Saipem v. Bangladesh (ICSID Case No. ARB_05_7).pdf
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Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07
청구인: Saipem S.p.A. (이탈리아 기업)
대리인: Bonelli Erede Pappalardo (Professor Antonio Crivellaro, Professor Luca Radicati di Brozolo, Mr. Adrea Carta Mantiglia)
피청구국: 방글라데시 (People’s Republic of Bangladesh)
대리인: A Hossain & Associates Law Offices (Ajmalul Hossain QC, Mejbahur Rahman, Syed A Hossain)
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
Professor Christoph H. Schreuer (청구인 지명, 오스트리아 국적)
Sir Philip Otton (피청구국 지명, 영국 국적)
청구인 Saipem은 1990. 2. 14. 방글라데시 석유·가스·자원공사(Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corp; 이하 “Petrobangla”)와 액체 탄화수소와 가스를 운반하기 위한 파이프라인을 건설하기로 하는 계약을 체결하고, 1992. 6. 14. 파이프라인 건설 작업을 완료하였다.
그러나 청구인과 Petrobangla 간에 유보금의 지급 및 보증서와 관련하여 분쟁이 발생하였고, 청구인은 Petrobangla를 상대로 계약에서 정한 바에 따라 ICC 중재를 제기하였다. 그러나 이후 방글라데시 국내법원은 ICC 중재판정부의 권한을 취소하고, ICC 중재판정이 법적인 의미에서 부존재한다고 선언하였다.
이에 청구인은 중재를 제기할 권리와 중재판정에 따른 권리는 계약에 근거한 권리로서 투자협정상 투자에 해당하는데, 방글라데시 국내법원의 판결로 인하여 불법적으로 수용되는 피해를 입었다고 주장하며 ICSID 중재를 제기하였다. 본건 중재판정부는 법원 판결로 인하여 투자자의 무형의 권리가 수용될 수 있고, 다만 사법판단이 수용에 해당하기 위해서는 투자자의 권리가 실질적으로 박탈되었을 뿐만 아니라 그 사법판단에 불법성이 있어야 한다고 보았다. 중재판정부는 피청구국 국내법원이 ICC 중재판정부의 권한을 취소하고 중재판정의 부존재를 선언한 것은 권리남용에 해당하여 부적법하다고 보아 투자협정상 수용에 해당한다고 판단하였다. 중재판정부는 피청구국에게 ICC 중재판정에서 배상을 명한 금액(이자 포함)을 청구인에게 배상할 것을 명하였다.
Agreement between the Government of the Republic of Italy and the Government of the People’s Republic of Bangladesh on the Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
Petrobanglas와 피청구국의 법원이 ICC 중재를 방해하여 청구인의 중재 제기 권리와 중재판정에 따른 권리를 침해하였는지 여부
피청구국이 불법적으로 ICC 중재절차에 관여하여 청구인의 중재 제기 권리와 중재판정에 따른 권리를 침해한 것은 본건 협정상 수용에 해당함을 선언하고, 그에 따른 손해배상을 명해달라는 취지
가. 파이프라인 건설계약의 체결
방글라데시 석유·가스·자원공사(Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corp; 이하 “Petrobangla”)는 1989년 방글라데시 석유·가스·자원공사법(Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corporation Act of 1989)에 의해 개정된 1985년 방글라데시 석유· 가스·자원공사조례(Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corporation Ordinance of 1985)에 따라 설립된 공공기관이다.1)
청구인 Saipem은 Petrobangla와 1990. 2. 14. 방글라데시 북서쪽 지역에 매립된 액체 탄화수소(condensate)와 가스를 운반하기 위한 409킬로미터 길이의 파이프라인을 건설(이하 “본건 사업”)하기로 하는 계약(이하 “본건 계약”)을 체결하였고, 계약금액은 미화 34,796,140달러 및 방글라데시화 415,664,200타카에 이른다. 본건 사업은 세계은행(World Bank)의 지원과 세계은행 산하 국제개발협회(International Development Association; IDA)의 재정지원에 따라 진행되었다.2)
본건 계약 제1.2.5조는 Petrobangla가 전체 계약금액 5% 내에서 각 진행단계의 대금 10%를 유보금으로 할 수 있도록 하고 있다. Petobangla가 최종인수확인서(Final Taking Over Certificate)를 발급하면 유보금의 절반을, 최종준공확인서(Final Acceptance Certificate)를 발급하면 나머지 절반을 Saipem에게 지급하도록 되어 있다. 다만, Petrobangla는 최종준공확인서 발급 전이라도 보증서(Warranty Bond)를 받고 나머지 절반을 Saipem에게 지급할 수 있다.3) 본건 계약은 분쟁을 방글라데시를 중재지로 하여 국제상업회의소(ICC) 중재규칙에 따라 해결하는 중재조항4)을 두고 있다.5)
나. 사업 진행 지체와 계약기간 연장
