위 최혜국대우 조항에 근거하여 아르헨티나-미국 투자협정의 분쟁해결조항을 원용하고, 피청구국은 다음과 같은 사유로 최혜국대우 조항을 통해 다른 협정의 분쟁해결조항을 원용할 수 없다고 주장한다.21)
(a) 최혜국대우 조항은 대우(“treatment”)에 관하여 적용되므로 분쟁해결조항
에는 적용할 수 없다. (b) 최혜국대우 조항은 체약국 영토(“within its own territory”)에서의 대우에 관한 것인데, 아르헨티나 외 지역에서의 중재에는 적용되지 않는다. (c) 국내법원에 먼저 제소해야 한다는 요건은 투자자에게 불리하지 않다. (d) 냉각기간 조항은 투자협정의 핵심적인 조항이므로 최혜국대우 조항에 따라 몰각될 수 없다.
(나) 중재판정부의 판단
피청구국의 (a) 주장 관련, 대우(“treatment”)는 절차적 문제까지 포함하는 넓은 의미로 이해되고, “all other matters regulated by this Agreement”라는 문구 또한 넓은 의미를 가지므로 분쟁해결조항을 포함한다. 또한, “all other matters”에 대하여 최혜국대우 조항이 적용되기 때문에, 동종제한 원칙(ejusdem generis principle)에 따라 위 규정의 적용범위가 일정 범위로 제한된다는 주장도 설득력이 없다.22)
피청구국의 (b) 주장 관련, “within its own territory”라는 문구가 최혜국대우 조항의 적용범위를 제한하지만, 투자자에게 어떤 절차적 권리를 부여할 것인지는 피청구국이 정할 수 있는 문제일 뿐만 아니라 이는 특정 영토와 연관된 것도 아니므로, 위 문언으로 인해 분쟁해결조항이 배제된다고 볼 수 없다.23)
피청구국의 (c) 주장 관련, 중재 신청 이전에 국내법원 절차를 거치도록 강제하는 것이 투자자에게 더 유리한지 검토되어야 하는데, 양 절차를 선택할 수 있는 권리를 부여하는 것이 그렇지 않은 제도보다 투자자에게 유리함이 분명하다.24)
피청구국의 (d) 주장 관련, 피청구국이 냉각기간 조항이 다른 협정으로 인해 대체되지 않을 것이라고 의도하였을 수도 있지만, 최혜국대우 조항의 적용 범위인 “all other matters regulated by this Agreement”의 넓은 의미에 비추어 볼 때 분쟁해결조항도 적용된다고 보아야 한다. 나아가, 이 사건과 유사하게 “all matters”에 최혜국대우 조항이 적용된다고 규정한 투자협정들에 관한 투자중재 사례들과 그보다 제한적으로 규정한 투자협정에 관한 사례들에서도, 예외적인 경우도 있지만, 분쟁해결조항의 원용이 인정되었다.25) 대부분의 중재판정부들은 “all matters” 또는 “any matter”에 분쟁해결조항이 포함된다는 것에 동의한다. 이에 따라서, 다수의견은 청구인이 최혜국대우 조항을 통해 다른 투자협정의 분쟁해결조항을 원용할 수 있다고 본다.26)
그러므로 청구인이 최혜국대우 조항을 통해 원용하는 아르헨티나-미국 투자협정상 분쟁해결조항의 요건을 갖추었으므로, 중재판정부의 관할권이 존재한다.
