Jan de Nul v. Egypt (ICSID Case No. ARB_04_13).pdf
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Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/04/13
청구인: Jan de Nul N.V., Dredging International N.V. (벨기에 기업)
대리인: Bonelli Erede Pappalardo (Professors Antonio Crivellaro and Luca Radicati di Brozolo)
피청구국: 이집트 (Arab Republic of Egypt)
대리인: Bredin Prat (Robert Saint-Esteban and Louis Christophe Delanoy)
Gabrielle Kaufmann-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
Pierre Mayer (청구인 지명, 프랑스 국적)
Brigitte Stern (피청구국 지명, 프랑스 국적)
청구인들은 피청구국의 공공기관인 수에즈운하청(Suez Canal Authority, 이하 “SCA”)과의 계약에 따라 수에즈 운하 준설작업을 완료하였다. 그런데 청구인들은 SCA가 입찰절차 당시 잘못된 정보를 제공함으로 인하여 추가대금이 발생하였다고 주장하며 SCA에 추가대금의 지급을 구하였으나 이를 받지 못하자 피청구국 이집트의 행정재판소에 계약의 무효와 손해배상을 구하는 2개의 소를 제기하였다. 그러나 계약의 무효를 구하는 청구는 기각되고, 손해배상청구도 일부만 인용되었다.
그러자 청구인들은 SCA의 행위가 피청구국에 귀속되는데 SCA가 잘못된 정보를 제공하는 등의 행위를 한 것이 공정·공평대우 등 협정상 의무 위반이고, 피청구국의 행정재판소가 재판을 지연하고 부당한 판결을 내리는 등의 행위를 한 것 역시 사법부인에 해당하는 불공정하고 불공평한 대우라고 주장하며 ICSID 중재를 제기하였다.
그러나 중재판정부는 SCA가 피청구국의 국가기관이 아니므로 그 행위가 피청구국에 귀속된다고 할 수 없다고 보았고, 그 외 피청구국의 협정상 의무 위반이 있다고 볼 증거가 없다고 보았다. 또한, 비록 행정재판소의 1심 판결이 내려지는데 10년 이상 소요된 것은 사실이지만 이는 사안이 복잡하며 기술적이고, 당사자들이 많은 서면과 전문가 의견을 내었던 등의 사정이 있었던 것이므로, 비록 사법절차의 진행이 이상적인 것은 아니라고 하더라도 사법부인에 해당할 정도는 아니라고 판단하였다. 그리고 청구인들이 1심 판결에 대해 제기한 항소가 여전히 계속 중인 상황이므로 국내구제절차 역시 완료되지 못하였으므로 이 점에서도 사법부인 요건에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이에 따라 중재판정부는 청구인들의 청구를 모두 기각하였다.
Accord entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et la République arabe d'Egypte concernant l'encouragement et la protection réciproques des investissements (이하 “본건 협정”)
- 피청구국의 공공기관이 입찰절차에서 필요한 정보를 제공하지 않는 등의 기망행위
- 이로 인한 손해를 구제받기 위해 피청구국의 행정재판소에 소를 제기하였으나 사법부인에 해당하는 부당한 절차 진행 등
청구인들은 (1) 피청구국이 공정·공평대우와 계속적 보호 및 안전을 포함한 국제의무를 위반하였다는 선언, (2) 이러한 피청구국의 행위로 인하여 발생한 청구인들의 모든 손해와 이에 대한 분기별 8% 복리로 계산한 이자의 지급, (3) 피청구국이 모든 법률비용과 중재비용을 부담할 것을 청구하였다.1)
가. 청구인들의 합작계약 체결
청구인들은 벨기에 법에 따라 설립된 준설회사들로 수에즈운하청(Suez Canal Authority, 이하 “SCA”)과의 계약에 따라 수에즈 운하(Suez Canal) 준설작업을 공동으로 수행하기 위하여 비법인 합작회사(unincorporated joint venture)인 DI-JDN Suez(이하 “본건 합작회사”)을 설립하는 합작계약(Joint Venture Agreement)을 체결하였다.2)
나. SCA의 입찰공고
피청구국 이집트의 공공기관(public agency)인 SCA는 이집트 법 제30/1975호로 설립되었다. SCA는 더 큰 선박이 수에즈 운하를 통과할 수 있도록 준설작업을 하고자 하였다. SCA는 1991. 3. 19. 청구인들을 포함하여 전 세계 21개 준설회사(dredging company)를 대상으로 수에즈 운하 남쪽 지역의 확장과 준설을 위한 입찰절차를 진행하였고, 3차례의 입찰공고를 거쳐 1992. 6. 30. 청구인들이 입찰자로 선정되었고, 1999. 7. 29. 준설작업을 위한 조건 등이 포함된 계약(이하 “본건 계약”)을 체결하였다.3)
다. 준설작업