본건 계약 제1.1.14조가 1991. 4. 30. 본건 사업이 완료된다고 규정하고 있으나, 사업 진행이 상당히 지체되었다. 청구인은 지역 주민들의 본건 사업에 대한 반대가 그 원인이라고 하는 반면 피청구국은 지역 주민들의 반대는 청구인이 자초한 것이라고 보았다. 청구인은 1991. 4. 6. Petrobangla에게 계약기간의 1년 연장과 지연에 따른 추가비용 미화 21,231,115달러를 지급하여 달라고 요구하였다. 반대로 Petrobangla는 Saipem에게 사업 지체로 인한 손해로 미화 9,100만 달러를 지급할 것을 요구하였다. Saipem과 Petrobangla는 1991. 5. 29. 기간을 1년 연장하여 1992. 4. 30.까지 본건 사업을 완료하기로 합의하였다.6)
다. 최종인수확인서와 유보금 절반의 지급
본건 사업은 1992. 6. 14. 완료되었고, Petrobangla는 1992. 6. 17. 최종인수확인서를 발급하였다. 그 직후 유보금 절반이 청구인에게 지급되었다.7)
라. 나머지 유보금 절반과 보증서
Petobangla는 보증서를 받고 나머지 유보금 절반인 미화 869,903.50달러와 방글라데시화 10,391,605타카를 지급하고자 하였다. 1992. 6. 27. 보증서(Banque Indosuez 발행, No. PG/USD/12/92; 이하 “본건 보증서”))가 제출되었고, Petrobangla는 최종준공확인서가 발급되면 30일 내에 본건 보증서를 해제하기로 하였다.8)
마. Petrobangla의 보증기간 연장 요구
Petrobangla는 1993. 4. 18. 본건 보증서의 유효기한을 1993. 6. 30.에서 1993. 12. 31.로 연장해 달라고 요구하는 서한을 보내면서, 만약 연장이 이루어지지 않으면 해당 서한을 본건 보증서의 현금화 통보(enchashment notice)로 취급한다고 통보하였다. Petrobangla가 본건 보증서 발행에도 불구하고 유보금을 지급하지 않은 사실에 다툼이 없으나, 위 서한이 본건 보증서에 대한 지급요구(call)로 볼 수 있는지에 대해서는 당사자간 다툼이 있다.9)
바. 분쟁의 발생과 ICC 중재의 개시
Petrobangla가 (i) 본건 사업의 기한 연장에 따른 추가비용과 보상, (ii) 본건 보증서의 반환과 유보금의 지급을 하지 않은 것과 관련하여 당사자 간 분쟁이 발생하였다.10)
Saipem은 본건 계약의 분쟁해결조항에 따라 1993. 6. 7. ICC 중재를 제기하였고, 중재판정부가 1994. 5. 4. 구성 완료되었다. Saipem은 미화 1,100만 달러(미화 7,579,445 및 방글라데시화 123,350,330타카)가 넘는 금액의 보상과 본건 보증서의 반환을 청구하였고, Petrobangla는 Saipem의 청구기각을 구하면서 모두 미화 10,577,941.98달러에 이르는 반대청구(counterclaims)를 하였다.11)
사. 방글라데시 법원의 중재절차 중단명령
Petrobangla는 1997. 11. 16. 중재인들의 위법행위와 절차적 권리 침해를 이유로 방글라데시 다카(Dhaka)의 1심 판사에게 중재판정부의 권한 취소(revocation)를 구하는 소를, 같은 달 17. 다카고등법원(High Court of Dhaka)에 중재절차의 중단을 구하는 소를 각각 제기하였다. 방글라데시 대법원(Supreme Court of Bangladesh)은 Saipem에 ICC 중재절차 진행을 중단할 것을 명령하였다. 그 후에도 방글라데시 법원은 위 중단명령의 효력을 유지하는 결정을 내렸다.12) 또한, 다카 1심 판사는 중재판정부가 중재절차를 부당한 방식으로 진행했다는 이유로 그 권한을 취소하는 결정을 내렸고, Saipem은 이에 따로 항소하지 않았다.13) Saipem의 직원의 진술에 따르면, 설사 항소하더라도 결정을 뒤집기는 어렵다고 보았다.14)
아. ICC 중재판정부의 중재절차 재개와 Petrobangla의 이의절차 개시
ICC 중재판정부는 2001. 4. 30. 중재인에 대한 이의와 교체에 관한 권한은 방글라데시 국내법원이 아니라 ICC 법원(ICC Court)이 가진다는 이유로 중재절차를 재개하였다.15)
Petrobangla는 2001. 5. 9. 다카 1심 법원에 ICC 중재판정부의 4. 30.자 명령의 취소를 구하는 소를 제기하고, 5. 24. 중재판정부의 권한이 취소되었으므로 ICC 중재가 위법하다는 선언을 구하면서 임시보전처분(interim injunction)을 구하는 소를 제기하였다. 1심 법원은 임시보전처분 청구를 기각하였으나, 고등법원은 Saipem에 ICC 중재절차 진행을 중단할 것을 명령하는 임시보전처분을 하였다.16)
자. ICC 중재판정부의 판정 선고
ICC 중재판정부는 2003. 5. 9. Petrobangla가 계약상 의무를 위반하였다고 판단하여 미화 6,148,770.80달러 및 110,995.92유로, 이에 대하여 이율 3.375%로 계산한 이자를 Saipem에게 지급하고, 본건 보증서를 반환할 것을 명하는 판정을 선고하였다.17)
차. 중재판정 취소절차
Petrobangla는 2003. 7. 19. 방글라데시 법원에 방글라데시 중재법에 따라 위 중재판정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대해 방글라데시 법원은 법적인 의미에서는 취소할 중재판정 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소청구를 기각하였다. 위 중재판정 자체가 무효라는 것이다.18)
카. 투자분쟁절차의 개시
청구인 Saipem은 2004. 10. 5. 국제투자분쟁해결센터(ICSID)에 중재신청서를 제출하면서 ICSID 중재를 개시하였다.19)
가. 관할권에 관한 판단
1) 피청구국의 관할항변
피청구국은 다음과 같은 주장을 하였다.20)
- 청구인은 본건 협정상 투자를 하지 않았다.