2) 간접 청구와 중재판정부의 관할권
가) 피청구국의 항변
피청구국은 청구인의 청구가 청구인의 주주로서의 권리에 대한 피해를 주장하는 것이 아니라 AGBA에게 영향을 미친 피청구국의 조치들에 대한 것이므로, 이는 전형적인 간접 또는 파생 청구(indirect or derivative claim)에 해당한다고 주장한다.27) 이러한 청구는 회사에 발생한 손해를 무시하여 법원칙에 반하고, 동일한 사실관계에 주주와 회사 양자 모두에 대한 이중배상(double recovery)의 문제를 발생시킨다고 주장한다.28)
나) 청구인의 주장
청구인은 자신이 AGBA의 권리를 청구하는 것이 아니라 이탈리아 투자자로서 AGBA에 대한 투자에 관한 피청구국의 협정 의무 위반에 관하여 청구하는 것이라고 주장한다.29) 또한 본건 협정 제1조 제1항 (b)30)에 따라 주주의 지분은 보호되는 투자에 해당하고,31) 이러한 투자유치국에 설립된 기업의 지분을 보유한 주주의 청구는 국제법과 투자중재 선례들에서 널리 인정되어 왔다고 주장한다.32) 또한, 이중배상의 문제는 본안 문제이고, 피청구국 국내법원은 충분한 시간과 기회가 있었으나 AGBA에게 보상하지 않았다고 주장한다.33)
다) 중재판정부의 판단
본건 협정 제1조 제1항 (b)에 따라서 청구인의 AGBA 지분은 보호된다. AGBA가 수용이나 부당한 대우의 대상이 되었는지는 본안 판단의 문제인데, 만약 AGBA에 대한 수용이나 부당한 대우가 있었다면 이는 본건 협정에 따라 보호되는 청구인의 권리에 영향이 있을 것이다.34) 또한 이중배상의 문제는 이론적인 문제에 불과하다고 보인다. AGBA가 국내에서 배상받는다면 이는 청구인의 투자중재에서의 청구에 영향을 미칠 것이고, 청구인이 투자중재에서 배상받는다면 이는 AGBA의 아르헨티나 법원에서의 청구에 영향을 미칠 것이기 때문이다.35) 어찌 되었든 청구인의 그것과 같은 청구들이 투자협정 보호대상이 된다는 상당한 선례들이 있고, 그러한 선례들을 따르지 않을 이유가 없다.36)
3) 계약상 청구와 중재판정부의 관할권
가) 피청구국의 주장
피청구국은 청구의 기초가 계약이므로 청구인의 청구들은 계약상 청구에 해당하여 중재판정부의 관할권이 없다고 주장한다.37) 입찰 과정에서 청구인이 다른 분쟁절차의 관할을 모두 포기하였으므로 투자중재에 관한 유효한 중재합의가 있다고 볼 수 없고,38) 본건 양허계약상 국내법원에서 분쟁을 해결하기로 하는 관할합의를 하여 그 외의 관할을 포기하였으므로 중재판정부의 관할권이 없다고 주장한다.39)
또한, 피청구국은 본건 협정 제8조의 최혜국대우가 “본건 협정에 의해 규율되는 문제(matters regulated by this Agreement)”에 한정되는데, 본건 협정에 우산조항이 없으므로 이는 본건 협정에 의해 규율되는 문제가 아니고, 따라서 최혜국대우 조항에 근거하여 아르헨티나-미국 투자협정 제2조 제2항 (c)의 우산조항(umbrella clause)을 원용할 수 없다고 주장한다.40)
나) 청구인의 주장
청구인은 자신의 청구가 본건 양허계약상 의무 위반에 관한 것이 아니라 수용, 공정·공평대우 등과 같은 본건 협정상 의무 위반에 관한 것이므로, 설사 본건 양허계약과 관련이 있다 하더라도 중재판정부의 관할권이 인정된다고 주장한다.41) 또한, 입찰이나 본건 양허계약 등의 분쟁절차에 관한 합의는 계약 위반 청구에 적용될 뿐 투자협정 위반 청구에는 적용되지 않는다고 주장한다.42) 그리고 청구인은 본건 협정의 최혜국대우 조항에 근거하여 아르헨티나-미국 투자협정상 우산조항을 차용할 수 있다고 주장한다.43)
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 (1) 청구인의 청구가 투자협정에 관한 청구인지, (2) 청구인이 투자협정에 따른 분쟁 해결을 포기하였다고 볼 수 있는지, (3) 계약상 청구라고 하더라도 최혜국대우 조항에 따라 중재판정부의 관할권이 인정되는지 판단해야 한다.44)
위 (1)과 관련하여, 계약 위반은 일반적으로 국제법 위반에 해당하지 않는다.45)
투자협정 위반과 계약 위반은 별개의 문제로, 계약당사자가 투자협정의 적용을 명시적으로 제한하지 않은 이상 계약상 분쟁해결조항으로 인해 투자협정상 청구가 배제되지 않는다.46) 그런데 청구인의 주된 청구는 수용과 불공정한 대우, 차별에 관한 것으로서, 설사 계약상 청구와 사실관계가 중복된다 하더라도 이를 단순히 계약상 청구라고 할 수는 없다.47)
위 (2)와 관련하여, 본건 양허계약상 관할에 관한 합의가 있고 그 외의 관할을 포기하기로 하는 규정이 있지만, 본건 양허계약의 당사자는 AGBA이지 청구인이 아니고,48) 계약 위반이 동시에 투자협정 위반에 해당한다면 투자협정상 구제절차가 배제되지 않는다.49)
위 (3) 관련, 최혜국대우 조항은 투자협정이 규율하는 모든 문제에 적용되므로 최혜국대우 조항에 따라 아르헨티나-미국 투자협정의 우산조항을 원용함으로써 계약상 청구에 대한 중재판정부의 관할권이 인정될 수 있다.50) 그러나 본건 양허계약의 당사자는 청구인이 아니라 AGBA이고, 청구인과 피청구국 간에는 계약관계가 없으므로 우산조항 위반을 판단할 필요가 없다.51)
나. 본안에 관한 판단
청구인은 피청구국이 아래와 같이 본건 협정을 위반하였다고 주장한다.52)
(a) 청구인의 투자를 보상 없이 수용하였다. (b) 청구인의 투자를 공정하고 공평하게 대우하지 않았다. (c) 청구인의 투자에 대한 관리, 운영, 유지, 이용, 향유, 취득, 확장 또는 처분에 관하여 부당하고 차별적인 조치를 하였다. (d) 청구인의 투자에 관하여 충분한 보호 및 안전을 제공하지 않았다. (e) 청구인의 투자에 관하여 피청구국이 부담하는 의무를 위반하였다.