준설작업은 1992. 10.경 시작되어 1994. 5. 5. 완료되었는데, 이는 청구인들이 입찰 제안 당시 예상한 기간보다 7.5달 가량이 더 소요된 것이다.4)
청구인들과 SCA는 1992. 9. 말경부터 11. 초순경까지 공동 현장조사를 실시하였다. 청구인들은 1992. 11. 21. SCA에 서신을 보내어 조사 결과 운하의 넓이가 45미터에 미치지 못하고, 수심은 4.5미터에 미치지 않는 것으로 나타났으므로 추가적인 대금 지급을 구할 수 있는 권리를 유보(reserve)하겠다고 밝혔다. 이에 대해 SCA는 1993. 2. 5. 추가적인 대금 지급을 구할 수 없다고 통보하였다.5)
청구인들은 준설작업 중 준설과 확장작업 간의 불균형(imbalance between the deepening and widening operation), 바위의 존재 등 입찰 당시 언급되지 않은 조건들이 발견되었다고 주장하는 반면 피청구국은 이를 부인한다.6)
청구인들은 1993. 4. 4. SCA에 추가 대금 지급을 요청하고, 1993. 5. 11. 입찰절차 당시 제시된 조건과 실제 조건을 비교하는 자료를 보내기도 했다. 청구인들은 1993. 5. 29. SCA에 공식적으로 추가 대금 지급을 요청하였으나 1993. 7.경 그 요청은 거절되었다.7)
라. 행정재판의 진행
청구인들은 1993. 7. 17. SCA와의 계약에 포함된 분쟁해결조항에 따라 이집트 포트사이드(Port Said) 행정재판소에 SCA 상대로 소를 제기하였다. 청구인들은 이집트 민법 제120조(착오), 제121조(중대한 착오) 및 제125조(기망)에 근거하여, (1) 협상 과정 중 SCA의 행위를 이유로 본건 계약의 취소와, (2) 준설작업을 위해 지출한 비용과 손실을 보상할 것을 청구하였다.8)
또한, 청구인들은 1995. 12. 9. 이집트 이스마일리아(Ismailia) 행정재판소에 SCA를 상대로 두 번째 소를 제기하였다. 청구인들은 SCA가 계약금액에서 여러 차례 공제한 금액의 지급을 청구하였다. 포트사이트 행정재판소는 1993. 7. 제기된 첫 번째 소송을 이스마일리아 행정재판소로 이송하였고,9) 이스마일리아 행정재판소는 두 사건을 병합하였다.10)
이스마일리아 행정재판소는 2003. 5. 22. 청구인들이 충분한 조사를 하지 않았고, 현장 조건과 무관하게 준설작업을 하기로 계약했다는 이유로 본건 계약의 취소 청구를 기각하고(첫 번째 소송),11) SCA에게 공제 금액의 약 3분의 1 상당인 미화 1,087,997.64달러 및 이집트화 216,045 파운드를 청구인들에게 지급하라고 판단하였다(두 번째 소송).12) 청구인들은 2003. 7. 20. 양 사건의 판결 모두에 항소하였고, SCA 역시 두 번째 소송 판결에 항소하였다.13)
마. 투자분쟁절차의 개시
청구인들은 2003. 12. 23. 피청구국 이집트의 행위는 계약 및 이집트법 위반일 뿐만 아니라 본건 협정에서 정하고 있는 투자자보호의무 위반이라고 주장하면서 투자분쟁절차를 개시하였다.14)
사. 본건 협정의 개정
1977년 협정은 1977. 2. 28. 체결되어 2002. 5. 23.까지 효력을 가졌고, 2002년 협정은 1999. 2. 28. 체결되어 2002. 5. 24. 발효하였다.15)
가. 관할권에 관한 판단
1) 피청구국의 관할항변
피청구국은 다음과 같이 항변하며 중재판정부의 관할권이 없으므로 청구인들의 청구를 모두 각하하여 달라고 주장하였다.16)
(1) 2002년 협정이 발효 전의 분쟁에 적용되지 않는다고 명시하고 있으므로 10여 년 전 발생한 본건 분쟁에 대한 관할권의 근거가 될 수 없다.
(2) 행정재판소가 판결을 선고한 2003. 5. 22. 분쟁이 발생한 것으로 보아야 한다는 청구인의 주장은 부당하다. 본건 분쟁과 행정재판소가 판결을 선고한 사안은 동일한 것이다.
(3) 1977년 협정의 효력은 2002. 5. 24. 소멸하였고, 이에 따른 피청구구의 중재에 대한 동의 역시 소멸하였다.
(4) 본건 분쟁은 1977년 협정의 물적 관할에 포함되지 않으므로 “양 협정에 의한 보호의 계속(continuity of protection of the two BITs)”을 주장할 수 없다.
(5) 나아가, 본건 분쟁은 피청구국에 대한 것이 아니라 별개 법인격을 가진 계약상대방인 SCA에 대한 것이다.
2) 청구인의 주장
청구인은 피청국의 항변에 대하여 다음과 같이 반박하면서 피청구구의 관할항변을 모두 기각하여 달라고 주장하였다.17)
(1) 피청구국은 준설작업과 관련한 중요한 정보를 숨기거나 잘못 알려 주어 청구인들로 하여금 부당한 조건으로 이집트에 투자하도록 하였다.
(2) 이집트 행정재판소의 판결로 인해 피청구구의 부당한 행위로부터 구제받을 가능성이 없어졌다.
(3) 이집트 행정재판소의 판결 이후 본건 분쟁이 발생하였고, 본건 분쟁과 행정재판소의 사안은 다르므로, 2002년 협정이 적용된다.
(4) 또한, 협정 개정은 투자자 보호를 강화하고자 한 것이므로, 본건 분쟁에 1997년 협정이 적용될 수 있다.
(5) 본안과 관련해서는, 2002년 협정 발효 후 피청구국 행위에는 2002년 협정이, 그 이전 행위에는 1997년 협정이 적용된다.
