Biwater v. Tanzania (ICSID Case No. ARB_05_22).pdf
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BIWATER GAUFF (TANZANIA) LTD., V. UNITED REPUBLIC OF TANZANIA, ICSID Case No. ARB/05/22
청구인: Biwater Gauff (Tanzania) Limited (영국 기업)
대리인: Allen & Overy (Judith Gill, Matthew Gearing and others)
피청구국: 탄자니아 (United Republic of Tanzania)
대리인: Mkono & Co., (Hon. Nimrod Mkono MP and others)
Freshfields Bruckhaus Deringer (Jan Paulsson and others)
Bernard Hanotiau (의장중재인, 벨기에 국적)
Gary Born (청구인 지명, 미국 국적)
Toby Laundau QC (피청구국 지명, 영국 국적)
탄자니아는 수도 다르 에스 살람 일대의 상수도 공급 및 하수 처리사업의 수리·개선을 위한 프로젝트(이하 “본건 프로젝트”)를 위해 세계은행, 아프리카개발은행 및 유럽투자은행으로부터 재정을 지원받았다. 재정지원 조건에 따라 민간업체에 상수도 및 하수 시스템의 관리 및 운영을 맡기기 위하여 국제입찰을 진행하였다.1)
영국 기업 Biwater는 독일 기업 Gauff와 컨소시엄을 구성하여 위 입찰에서 낙찰되었고, 낙찰 후 사업을 관리하기 위하여 영국에 청구인을 설립하였다.2) 청구인은 실제 사업을 현지 회사를 통해 수행해야 한다는 조건에 따라 City Water라는 탄자니아 회사를 설립하고, City Water는 2003. 2. 19. 다르 에스 살람 상하수도청(Dar es Salaam Water and Sewerage Authority, 이하 “DAWASA”)와 본건 프로젝트를 위하여 관련 계약들을 체결하였다. 계약의 주요 골자는 City Water가 상하수도 생산, 수송, 분배, 처리 시스템을 유지, 보수, 운영, 관리하고 새로운 시설, 설비 투자를 하고, 10년 간 사용 요금을 징수하는 것이다.3)
그러나 본건 프로젝트는 개시 후 얼마 되지 않아 여러 난관에 봉착하여 결국 계약이 해제되고, 청구인 간부들이 강제추방 되었으며 자산이 압수되었다.4)
청구인은 2005. 8. 5. 탄자니아를 상대로 중재신청서를 ICSID에 제출하면서, 피청구국이 영국-탄자니아 간 투자협정상의 수용금지, 공정·공평대우, 차별 금지, 충분한 보호 및 안전, 송금 보장 등을 위반하였다고 주장하였다. 이에 중재판정부는 피청구국의 행위가 수용금지, 공정·공평대우, 차별 금지, 충분한 보호 및 안전 위반에 해당한다고 선언하였으나, 협정 위반이 청구인 투자의 가치가 축소 내지 제거된 것의 실질적 원인(actual cause) 또는 주된 원인(proximate cause)이 아니라는 이유로 청구인의 손해배상청구를 기각하였다.5)
한편, Gary Born 중재인은 보충 및 반대의견(concurring and dissenting opinion)에서, 청구인의 손해배상청구는 손해의 금전적 가치가 없어 기각되어야 하는 것이고, 인과관계 때문에 기각될 것이 아니라는 의견을 개진하였다.6)
ICSID 중재규칙 제37조 제2항7)은 중재판정부가 일정한 경우 당사자가 아닌 제3자의 서면 제출을 허용할 수 있다고 규정하고 있다. 본건 중재판정부는 위 조항에 따라 중재절차에의 참여를 신청한 5개의 비정부기구에 1번의 서면 제출 기회를 허용하였다. 구체적인 진행상황은 다음과 같다. 본건 중재절차가 진행되던 2006. 11. 27., 탄자니아 내 인권, 환경 및 거버넌스 관련 활동을 해 온 5개의 비정부기구(이하 “Amici”)8)는 이해관계 있는 제3자(amicus curiae)9)로서 의견을 제출하겠다고 신청하였다.10)
청구인은 Amici가 본건의 사실적·법적 쟁점과 무관하다는 이유로 그들의 절차 참여를 반대하였다.11)
ICSID 중재규칙상 제3자에 절차적으로 당사자와 동등한 수준의 적격(standing)이 인정되지 않고, 다만 중재판정부는 제한적인 경우 (1) 제3자의 서면 제출(제37조 제2항12)) 및 (2) 당사자 이견이 없는 경우 제3자의 심리기일 참석(제32조 제2항13))을 허용할 수 있다.14)
중재판정부는 Amici의 주장과 각 Amici의 특성 및 전문성에 비추었을 때 그들의 의견을 허용하는 것이 중재판정부에 부여된 권한(mandate)의 행사에 중요하고, 본건 중재절차에 대한 폭넓은 신뢰를 확보할 수 있도록 할 것이라고 보아, Amici의 서면 제출을 허용하였다.15)
다만, 중재판정부는 Amici가 양측 간 이미 서면을 교환하고 2007. 4.로 예정되었던 심리기일을 준비 중인 후반부 단계에 참여를 신청하였다는 점을 고려하여, 절차적 공평성 및 온전성을 기하기 위하여 (1) Amici에 먼저 심리기일 전인 2007. 3. 26.까지 주장을 정리한 서면(이하 “Amici 1차 서면”)을 서증 및 참고서류 없이 제출하도록 하고, (2) 심리기일 완료 후 중재판정부가 당사자들과 협의 하에 Amici가 제출한 서면에 대한 후속 절차를 정하겠다고 하였다.16)
심리기일 완료 후 양 당사자들은 Amici에 의한 추가서면 제출 또는 참여가 불필요하다는 점에 동의하였다.17)
Amici는 중재절차에서 당사자들이 제출한 주요 서류의 열람 및 심리기일 참석도 허용해 달라고 신청하였으나, 중재판정부는 다음과 같은 이유에서 Amici에 의한 중재기록 열람 및 심리기일 참석 신청을 모두 거절하였다.18)
- Amici 참여는 지속가능한 발전, 환경, 인권 및 정부시책에 관한 광범위한 정책적 이슈에 대한 그들의 전문성에 근거한 것이고, 관련 이슈는 모두 공개되어 있다(in the public domain). 반면, 중재판정부가 절차명령에서 설명한 바와 같이, 중재판정부는 본 절차의 온전성(integrity)을 기하기 위하여 사건 기록의 공개를 제한한 바 있다. 따라서, Amici 1차 서면 준비를 위해 기록을 열람할 필요성을 인정할 수 없다. 다만, 심리기일이 완료된 후에는 절차적 온전성 관련 우려가 변화될 수 있으므로, 심리기일 완료 후 Amici의 기록 열람요청을 재검토할 수 있다.19)
- ICSID 중재규칙 제32조 제2항상 중재판정부는 당사자 이견이 없는 경우에만 제3자의 심리기일 참석을 허용할 수 있다. 그런데 청구인은 Amici의 심리기일 참석에 반대하고 있으므로, 중재판정부가 이를 허용할 권한이 없다.20)
한편, Amici는 서면을 통해 (1) 본건 프로젝트의 성질에 비추었을 때 이 사건에 있어 투자자의 책임 범위는 지속가능한 발전 및 인권의 관점을 고려하여 검토되어야 하고,21) (2) 본건 투자가 실패한 이유는 청구인이 투자자로서의 책임을 다하지 못한 것(약속한 수준의 서비스를 제공하기에 너무 낮은 금액으로 입찰하고, 투자 전 단계에서 필요한 실사를 수행하지 못했으며, 투자 당시 청구인의 수행 수준이 예상보다 부진함) 때문이고 피청구국의 행위로 인한 것이 아니라고 주장하였다.22) 또한 Amici는 (3) 청구인의 행동양식에 비추었을 때 청구인은 저가입찰로 계약체결을 확보한 후, 강제로 재협상하는 전략을 택한 것으로 보이고, 고의로 재협상을 강제하는 전략은 신의에 반하므로(bad faith) 사업계약이 적법하게 해제된 것이라고 주장했다.23)