1) 수용
적법한 수용이 되기 위해서는 (i) 국가의 이익 또는 안전에 관한 공공목적이 있을 것, (ii) 적법절차에 따를 것, (iii) 차별적이지 않고 기존 약속에 반하지 않을 것, (iv) 신속하고 적절하며 실효적인 보상을 지급할 것이 요구된다.53)
국가의 주권 행사로 인하여 투자자의 재산이 비자발적인 방식으로 박탈되는 수용에 해당할 수 있다. 그리고 수용의 대상인 ‘재산’은 경제적 가치가 있는 모든 물질적 및 비물질적 자산을 포함한다. 수용은 재산을 사용할 권리를 규제하거나 제한하는 덜 침해적인 조치와 구별되며, 후자의 경우 투자자에게 심각한 경제적 영향을 미치더라도 수용에 해당하지 않는다. 그러나 후자의 경우에도 투자자의 재산권이 명목상으로만 존재하게 되는 경우에는 간접수용(indirect expropriation)이 문제 될 수 있다. 또한, 투자유치국의 일련의 연속된 조치들이 합쳐져서 투자자의 재산이 박탈되는 효과가 발생하는 소위 점진적 수용(creeping expropriation)이 있을 수 있다.54)
본건 양허계약상 권리자는 AGBA이고, 청구인은 AGBA의 주주이다. 청구인의 AGBA 지분 소유권이 박탈되지는 않았다. 그러나 AGBA가 본건 협정에 반하는 조치의 대상인 경우 청구인도 주주로서의 권리를 주장할 수 있다.55)
피청구국이 본건 양허계약 해지 전까지 AGBA에 영향을 미친 여러 조치를 취했지만, 그 조치들로 인해 양허권이나 재산권이 상실되었다고 보기는 어렵다. 피청구국의 본건 양허계약 해지가 계약에 근거한 것이면 이는 계약당사자로서 한 행위일 뿐 수용에 해당하는 행위라고 볼 수 없다.56)
청구인은 피청구국이 본건 양허계약을 해지한 행위가 실질적으로는 민간기업이 상하수도 서비스를 제공하지 못하게 하려는 정치적인 성격의 결정이므로 수용에 해당한다고 주장한다. 그러나 피청구국이 상하수도 서비스를 공적 기관으로 이전하려는 정치적 목적을 가지고 있었다고 하여 반드시 본건 양허계약 해지가 수용에 해당하는 것은 아니다.57)
본건 양허계약 해지가 수용에 해당하는지 판단함에 있어 중요한 것은 본건 양허계약 해지에 적절한 사유가 있는지 여부라고 할 수 있다.58) 본건에서 AGBA가 본건 양허계약에서 정한 POES 관련 의무를 이행하지 못하였다는 피청구국의 해지사유가 부적절하다고 의심할 근거가 없다.59) AGBA가 본건 양허계약상 의무를 불이행하였다는 피청구국의 판단에 어느 정도의 정당한 사유(with some justification)가 있다는 점에 비추어 보면 본건 양허계약 해지가 수용에 해당한다고 보기 어렵다. 본건 양허계약 해지가 AGBA의 양허권을 박탈하기 위한 일련의 연속적 행위의 마지막 단계에 해당하여 소위 점진적 수용에 해당한다고 볼 수도 없다.60)
2) 공정·공평대우 의무 위반
공정·공평대우는 투자자의 정당한 기대(legitimate expectation)와 연관되어 있고, 정당한 기대의 존부는 모든 사정을 고려하여 판단해야 한다. 공정·공평대우가 법질서, 경제적·사회적 제도의 불변성을 보장하는 것은 아니다.61) 투자자는 국가가 위기상황에서 법체계를 변경하지 않을 것이라고까지 기대할 수는 없지만, 불합리한 법체계의 변경으로부터 보호받아야 한다.62) 정당한 기대의 존부와 계약상 권리의 존부는 별개의 문제로서, 계약상 권리가 있다고 하여 정당한 기대가 존재한다고 할 수 없고, 정당한 기대는 주권적 권한 행사와 연관되어야 한다. 따라서, 피청구국의 행위가 순전히 계약에 연관된 문제라면 정당한 기대를 이유로 한 공정·공평대우 위반이라고 볼 수는 없을 것이다.63)