3) 중재판정부의 판단
가) 판단기준
관할권 존부를 판단함에 있어 일응의 기준이 적용된다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서, 중재판정부는 Impregilo 사건18)과 Bayindir 사건19)의 중재판정부들이 설시한 바와 같이 청구인들의 사실 주장이 모두 인정된다면 일응 협정 위반이 될 수 있는지 여부에 따라 판단할 것이다.20)
나) ICSID 협약 제25조 요건의 충족 여부
중재판정부는 ICSID 협약 제25조21)의 요건을 충족하는 경우에만 관할권을 가진다. 그러므로 (1) 일방 체약당사국과 다른 체약당사국의 투자자 간의 법적 분쟁(legal dispute)이 있고, (2) 그 분쟁은 투자로부터 발생한 것이며, (3) 청구인과 피청구국은 ICSID 중재에 동의해야 한다.22)
(1) 피청구국과의 법적 분쟁
피청구국은 본건 분쟁이 법적 분쟁에 해당한다는 점을 다투지 않고, 청구인들의 법적 권리의 존재와 범위를 다룬다는 점에서 법적 분쟁에 해당함이 분명하다. 그러한 권리가 실제로 존재하는지 여부나 그 범위는 본안에서 다룰 문제이다.23)
그런데 피청구국은 본건 분쟁이 피청구국과 사이에 발생한 것이 아니고 SCA와 이집트 국내법에 따른 계약상 분쟁의 연속이므로, 중재판정부의 관할권이 존재하지 않는다고 주장한다.24)
계약상 청구와 협정상 청구가 구분되고, 계약상 권리와 구제와 관련된 경우라고 하더라도 그것만으로 협정상 의무 위반과 협정상 청구가 아니라고 할 수는 없다.25)
청구인들은 피청구국의 행위가 실질적으로 공정·공평대우 등의 위반이라고 주장하고 있다. 본건 협정이 투자자의 투자와 관련하여 그러한 의무를 피청구국에게 부여하는 것에 의문의 여지가 없다. 그러므로 피청구국의 이러한 의무 위반에 관한 분쟁은 ICSID 협약 제25조 제1항에서 말하는 투자유치국과의 분쟁이라고 보아야 한다.26)
한편, 국가귀속과 피청구국이 실제로 의무를 위반하였는지는 본안에서 판단할 사항이다. 문제 되는 단체가 피청구국과 아무런 관련 없음이 명백한 경우에는 예외가 있을 수 있지만, 본건은 그 경우에 해당하지도 않는다.27)
(2) ICSID 협약상 투자 해당 여부
ICSID 협약은 투자를 정의하고 있지 않지만, 중재판정부는 소위 Salini 기준(Salini test)에 따라 투자 여부를 판단한 선례들의 입장에 동의한다. 이에 따르면, (i) 기여, (ii) 일정 기간, (iii) 위험 부담 및 (iv) 투자유치국 경제발전에의 기여라는 요소들을 종합적으로(in their totality) 검토하여 사안의 특성을 고려하여 적용해야 한다.28)
청구인들이 수에즈 운하에서 했던 준설작업은 이러한 기준들에 부합한다. 준설작업을 위해 투입된 노력, 용역대금 등을 고려하면 청구인들이 상당한 기여를 하였다고 인정할 수 있고, 이러한 작업은 상당한 위험을 수반한다. 또한, 수에즈 운하와 관련된 작업은 피청구국 이집트의 경제발전에 매우 중요함은 의문이 없다.29)
본건에서 피청구국은 ICSID 협약상 투자로 인정되기 위한 기간이 충족되었는지에 의문을 제기한다. 심리기일에서 양 당사자 모두 최소한 2년 이상이 소요되면 투자로서의 특성에 부합한다는데 의견을 표명하였다. 그런데 피청구국은 청구인들의 준설작업이 1992. 7. 29. 시작되어 1994. 6.경 완료되었으므로 이는 2년에 이르지 못하였다고 주장한다. 그러나 설사 피청구국의 주장과 같이 1992. 7. 29.부터 투자가 시작되었다 하더라도 이는 투자로서의 특징에 해당하는 충분한 기간을 해당한다.30)
(3) 1977년 협약상 투자 여부
ICSID 협약상 투자인 경우에도 적용 투자협정상 투자에 해당해야 한다. 1977년 협약 제3조 제1항은 투자를 “농업, 산업, 광업, 임업, 통신업, 관광업의 기업들에 투자 및 재투자한 모든 직접 또는 간접적인 자본이나 기타 자산의 기여”라고 정의하고 있다.31)
본건에서는 청구인들의 기여가 제3조 제1항에서 제한하고 있는 영역, 특히 통신/수송업32)(communications)에 해당하는지가 문제된다. 피청구국은 communications는 정보의 교환에 제한된다고 주장하는 반면, 청구인들은 물건 등의 수송을 포함하므로 본건에서 청구인들의 행위는 이에 해당한다고 주장한다.33) 그러나 여기서 communications이 단순히 정보의 전달에만 제한되는 것은 아니고 지리적인 형태의 운반까지 포함해야 하므로, 이와 다른 피청구국의 주장을 받아들이지 않는다.34)
또한, 피청구국은 청구인들 사업이 운하 준설에 관한 것일 뿐 통신 내지 수송에 관한 것이 아니라고 주장하나, 운하의 준설 역시 통신/수송업 분야의 “프로젝트(project)”에 해당한다고 보아야 할 것이다.35)
그러므로 청구인들은 1977년 협정 제3조 제1항에서 말하는 통신/수송업 분야의 기업에 투자를 한 것으로 보아야 한다.36)
(4) 2002년 협약상 투자 여부