이에 중재판정부는 위와 같은 Amici의 주장이 중재판정부가 본건에서 문제된 쟁점의 분석 시 도움이 되었다(useful)고 언급했다.24)
Agreement Between the United Kingdom of Great Britain and Norther Ireland and the United Republic of Tanzania for the Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
수원가축개발부(Ministry of Water and Livestock Development) 장관(이하 “Lowassa 장관”)이 2005. 5. 13. 계약 해제를 공표한 행위, Lowassa 장관이 City Water 직원들에게 연설한 행위, 이행보증금 상환을 통고한 행위, 탄자니아 관세청이 City Water의 부가세 면제를 철회한 행위, City Water 자산 압수 및 경영진 강제추방 등 일련의 조치
- 피청구국이 그 내부 필요와 관련된 공적 목적에 따라 행위하지 않고, 차별적 행위를 하였으며, 신속·적정·효과적인 보상을 제공하지 않아 청구인의 투자를 수용하였다는 선언
- 피청구국이 청구인의 투자에 공정·공평대우를 제공하지 않았다는 선언
- 투자의 사용과 향유를 훼손하는 비합리적·차별적 조치를 취했다는 선언
- 청구인의 투자에 충분한 보호 및 안전을 제공하지 않았다는 선언
- 투자에 관한 제한 없는 송금을 보장하지 않았다는 선언
- 피청구국에게 청구인의 손해 미화 1,900만 달러 또는 미화 2천만 달러 지급명령 및
- 피청구국에 대한 중재비용 부담 명령
가. 계약 체결 배경
탄자니아는 2003년 세계은행, 아프리카개발은행 및 유럽투자은행에서 수도 다르 에스 살람 일대의 상수도 공급 및 하수 처리사업의 개선을 위한 본건 프로젝트를 위해 미화 1.4억 달러 상당을 지원받았다.25) 탄자니아는 재정 지원 조건으로 민간업체에 상수도 및 하수 시스템의 관리 및 운영을 맡기기로 했고, 이에 2002년 본건 프로젝트 관련 국제입찰을 진행하였다.26)
입찰 진행 전 탄자니아에 에너지 및 수도시설 규제위원회(Energy and Water Utilities Regulatory Authority, 이하 “EWURA”)가 만들어졌으나, 위원 구성에 상당한 지연이 있었고 결국 Lowassa 장관이 잠정적으로 EWURA의 권한을 행사하게 되었다.27)
입찰자들은 입찰 과정 전반에 걸쳐 실사(due diligence)를 진행하고, 특히 발주처가 제공한 정보가 완전하지 않고 독립적으로 확인되지 않은 정보일 수 있다는 사실을 고지받았다.28)
영국 기업 Biwater는 독일 기업 Gauff와 컨소시엄을 성립하여 위 입찰에서 낙찰되었고, 낙찰 후 사업을 관리하기 위하여 청구인을 영국에 설립하였다.29)
청구인은 현지 회사를 통해 본건 프로젝트를 수행해야 한다는 조건에 따라 City Water라는 탄자니아 회사를 설립하였다. 청구인은 City Water 지분 51%를 보유한 다수주주가 되었고, 탄자니아 회사 STM이 나머지 지분 49%를 보유하였다.30)
나. 본건 프로젝트 관련 계약
City Water는 2003. 2. 19. DAWASA와 본건 프로젝트를 위하여 3개의 계약을 체결하였다. 첫째, City Water가 DAWASA로부터 10년 동안 상하수도 시설 등의 자산을 대여받아 사용자들에게 상하수도 서비스를 공급하고, 사용료를 징수하는 계약(Water and Sewarage Lease Contract, 이하 “사업계약”)이다. 청구인이 입찰서류에 포함한 재무계획에 의하면 City Water는 운영 초반 2년 동안 적자가 예상되고, 손익분기점에 도달하는 7년차까지 4년간의 운영에 필요한 자금을 주주로부터 제공받는 자본 및 DAWASA로부터의 대출에서 조달해야 했다. 청구인은 입찰 당시 미화 8천 5백만 달러에 달하는 자본을 City Water 운영 초반에 투입하기로 약속하였다.31)
둘째, City Water가 하수도처리장의 기존 펌프를 재단장하거나 신규 펌프를 설치하는 등 상수도 시설의 필수 요소를 개선하는 것에 대한 계약(Supply and Installation of Plant and Equipment Contract, 이하 “SIPE”)이다.32)
셋째, City Water는 DAWASA와 사용자의 수도사용량을 측정하는 수도계량기를 조달하는 계약(Contract for the Procurement of Goods, 이하 “POG”)을 체결하였다. 수도계량기는 수도사용료 납부율을 높여 City Water의 사용료 징수율을 증진하는 데 도움이 되었다.33)
다. 사업계약의 수행실적
City Water는 사업 개시 후 계획했던 바와 달리 초기에 기존 체제에서 새로운 체제로 전환을 이루지 못했고, DAWASA의 구식 징수시스템을 바꾸지 못하였다.34)
이에 따라 City Water의 첫 해 수입은 예상보다 훨씬 낮았고, City Water는 사업계약 조건의 전면적 재검토, 특히 City Water가 지급받는 운영대금(Operator Tariff)을 증액해 달라고 Lowassa 장관에 요청했다.35) 그러나 외부업체에 의한 감사 결과 City Water가 요청한 운영대금 증액이 불필요하다는 결론이 나왔다.36)
City Water는 계속 심각한 재정적 어려움을 겪었고, 세계은행 권고에 따라 계약 재협상과 전문가에 의한 조정을 진행하였으나 조정안에 대한 후속절차가 이루어지지 않았다.37)
라. 사업계약의 해제
DAWASA의 이사회는 사업계약의 즉시 해제, 이행보증금 상환 통고(call), 사업 운영을 인수할 대체회사의 성립 등의 대응방안을 제안하고, DAWASA는 2005. 5. 12. 이행보증금 상환 통고를 시작으로 이를 시행하기 시작했다.38)
또한, 탄자니아 정부는 2002. 5. 13. DAWASA 이사회의 대응방안을 승인하였고, Lowassa 장관은 같은 날 언론에 정부가 계약을 해제하는 데 동의하였다고 알렸다.39)
City Water는 2005. 5. 16. 사업계약 제66조에 따른 중재신청서를 송부하고, Lowassa 장관은 City Water 직원들에게 사업계약이 해제되었고, 직원들은 사업운영을 인수할 새로운 회사로 이전될 것이며, City Water 외국인 경영진이 모두 출국했거나 곧 출국 예정이라고 알렸다.40)
탄자니아 국세청은 2005. 5. 24. City Water에 기존에 부여받았던 부가세 면제가 철회되었다고 알렸다. City Water가 이의를 제기하였으나 이에 대한 답을 받지 못했다.41)
2005. 6. 1. City Water의 고위경영진이 강제추방되고, 피청구국 및 DAWASA 대리인들이 City Water 사무실에 들어와 자산을 압수하였다. 새로 설립된 정부기관인 DAWASACO가 City Water를 대체하여 상하수도 공급 서비스를 맡게 되었다.42)
가. 중재판정부의 관할권 또는 청구적격
1) 피청구국의 항변
피청구국은 다음과 같이 관할 및 청구적격에 관한 항변을 제기하였다.43)
첫째, 청구인은 합리적인 투자자라면 경제적으로 가치 있는 수익을 창출할 수 없다고 판단할 회사인 City Water의 지분을 취득한 것인 만큼 본건 프로젝트는 ICSID 협약 제25조44)에서 정한 투자에 해당하지 않고, 본건 분쟁은 투자로부터 직접 발생한 분쟁이 아니다.