계약 위반과 투자협정 위반은 구분되지만, 계약 위반이 동시에 투자협정 위반을 구성하는 경우도 있다. 그러나 본건에서 청구인이 주장하는 본건 양허계약의 이행과 관련한 피청구국의 행위들은 본건 양허계약의 해석과 적용에 관한 문제로서, 청구인 또는 AGBA에 대한 피청구국의 공적 권한 남용이 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이는 통상적인 계약 위반에 관한 분쟁에 불과할 뿐 협정 위반에 관한 것이라고 보기는 어렵다.64)
AGBA는 본건 양허계약의 효력 발생 초기부터 요금 징수와 대출을 받는 것에 어려움을 겪고 있었는데, 피청구국이 심각한 경제위기를 이유로 2002년 취한 다양한 비상조치들로 인해 이러한 경제적 어려움이 악화되었다.65) 예컨대, 아르헨티나 의회가 2002. 1. 6. 채택한 비상조치법(Emergency Law)에 의해, AGBA는 페소화한(pesified)” 요금을 징수할 수 밖에 없었다. 비상조치법 시행 이전에는 1페소당 1달러의 비율로로 계산하여 요금을 산정하였다면, 비상조치법 시행으로 인하여 시장환율에 따라 페소로 요금을 산정하게 되었다. 페소의 가치가 급격히 하락하였기 때문에 AGBA는 경제적으로 막대한 부정적 영향을 받게 되었다.66)
비상조치법 역시 공공시설 관련 합의를 새로운 환율체계에 따라 재협상할 것을 염두에 두는 것으로 보이고, 비상조치법의 시행으로 인하여 AGBA에 지나치게 부정적인 영향이 발생하였다는 점을 고려하면, 피청구국은 본건 양허계약상 AGBA의 의무를 합리적으로 조정할 필요가 있었다고 보인다.67)
그러나 피청구국은 경제위기 상황에서 상하수도의 사용자들(customers)에게 부정적인 영향을 미친다는 이유로 AGBA의 반복된 본건 양허계약 재협상 요청을 거부하였다.68) 피청구국의 비상조치들로 인하여 AGBA의 본건 양허계약에 따른 권리·의무에 막대한 변화가 있었음에도 불구하고 이를 반영하기 위한 조치를 취하지 않은 것은 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다.69)
3) 그 외 실체적 보호규정 위반
공정·공평대우 의무 위반이 인정되었으므로 부당하고 차별적인 조치가 있었다는 주장과 충분한 보호 및 안전이 제공되지 않았다는 주장에 대해 별도로 검토하지 않겠다.70)
4) 피청구국의 긴급피난(State of Necessity) 항변
가) 피청구국의 주장
본건 협정 제4조71)는 일방 체약국 영토에서 타방 체약국 투자자가 전쟁 또는 무장분쟁, 국가 비상사태, 기타 유사한 정치·경제적 사태로 인하여 손해를 입은 경우, 손해배상에 관하여 내국민 또는 제3국 투자자보다 불리하지 않은 대우를 받아야 한다고 규정한다. 피청구국은 피청구국이 취한 비상조치들은 국가적 위기 상황을 피하기 위한 것이었으므로 본건 협정 제4조와 국제법상 인정되는 긴급피난(state of necessity)에 의해 협정 위반에 해당하지 않는다고 주장한다.72)
나) 중재판정부의 판단
피청구국의 2002년 경제 위기가 국가 비상사태에 준하는 정치·경제적 사태였으므로 본건 협정 제4조가 적용된다. 그러나 동조는 국가의 의무에 대한 예외를 규정하는 것이 아니다. 본건 협정 제4조는 특정한 상황에서 발생한 손해에 대한 배상에 있어 내국민대우와 최혜국대우를 하라고 정할 뿐이다. 그러므로 본건 협정 제4조를 이유로 협정 위반에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.73)
한편, 관습국제법상 긴급피난의 법리는 「국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 국제법위원회 초안」(International Law Commission’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 이하 “국가책임초안”) 제25조74)에 반영되어 있는데, 긴급피난 항변을 하는 피청구국이 그 사실에 대한 입증책임을 부담한다.75)