2002년 협약 제1조 제1항은 투자유치국의 영토 내에서 그 국가의 법과 규정에 따라 모든 경제적 활동 분야에 투자 내지 재투자한 모든 종류의 자산과 현금, 물건 및 용역의 직·간접적 기여를 투자로 정의하고 있다.37)
이집트 내에서 청구인들의 활동은 용역의 제공(“contribution in ... service“)에 해당하므로 2002년 협약상 투자에 해당한다.38)
다) 2002년 협약의 시적 관할
2002년 협약 제12조는 협약의 발효 이전 또는 이후에 투자유치국의 법과 규정에 따라 이루어진 모든 투자에 적용된다고 하면서도, 협약 발효 전 발생한 분쟁에는 적용되지 않는다고 규정한다.39) 따라서 투자가 이루어진 시점은 2002년 협약의 시적 관할과 무관하지만, 협약 발효 전에 발생한 분쟁에는 협약이 적용되지 않는다.40)
청구인들은 이스마일리아 행정재판소의 판결이 선고된 이후에 본건 분쟁이 발생하였으므로 2002년 협약 발효 후에 분쟁이 발생한 것이라 주장한다. 행정재판소에서 다룬 분쟁이 2002. 5. 24. 이전에 발생하였다는 것에는 다툼이 없다. 따라서 본건 분쟁과 행정재판소에서 다룬 분쟁이 다른 것인지가 문제된다.41)
그런데 이집트 국내절차에서 다룬 사건은 계약의 해석과 이집트 법이 문제된 반면 본건은 투자협정 위반이 문제된다. 또한, 청구인들은 행정재판소의 판결도 문제 삼고 있다. 이처럼 본건에서 행정재판소의 판결 관련 청구는 이집트 사법부의 행위를 문제삼는 것이므로 국내절차에서 다룬 분쟁과는 다르다. 따라서, 이스마일리아 재판소가 판결을 선고한 2003. 5. 22. 이후에 청구인들이 문제삼는 분쟁이 구체화되었다고(crystallized) 할 것이다.42)
라) 2002년 협약 발효 당시 투자의 존재 여부
피청구국은 2002년 협약 발효 이후 분쟁이 발생하였다고 하더라도 당시에는 청구인들의 투자가 존재하지 않았으므로 중재판정부의 관할이 없다고 주장한다. 그러나 분쟁이 발생하였을 때 투자가 존재하여야 한다고 볼 근거가 없고, 만약 그렇게 보면 투자를 보호하고자 하는 투자협정의 목적이 달성될 수 없을 것이다.43)
마) 결론
따라서 ICSID 협약 제25조의 요건이 충족되고, 2002년 협정에 따른 시적 관할과 물적 관할이 존재한다. 그러므로 본건 분쟁에 대해서는 2002년 협정에 따른 관할권이 존재한다.44) 이때 본건 분쟁에는 2002년 협정 발효 이후의 행위 뿐만 아니라 발효 전의 행위까지 포함한다. 다만, SCA의 행위가 피청구국에 귀속되는지 여부 등은 본안에서 청구인들이 증명해야 한다.45)
나. 본안에 관한 판단
1) 청구인들의 주장
청구인들은 피청구국의 1992년부터의 피청구국 행위는 본건 계약과 이집트법을 위반하였을 하였을 뿐만 아니라 본건 협정 역시 위반한 것이라고 주장하면서, 피청구국이 입찰절차에서 잘못된 정보를 제공하였을 뿐만 아니라 이후 행정재판소 등 국내국제절차에서 위와 같은 잘못을 교정하지 않았고, 이집트 행정재판소는 “절차를 남용하고 정의 실현을 방해(abuse of process and obstruction of justice)”했다고 주장한다. 특히, 이집트 행정재판소가 청구인들에게 유리한 증거를 체계적으로 무시하는 등 편견을 보이고, 첫 번째 소송과 두 번째 소송을 병합한 것은 순전히 절차를 지연시키기 위한 것이며, 피청구국 법무부에 의한 비-독립적인 전문가의 선임은 피청구국에게 불리한 사실관계를 반전시키고자 한 것이고, 1심 판결까지 10년 넘게 소요되었다고 주장하였다.46)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 2000년 협정의 위반이 존재하지 않는다고 주장하며, 소송의 내용과 심리를 위해 필요한 시간 등을 고려하면 사법부인(denial of justice)에 해당하지 않는다고 주장한다.47) 또한, SCA는 국가기관이 아니므로 SCA의 행위는 피청구국에 귀속하지 않을 뿐만 아니라 SCA는 입찰절차에서 잘못된 정보를 제공하지 않았다고 주장한다.48)
3) 중재판정부의 판단
가) 준거법
특정 행위의 적법성은 그 행위 당시 적용가능한 법에 따라 판단되어야 한다. 이는 종래의 선례, 조약의 비소급효에 관한 「조약법에 관한 비엔나협약」 제28조,49) 행위 당시 존재하지 않던 의무의 위반을 인정하지 않는 「국가책임에 관한 ILC 초안」(“국가책임 초안”) 제13조50) 등에 의해서도 알 수 있다.51)
따라서 2002년 협정 발효 전 행위에 대해서는 1977년 협정에 따라, 발효 후 행위에 대해서는 2002년 협정에 따라 평가할 것이다. 비록 본 중재판정부가 2002년 협정에 따라 본건 분쟁에 대해 관할을 가지지만, 본안에 적용될 법이 반드시 2002년 협정에 제한되는 것은 아니다.52)