둘째, 청구인은 자신이 본건 중재의 제기 및 진행을 적절히 승인하였다는 점을 보여주는 문서의 제출을 거절하여, 중재절차를 적절히 승인하였다는 점을 입증하지 못했다.
셋째, 중재판정부는 1997년 탄자니아 투자법 위반 관련 청구(이하 “투자법 위반 청구”)에 대한 관할권이 없다.
넷째, 청구인은 분쟁 발생 후 6개월이 경과하기 전에 중재를 제기하였는데, 이는 본건 협정에서 정한 분쟁해결절차에 관한 조항을 위반한 것이다.
2) 청구인의 주장
이에 대해 청구인은 중재판정부의 관할권과 청구적격이 존재한다고 주장한다.45)
첫째, 본건 분쟁은 투자로부터 직접 발생한 분쟁이다.
둘째, 청구인의 이사회는 본건 중재의 유지에 전원 동의함으로써 본건 중재를 승인하였다.
셋째, 투자법 제23.2조는 피청구국이 적용대상분쟁을 ICSID 중재로 해결하겠다는 일방의 계속되는 청약(unilateral standing offer)에 해당한다.
넷째, 당사자들은 2004. 4.부터 청구인 경영진과 피청구국 장관 간의 협의 등 분쟁의 해결을 위하여 노력하였으므로 청구인의 중재신청 당시 이미 6개월 기간이 경과되었다. 가사 6개월 기간이 경과하지 않았다 하더라도, 본건 협정상 최혜국대우의무 조항에 따라 6개월 경과 요건을 적용할 수 없고, 본건 협정상 요건을 준수할 실익(utility)이 없다.
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 다음과 같은 이유로 투자법 위반 청구에 대해서는 피청구국의 항변을 받아들여 관할권이 없다고 보았으나, 그 외 다른 청구에 대해서는 본안을 판단할 관할권과 청구적격이 있다고 보아 피청구국의 항변을 받아들이지 않았다.46)
가) 투자로부터 직접 발생한 분쟁인지 여부
ICSID 협약 제25조 제1항은 관할권이 미치는 분쟁을 “투자로부터 직접 발생하는 모든 법적 분쟁(any legal dispute arising directly out of an investment)”으로 정하고 있다. 본건 협정 제1조 제1항은 투자를 “모든 형태의 자산(every kind of asset)”이라고 넓게 정의하고 있다. 피청구국은 청구인이 보유한 City Water 지분 및 청구인이 주주로서 City Water에 제공한 대출 등이 본건 협정상 투자의 범위에 포함된다는 점을 인정한다. 다만, 본건 프로젝트는 수익성이 없고 청구인이 미래에 할 다른 투자를 위한 ‘미끼상품(loss leader)’인 만큼, 특히 Salini v. Morocco 사건47)에서 정한 5가지 기준(이하 “Salini Test”)48) 중 ‘위험 부담’ 및 ‘상당한 기여’ 요건을 충족하지 못하므로 ICSID 협정상의 투자에 해당하지 않는다고 주장한다.49)
그러나 Salini Test상의 요건이 ICSID 협약에 명시되어 있는 것이 아니므로 이를 모든 사건에 기계적으로 적용할 근거가 없다. ICSID 협약상 투자의 의미를 파악하기 위해서는 보다 유연하고 현실적인 접근방법이 필요하고, 이를 위해서는 Salini Test뿐 아니라 ICSID 관할에 동의한 문서(투자협정 등)의 성질을 포함하여 사건의 전체 상황을 고려할 필요가 있다.50) 본건 협정이 투자를 넓게 정의한 것에 비추었을 때, 청구인은 ICSID 협약 제25조상 투자를 한 것으로 인정할 수 있다.
가사 Salini Test를 적용한다 하더라도, ‘위험 부담’ 및 ‘상당한 기여’ 요건이 충족된다. 청구인은 본건 프로젝트를 통해 수익이 발생할 것을 기대했고, 지분 취득을 위해 상당한 금액을 지출하였으며, 상당한 보증금을 지출했다. 또한, 인력, 기술 및 노하우(know-how)도 투입하였다. 이는 명백히 ICSID 협약 제25조 상 투자에 해당한다.51)
나) 본건 중재절차에 대한 청구인의 승인 여부
Biwater와 Gauff 간 주주계약에 따라 Biwater는 청구인의 의결권 있는 지분 80%를 보유한 주주로서 청구인의 영업행위를 승인할 권한이 있고, 그에 따라 본건 중재를 제기하고 유지할 권한이 있으며, 필요한 경우 사후승인할 권한도 있다. 청구인 이사회가 2005. 9. 20. 본건 중재절차를 유지하는 것에 전원 동의하였다는 청구인 주장을 의심할 이유가 없으므로, 청구인이 본건 중재절차를 적절히 승인하지 않았다는 피청구국의 관할 항변을 기각한다.52)
다) 투자법 위반 청구에 대한 관할권
탄자니아 투자법 제23조 제2항은 다음과 같이 규정하고 있다:53)
“외국인 투자자와 탄자니아 투자센터 또는 정부 간 영리업체에 관하여 분쟁이 발생하여 협상으로 해결되지 않는 경우, 당사자들이 합의하는 바에 따라 다음 중 하나의 방안에 의하여 중재로 해결할 수 있다.