피청구국이 비상조치를 취하기 직전의 경제적 상황에 대한 다양한 보고서들에 비추어 보면, 당시 피청구국의 본질적 이익에 대한 중대하고 임박한 위험(grave and imminent peril to the essential interest)이 있었다는 점이 인정된다.76)
그런데 긴급피난이 인정되기 위해서는 해당 조치가 중대하고 임박한 위험을 피하기 위한 유일한 수단(the only way)이어야 하므로 다른 가능한 수단이 있다면 긴급피난이 인정되지 않는다.77) 그런데 아르헨티나의 경제위기 상황에서 취할 수 있는 더 좋은 수단이 있었는지에 대해서는 다양한 논란이 존재하고, 뒤에서 살펴보는 것처럼 긴급피난의 다른 요건이 충족되지 않았으므로, 이 쟁점에 대해서는 따로 검토하지 않겠다.78)
위기상황에 처한 국가가 그러한 상황 발생에 기여하였다면 긴급피난 항변이 인정되지 않는다. 여기서의 기여는 부수적인 정도에 그쳐서는 안 되고 상당한 범위에서 실질적인 정도에 이르러야 한다.79) 그런데 제출된 증거들에 따르면, 경제위기가 발생하기 전 몇 년 동안 아르헨티나가 취한 방만한 재정 등 여러 경제정책들로 인해 외부의 충격과 압력에 취약하게 되었다고 보이므로, 경제위기 발생에 피청구국이 상당히 기여하였다고 판단된다.80)
그러므로 중재판정부 다수의견은 피청구국이 긴급피난 요건을 충족하지 못하였으므로 협정 위반이 면책될 수 없다고 판단한다.81) 중재인 Stern은 피청구국이 긴급피난 상황 발생에 기여하였다고 보기 어렵지만, 위기상황 종료 이후에도 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반이 지속되었으므로 다수의견의 결론에 동의한다는 별개의견을 개진한다.82)
중재판정부는 피청구국의 공정·공평대우의무 위반을 인정하여, 피청구국이 청구인에게 미화 21,294,000 및 이에 대한 연간 6% 복리로 계산한 이자를 지급할 것을 명하였다.83)
최혜국대우 조항을 통하여 다른 협정에 있는 유리한 실체적 의무 조항(공정·공평대우 조항 등)을 원용할 수 있다는 점에 대해서는 큰 이견이 없는 것 같다. 그러나 최혜국대우 조항을 통하여 다른 협정의 절차조항을 원용할 수 있는지에 대해서는 중재판정부들의 견해가 일치하지 않는다. 이 쟁점이 문제된 45건의 중재판정 중 29건은 절차조항 원용을 부정84)하고, 나머지 17건85)은 인정하였다.86)
투자협정 중에는 최혜국대우가 절차조항에도 적용됨을 명시한 경우도 있고,87)
제외된다고 규정한 경우도 있다.88) 이처럼 투자협정에서 절차조항에 대한 적용 여부를 정하고 있다면 그 해석에 특별한 문제가 없을 것이다. 그러나 다수 투자협정은 최혜국대우가 절차조항에도 적용되는지에 관하여 명시하고 있지 않으므로 절차규정의 원용 가능성에 논란이 존재한다. 최혜국대우가 투자협정의 ‘모든 문제(all matters)’에 적용된다고 한 경우도 있고, ‘투자에 관한 활동(activities in connection with investments)’이나 ‘조치(treatment)’에 적용된다고 하는 경우도 있는데, 이러한 구체적 문언의 차이에 따라 중재판정부의 결론이 다를 수 있을 것이다. 예컨대, 모든 문제에 최혜국대우가 적용된다고 규정한다면 다른 협정상 절차조항도 원용할 수 있다고 판단하는 경우가 많을 수 있다. 본건 중재판정부 역시 최혜국대우가 모든 문제(all matters)에 적용된다고 보고 다른 협정상의 절차조항 원용을 인정하였다.
설사 국제위법행위를 하였다 하더라도 국가책임의 성립을 부정하는 법리로서 긴급피난에 관한 논의가 있다. 만약 적용되는 투자협정 자체에서 긴급피난에 관하여 규정한 경우89)라면 긴급피난이 적용될 수 있다는 점에 이견이 있을 수 없을 것이다.