2002년 협정 제8조는 “일방 체약당사국의 투자자와 다른 체약당사국 간에 다른 체약당사국의 영토 내에서 이루어진 투자에 관한 모든 분쟁(any dispute)”53)에 대해 ICISD 중재를 제기할 수 있도록 하고 있다. 2002년 협정은, 1977년 협정이나 다른 협정과 달리, 중재 동의를 2002년 협정의 실체규정에 관한 분쟁에 한정하고 있지 않다.54)
나) 국가귀속
피청구국의 총리, 행정재판소 등은 국가기관이므로 이들의 행위가 피청구국에 귀속된다는 것에는 의문이 없다.55) 그런데 SCA의 행위가 피청구국에 귀속되는지 여부와 관련하여, 청구인들과 피청구국은 국가책임 초안 제4조56)에 따른 국가기관에 해당하는지 여부, 제5조57)에 따라 정부권한을 행사한지 여부에 대해 의견을 달리 한다. 만약 SCA가 제4조에 따른 국가기관이라면 SCA의 모든 행위가 피청구국에 귀속될 것이고, 제5조에 따라 정부권한을 행사한 것이라면 SCA가 정부권한을 행사하였는지 여부에 따라 귀속 여부가 결정된다.58)
국가기관인지 여부를 확인하기 위해서는 우선 국내법을 검토해야 한다. SCA는 이집트의 제30/1975호 법에 따라 설립되었다. 이집트 법은 SCA를 국가기관으로 보고 있는 것 같지는 않다. 제30/1975호 법은 SCA가 별개의 법인격을 가진다고 규정하고 있다. 기능적 측면에서 SCA가 공적 활동을 수행한 것은 의문의 여지가 없지만, 구조적 측면에서는 SCA를 국가기관이라고 보기는 어려워 보인다. 제30/1975호 법 제4조,59) 제5조60) 및 제10조61)는 SCA의 활동이 상업적 성격을 가짐을 보여준다. 따라서 SCA를 국가기관이라고 보기는 어렵다.62)
한편, SCA가 정부권한 일부를 행사할 권한을 부여받은 것은 분명해 보인다. 특히, SCA는 수에즈 운하의 항해에 관한 명령을 시행할 권한도 가진다.63)
SCA가 실제로 본건에서 정부권한을 행사한 것으로 볼 수 있는지와 관련하여, 본건 계약에 따른 준설작업이 SCA의 핵심기능, 즉 수에즈 운하의 유지와 개선에 대한 것이라거나 입찰절차가 공공조달에 관한 법에 따라 이루어졌다는 점은 큰 관련이 있다고 할 수 없다. SCA는 본건의 입찰절차에서 최선의 계약조건을 달성하기 위하여 협상하였을 뿐 정부기관으로서 행위한 것으로 보이지 않는다. SCA는 본건 계약의 이행 과정에서도 마찬가지 모습을 보였다. 따라서, 비록 SCA가 정부권한 행사를 위임받은 것은 사실이지만, 본건에서 SCA의 행위가 정부권한의 행사라고 볼 수 없으므로 피청구국에 귀속된다고 할 수 없다.64)
또한, SCA가 피청구국으로부터 어떤 지침이나 통제를 받았다는 점을 알 수 있는 자료가 없는 이상, 국가책임 초안 제8조65)에 의한 국가귀속도 인정되지 않는다.66)
그렇다면 본건에서 청구인들과 관련한 SCA의 행위는 피청구국에 귀속되지 않는다. 중재판정부는 SCA의 행위로 인해 피청구국이 국가책임을 부담하지 않으므로 본건 계약의 이행과 관련한 SCA의 행위에 대해서는 별도로 평가하지 않는다. 다만, 이스마일리아 행정재판소의 판결을 분석하기 위하여 본건 계약의 체결과 이행을 살펴볼 수는 있다.67)
다) 공정·공평대우 위반 여부
공정·공평대우는 유연하면서도 모호한 개념으로 사안의 구체적 사정들을 고려하여 개별적으로 이해해야 한다. 일반적으로 공정·공평대우의 위반이 반드시 국가의 악의를 요구하지 않는다고 이해되고,68) 투자자의 합리적이고 정당한 기대가 침해되었을 때 공정·공평대우 위반에 해당할 수 있다.69) 또한, 절차적 정당성이나 적법절차 침해가 있는 경우에도 공정·공평대우 위반에 해당할 수 있다.70) 나아가 설사 협정에 명시되어 있지 않더라도, 공정·공평대우에는 사법부인의 개념이 포함되어 있다고 해야 한다.71)
피청구국의 행정재판소의 사법절차와 관련한 청구인의 주장에 대해서는 국내구제절차 소진을 포함한 사법부인의 판단기준에 따라 평가해야 한다. Loewen사건 중재판정부가 적절히 설시한 바와 같이 “사법적 정당성을 훼손하는 결과로 이어지는 적법절차의 결여라는 의미에서 명백한 부정의(manifest injustice in the sense of a lack of due process leading to an outcome which offends a sense of judicial propriety)”가 있는지에 따라 사법부의 행위가 사법부인에 해당할 수 있다.72) 사법절차가 사법적 정당성의 충격을 줄 정도라면, 차별 내지 악의적 의도가 있었는지와 무관하게 사법부인에 해당할 수 있다.73)
(1) 절차적 사법부인에 관한 판단
본건에서 행정재판소의 판결은 (영문 번역문 기준) 약 15면 정도로 짧고, 이는 10년 이상 소요된 사건에서 내려진 “이상적인” 결정이라고 말할 수는 없지만, 그것만으로 사법부인에 해당한다고 하기는 어렵다.74)