(a) 투자자를 위한 타자니아 중재법에 따라;
(b) ICSID 중재의 절차규정에 따라;
(c) 정부와 투자자 소재국의 정부 간 합의된 투자 보호에 관한 양자협정 또는 다자협정의 체제 안에서.”
청구인은 투자법 제23조 제2항 (b)에 의하여 피청구국이 투자법 적용 대상 분쟁을 ICSID 중재로 해결하겠다는 일방의 계속되는 청약(unilateral standing offer)을 한 것이므로, 이를 ICSID 중재로 해결하는데 피청구국의 별도 서면 동의가 불필요하다고 주장한다.54)
그러나 투자법 제23조 제2항 (a) 내지 (c)에 열거된 모든 분쟁해결방안에 대하여 “당사자들이 합의하는 바에 따라 다음 중 하나의 방안에 의하여”라는 조건이 적용되기 때문에 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.55)
청구인은 예비적으로 피청구국이 (1) 본건 협정 제8조 제1항56)상 중재합의 또는 (2) 피청구국 투자센터가 City Water에 제공한 Certificate of Incentives를 통해 투자법 제23조 제2항의 동의를 제공하였다고 주장한다.57)
그러나 (1) 본건 협정 제8조 제1항은 본건 협정상의 분쟁을 ICSID 중재로 해결하는 것에 대한 합의일 뿐 그 외 여하한 분쟁을 ICSID 중재로 해결하는 합의로 볼 수 없고, (2) Certificate of Incentives의 경우에도 투자법의 조항을 준용할 뿐 별도 분쟁해결에 대한 합의로 볼 수 없다.58)
그러므로 피청구국의 항변과 같이, 투자법 위반 청구에 관한 중재판정부의 관할권이 인정되지 않는다.59)
라) 6개월 기간 경과
본건 협정 제8조 제3항60)은 당사자들로 하여금 ICSID에 분쟁을 제기하기 전 6개월 간 국내구제수단 등(local remedies or otherwise)을 강구할 것을 규정하고 있다. 청구인은 당사자들이 늦어도 2004. 4.부터 청구인 경영진과 피청구국 장관이 협의하는 등 분쟁해결을 위한 노력을 기울였으므로 청구인의 중재신청 당시 이미 6개월 기간이 경과하였다고 주장한다. 만약 그렇지 않더라도 본건 협정상 최혜국대우 조항에 따라 6개월 경과 요건을 적용할 수 없고, 본건 협정상 요건을 준수할 실익(utility)이 없다고 주장한다.61)
그러나 본건 협정 제8조 제3항 6개월 경과기간은 분쟁 발생 시로부터 기산되는데, 청구인 주장의 기반이 되는 사실관계가 2005. 5. 13.부터 시작된 만큼 중재신청 시 6개월 기간이 경과하지 않았다.62)
다만, 6개월 기간 요건은 절차적인 요건으로 그 목적이 원만한 분쟁해결을 촉진하는 것이고, 원만한 해결이 가능하지 않은 경우 중재절차의 진행을 방해하기 위한 것이 아니므로 해당 요건을 준수하지 않더라도 중재판정부의 절차진행을 막을 수 없다.63)
가사 6개월 기간 요건이 관할권 성립 또는 청구적격 인정의 전제조건이라고 하더라도, 피청구국이 협상을 실질적으로 불가능하게 만들었기 때문에 피청구국이 해당 요건을 포기하였다고(waive) 보아야 한다. 따라서, 피청구국의 관할 항변을 받아들일 수 없다.64)
나. 본안
1) 수용
가) 청구인의 주장
본건 협정 제5조 제1항65)은 투자의 수용이 공적 목적으로, 비차별적으로, 신속·적절·효과적 보상 하에 이루어져야 한다고 규정하고 있다. 청구인은 사업계약의 종료, 사업계약을 종료시키기 위해 피청구국이 취한 수단, City Water 점거 및 경영권 탈취, 회사 간부 추방, 부가세 면제 철회, 계약 종료 언론 발표 행위가 누적하여 본건 협정 제5조 제1항에 반하는 수용에 해당한다고 주장한다.66)
나) 피청구국의 주장
반면, 피청구국은 본건에서 수용의 대상은 계약상 권리(contractual right)인데 City Water의 계약 의무 불이행으로 인해 이미 해당 권리가 소멸하였기 때문에 수용 대상인 계약상 권리가 없고,67) 청구인의 투자에 발생한 손해는 자신의 잘못된 판단과 부진한 운영으로 인한 것이며,68) 청구인이 문제 삼은 행위로 인해 자산 가치가 상실된 바 없으므로 수용에 해당하지 않는다고 반박한다.69)
다) 중재판정부의 판단
다음과 같은 이유로 사업계약 종료 및 DAWASA가 이행보증금에 대한 상환을 통고(call)하고 해당 자금을 사용한 것이 수용에 해당하지 않는다.
- 사업계약의 종료 결정은 DAWASA가 하였고, DAWASA를 소유하고 있는 피청구국이 계약 종료 과정에 참여한 것은 정상적인 계약당사자로서 행위일 뿐 주권적 권한 행사(puissance publique)에 해당하지 않는다.70)
- DAWASA가 이행보증금 상환을 통고한 것은 City Water의 계약 의무 불이행에 따른 것이고, 정상적인 계약당사자로서의 행위이므로 주권적 권한 행사에 해당하지 않는다.71)
- 상환 자금 중 DAWASA가 City Water로부터 받을 자금을 상회하는 잔여금이 있는지 여부 및 이것이 부당하게 사용되었는지 여부는 계약상 문제이고, 상환 통고 자체를 수용에 해당한다고 할 수 없다.72) 그러나 그 외 청구인이 문제 삼은 행위들은 다음과 같은 점을 누적적으로 볼 때 본건 협정 제5조의 수용에 해당한다.73)
① 2005. 5. 13. 사업계약 종료 발표와 2005. 5. 17. 시위
- 계약 종료절차 진행 중 당시 총리 후보로 출마했던 Lowassa 장관이 계약종료를 공개 발표한 것은 계약당사자로서의 행위를 벗어나는 주권적 권한 행사에 해당하고, City Water에 대한 일반 대중의 신뢰를 훼손하여 정상적인 계약 절차를 따르는 것을 불가능하게 하였다.74)
- 그 후 진행된 시위에서 Lowassa 장관이 City Water 직원들에게 정부가 사업계약의 해제를 승인하였음을 확인한 것은 City Water의 상황을 더 어렵게 만들었다.75)
- 위와 같은 행위들은 피청구국에 의한 주권적 권한 행사에 해당하고, City Water와 DAWASA 간 계약절차 진행을 비합리적으로 방해한 것이며, 피청구국의 본건 협정상 의무에 위반한다. 아울러, 이는 다른 행위들과 함께 고려하였을 때 궁극적으로 수용에 해당한다.76)
② 탄자니아 국세청에 의한 부가세 면제 철회
- 피청구국이 2005. 5. 24. 탄자니아 국세청을 통해 City Water에게 부여되었던 부가세 면제 혜택을 철회한 것은 비합리적이고 정당화될 수 없는 행위이며 주권적 권한 행사로서 City Water의 권리에 손해를 끼쳤다.77)
③ City Water 점거 및 경영권 탈취
- 피청구국의 위 행위들은 피청구국이 경찰력의 도움을 받아 한 것으로 정상적인 계약적 행위를 벗어난 비합리적이고 자의적인 행위로, 공적 목적에 따라 정당화될 수도 없다. City Water는 이로 인해 본건 협정에서 보장된 권리를 침해받아 본건 프로젝트에서 배제되었다.78)
- 청구인의 City Water에 대한 경영권이 탈취되어 청구인은 투자에 따른 혜택을 박탈당하였고, 이러한 점을 종합하여 볼 때 피청구국의 행위는 본건 협정 제5조에 위반된다.79)
④ City Water 간부들의 추방
- 피청구국이 2005. 6. 1. City Water 간부들을 추방한 것은 청구인의 계약상 권리 및 재산권을 부인함에 있어 중요한 요소이고, 이는 명백한 주권적 권한 행사로서 정당한 이유없이 청구인의 권리를 침해한 것이다.80)
2) 공정·공평대우
가) 대우 기준
본건 협정 제2조 제2항81)은 공정·공평대우에 관하여 다음과 같이 규정한다.