설사 투자협정에 그런 규정이 없다 하더라도 긴급피난의 법리는 관습국제법상 일반적으로 인정되는 만큼 그 요건에 해당한다면 긴급피난 항변을 제기하는 것을 고려할 수 있다. 본건의 경우 협정 그 자체에는 긴급피난에 관한 조항이 없었지만, 중재판정부는 긴급피난의 요건을 정하고 있는 국가책임초안 제25조가 관습국제법을 반영하고 있다고 보아 피청구국의 긴급피난 항변에 관하여 구체적으로 판단하였다.
관습국제법상 긴급피난이 인정되기 위해서는 국가책임초안 제25조에서 정한 바와 같이, 국가의 조치가 (1) 중대하고 임박한 위험에 관하여 국가의 본질적 이익(essential interest)을 보호하기 위한 유일한 수단이고, (2) 그 조치가 다른 국가 및 국제사회의 본질적 이익을 심각하게 훼손하지 않아야 한다. 나아가 (3) 문제되는 국제적 의무 자체가 긴급피난 항변을 배제하거나, (4) 해당 국가가 긴급피난 상황 발생에 기여하였다면 긴급피난 항변을 할 수 없다.
여기서 ‘본질적 이익’은 국가의 생존과 독립 뿐만 아니라 국가의 사회적, 경제적, 환경적 안정성을 보전하기 위한 이익 등을 포함한다.90) 본건 중재판정부는 아르헨티나에 발생한 경제위기를 국가의 본질적 이익에 대한 중대하고 임박한 위험이라고 보았다. 그럼에도 불구하고 중재판정부는 피청구국의 경제정책이 그러한 경제위기 발생에 상당히 기여했다고 보아 결국 긴급피난 항변을 인정하지 않았다.
아르헨티나에 발생한 경제위기와 관련한 비상조치들로 인하여 아르헨티나를 상대로 여러 투자중재가 제기되었다. 이들 사건에서 피청구국 아르헨티나는 긴급피난 항변을 제기하였지만, 항변의 성공 여부는 사건마다 달랐다. 본건에서는 아르헨티나의 경제정책이 경제위기 발생에 기여하였다고 보아 긴급피난 항변을 인정하지 않았다. 마찬가지로 아르헨티나의 경제위기 관련 조치가 문제된 CMS 사건에서도 긴급피난 항변이 인정되지 않았지만 그 이유는 달랐다. CMS사건 중재판정부는 아르헨티나가 취한 비상조치들이 긴급피난 상황을 피하기 위한 유일한 수단(the only way)이 아니라고 본 것이다.91)
이들과 달리 아르헨티나의 긴급피난 항변이 인정된 예도 있다. LG&E 사건 중재판정부는 2001. 12. 1.부터 2003. 4. 26.까지 아르헨티나가 긴급피난 상황에 있었고, 공공질서 유지와 본질적 이익 보호를 위하여 필요한 조치를 취하였다고 인정하면서, 이는 유일한 수단일 뿐만 아르헨티나가 경제위기 발생에 기여하였다고 볼 증거가 없다고 하여 비록 한정된 기간에 대해서이지만 긴급피난 항변을 인정한 것이다.92)
본건에서 피청구국의 행위로 인한 직접 손해는 아르헨티나 기업인 AGBA에 발생하였다. 그런데 청구인은 AGBA의 주주로서 투자중재를 제기하였는데, 이처럼 회사의 주주가 간접적으로 입은 손해(주가 하락 등)를 청구하는 것을 이른바 반사손실 또는 간접손해 청구(reflective loss claim)라고 한다.
대부분 국내 법체계는 이러한 반사손실 내지 간접손해의 청구가 회사법 원칙에 반하므로 인정하지 않는다. 이러한 청구를 인정하면, 동일한 손해에 회사와 주주 모두에 대한 이중배상(double recovery)의 위험이 있을 뿐만 아니라 주주가 회사의 채권자와 다른 주주보다 먼저 배상받는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 회사법의 근본적인 원칙인 회사의 재산을 출연자로부터 격리해 보호하는 적극적 재산분리기능(소위 조직격리, entity shielding)이 몰각되는 것이다.
그러나 투자협정에서는 투자유치국에 설립된 회사의 지분 취득 등을 투자로 인정하고 있고, 중재판정부들 역시 주주의 청구를 인정하는 경향을 보인다. 본건 중재판정부 역시 본건 양허계약의 당사자가 AGBA일 뿐만 아니라 피청구국의 조치가 AGBA를 상대로 하는 것임에도 불구하고 AGBA의 주주인 청구인의 투자중재 제기가 가능하다고 보았다.