- 방글라데시 다카가 중재지이므로 방글라데시 법원은 ICC 중재판정부의 권한을 취소할 수 있는 관할이 있다.
- 본건 협정 제5조 제1항 제2호에 따라 법원이나 중재판정부의 판결이나 명령은 ICSID 중재의 대상에서 제외된다.
- Saipem이 1심 판결에 항소하지 않았기 때문에 피청구국은 ICC 중재에 관한 하급심의 판단 잘못을 교정할 기회가 없었다.
- Saipem이 중재지를 다카로 동의하였으므로 중재판정을 방글라데시에서 집행하지 못할 위험을 받아들인 것이다. 특히, 피청구국은 관할권이나 청구적격과 관련하여 다음과 같이 주장하였다.21)
- 당사자 간에는 법적 분쟁이 존재하지 않는다.
- Saipem은 본건 협정 제1조 제1항에 따른 투자를 하지 않았다.
- 방글라데시의 중재에 대한 동의는 방글라데시 국내법원의 행위에 미치지 않는다.
- 청구인이 주장하는 협정 위반은 피청구국이 그 주권적 권한을 행사한 행위임을 알 수 있는 기본요건(necessary threshold)을 충족하지 못하였다.
- Saipem의 청구는 절차남용에 해당한다.
2) 청구인의 주장
청구인은 피청구국의 관할항변과 관련하여 다음과 같이 주장하였다.22)
- Petrobangla는 ICC 중재를 방해하고 외국투자자의 중재할 권리를 방해하기 위하여 방글라데시 국내법원에 소를 제기하였다.
- ICC 중재규칙에 따라 중재 당사자들은 중재지법원의 권한을 배제한 것이다.
- 본건 계약은 본건 협정상 투자에 해당한다.
- 무형의 권리(immaterial rights)도 수용될 수 있다.
- Saipem이 Petrobangla와의 분쟁을 중재로 해결할 권리는 계약상 권리이므로 본건 협정 제1조 (e)에서 말하는 “법 또는 계약에 따라 발생한 경제적 가치있는 권리”에 해당한다.
- Petrobangla와 방글라데시 법원의 행위들은 피청구국에 귀속된다.
3) 중재판정부의 판단
가) 관할 판단에 관한 준거법
ICSID 협약과 본건 협정의 해석에 있어 국제법이 적용된다는 것에 대해서는 당사자 간에 다툼이 없다. 그런데 피청구국은 본건 협정상 투자의 의미는 방글라데시 국내법에 따라 해석되어야 한다고 주장한다. 여타 많은 투자협정에서 사용하는 ‘asset’이 아니라 ‘property’라는 용어가 사용되고 있기 때문에 국내법의 적용을 염두에 두었다는 것이다.23)
그러나 비록 방글라데시가 다른 국가들과 체결한 투자협정에서는 투자를 정의하면서 ‘asset’이라는 용어를 사용하고 있는 것은 사실이지만, 본건 협정의 당사국들이 ‘property’를 방글라데시 국내법에 따라 정의하려고 한 것이 명백하지 않은 이상 그것만으로 국제법을 적용해야 한다는 일반규칙을 벗어나 방글라데시 국내법에 따라 투자를 정의해야 한다고 보기는 어렵다.24)
나) 관할 판단의 기준
어떤 사실을 주장하는 당사자는 이를 증명할 책임을 부담한다. 따라서, 청구인은 관할권의 존재 및 일응의 협정 위반 사실을 증명해야 한다. 청구인이 주장하는 사실을 그대로 인정한다면 일응 협정 위반이 인정될 수 있는지에 따라 관할 유무가 결정된다.25)
다) ICSID 협약 제25조 제1항에 따른 관할항변에 관한 판단
피청구국은 ICSID 협약 제25조 제1항에 관하여, (a) 법적 분쟁의 부존재, (b) 투자의 부존재, (c) 분쟁이 투자로부터 직접 발생하지 않았다고 주장한다.26)
그러나 본건 분쟁에는 법적 권리와 의무에 관한 의견 불일치가 포함되어 있고, 청구인의 법적 권리의 존재와 범위에 관한 것이므로 이는 법적 분쟁에 해당한다.27)
피청구국은 청구인이 본건 사업을 위해 실제 소요한 기간이 1년이 채 되지 않는다고 주장하나,28) 사업이 중단된 시기야 말로 오히려 더 많은 위험을 수반한다고 보아야 한다.29) 또한, 해외로부터 투자유치국으로 자본이 유입되어야 한다는 요건이 별도로 없는 이상, 투자자가 투자유치국 내에서 일으킨 자금이나 대여금이 해외에서 유입된 자금과 달리 취급될 이유는 없다.30) 선례들도 자금의 원천(origin of the funds)을 투자 여부 판단에 있어 고려하지 않는다.31) 그리고 1991년 당시 발생한 사업의 중단은 본건 계약의 위험을 단적으로 보여준다.32) 따라서 청구인은 ICSID 협약 제25조에 따른 투자를 하였다고 보아야 한다.33)
한편, 피청구국의 주장처럼 ICC 중재판정에 따른 권리는 간접적으로(indirectly) 투자로부터 나온 것은 사실이다.34) 그러나 ICSID 협약상 투자는 투자자의 활동 전체를 보고 판단해야 하고, 단지 ICC 중재판정만 따로 판단할 수는 없다. 본건 계약, 본건 사업 및 유보금 등 다양한 요소들을 고려하면 본건 분쟁은 투자로부터 직접적으로 유래한 것이라고 보아야 한다.35)
라) 본건 협정에 따른 관할항변에 관한 판단