“협정 당사국의 국민 또는 법인에 의한 투자는 상대 당사국 영토에서 언제나 공정하고 공평한 대우를 부여받고 충분한 보호 및 안전을 누린다. 협정 당사국들은 자기 영토 내 상대 당사국 국민 또는 법인에 의한 투자의 운영, 유지, 사용, 향유 또는 처분을 비합리적이거나 차별적인 조치로 인해 방해하지 않는다. 협정 당사국은 상대 당사국 국민 또는 법인에 의한 투자와 관련하여 부과하는 모든 의무를 준수해야 한다.”
공정·공평대우의 정도를 협정 자체에서 스스로 정한(autonomous standard) 것인지(청구인의 주장) 아니면 국제관습법상의 최소대우로 한정되는지(피청구국의 주장)에 대해 이견이 있다.82)
본건 협정 제2조 제2항이 관습국제법을 언급하지 않은 점을 고려하면 대우의 정도를 스스로 정할 수 있도록 한 것이라는 주장에 힘이 실릴 수 있으나, 동시에 투자협정상의 공정·공평대우의 실제 내용이 관습국제법상 최소기준대우의 내용과 크게 다르지 않다. 결국 본건 협정은 특정 행위가 공정하고 공평한 대우에 해당하는지에 대한 구체적인 판단을 중재판정부가 하도록 한 것이다.83)
일반적으로 공정·공평대우 의무 위반을 인정하기 위해서는 높은 기준(high threshold)이 적용된다.84) 본건의 경우 정당한 기대의 보호(protection of legitimate expectations), 선의(good faith), 투명성, 일관성, 비차별성이 관련 기준이 된다.85)
나) 의무 위반 여부
수용에 해당하는 다음 행위들의 경우, 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 본건 협정 제2조 제2항상 공정·공평대우 의무 위반에도 해당한다.86)
① Lowassa 장관에 의한 2005. 5. 13. 사업계약 종료 발표, 2005. 5. 17. 시위
② 2005. 5. 24. 부가세 면제 철회
③ City Water 점거 및 경영권 탈취, City Water 간부들의 추방
청구인은 (a) 독립된 규제자 불선임, (b) 시설 개선에 대한 과도한 기대 통제 실패, (c) 정부기관의 수도 사용료 불납, (d) 사업계약 조건 개정 요구 불응도 공정·공평대우 의무 위반이라고 주장한다.
위 (a) 관련, 피청구국이 정치적 영향을 받지 않는 독립된 규제자를 선임하지 못한 것은 City Water와 DAWASA 간 관계를 감독할 공정한 규제자가 선임될 것이라는 청구인의 정당한 기대(legitimate expectation)에서 벗어났다는 점에서 원칙적으로 공정·공평대우 의무 위반이나, 증거에 의하면 피청구국이 선임한 규제자가 자신의 업무를 적절히 수행하였기 때문에 청구인에게 부정적인 영향을 끼치지 않았으므로 이는 청구를 정당화할 만한 위반(actionable violation)에 해당하지 않는다.87) 위 (b) 관련, Lowassa 장관이 2005. 5. 13. 기자회견에서 City Water의 부진한 실적을 언급하면서, 사업계약이 해제되었고 DAWASCO가 인계할 것이라고 공표하여 City Water에 대한 대중의 신뢰를 약화시키는 방식으로 행동하였다. 그러나 2005. 5. 당시 사업계약이 아직 해제되지 않은 상태였으므로 City Water는 계약상 정해진 해제 절차를 진행할 권리가 있었고, 피청구국의 당시 행위는 이에 대한 부당한 간섭으로 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다.88)
위 (c) 관련, 협상 및 입찰 과정에서 정부기관의 수도 사용료 납입에 대한 책임을 지는 방안이 제안되었으나 피청구국이 이를 거절하여 사업계약상 피청구국이 책임을 지지 않음을 명기하였음을 고려할 때, 청구인은 정부기관 수도 사용료 불납이 다른 사용자의 사용료 불납과 달리 특별하게 처리될 것이라는 정당한 기대를 가질 수 없다.89)
위 (d) 관련, 입찰과정 당시 당사자간 협의내용 및 사업계약 조건 자체에 비추었을 때 City Water는 사업계약 조건을 전체적으로 재검토 받을 권리가 없고,90) 그 후 이루어진 계약 재협상에서 DAWASA는 선의에 따라 행동하였으므로 공정·공평대우 의무 위반이 인정되지 않는다.91)
3) 차별적·비합리적 처우
본건 협정 제2조 제2항은 “협정 당사국들은 자기 영토 내 상대 당사국 국민 또는 법인에 의한 투자의 운영, 유지, 사용, 향유 또는 처분을 비합리적이거나 차별적인 조치로 인해 방해하지 않는다”고 규정한다.