한 가지 유의할 점은 주주의 반사손실 내지 간접손해 청구는 회사에 발생한 손해로 인하여 주주 자신에게 발생한 손해의 청구를 말하고, 주주가 회사의 손해를 직접 청구하는 것이 아니라는 점이다. 투자협정에 명시적 문언이 없는 한 주주라는 이유만으로 회사의 손해를 자신이 직접 청구할 수는 없을 것이다.93)
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
이한솔 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/17, Award (“Award”), para. 192.
2) Award, para. 190.
3) Award, para. 191.
4) Award, para. 13.
5) Award, para. 14.
6) Award, paras. 16-19.
7) Award, para. 28-30, 202.
8) Award, paras. 32, 36-38, 42, 44.
9) Award, para. 39.
10) Award, paras, 43-44.
11) Award, paras. 45-48.
12) Award, para. 49.
13) “If the dispute cannot be settled amicably, it may be submitted to the competent judicial or administrative courts of the Party in whose territory the investment is made.”
14) “Where, after eighteen months from the date of notice of commencement of proceedings before the courts mentioned in paragraph 2 above, the dispute between an investor and one of the Contracting Parties has not been resolved, it may be referred to international arbitration.”
15) Award, paras. 51-65.
16) Award, paras. 66-78.
17) Award, paras. 79-81.
18) Award, para. 86.
19) Award, paras. 82, 88-90.
20) Award, paras. 91-93 (Emilio Agustín Maffezini v. Spain, ICSID Case No. ARB/97/7., Decision on Jurisdiction, 25 January 2000. para. 35.; Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14, Award, 8 December 2008, para. 118.).
21) Award, para. 97.
22) Award, paras. 98-99.
23) Award, paras. 100.
24) Award, paras. 101.
25) Award, paras, 102-107.
26) Award, paras. 108-109. 그러나 중재인 Stern은 다음과 같은 반대의견을 개진하였다. “Nevertheless, the Arbitral Tribunal finds it unfortunate if the assessment of these issues would in each case be dependent on the personal opinions of individual arbitrators. The best way to avoid such a result is to make the determination on the basis of case law whenever a clear case law can be discerned. It is true that, as stated above, the jurisprudence regarding the application of MFN clauses to settlement of disputes provisions is not fully consistent. Nevertheless, in cases where the MFN clause has referred to "all matters" or "any matter" regulated in the BIT, there has been near-unanimity in finding that the clause covered the dispute settlement rules. On this basis, the majority of the Tribunal reaches the conclusion that Impregilo is entitled to rely, in this respect, on the dispute settlement rules in the Argentina-US BIT and that the case cannot be dismissed for non-observance of the requirements in Article 8(2) and (3) of the Argentina-Italy BIT.”
27) Award, paras. 110-111.
28) Award, paras. 118-119.
29) Award, paras. 121-122.
30) “... shares of stock, interests or any other form of participation, including minority or indirect interest, in a company incorporated in the territory of either Contracting Party”
31) Award, paras. 123-124.
32) Award, paras. 125-129.
33) Award, para. 135.
34) Award, para. 138.
35) Award, para. 139.
36) Award, para. 140.
37) Award, paras. 141, 146.
38) Award, para. 147.
39) Award, para. 148.
40) Award, para. 154.
41) Award, paras. 157-161.
42) Award, paras. 163-171.
43) Award, para. 172.
44) Award, para. 174.
45) Award, para. 177.
46) Award, para. 176.
47) Award, paras. 182, 188.
48) Award, para. 179.
49) Award, p50) Award, para. 183.
51) Award, paras. 186-187.
52) Award, para. 192.
53) Award, para. 269.ara. 180.
54) Award, para. 270.
55) Award, para. 271.
56) Award, para. 272.
57) Award, paras. 275-277.
58) Award, para. 278.
59) Award, para. 279.
60) Award, para. 283.
61) Award, para. 290.
62) Award, para. 291.
63) Award, paras. 292-294.
64) Award, paras, 299-309.
65) Award, paras. 311-316.
66) Award, paras. 317-318.
67) Award, paras. 325-326.
68) Award, paras. 327, 329.
69) Award, paras. 330-331.
70) Award, paras. 333-334.
71) “Investors of one Contracting Party whose investments suffer losses in the territory of the other Party owing to war or other armed conflict, a state of national emergency, or other similar political economic events shall be accorded, by such other Party in whose territory the investment was made, treatment no less favorable than hat accorded to its own nationals or legal entities or to investors of any third country as regards damages.”
72) Award, para. 231.
73) Award, paras. 339-343.
74) “1. Necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation of that State unless the act: (a) is the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril; and (b) does not seriously impair an essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the international community as a whole.
2. In any case, necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding wrongfulness if:
(a) the international obligation in question excludes the possibility of invoking necessity; or (b) the State has contributed to the situation of necessity.”