본건 협정에 따른 관할권이 분쟁해결에 관한 본건 협정 제9조에 따라 정해진다는데 다툼이 없다. 본건 협정 제9조36)는 수용, 국유화, 몰수, 기타 유사한 조치로 인한 보상에 관한 분쟁을 그 대상으로 명시하고 있다.37)
본건 협정 제1조 제1항은 투자를 “모든 종류의 재산(any kind of property)”라고 폭넓게 정의하고 있는데, 본건 계약에 따른 청구인의 본건 사업 시행이 이에 해당함은 분명해 보인다.38) 또한, ICC 중재판정에 따라 가지게 된 금전청구권 역시 “투자에 관한 금전청구권(credit for sum of money ... connected with investments)”에 해당한다.39) ICC 중재판정 그 자체가 특정한 권리를 창출한 것이 아니라, 본건 계약에 따라 청구인이 가지는 권리를 구체화(crystallize)했다고도 볼 수 있다.40)
무형의 권리 역시 수용의 대상이 될 수 있고, 사법부의 행위로 인해 수용이 발생할 수도 있다. 그러므로 Saipem이 주장하는 사실이 만약 증명된다면, 일응 본건 협정 제5조에 따른 수용에 해당할 수 있는 것으로 보인다.41)
피청구국은 본건 협정 제5조 제1항 제1호42)가 법원이나 중재판정부의 판결이나 명령을 중재의 동의 대상에서 제외하고 있다고 주장하나, 이는 사법부의 행위가 모두 면책된다는 의미가 아니라 투자자의 권리를 제한하는 국가의 조치는 법 또는 사법판단에 따른 경우에만 적법하다는 원칙에 관한 것이라고 보아야 한다.43)
또한, 피청구국은 청구인의 청구는 사실상 계약상 청구라고 주장하나, 청구인은 본건 협정 제5조에 따른 구제를 청구하고 있을 뿐 본건 계약에 따른 구제를 요구하고 있지 않다.44)
한편, Petrobangla의 행위가 피청구국에게 귀속되는지 여부는, 귀속이 안 된다는 점이 명백하지 않은 이상, 관할권 단계에서 판단할 사항은 아니다.45) 그럼에도 불구하고 일응 Petrobangla는 비록 별개의 법인격을 가지고 있으나 방글라데시 국내법상 국가기관의 일종으로 보인다.46) 귀속 문제는 이후 본안에서 ILC 국가책임초안에 따라 구체적으로 검토하겠다.47)
마) 청구적격에 관한 판단
피청구국은 ICC 중재판정부의 권한을 취소한 방글라데시 법원의 결정에 대해 청구인이 항소하지 않는 등 국내구제절차를 완료하지 않았다고 주장한다.48) 그러나 국내구제절차 완료는 원칙적으로 ICSID 중재판정부의 관할이나 청구적격과 무관하다.49) 다만, 본건에서 청구인은 사법부의 행위로 인하여 수용이 발생하였다고 주장하므로, 사법부인과 마찬가지로, 사법부의 행위가 수용이 되기 위해서는 최종 절차까지 거쳐야 하는지가 문제될 수 있다. 이는 본안에 관한 문제이므로 이후 본안에서 검토하겠다.50)
한편, 피청구국은 청구인의 청구는 실질적으로는 부적법한 ICC 중재판정을 ICSID 중재절차를 통해 집행하려는 것이므로 절차남용이라고 주장한다.51) 그러나 본건에서 청구인의 주장은 피청구국이 중재절차에 부적법하게 개입함으로써 청구인의 권리가 침해되었다는 것이지 중재판정을 집행하여 달라는 것이 아니다. 본건에서의 중재판정부는 협정 위반이 존재하는지에 관해서만 판단할 것이다.52)
바) 관할권에 관한 중재판정부의 판단
따라서 중재판정부는 본건 분쟁에 대해 관할권이 있고, 청구적격에 관한 피청구국의 항변은 모두 이유 없다.53)
나. 본안에 관한 판단
1) 청구인의 주장
청구인은 본안에 관하여 다음과 같은 주장을 개진하였다.54)
- Petrobangla는 ICC 중재절차를 방해하고 외국인 투자자가 본건 계약에 따라 중재를 제기할 권리와 청구권의 만족(satisfaction of its claims)을 구할 권리를 박탈하기 위하여, 정부기관과 공모한 국내법원에 소를 제기하였다.
- 청구인의 중재를 제기할 권리는 계약상 권리로서 본건 협정 제1조 (e)의 “법 또는 계약에 따라 발생한 경제적 가치가 있는 권리”에 해당한다.
- 방글라데시 법원은 관할 없이 또는 부적법하게 ICC 중재판정부의 권한을 취소하였다.
- 방글라데시 법원은 합리적 근거 없이 ICC 중재판정부의 권한을 취소하였다.
- Petrobangla와 방글라데시 법원의 행위들은 피청구국에 귀속한다.
- 문제되는 행위들은 청구인의 중재 제기 권리를 불법적으로 수용한 것이다.
- ICC 중재판정부의 권한을 취소하고, 이후 ICC 중재판정이 존재하지 않는다고 한 결정들로 인하여 방글라데시 등에서의 중재판정 집행을 불가능하게 되었고, 이는 청구인의 투자에 대한 수용 보상금을 박탈한 것이다.
- 피청구국의 수용으로 인해 ICC 중재판정이 가치가 없고 집행불가능하게 되었으므로, 청구인의 손해는 ICC 중재판정상 배상금액 뿐만 아니라 중재판정 집행불능으로 인한 추가적인 비용과 손실을 포함한다.