Saluca v. Czech Republic 사건92)에서 판시된 바와 같이, ‘합리적 처우’의 기준이 공정·공평대우 기준과 다르지 않다. 또한, CMS v. Argentina 사건93)에서 판시된 바와 같이, 차별적 요소를 가진 처우는 그 자체로 공정·공평대우 의무 위반이다.94)
Lowassa 장관의 2005. 5. 13. 기자회견은 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 비합리적 처우에 해당하고 청구인의 투자 관리를 방해한 것에 해당한다. 다만, 그로 인해 City Water의 사용자, 공급업자 및 직원들의 사용료 납부, 물품 공급, 또는 효과적인 업무수행에 영향을 끼쳤다는 명확한 증거를 찾을 수 없다.95)
이행보증금 하자 치유 통지(cure notice)는 계약상의 문제이고, 그로 인해 특별한 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으며, 공권력 행사에도 해당하지 않아 본건 협정 제2조 제2항을 위반한 것으로 볼 수 없다.96)
Lowassa 장관이 2005. 5. 17. City Water 직원들에게 연설한 것은 비합리적이고 정부권한의 남용에 해당하며, City Water의 경영권 내지 정상적인 계약 해제과정을 방해하였다. 다만, 그로 인해 City Water의 사용자, 공급업자 및 직원들의 사용료 납부, 물품 공급, 또는 효과적인 업무수행에 영향을 끼쳤다는 명확한 증거를 찾을 수 없다.97)
이행보증금 상환에 따라 지급된 자금의 사용 관련, 상환을 통고한 것은 정상적인 계약당사자로서의 행위에 해당하여 주권적 권한 행사로 볼 수 없다.98) 그로 인해 잉여자금이 발생하였는지, 해당 자금이 부정하게 사용(misapplied)되어 반환되어야 하는지는 계약상의 문제이다.99)
부가세 면제 철회는 비합리적인 처우에 해당한다. 만일 City Water가 운영을 계속하였다면 이는 City Water의 영업을 방해하였을 것이나, City Water가 운영을 중단했기 때문에 피청구국의 행위로 인한 손해를 확인할 수 없다. 따라서 이는 공정·공평대우 의무 위반이나 수용 중 하나로 다루는 것이 적절하다.100)
City Water 점거 및 경영권 탈취와 City Water 간부 추방도 비합리적인 처우에 해당하나, 그로 인한 경제적 손해를 확인할 수 없다는 점에서 부가세 면제 철회와 동일한 결론이 가능하다.101)
반면, 피청구국이 DAWASCO에 City Water보다 더 우호적인 처우를 하였다는 청구인의 주장을 뒷받침할 증거는 불충분하다.102)
4) 충분한 보호 및 안전
다른 사건의 중재판정부들이 판시한 바와 같이, 충분한 보호 및 안전이란 ‘충분’하다는 수식어의 존재로 볼 때, 단순히 물리적인 안전을 보장하는 것이 아니라 물리적, 상업적 및 법적 관점에서 안전한 환경을 안정적으로 보장할 것을 의미하고, 제3자의 행위를 예방하는 것뿐 아니라 정부기관, 대표자의 행동에도 적용된다.103) 비록 City Water의 시설을 점거하고 경영진을 추방하는 과정에서 물리력을 사용하지 않았다 하더라도, 이는 불필요하고 권력남용적인 행위로 충분한 보호 및 안전 대우 의무 위반에 해당한다. 다만, 이와 같은 행위가 청구인에게 산정가능한 경제적 손실을 발생시켰다는 입증이 없다.104)
5) 송금 보장
청구인은 2005. 6. 1. 발생한 일련의 사건으로 인해 City Water 주식 가치가 무효화되어 주식 매각 대금을 송금할 수 없었고, City Water가 배당을 하지 못하고 City Water가 청산절차에 돌입하기 전까지 잔여재산을 매각할 수 없었기 때문에 투자에 대한 수익을 송금할 수 없었으며, 청구인과 City Water가 탄자니아 내 주거래 은행으로부터 인출이 금지되었으므로 이는 본건 협정 제6조105)상의 송금 보장 의무 위반에 해당한다고 주장한다.106)
그러나 송금 보장 조항은 투자자에게 자금이 있는 경우 이를 자유롭게 송금할 수 있는 절차를 보장한다는 의미이지, 투자자에게 송금할 수 있는 자금이 남아 있을 것을 보장하는 것은 아니다. 이 조항은 송금 자유를 제한하는 조치, 즉, 외화 통제, 투자자의 자금 봉쇄 등을 대상으로 하는 것이나, 본건의 경우 이와 같은 조치가 취해지지 않았기 때문에 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 아울러, 주거래 은행 계좌 접근이 제한된 것은 청구인과 City Water가 해당 은행과 협의하여 해결하여야 할 사법(私法)적 문제이다.107)
6) 구제수단
Chorzow Factory 사건108)에서 판시된 바와 같이, 위법한 수용을 포함하여 국제 협정상의 의무 위반에 따른 손해배상청구를 인용하기 위해서는 협정상 의무 위반과 청구인에게 발생한 손해 사이에 충분한 인과관계가 인정되어야 한다.109) 그러나 본건에서 그러한 인과관계가 인정되지 않는다.
본건 협정을 위반하는 것으로 인정된 행위 중 첫 번째는 2002. 5. 13. 발생하였는데, 2005. 5. 12. 당시 이미 사업계약의 해제 수순을 밟고 있어 몇 주 내 계약이 해제되는 것을 피할 수 없었고, 이는 2002. 5. 13. 이후 발생한 일들과 무관하다.110) 청구인은 투자가 2005. 6. 1. 수용되었다고 주장하면서 해당 일자를 기준으로 손해를 산정하였는데, City Water는 당시 경제적 가치가 없었고 유일한 영업이익의 원천인 사업계약조차 곧 해제될 상황이었으므로 수용일 당시 청구인 투자는 경제적 가치가 없었다.111)
요컨대, 청구인이 주장하는 손실 및 손해의 실질적 원인 또는 주원인은 모두 2005. 5. 12. 이전에 이루어진 행위이므로 피청구국이 2005. 5. 13.~2005. 6. 1. 기간에 행한 본건 협정 의무 위반행위로 인해 손실 및 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.112)
따라서, 피청구국의 본건 협정 위반이 청구인의 손해를 발생시킨 것으로 볼 수 없는 만큼 피청구국의 의무 위반 선언만이 적절한 구제수단이 된다.113)
본건 협정 위반에 관한 분쟁에 대하여 관할권이 인정되나, 탄자니아 투자법 위반 청구에 대해서는 관할권이 없다.114)
피청구국에 의한 다음 행위들은 본건 협정 제2조 제2항상 공정·공평대우 및 비합리적·차별적인 대우 의무 위반이고, 해당 행위들은 누적하여 본건 협정 제5조에 위반하는 수용에 해당한다.115)
(1) 2005. 5. 13. 피청구국이 사업계약 해제를 발표한 행위
(2) 2005. 5. 17. 피청구국이 City Water 직원들에게 했던 말
(3) 2005. 5. 24. 탄자니아 관세청이 부가세 면제를 철회한 행위
(4) 2005. 6. 1. City Water 자산을 압수하고, 2005. 6. 5. City Water 경영진을 추방한 행위
또한, 위 (4)번 행위는 본건 협정 제2조 제2항상 충분한 보호 및 안전을 제공할 의무 위반에도 해당한다.116)
그러나 중재판정부는 그 외 청구인의 주장과 피청구국의 의무 위반으로 인한 손해배상청구를 기각하고, 당사자에게 각자의 비용을 부담하고 중재비용을 동등하게 분담하도록 하였다.117)
Gary Born 중재인은 별개의견을 통해, 피청구국이 DAWASA의 이행보증금 상환 통고로 회수한 자금을 사용한 것이 수용 및 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다는 점에서 다수의견에 동의할 수 없다고 하였으나, 그로 인해 금전적으로 산정가능한 손해가 없다는 다수의견의 결론에 동의하였다.118)
