EDF v. Argentina (ICSID Case No. ARB_03_23).pdf
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EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23
청구인: EDF International S.A.
SAUR International S.A.
León Participaciones Argentinas S.A.
대리인: Arnold and Porter LLP (Paolo Di Rosa, Jean E. Kalicki, Mara V.J. Senn, Patricio Grané)
RATTAGAN, MACCHIAVELLO, AROCENA & PEÑA ROBIROSA, ABOGADOS (Michael R. Rattagan, Esq., Ricardo Barreiro Deymonnaz, Esq., Juan Pablo De Luca)
피청구국: 아르헨티나 (Argentine Republic)
대리인: Angelina María Esther Abbona (Procuradora del Tesoro de la Nación)
Professor William W. Park (의장중재인, 미국 국적)
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler (청구인들 지명, 스위스 국적)
Professor Jesús Remón (피청구국 지명, 스페인 국적)
아르헨티나는 2001년 말과 2002년 초 경제 위기를 겪으면서 위기에 대응하기 위한 긴급법령 등 비상조치를 시행하였다. 이러한 조치는 멘도사 지방에서 배전사업을 영위하던 Empresa Distribuidora de Energía de Mendoza S.A.(이하 “EDEMSA”)라는 회사의 영업 및 재정에 영향을 미쳤다.
EDEMSA는 1998년 7월 멘도사 지방정부와 송배전 관련 양허계약(이하 “본건 양허계약”)을 체결하였고, 같은 해 8월 EDEMSA의 지분 51%가 청구인들을 포함하여 외국인 투자자들로 구성된 컨소시엄에 매각되었다.
아르헨티나의 경제 위기 당시 단행된 정부의 긴급조치로 인해 아르헨티나 통화와 미화 달러의 고정 환율이 폐기되고, 전기요금 등 공공요금 계산 시 1 페소 = 1 달러로 설정하는 정책이 시행되어 공공요금이 효과적으로 동결되었다.
경제 위기를 어느 정도 극복한 아르헨티나와 멘도사 지방정부는 2002년 재협상위원회를 설립하여 EDEMSA 등과의 양허계약에 대한 재협상을 개시하였다. 그러나 재협상은 반복하여 실패로 돌아갔고, 재협상 기한은 여러 차례 연장되었다.
청구인들은 2005년 EDEMSA의 지분을 모두 현지 기업에 매각하였다. 그 후 멘도사 지방정부는 양해각서를 통해 EDEMSA의 서비스에 대한 요금을 인상하기로 동의하였다.
청구인들은 아르헨티나 정부의 긴급조치 등으로 인하여 손해를 입었다고 주장하며, 2003년 아르헨티나 정부를 상대로 EDEMSA에 대한 투자 관련 분쟁의 해결을 구하고자 ICSID 투자중재를 제기하였다.
중재판정부는 아르헨티나-프랑스 간 투자협정의 최혜국대우 조항에 의해 편입된 타 투자협정상의 우산조항 위반 및 공정·공평대우 의무 위반 등을 인정하고, 피청구국에게 청구인들이 주장한 손해액 일부에 대한 배상을 명하였다.
가. 관할권 관련 절차 분리(Jurisdictional Phase)
2005년 7월 15일, 피청구국은 관할항변에 관한 서면을 제출하였다.
피청구국은 청구인들이 EDEMSA가 아닌 EDEMSA의 지분을 보유한 SODEMSA에 투자한 것이므로, EDEMSA의 투자자로서 중재를 제기할 청구인적격이 없다고 주장하였다. ICSID 중재규칙 제41조 제3항1)에 따라 본안 절차가 중단되고, 절차를 분리하여 관할에 관한 판단이 먼저 이루어졌다.