2) 피청구국의 주장
피청구국은 본안에 관하여 다음과 같이 주장한다.55)
- ICC 중재의 중재지가 방글라데시 다카이므로 방글라데시 법원은 ICC 중재판정부의 권한을 취소할 수 있는 관할이 있다.
- 중재판정부의 권한을 취소하는 결정은 중재법 제5조에서 정한 기준에 따라 이루어졌다.
- 중재판정부의 권한을 취소하는 법원 결정에 대해 청구인 스스로 항소하지 않았다. 이로 인해 피청구국은 하급심의 잘못된 결정을 교정할 기회를 가지지 못하였다.
- ICC 중재판정에는 오류가 있으므로 무효가 될 수도 있었다.
- Saipem이 중재지를 다카로 동의하였으므로 중재판정을 방글라데시에서 집행하지 못할 위험을 받아들인 것이다.
3) 중재판정부의 판단
가) 준거법 및 다툼 없는 쟁점
본건 중재는 본건 협정에 근거하여 진행되고, 청구인의 청구 역시 수용에 관하여 규정하는 본건 협정 제5조에 근거하고 있으므로, 우선 본건 협정이 주된 준거법으로 적용되어야 한다. 또한, 본건 협정에서 다루고 있지 않은 국제법 쟁점을 판단하거나 본건 협정을 해석하기 위해 국제법의 일반규칙을 적용할 수 있다. 뿐만 아니라 ICSID 협약 제42조 제1항, 본건 협정 제5조가 규정한 바와 같이 방글라데시 국내법 역시 적용될 수 있다.56)
마지막으로, 당사자들이 자유롭게 방글라데시 다카를 중재지로 합의하여 중재지인 방글라데시 국내법에 따라 ICC 중재가 진행된다는 것은 의문이 없다. 따라서, 원칙적으로 방글라데시 법원이 ICC 중재에 대한 감독권한(supervisory jurisdiction)을 가진다.57) 본건에서 핵심 쟁점은 방글라데시 법원의 관여가 정당한 감독권한 내인지, 그리고 수용에 해당하는지 여부라고 할 수 있다.58)
나) 본건 협정상 수용 해당 여부
청구인은 피청구국의 사법부의 불법적 행위로 인해 청구인의 중재와 중재판정에 관한 권리가 수용되었다고 주장한다. 청구인이 수용되었다고 주장하는 재산은 투자에 해당하는 계약상 잔여 권리(residual contractual rights)로서 ICC 중재판정에 의해 구체화(crystallise) 되었다고 보아야 한다.59) 그리고 방글라데시 법원의 행위들은 직접 수용에 해당하지는 않지만, ICC 중재판정에 따른 청구인의 권리를 박탈함으로써 수용에 상응하는 효과를 가진다.60) Petrobangla는 방글라데시 이외의 다른 국가에 집행 가능성 자산을 가지고 있지 않으므로, 현실적으로 방글라데시 법원에 의해 부존재 내지 무효라고 선언된 ICC 중재판정을 다른 국가에서 집행하기는 어렵다. 따라서 ICC 중재판정이 부존재한다는 방글라데시 법원의 판단 내지 관여는 청구인의 권리를 실질적으로 박탈한다.61)
그런데 소위 효과이론(sole effects doctrine)에 따르면, 간접수용 내지 수용에 상당한 조치인지 여부를 판단함에 있어 가장 중요한 것은 피청구국 조치가 가진 효과이다. 효과이론이 일반적으로 타당하다고 보지만, 본건의 특성상 청구인이 ICC 중재판정에 따른 이익을 실질적으로 박탈당하였다는 것만으로 피청구국 법원의 행위가 수용에 이르렀다고 보기는 어렵다. 만약 그와 같이 본다면, 중재판정을 취소하는 모든 법원의 판결은 그 정당성 여부를 불문하고 수용에 해당할 수 있다는 결론에 이르게 될 것이다. 따라서, 방글라데시 법원의 판결이 수용에 이르렀다고 하기 위해서는 그 행위가 부적법(illegal)하다고 볼 수 있어야 한다.62)
당사자 자치를 강조하는 청구인의 처지가 이해되지 않는 것은 아니지만, 중재지인 방글라데시의 중재법에 대한 해석은 원칙적으로 국내법 문제이다. 그런데 청구인은 방글라데시 중재법상 방글라데시 법원이 중재판정부의 권한을 취소할 수 있다는 피청구국 측 전문가의 의견을 반박하는 전문가의견을 제출하지 않았다. 따라서, 방글라데시 법원이 방글라데시법에 따라 ICC 중재판정부 권한을 취소할 수 없다는 청구인의 주장이 증명되었다고 볼 수 없다.63)
또한, 청구인은 Petrobangla가 방글라데시 법원과 공모하였다는 주장을 증명할 수 있는 증거를 전혀 제출하지 않고, 단지 그러한 의심이 간다는 정도의 진술만 할 뿐이다.64)
그러나 방글라데시 법원이 인용하고 있는 ICC 중재의 절차명령들(procedural orders)을 자세히 검토해 보았지만 어떤 잘못이나 오류를 찾을 수 없다. 중재판정부가 잘못을 범했다는 방글라데시 법원의 판단을 정당화할 수 있는 근거도 없다. 뿐만 아니라 ICC 중재판정부의 권한을 취소한 법원의 판결은 매우 불공정한 것으로 볼 수밖에 없다.65) 심지어 본건 중재절차에서 피청구국은 ICC 중재판정부가 어떤 잘못이나 불공정했다거나 권한의 취소가 정당했음을 보여주고자 노력하지도 않았다.66) 방글라데시 법원이 ICC 중재판정부의 권한을 취소하기 위해 적용한 기준과 그 기준을 사실관계에 적용한 방식에 비추어 보면, 방글라데시 법원은 중재절차에 관한 감독권한을 남용하였다고 보아야 한다.67)