한편, 첫 번째 소송과 두 번째 소송이 병합된 것이 지연을 목적으로 하는 것임을 알 수 있는 증거가 존재하지 않는다. 양 소송 모두 본건 계약과 관련된 것으로, 만약 첫 번째 소송에서 청구인들이 청구한 것처럼 본건 계약이 무효가 된다면 그 결과는 두 번째 소송에 영향을 미칠 수 있다. 뿐만 아니라 청구인들은 1998. 12. 24. 병합 이후 1년 6개월 가량이 지난 2000. 6. 5.에 이르러서야 비로소 양 소송의 분리를 요청하였다. 어느 모로 보나 소송의 병합이 사법적 정당성을 훼손한다고 볼 수 없다.75)
1심 판결이 나오기까지 10년 이상이 소요된 것은 사실이나 본건의 특성에 비추어 볼 때 이를 사법부인에 해당하다고 하기 어렵다. 쟁점들이 복잡할 뿐만 아니라 대단히 기술적이고, 두 개의 소송이 병합되었을 뿐만 아니라 해당 소송의 양 당사자들인 많은 서면들과 전문가의견서를 제출하였다. 비록 1심 판결에 이르는 과정이 비록 효율적인 사법행정의 기준을 충족하지는 않지만, 사법부인에 이른다고 하기는 어렵다.76)
(2) 실체적 사법부인에 관한 판단
청구인들은 SCA의 기망적 행위가 있었음에도 피청구국의 행정재판소가 이를 적절히 구제하지 못했다고 주장한다. 중재판정부가 1심 판결이 부적절했는지를 판단하기 위해서는 우선 실제로 기망행위가 있었는지를 판단해야 하고, 만약 그런 기망행위가 있었다면 1심 판결이 부적절했는지를 검토해야 한다.77)
청구인들은 SCA가 의도적으로 핵심적인 정보를 제공하지 않았다고 주장한다. 즉, SCA가 (i) 사전준설작업을 했다는 점, (ii) 정확한 지리적 정보를 제공하지 않은 점, (iii) 사전준설작업 당시 바위들이 있었다는 점 등을 공개하지 않았다는 것이다. 그러나 청구인들이 주장하는 기망행위의 존재가 증명되었다고 보기 어렵다.
(사전준설작업 관련) 청구인들은 준설 분야에 있어 널리 인정받는 전문 기업으로 본건 준설작업의 성공이 어떤 요소들에 달려 있는지 알고 있었고, 사전준비가 중요하다는 점을 알았을 것이다. 그런데 청구인들은 GeoCom 보고서의 결과를 무시함에 있어 가볍게 행동했다고 보인다. 또한, 전체적인 입찰절차 과정에서 SCA가 사전준설적업 언급하지 않지 않은 것이 청구인들이 주장하는 바와 같이 입찰참여자들을 기망하려고 한 것이라고 볼 증거가 없고, 본건 합작회사가 실제 상황을 알 수 있는 수단이 없다고 보기도 어렵다.78)
(바위들의 비율) SCA가 바위의 비율을 알고 있었는지, 본건 합작회사가 이를 알 수 있었는지가 문제된다. 그런데 본건에서 제출된 증거들에 비추어 보면 운하 남쪽 지역은 다른 지역 보다 더 많은 바위가 있었고, 실제의 바위 비율을 예상하기 어려웠던 것으로 보인다. 또한, SCA가 그와 같이 높은 바위 비율을 알고 있었다고 증명되지도 않았다. 그리고 본건 합작회사가 애초 예측한 낮은 바위 비율이 합리적이었다는 점이 증명되지도 않는다.79)
그러므로 SCS가 기망행위를 하였다는 사실이 증명되지 않았으므로, 피청구국의 행정재판소가 청구인들이 주장하는 손해를 구제하지 않았다고 하여 실체적 사법부인이 있었다고 보기 어렵다.80)
(3) 국내구제절차의 완료
본건에서 국내구제절차가 완료되지 않았다는 점 역시 본건에서 사법부인이 존재하지 않는다는 중재판정부의 결론을 뒷받침한다. 중재판정부의 관할권을 인정하기 위해서 국내구제절차가 완료될 필요는 없지만, 본안에서 사법부인에 관하여 판단함에 있어서는 국내구제절차 완료가 필요하다. 피청구국 사법부에 의한 사법절차를 모두 거쳤음에도 불구하고 구제가 이루어지지 않았다는 점이 보여지지 않는다면 피청구국이 사법절차를 이유로 책임을 부담할 수는 없다.81)
중재판정부는 부당한 하급심 판결 그 자체가 사법부인에 해당할 수 있다는 청구인 측 전문가의 의견에 동의할 수 없다. 본건에서는 청구인들이 제기한 항소가 계속 중이라는 점 또한 무시할 수 없다. 청구인들이 피청구국의 사법체계 전체가 제대로 작동하지 않았다는 점이 아니라 단순히 1심 결론이 잘못되었다고 주장하는 것은 사법부인에 관한 주장이라 할 수 없다.82)
라) 계속적 보호와 안전 위반 여부
청구인들은 피청구국이 손해를 방지하고 손해 발생 전 상황으로 회복하거나 가해자를 처벌하는데 실패했다면 이는 충분한 보호와 안전 기준 위반이라고 주장하면서, 피청구국의 총리가 SCA로 하여금 태도를 바꾸고 정당한 보상을 지급하도록 해야 했다고 주장한다.83)
1977년 협정 제1조 제2항84)과 2002년 협정 제3조 제2항85)은 계속적 보호와 안전(continuous protection and security) 기준을 규정하고 있는데, 이는 피청구국의 신의성실 의무(due diligence)의 행사와 관련된다.86)
그런데 앞서 살펴본 바와 같이 청구인들은 구제가 필요한 위반행위가 있었는지를 증명하지 못하였고, 어떤 차별적인 대우가 있었거나 투자의 운영이나 향유에 방해가 있었다는 점을 증명하지 못하였다. 따라서 이 점에 있어 피청구국의 협정 위반이 있다고 할 수 없다.87)
마) 투자 증진 의무 위반 여부
청구인들은 피청구국이 청구인들의 어려움을 해결할 어떤 건설적인 노력을 하지 않았다는 점에 비추어 보면 투자를 증진할 의무(the duty to promote investments)를 위반하였다고 주장한다.88)