또한, Born 중재인은 다수의견이 인과관계의 부존재를 이유로 피청구국의 손해배상청구를 기각한 것에 반대하며, 이는 인과관계와 손해 산정 문제를 혼동한 것이라고 보았다.119) 그는 피청구국이 본건 협정 위반을 통해 City Water의 재산 및 자원을 너무 일찍 몰수(take)함으로써 청구인이 손해(injury)를 입었다고 했으나, 다만 청구인이 그로 인한 금전적 손해를 입증하지 못했다는 다수의견의 결론에 동의하였다.120)
마지막으로, Born 중재인은 피청구국의 행위가 청구인에게 도덕적 손해(moral damages)를 발생시키고 그에 따라 필연적으로 법률비용을 발생시킨 만큼 단순히 의무 위반을 선언하는 것을 넘어 청구인에게 유리한 소송비용 결정을 했어야 한다고 보았다.121)
다른 중재규칙이 적용되는 경우와 달리, ICSID 협약이 적용되는 투자중재 사건에서는 투자협정상 투자뿐만 아니라 ICSID 협약 제25조 제1항의 투자에도 해당해야 하는지가 문제 되어 왔다. 이에 대해 그 유명한 Salini 사건의 중재판정부는 ICSID 협약 제25조 제1항의 투자에 아무런 의미가 없다고 보기 어렵다고 보았고, 기여(contributions), 기간(a certain duration), 위험 부담(risks) 및 투자유치국 경제발전에의 기여(contribution to the economic development of the host State)라는 요소가 필요하다고 하였다.122)
이후 여러 사건의 중재판정부들은 소위 Salini test를 그대로 채택한 경우도 있고, 변형하거나 또는 일부 요소를 제외한 경우도 있다. 그런데 본건 중재판정부는 법적으로 이 기준을 모든 사건에서 동일하게 적용하여야 한다거나 고정된 기준이 있다고 볼 수 없다고 하였다. 특히, ICSID 협약에 그러한 기준이 명시되어 있지 않을 뿐만 아니라 협상문서(travaux préparatoires)에 의할 때도 투자를 정의하려고 볼 수 없다고 판단하였다. 또한, 중재판정부는 Salini test를 엄격하게 적용하면 보호가치 있는 투자도 ICSID 협약의 적용대상에서 배제될 수 있다는 우려를 표하였다. 이에 따라 중재판정부는 위 기준을 고려하되 사건의 개별적 사정을 고려하여 투자인지 여부를 판단해야 한다고 하였다.123)
본건에서 흥미로운 지점 중 하나는 피청구국의 계약 해제가 경우에 따라 수용에 해당할 수 있다고 본 것이다. 본건 중재판정부는 계약의 해제가 통상적인 계약적·상업적 행위에 해당한다면 이는 수용에 해당할 수 없다면서도, 이에 그치지 않고 공권력적 권한의 행사에 해당한다면 수용에 해당할 가능성을 인정하였다. 특히, 계약 해제를 둘러싸고 일련의 연속된 행위가 있었다면 이는 누적(cumulatively) 평가하여 수용에 해당할 수 있다고 하였다. 따라서, 피청구국이 투자자와 체결한 계약을 해제하는 경우, 그 해제에 이른 과정에서 피청구국이 통상적인 계약적 성격의 행위를 넘어 공권력을 행사하였다면, 본건에서와 같이, 투자협정에 반하는 수용에 해당한다고 판단될 수 있음은 유의할 필요가 있겠다.
투자협정에 있는 충분한 보호 및 안전 대우의 범위와 관련해서는, 전통적인 의미에서 물리적인 보호(physical protection)에 한정되는지 아니면 법적 보호(legal protection)까지 포함되는지가 논란이 되어 왔고 아직 해결되지 않았다. 전통적인 국제법 하에서는 충분한 보호 및 안전 대우는 통상적으로 물리적인 폭력과 남용으로부터의 보호를 의미한다고 이해된다. 예컨대, 투자자가 투자유치국에서 운용하는 공장이나 시설에 대해 물리적인 공격이나 점거가 있음에도 불구하고 투자유치국이 이를 보호하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 경우가 그러하다.124)
그런데 일부 투자중재 중재판정부는 충분한 보호 및 안전 대우가 단순히 물리적 보호에 그치지 않고 법적 보호까지 포함한다고 보았다. 본건 중재판정부가 대표적이다. 중재판정부는 ‘충분한(full)’이라는 단어에 비추어 보면, 이 의무는 단순히 물리적인 환경의 안정성을 보장하는 것에 그치지 않고 상업적, 법적 환경의 안정성까지 포함하는 것으로 볼 수 있다고 한 것이다.125)
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
배정연 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/2, Award (“Award”), para. 3.
2) Award, para. 4.
3) Award, paras. 5-6, 9-11.
4) Award, paras. 14-15.
5) Award. paras. 814, 798, 807.
6) Concurring and Dissenting Opinion, para. 29.
7) “(2) After consulting both parties, the Tribunal may allow a person or entity that is not a party to the dispute (in this Rule called the “non-disputing party”) to file a written submission with the Tribunal regarding a matter within the scope of the dispute. In determining whether to allow such a filing, the Tribunal shall consider, among other things, the extent to which:
(a) the non-disputing party submission would assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties;
(b) the non-disputing party submission would address a matter within the scope of the dispute;
(c) the non-disputing party has a significant interest in the proceeding.
The Tribunal shall ensure that the non-disputing party submission does not disrupt the proceeding or unduly burden or unfairly prejudice either party, and that both parties are given an opportunity to present their observations on the non-disputing party submission.”
8) 참여를 요청한 Amici는 다음과 같다: (1) The Lawyers’ Environmental Action Team (LEAT), (2) the Legal and Human Rights Centre (LHRC), (3) the Tanzania Gender Networking Programme (TGNP), the Centre for International Environmental Law (CIEL) 및 the International Institute for Sustainable Developments. Award, para. 57.
9) Amicus Curiae(복수는 Amici Curiae) 라 함은 영미법상 사건 당사자가 아닌 제3자로 소송에 이해관계가 있는 사람·단체로, 자발적으로 소견(brief)를 제출해 재판부의 판단에 도움이 되도록 하는 자를 일컫는다.
10) Award, para. 57.