또한, 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 이하 “뉴욕협약”) 제2조 제1항68)에 따라 방글라데시는 중재합의를 승인할 의무가 있다. 본건에서 방글라데시 법원은 중재나 중재합의 그 자체를 문제삼은 것이 아니라, 중재판정부의 권한을 취소하였을 뿐이다. 그러나 사실상 이는 중재합의를 실행하는 중재절차가 진행되지 않도록 방해함으로써 뉴욕협약의 취지를 저해한 것이다. 그러므로 방글라데시 법원은 뉴욕협약 제2조에 따른 원칙을 위배한 것이라고 해야 한다.69) 그러므로 방글라데시 법원이 ICC 중재판정부의 권한을 취소한 것은 국제법에 반하고, 특히 절차남용 금지 및 뉴욕협약상 원칙에 반한다고 할 것이다.70) 마찬가지 이유로 ICC 중재판정이 부존재(non-existent)라고 선언한 방글라데시 대법원의 판결 역시, 국내법에 따라 이해할 수 있을지는 모르지만, 국제법에 반하여 중재합의 승인에 관한 뉴욕협약상 의무를 위배한 것이라고 해야 한다.71)
한편, 피청구국은 사법부의 결정이 수용에 해당하기 위해서는 국내구제절차를 완료해야 한다고 주장한다.72) 그러나 청구인은 국내구제절차 완료를 요구하는 사법부인은 기본적으로 사법절차에 관한 것인 반면, 수용은 법원 판결로 인해 투자자의 재산이 불법적으로 박탈당하였는지에 관한 것이므로, 수용에 대해서는 국내구제절차 완료 원칙이 적용되지 않는다고 주장한다.73)
사법부의 행위가 수용에 이른다고 하여 반드시 사법부인을 전제하는 것은 아니므로, 법원의 행위가 수용에 해당한다고 판단하기 위하여 반드시 국내구제절차를 완료해야 한다고 볼 것은 아니다.74) 또한, 설사 국내구제절차가 필요하다고 하더라도 이는 실효성 있는 구제가 가능한 경우에만 적용된다. 그런데 본건에서 청구인은 ICC 중재판정부의 권한을 취소하는 판결이 선고되기 전에 다양한 국내법원에서 중재절차와 관련한 소송을 진행하였다. 따라서, 이미 청구인은 많은 시간과 재원을 소요하여 상당한 범위의 국내구제절차를 거쳤다고 할 것이다. 그럼에도 청구인에게 항소를 요구한다면 이는 실효적이지 못한 구제절차를 거치라고 요구하는 것일 뿐이다.75)
다) 청구인이 위험을 받아들였는지 여부
피청구국은 ICC 중재의 당사자들이 방글라데시 다카를 중재지로 하기로 합의하여 방글라데시 법원이 관여할 위험을 받아들인 것이므로, 법원의 관여가 불법이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 피청구국이 말하는 법원의 관여도 법치주의에 근거하여 신의성실하게 이루어져야 하는데, 앞서 살펴본 바와 같이 본건에서 법원의 관여는 절차를 남용한 것이라 할 것이다. 따라서, 다카가 중재지라는 사실이 앞서 내린 결론에 영향을 미치지 않는다.76)
라) 손해의 산정
본건 협정 제5조 제1항 제3호는 수용의 경우 “국제적으로 인정되는 평가 기준에 따라 투자의 실제 시장가치(the real market value of the investment ... according to internationally acknowledged evaluation standards)”에 따라 정당한 보상을 결정하도록 하고 있으나, 이는 정당한 수용에 대한 것으로서 불법 수용에 관한 본건에는 적용되지 않는다. 따라서, Chorzów Factory 사건에서 상설국제사법재판소(Permanent Court of Justice)가 설시한 것과 같이, 불법행위가 발생하지 않았다면 존재하였을 상황을 회복할 수 있도록 배상이 이루어져야 한다.77) 본건에서 청구인의 계약상 잔여권리는 ICC 중재판정에 의해 구체화되었다고 할 것이므로, 이러한 점을 고려하면 위 중재판정에서 지급을 명한 금액 상당이 청구인의 손해라고 보는 것이 타당하다.78) 또한, ICC 중재판정에서 이미 1993. 6. 7.부터 연 3.375%의 이율로 계산한 지연이자를 지급하도록 하고 있으므로 본건에도 이를 그대로 적용하면 될 것이다.79)
중재판정부는 피청구국에게 ICC 중재판정에서 지급을 명한 미화 5,883,770.83달러, 미화 265,000달러 및 110,995.92유로와 이에 대한 연 3.375%로 계산한 돈을 청구인에게 지급할 것을 명하였다. 또한, 중재판정부는 중재비용을 균등하게 분담하고, 법률비용을 각자 부담할 것을 명하였다.80)
본건은 흔하지 않게 중재판정부가 ICSID 협약 제47조에 따른 잠정조치를 권고한 사안이므로 이를 소개하고자 한다. 청구인은 본건 중재 제기 당시 중재판정 선고시까지 Petrobangla가 본건 보증서에 따른 대금청구를 할 수 없도록 해달라는 잠정조치(provisional measure)를 신청하였다. 구체적으로, 피청구국으로 하여금 본건 보증금에 따른 대금청구를 하지 않도록 자제할 것을 권고하여 달라는 잠정조치를 하여달라고 신청하였다.81) 이에 대해 피청구국은 유보금과 본건 보증서에 관한 주장은 계약상 청구이므로 중재판정부가 잠정조치를 할 관할이 없다고 주장한다.82)
이후 청구인은 잠정조치에 따른 구제조치를 다음과 같이 정리하였다. 즉, (i) 피청구국에게 본건 보증서를 청구인에게 양도하고, 보증서를 발행한 Bangue Indosuez에 대한 소송을 취하하도록 권유한다. 예비적으로, 위 소송을 중단하고, Petrobangla가 본건 보증서에 따른 현금화를 하지 않도록 한다. (ii) 피청구국으로 하여금 유보금을 청구인에게 지급하도록 권유한다. 예비적으로, 유보금을 본건 중재판정이 선고될 때까지 ICSID 또는 제3자의 에스크로 계좌에 납입하도록 한다.83)