1977년 협정 제2조 제1항89)과 2002년 협정 제2조 제1항90)은 투자 증진에 관하여 규정하고 있다. 청구인들은 위 조항으로 인해 피청구국이 투자 증진 의무를 부담하나, 이러한 적극적 의무를 부담하는지는 별론으로 하고, 피청구국이 그러한 의무를 위반하였음이 증명되지 않았다.91)
따라서 청구인들의 청구를 모두 기각한다.92) 본건에서 청구인들은 관할 단계에서 성공한 반면, 피청구국은 본안 단계에서 승소하였다. 본건 분쟁은 중대하고 법적·사실적으로 어려운 쟁점을 제기하고, 양 당사자는 아주 협조적이고 전문가적 태도로 본건 절차에 임하였다. 따라서 중재판정부는 비용 판단에 따른 재량에 따라, 양 당사자가 중재비용을 균등하게 부담하고, 각자의 법률비용을 각자 부담하는 것으로 결정한다.93)
본건은 2002년 협정이 1977년 협정을 대체하였는데, 2002년 협정 발효 전 행위와 그 후의 행위 모두 당사자 간 분쟁과 관련이 있었다. 그런데 2002년 협정 발효 전 이미 발생한 분쟁에 대해서는 협정이 적용되지 않도록 규정되어 있었기 때문에 분쟁의 발생시기가 문제되었다. 본건에서 SCA의 행위와 이를 다투는 국내 사법절차가 협정 발효 전후에 각각 나뉘어 발생하였는데, 만약 본건 분쟁이 협정 발효 전 발생하였다고 본다면 중재판정부는 2002년 협정에 따른 관할권을 가질 수 없고, 발효 후 발생하였다고 본다면 2002년 협정에 따른 관할권을 가진다.
중재판정부는 사법부인 청구에 있어 분쟁 발생시기를 사법절차의 대상이 된 분쟁 그 자체(본건에서는 SCA의 행위)가 아니라 행정재판소의 판결이 있었던 시점으로 보았다. 국내 사법절차의 원인 내지 대상인 분쟁과 투자중재에서의 분쟁인 사법부인은 각각 다른 행위라는 점을 명확히 하였다. 따라서 행정재판소의 판결이 2002년 협정 발효 이후 이루어졌으므로 중재판정부는 사법부인 청구에 대해 관할권을 가진다고 보았다. 이때 중재판정부는 협정 발효 전의 SCA의 행위와 관련된 분쟁 그 자체에 대해서는 관할권을 가지지는 않지만, 사법부인 청구를 판단하는 데 필요한 범위에서 협정 발효 전의 SCA의 행위를 평가할 수 있다고 보았다.
본건 중재판정부는 SCA가 국가기관인지 여부를 판단하면서, 설사 기능적으로 SCA가 공적 역할을 수행한다 하더라도, 구조적으로 이집트 국내법상 국가기관이 아니라는 이유로 SCA의 국가기관성을 인정하지 않았다. SCA의 국가기관성이 중요한 이유는 SCA가 국가기관이라면 SCA가 하는 행위는 그 성격(상업적인지 여부 등)을 불문하고 모두 국가에 귀속되기 때문이다. 중재판정부는 국가기관인지 여부를 확인하기 위해서는 국내법을 가장 먼저 검토해야 한다고 강조하였다.
국가책임 초안 제5조는 정부권한을 위임받은 단체가 그 위임받은 권한을 행사한 경우에는 그 행위가 국가에 귀속된다고 규정하고 있다. 본건 중재판정부는 설사 정부권한이 위임되었다 하더라도 구체적 사안에서 그 정부권한을 행사한 것이 아니라면 국가귀속이 되지 않는다는 점을 분명히 하였다. 즉, SCA가 이집트 국내법에 의해 일정한 정부권한을 부여 받았지만, 입찰절차를 거쳐 청구인들과 계약을 한 것이 정부권한의 행사라고 볼 수 없다고 보아, 이는 피청구국에게 귀속되지 않는다고 본 것이다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/ 04/13, Decision on Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), paras. 34; Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/ 04/13, Award (“Award”),
2) Decision on Jurisdiction, paras. 2, 5; Award, para. 115.
3) Decision on Jurisdiction, paras. 13-14; Award, paras. 43, 45-46, 70.
4) Decision on Jurisdiction, paras. 14, 16; Award, para. 74.
5) Award, para. 75.
6) Award, para. 76.
7) Award, para. 78.
8) Decision on Jurisdiction, para. 17; Award, para. 80.
9) Decision on Jurisdiction, para. 18; Award, para. 81.
10) Decision on Jurisdiction, para. 20.
11) Award, paras. 103-104.
12) Award, para. 106.
13) Decision on Jurisdiction, paras. 21-22; Award, para. 107.
14) Decision on Jurisdiction, paras. 23, 34.