11) Award, paras. 356-357
12) “(2) After consulting both parties, the Tribunal may allow a person or entity that is not a party to the dispute (in this Rule called the “non-disputing party”) to file a written submission with the Tribunal regarding a matter within the scope of the dispute. In determining whether to allow such a filing, the Tribunal shall consider, among other things, the extent to which:
(a) the non-disputing party submission would assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties;
(b) the non-disputing party submission would address a matter within the scope of the dispute;
(c) the non-disputing party has a significant interest in the proceeding.
The Tribunal shall ensure that the non-disputing party submission does not disrupt the proceeding or unduly burden or unfairly prejudice either party, and that both parties are given an opportunity to present their observations on the non-disputing party submission.”
13) “(2) Unless either party objects, the Tribunal, after consultation with the Secretary-General, may allow other persons, besides the parties, their agents, counsel and advocates, witnesses and experts during their testimony, and officers of the Tribunal, to attend or observe all or part of the hearings, subject to appropriate logistical arrangements. The Tribunal shall for such cases establish procedures for the protection of proprietary or privileged information.”
14) Award, para. 361.
15) Procedural Order No. 5, paras. 50, 55
16) Procedural Order No. 5, para. 60
17) Award, para. 364.
18) Award, paras. 367, 369
19) Procedural Order No. 5, paras. 64-68.
20) Procedural Order No. 5, paras. 70-71.
21) Award, para. 379-380.
22) Award, para. 381.
23) Award, paras. 384, 386-387.
24) Award, para. 392.
25) Award, para. 102.
26) Award, para. 3.
27) Award, para. 110.
28) Award, para. 116-118.
29) Award, para. 4.
30) Award, para. 120.
31) Award, paras. 137-138,
32) Award, para. 142.
33) Award, para. 143.
34) Award, paras. 153-162.
35) Award, paras. 163-164.
36) Award, paras. 169-172.
37) Award, paras. 176-200.
38) Award, paras. 202-204.
39) Award, paras. 206-207.
40) Award, paras. 212.
41) Award, para. 218.
42) Award, paras. 223-225.
43) Award, paras. 286-306.
44) “(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting state, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.”
45) Award, paras. 230-285.
46) Award, para. 351.
47) Salini Costruttori Sp.p.A and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction.
48) Salini Test에서 요구하는 기준은 다음과 같다: (1) 적절한 기간, (2) 정기적인 수익 발생, (3) 위험의 부담, (4) 상당한 기여 및 (5) 투자유치국 경제발전에의 기여. Award, para. 310.
49) Award, para. 307.
50) Award, paras. 312, 316.
51) Award, paras. 319-320, 322.
52) Award, paras. 323-325.
53) 원문은 다음과 같다: “A dispute between a foreign investor and the [Tanzania Investment] Centre or the Government in respect of a business enterprise which is not settled through negotiations may be submitted to arbitration in accordance with any of the following methods as may be mutually agreed by the parties, that is to say -
(a) in accordance with arbitration laws of Tanzania for investors;
(b) in accordance with the rules of procedure for arbitration of the International Cenre for the Settlement of Investment Disputes;
(c) within the framework of any bilateral or multilateral agreement on investment protection agreed to by the Government of the United Republic and the Government of the country where the investor originates.“
54) Award, para. 255.
55) Award, para. 329.
56) “Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes ... for settlement by conciliation or arbitration under the [ICSID Convention] any legal dispute arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.”
57) Award, paras. 257, 334.
58) Award, para. 335-336.
59) Award, para. 337.
60) “[I]f any such dispute should arise and agreement cannot be reached within six months between the parties to this dispute through pursuit of local remedies or otherwise, then ... either party may institute proceedings by addressing a request to that effect to the Secretary General of the Centre ...”
61) Award, paras. 264, 340.
62) Award, paras. 339-342.
63) Award, para. 343.
64) Award, paras. 348-350
65) “(1) Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall not be nationalised, expropriated or subjected to measures having effect equivalent to nationalisation or expropriation (hereinafter referred to as ”expropriation“) in the territory of the other Contracting Party except for a public purpose related to the internal needs of that Party on a non-discriminatory basis and against prompt, adequate and effective compensation. ...”
66) Award, paras. 393, 418.
67) Award, paras. 419, 420, 422.
68) Award, paras. 419, 440.
69) Award, paras. 419, 444.
70) Award, paras. 492-493.
71) Award, para. 495
72) Award, para. 495.
73) Award, para. 519.
74) Award, para. 498
75) Award, para. 499.
76) Award, para. 500.
77) Award, paras. 500-501.
78) Award, para. 503.
79) Award, para. 510.
80) Award, para. 511.
81) “Investments of nationals or companies of each Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of nationals or companies of the other Contracting Party. Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or companies of the other Contracting Party”.
82) Award, para. 587.
83) Award, paras. 591-595.
84) Award, para. 597.
85) Award, para. 602.
86) Award, para. 605.
87) Award, paras. 615-616, 621.
88) Award, paras. 624-628.
89) Award, paras. 630-636.
90) Award, paras. 637-638.
91) Award, paras. 674-675.
92) Saluca v. Czech Republic, Partial Award of 17 March 206, para. 460.
93) CMS v. Argentina, Award on Merits, para. 290.
94) Award, paras. 691-695.
95) Award, para. 698.
96) Award, para. 697.
97) Award, para. 698.
98) Award, para. 700.
99) Award, paras. 705, 496.
100) Award, paras. 707-708.
101) Award, para. 709.
102) Award, para. 710.
103) Award, paras. 729-730.
104) Award, para. 731.
105) “Each Contracting Party shall in respect of investments guarantee to nationals or companies of the other Contracting Party the unrestricted transfer of their investments and returns. Transfers shall be effected without delay in the convertible currency in which the capital was originally invested or in any other convertible currency agreed by the investor and the Contracting Party concerned. Unless otherwise agreed by the investor transfers shall be made at the rate of exchange applicable on the date of transfer pursuant to the exchange regulations in force.”
106) Award, para. 732.
107) Award, para. 735.
108) Case Concerning Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Germany v. Poland), 1928, PCIJ,
Series A No. 17.
109) Award, paras. 778, 779.
110) Award, paras. 788, 791.
111) Award, paras. 792-797.
112) Award, para. 798.
113) Award, paras. 807-808.
114) Award, para. 814.
115) Award, para. 814.
116) Award, para. 814.
117) Award, para. 814.
118) Concurring and Dissenting Opinion, paras. 7, 14
119) Concurring and Dissenting Opinion, paras. 15-16.
120) Concurring and Dissenting Opinion, paras. 18-19.
121) Concurring and Dissenting Opinion, para. 33.
122) Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco [I], ICSID Case No. ARB/00/4,
Decision on Jurisdiction, para. 52.
123) Award, paras. 312-316.
124) 대표적으로, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) Judgement, I.C.J. Reports 1989, p. 15; Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award.
125) Award, para. 729. “.... [T]he terms ‘protection’ and ‘security’ are qualified by ‘full’, the content of the standard may extend to matters other than physical security. It implies a State’s guarantee of stability in a secure environment, both physical, commercial and legal."
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