ICSID 협약 제47조는 중재판정부가 필요하다고 판단하는 경우 분쟁 당사자의 이익을 보호하기 위한 잠정조치를 권고할 수 있다고 규정한다.84) ICSID 중재규칙 제39조는 당사자가 자신의 권리를 보호하기 위한 잠정조치를 권고할 것을 신청할 수 있고, 중재판정부는 필요한 경우 당사자가 신청하지 않은 잠정조치를 권고할 수 있으며 이를 언제든지 변경 또는 취소할 수 있다.85)
중재판정부는 본건 분쟁의 본안을 판단할 관할이 있는 이상 잠정조치를 할 권한과 이에 따른 넓은 재량을 가진다는 점은 의문이 없다면서, 잠정조치를 권고하기 위해서는 요청받은 조치의 필요성과 긴급성이 모두 인정되어야 한다고 하였다.86) 중재판정부는 본건에서 만약 잠정조치를 하지 않는다면, Petrobangla가 유보금은 지급하지 않은 채 본건 보증서에 따른 대금을 지급 받고, 결국 청구인이 보증서 발행 은행에게 해당 대금을 지급하게 될 위험이 있다고 판단하였다. 방글라데시에서 계속 중인 소송에 비추어 보면, 필요성과 긴급성이 모두 인정된다고 하였다. 만약 청구인이 본건 보증서에 따른 대금을 보증서 발행은행에 지급하게 되면 회복할 수 없는 손해가 발생할 수 있다고 본 것이다.87)
이에 따라 중재판정부는 피청구국에게 Petrobangla가 본건 보증서를 현금화하지 않도록 필요한 조처를 할 것을 권고하였다.88) 그러나 중재판정부는 유보금을 지급하도록 해달라는 잠정조치 신청에 대해서는 필요성과 긴급성이 인정되지 않는다고 보아 거부하였다.89)
본건은 법원의 판결이 수용에 해당할 가능성을 검토하였다는 점에 의의가 있다. 본건 중재판정부는 다른 정부기관의 조치와 마찬가지로 사법부의 판결이 투자자의 재산에 대한 수용에 해당할 수 있다고 보았다. 그런데 중재판정부는 수용 여부를 판단하기 위한 기준으로 소위 효과이론(sole effect doctrine)을 채택하면서도, 다만 사법부 판결이라는 특성상 수용에 해당하기 위해서는 투자자의 재산 가치를 실질적으로 박탈하는 것에 그치지 않고, 그 판결이 적법하지 않아야 한다고 보았다.
본건 중재판정부는 청구인의 계약상 권리를 구체화한 ICC 중재판정이 부존재한다고 선언하고 그 중재판정부의 권한을 취소한 방글라데시 국내법원의 판결이 아무 합리적 근거 없이 당사자의 중재합의를 무시하는 결론에 이르렀다고 보았다. 이는 뉴욕협약 제2조 제1항에 따라 중재합의를 승인해야 하는 방글라데시의 의무 위반에 해당하고, 권리 남용에 해당한다고 보았다.
이처럼 피청구국 국내법원의 판결이 국제기준에 부합하지 않으면서 청구인의 투자를 실질적으로 박탈하는 효과가 있으므로 수용에 해당하고, 이는 적법한 수용이 아니므로 시장가치가 아니라 불법행위가 존재하지 않았다면 있었을 상황을 회복할 수 있도록 손해배상을 명해야 한다고 판단하였다. 이후 Swisslion 사건 중재판정부 역시 사법적 수용(judicial expropriation)이 있다고 하기 위해서는 법원의 불법적 행위가 있어야 한다면서, 국가기관과 투자자 간의 계약을 정당하게 취소한 것은 수용에 해당할 수 없다고 하였다.90)
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisions Measures (“Decision on Jurisdiction”), para. 6; Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Award (“Award”), para. 6.
2) Decision on Jurisdiction, para. 7; Award, para. 7.
3) Decision on Jurisdiction, paras. 8-9; Award, paras. 8-9.
4) “If any dispute, question or difference should arise between the parties to this Contract with regard to rights and obligations hereunder which cannot be settled amicably, such dispute, question or difference shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by three arbitrators, one to be nominated by each party and the third arbitrator shall be appointed by the two arbitrators in accordance with the said Rules and if the arbitrators are unable to do so, the third arbitrator shall be appointed by the Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce under the said Rules. The venue of the arbitration shall be Dhaka, Bangladesh. The procedure in arbitration shall be in English.”