75) Award, paras. 344-345.
76) Award, para. 350.
77) Award, paras. 351-352.
78) Award, para. 353.
79) Award, paras. 356-357.
80) Award, para. 358.
81) Award, para. 359.
82) Award, para. 360.
83) Award, VI.C. and E.
84) Yaung Chi Oo Trading v. Myanmar (31 March 2003), Tecmed v. Mexico (29 May 2003), Salini v. Jordan (15 November 2004), Plama v. Bulgaria (8 February 2005), Berschader v. Russia (21 April 2006), Telenor v. Hungary (13 September 2006), Wintershall v. Argentina (8 December 2008), Quasar (formerly Renta 4) v. Russia (20 March 2009), Tza Yap Shum v. Peru (19 June 2009), Austrian
Airlines v. Slovak Republic (9 October 2009), Les Laboratoires Servier v. Poland (3 December 2010), ICS Inspection v. Argentina (10 February 2012), Daimler v. Argentina (22 August 2012), EURAM v. Slovak Republic (22 October 2012), Accession Mezzanine v. Hungary (16 January 2013), Kilic v. Turkmenistan (2 July 2013), ST-AD GmbH v. Bulgaria (18 July 2013), Sanum v. Laos (13 December 2013), H&H v. Egypt (6 May 2014), Menzies v. Senegal (5 August 2016), A11Y v. Czech Republic (9 February 2017), Ansung Housing v. China (9 March 2017), Busta v. Czech Republic (10 March 2017), Anglia Auto v. Czech Republic (10 March 2017), Beijing Urban Construction Group v. Yemen (31 May 2017), Christian Doutremepuich v. Mauritius (23 August 2019), Heemsen v. Venezuela (29 October 2019), Itisaluna v. Iraq (3 April 2020).
85) Maffezini v. Spain (25 January 2000), Siemens v. Argentina (3 August 2004), Camuzzi v. Argentina (10 June 2005), Gas Natural v. Argentina (17 June 2005), Suez v. Argentina (16 May 2006), Telefónica v. Argentina (25 May 2006), National Grid PLC v. The Argentine Republic (20 June 2006), AWG Group v. Argentina (3 August 2006), Suez v. Argentina (3 August 2006), RosInvest v. Russia (1 October 2007), Impregilo v. Argentina (21 June 2011), Hochtief v. Argentina (24 October 2011), Teinver v. Argentina (21 December 2012), Garanti Koza v. Turkmenistan (3 July 2013), Le Chèque Déjeuner v. Hungary (3 March 2016), Venezuela US v. Venezuela (26 July 2016), Krederi v. Ukraine (2 July 2018)).; 이중 Garanti Koza v. Turkmenistan, Venezuela US v. Venezuela, Krederi v. Ukraine 사건의 경우 해당 투자협정에서 다른 협정의 절차규정을 원용할 수 있다고 명시한 사례.
86)https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-investment-treaty-protection-and-enforcement/first-edition/article/substantive-protections-mfn (2023. 8. 3. 확인)
87) Barbados–Venezuela BIT
88) Singapore-Indonesia BIT, ASEAN-China Investment Agreement, Colombia-UK BIT, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership 등
89) 예컨대, Argentina-USA BIT (Article 11), Israel-USA BIT (Article 21), Singapore-Japan New Age Economic Partnership Agreement (Article 83), Korea-India Comprehensive Economic Partnership Agreement (Article 6.14), Korea-ASEAN FTA (Article 20).
90) Award, para. 346. “... “essential interest” can encompass not only the existence and independence of a State itself, but also other subsidiary but nonetheless “essential” interests, such as the preservation of the State’s broader social, economic and environmental stability and its ability to provide for the fundamental needs of its population.“
91) CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, paras. 323-324.
92) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, para. 226-266.
93) Poštová banka, a.s. and ISTROKAPITAL SE v. Hellenic Republic, ICSID Case No. ARB/13/8, Award, para. 245. “... a shareholder of a company incorporated in the host State may assert claims based on measures taken against such company’s assets that impair the value of the claimant’s shares. However, such claimant has no standing to pursue claims directly over the assets of the local company, as it has no legal right to such assets.”
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| SGS v. Paraguay (ICSID Case No. ARB/07/29) (0) | 2023.10.18 |
|---|---|
| Hamester v. Ghana (ICSID Case No. ARB/07/24) (0) | 2023.10.18 |
| Quiborax v. Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/2) (0) | 2023.10.18 |
| Biwater v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22) (0) | 2023.10.18 |
| Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20) (0) | 2023.10.18 |