15) Decision on Jurisdiction, para. 24.
16) Decision on Jurisdiction, paras. 59-60.
17) Decision on Jurisdiction, paras. 57-58.
18) “[T]he Tribunal has considered whether the facdts as alleged by the Claimant in this case, if established, are capable of coming within those provisions of the BIT which have been invoked.”
19) “In performing this task, the Tribunal will apply a prima facie standard, both to the determination of the meaning and scope of the BIT provisions and to the assessment whether the facts alleged may constitute breaches. If the result is affirmative, jurisdiction will be established, but the existence of breaches will remain to be litigated on the merits.”
20) Decision on Jurisdiction, paras. 69-71.
21) “(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State ... and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. ...”
22) Decision on Jurisdiction, para. 73.
23) Decision on Jurisdiction, para. 74.
24) Decision on Jurisdiction, para. 77.
25) Decision on Jurisdiction, para. 80.
26) Decision on Jurisdiction, paras. 81-82.
27) Decision on Jurisdiction, paras. 85, 89.
28) Decision on Jurisdiction, para. 91.
29) Decision on Jurisdiction, para. 92.
30) Decision on Jurisdiction, paras. 93-95.
31) “The term “investment” shall comprise every direct or indirect contribution of capital and any other kind of other kind of assets, invested or reinvested in enterprises in the field of agriculture, industry, mining, forestry, communications, and tourism.“
32) 청구인들은 communications에 물건 등의 수송을 포함한다고 주장하는 반면 피청구국은 정보의 교환으로서의 통신을 의미한다고 주장하므로, 부득이 통신/수송업이라고 병행 기재하기로 한다. 33) Decision on Jurisdiction, paras. 98-99.
34) Decision on Jurisdiction, paras. 100-101.
35) Decision on Jurisdiction, para. 102.
36) Decision on Jurisdiction, para. 104.
37) “The term “investments” means any kind of assets and any direct and indirect contribution in cash, in kind or in services, invested or reinvested in any sector economic activity in the territory of one Contracting Party in accordance with its laws and regulations by an investor of the other Contracting Party ......”
38) Decision on Jurisdiction, paras. 105-106.
39) “This agreement shall apply to all investments made by investors of a Contracting Party in the territory /territories of the other Contracting State(s) prior to or after its entry into force in accordance with the law and regulations of either Contracting State. It shall, however, not be applicable disputes having arisen prior to its entry into force.”
40) Decision on Jurisdiction, paras. 110-111.
41) Decision on Jurisdiction, para. 112.
42) Decision on Jurisdiction, paras. 117-121, 127-128.
43) Decision on Jurisdiction, paras. 134-135.
44) Decision on Jurisdiction, para. 137.
45) Award, paras. 128-129.
46) Award, paras. 110-111, 112.
47) Award, para. 116.
48) Award, paras. 117-118.
49) “Article 28. Non-retroactivity of treaties. Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.”
50) “Article 13. International obligation in force for a State. An act of a State does not constitute a breach of an international obligation unless the State is bound by the obligation in question at the time the act occurs.”
51) Award, paras. 132-133.
52) Award, paras. 134-136.
53) “any dispute which may arise between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party in conection with an investment in the territory of the other Contracting State.”
54) Award, para. 137.
55) Award, para. 175.
56) “Article 4. Conduct of organs of a State. 1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central government or of a territorial unit of the State. 2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State.”
57) “Article 5. Conduct of persons or entities exercising elements of governmental authority. The conduct of a person or entity which is not an organ of the State, under article 4 but which is empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance.”
58) Award, para. 155.
59) “The SCA shall follow the appropriate methods of management and exploitation in accordance with what is being followed in the business enterprises without any commitment by the governmental systems and conditions.”
60) “The SCA shall have an independent budget that shall be in accordance with the rules adopted in the business enterprises without prejudice to the supervisory of the Central auditing Department on the final account of the SCA.”
61) “The SCA’s funds are considered private funds.”
62) Award, paras. 158-162.
63) Award, para. 166.
64) Award, paras. 169-171.
65) “Article 8. Conduct directed or controlled by a State. The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the introductions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.”
66) Award, para. 173.
67) Award, para. 174.
68) Award, para. 185.
69) Award, para. 186.
70) Award, para. 187.
71) Award, para. 188.
72) Award, para. 192.
73) Award, para. 193.
74) Award, para. 199.
75) Award, para. 200.
76) Award, paras. 203-204.
77) Award, para. 207.
78) Award, paras. 226, 230, 237.
79) Award, paras. 245, 248-250.
80) Award, para. 254.
81) Award, paras. 255, 258.
82) Award, paras. 259-260.
83) Award, para. 266.
84) “Such investments, goods, rights and interests shall also enjoy continuous protection and security, excludingall unjustified or discriminatory measures which would “de jure” or “de facto” hinder their management, maintenance, utilization, enjoyment or liquidation.“
85) “Such investment shall also enjoy continuous protection and security, excluding any unjustified or discriminatory measure which could hinder their management, maintenance, utilization, enjoyment or liquidation.”
86) Award, paras. 267-269.
87) Award, paras. 270-271.
88) Award, para. 272.
89) “Each Contracting Party shall admit to its territory investments by national of legal persons of the other Contracting Party in accordance with its legislation and shall encourage such investments.”
90) “Each Contracting Party shall promote investment on its territory by investors of the other Contracting Party and shall accept and encourage all investment in accordance with its legislation.”
91) Award, paras. 274-275.
92) Award, paras. 276, 282.
93) Award, paras. 279-280, 282.
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