5) Decision on Jurisdiction, para. 10; Award, para. 10.
6) Decision on Jurisdiction, para. 11; Award, paras. 11-14.
7) Decision on Jurisdiction, para. 12; Award, paras. 15-16.
8) Decision on Jurisdiction, paras. 13-14; Award, para. 17.
9) Decision on Jurisdiction, paras. 15-16; Award, paras. 18, 22.
10) Decision on Jurisdiction, para. 17.
11) Decision on Jurisdiction, paras. 18-21; Award, paras. 25, 28.
12) Decision on Jurisdiction, paras. 24-27; Award, paras. 35-37, 39.
13) Decision on Jurisdiction, paras. 29-30; Award, paras. 40, 42.
14) Award, para. 43.
15) Decision on Jurisdiction, para. 31; Award, para. 45.
16) Decision on Jurisdiction, paras. 32-33; Award, paras. 46-47.
17) Decision on Jurisdiction, para. 34; Award, para. 48.
18) Decision on Jurisdiction, paras. 35-36; Award, para. 50.
19) Award, para. 52.
20) Decision on Jurisdiction, para. 63.
21) Decision on Jurisdiction, para. 76.
22) Decision on Jurisdiction, para. 61.
23) Decision on Jurisdiction, paras. 78, 80-81.
24) Decision on Jurisdiction, para. 82.
25) Decision on Jurisdiction, paras. 83-85, 91.
26) Decision on Jurisdiction, para. 92.
27) Decision on Jurisdiction, para. 95.
28) Decision on Jurisdiction, para. 101.
29) Decision on Jurisdiction, para. 102.
30) Decision on Jurisdiction, para. 106.
31) Decision on Jurisdiction, para. 108.
32) Decision on Jurisdiction, para. 109.
33) Decision on Jurisdiction, para. 111.
34) Decision on Jurisdiction, para. 113.
35) Decision on Jurisdiction, para. 114.
36) “1. Any disputes arising between a Contracting Party and the investors of the other, relating to compensation for expropriation, nationalization, requisition or similar measures, including disputes relating to the amount of the relevant payments shall be settled amicably, as far as possible.”
37) Decision on Jurisdiction, para. 116.
38) Decision on Jurisdiction, paras. 121-122.
39) Decision on Jurisdiciton, paras. 125-126.
40) Decision on Jurisdiction, para. 127.
41) Decision on Jurisdiction, paras. 130, 132-133.
42) “... judgments or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction.”
43) Decision on Jurisdiction, paras. 136-137.
44) Decision on Jurisdiction, paras. 140-141.
45) Decision on Jurisdiction, para. 144.
46) Decision on Jurisdiction, paras. 144-146.
47) Decision on Jurisdiction, para. 148.
48) Decison on Jurisdiction, para. 150.
49) Decision on Jurisdiction, paras. 150-151.
50) Decision on Jurisdiction, paras. 152-153.
51) Decision on Jurisdiction, para. 154.
52) Decision on Jurisdiction, paras. 155, 158.
53) Decision on Jurisdiction, para. 161.
54) Award, para. 84.
55) Award, para. 86.
56) Award, paras. 95-100.
57) Award, paras. 101, 115.
58) Award, paras. 116.
59) Award, para. 128.
60) Award, para. 129.
61) Award, para. 130.
62) Award, paras. 133-134.
63) Award, paras. 142-144.
64) Award, paras. 146-147.
65) Award, para. 155.
66) Award, para. 156.
67) Award, paras. 159, 161.
68) “Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.”
69) Award, paras. 166-168.
70) Award, para. 170.
71) Award, para. 173.
72) Award, para. 178.
73) Award, paras. 179-180.
74) Award, para. 181.
75) Award, paras. 182-183.
76) Award, paras. 185-187.
77) Award, para. 201.
78) Award, paras. 202, 204.
79) Award, paras. 211-212.
80) Award, para. 216.
81) Decision on Jurisdiction, paras. 163, 168.
82) Decision on Jurisdiction, para. 167.
83) Decision on Jurisdiction, para. 169.
84) Article 47 of the ICSID Convention. “Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective interests of either party.
85) Rule of 39 of the ICSID Arbitration Rules. “(1) At any time during the proceedings a party may request that provisional measures for the preservation of its rights be recommended by the Tribunal. ...... (3) The Tribunal may also recommend provisional measures on its own initiative or recommend measures other than those specified in a request. It may at any time modify or revoke its recommendations.”
86) Decision on Jurisdiction, paras. 173-175.
87) Decision on Jurisdiction, paras. 179-182.
88) Decision on Jurisdiction, para. 183. 구체적인 권고는 다음과 같다. “[T]he Tribunal hereby recommends that Bangladesh take the steps necessary to ensure that Petrobangla refrain from enchashing the Warranty Bond No. PG/USD/12/92 issued by Banque Indosuez.” 그 후 본안단계에서 피청구국은 Petrobangla가 본건 보증서에 따른 대금지급요청을 철회하겠다는 내용의 서한을 제출하였다. Award, para. 69.
89) Decision on Jurisdiction, para. 185.
90) Swisslion DOO Skopje v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, ICSID Case No. ARB/09/16, Award,paras. 313-314. “The internationally lawful termination of a contract between a State entity and an investor cannot be equated to an expropriation of contractual rights simply because the investor’s rights have been terminated; otherwise, a State could not exercise the ordinary right of a contractual party to allege that its counterparty breached the contract without the Sate’s being found to be in breach of its international obligations."
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