중재판정부는 관할권 유무 판단의 기준이 되는 시점은 중재가 제기된 시점이므로 중재 제기 이후 지분을 정리한 청구인 SAUR International S.A.(이하 “SAURI”)와 León Participaciones Argentinas S.A.(이하 “León”)도 당사자가 될 수 있다고 보았다.2)
또한, 중재판정부는 ICSID 협약 제25조3)나 관련 투자협약 등 규정상 투자자가 지분을 직접 보유할 것이 요구되지 않는다고 보고, 국제법상 주주가 자신이 지분을 보유한 회사에 대해 손해가 발생한 경우 이에 대한 구제를 구할 수 있는 권리가 인정된다고 판단하여 피청구국의 관할항변을 기각하였다.4)
나. 중재인 기피신청(Challenge)
피청구국은 2007년 11월 29일 본건 중재판정부의 구성원인 Professor Gabrielle Kaufman-Kohler(이하 “Prof. Kaufman-Kohler”)에 대한 기피신청(Challenge)을 제출하였다.5)
피청구국의 주장에 의하면 Prof. Kaufman-Kohler는 2006년 4월 19일 스위스 은행인 UBS A.G.(이하 “UBS”)의 이사로 임명되었는데, UBS는 그 고객에게 청구인들 중 한 명인 EDF International S.A.(이하 “EDFI”)에 대한 투자를 권고한 사실이 있고, AEM Milan(이하“AEM”) 및 Motor Columbus라는 회사들의 지분을 소유함으로써 EDFI와 공통의 이해관계를 갖고 있으며, EDFI가 프랑스 금융 시장에서 주식 공개매수를 실시하는 과정에서 UBS Limited의 도움을 받았다는 것이다.6) 피청구국은 이러한 일련의 사실관계로 인해 Prof. Kaufman-Kohler의 공정하고 독립적인 판단 능력에 대해 합리적인 의심이 존재한다고 주장하였다.
중재판정부는 독립적 판단 능력에 대한 의심을 근거로 중재인의 자격을 박탈하기 위하여는 그 결함이 명백(manifest)하여야 하고, 이 때 “명백”하다 함은 제기된 의심이나 혐의가 심각하다는 의미가 아니고, 독립성 결여가 쉽게 인식될 수 있을 정도로 분명해야 한다는 의미라고 판시하였다.7) 아울러, 의심의 근거로 제기된 사실관계는 UBS의 정상적인 영업활동 과정에서 발생한 거래에 관한 것으로 독립성에 영향을 미칠만한 사유가 되지 않는다고 판단하고, 피청구국의 기피신청을 기각하였다.8)
다. 중재판정 취소 청구(Annulment Proceeding)
피청구국 아르헨티나는 본건 중재판정부의 판단에 대해 이의를 제기하며, 중재판정 취소(annulment)를 구하는 신청을 하였다. 취소위원회는 피청구국의 취소 신청을 기각하여 기존 중재판정의 효력을 유지하였다. 취소위원회는 다음과 같이 판단하였다.
1) Prof. Kaufmann-Kohler 및 Prof. Remón에 대한 이의
피청구국은 두 중재인들이 ICSID 협약 제14조 제1항9)에서 요구하는 독립성과 공정성 요건을 갖추지 못하여, 중재인 자격이 없다고 주장하였다. 특히 Prof. Remón 관련하여서는, 그가 근무하는 로펌이 아르헨티나와 분쟁 관계에 있는 Repsol에게 법률자문을 제공하였다는 점을 지적하였다.
그러나 취소위원회는 Prof. Kaufmann-Kohler과 관련하여서는 기존 중재판정부의 판단(Challenge Decision)을 지지하고, Prof. Remón에 대해서는 새로(de novo) 판단하였으나 중재판정이 선고되기 전 그의 로펌이 Repsol에게 아르헨티나 관련 법률자문을 제공하였음을 입증할만한 증거가 없다는 이유로 피청구국의 주장을 배척하였다.10)
2) 준거법
피청구국은 청구인 중 하나가 룩셈부르크 회사인 León임에도 불구하고, 전적으로 아르헨티나-프랑스 BIT에 근거하여 판단한 것은 잘못되었으며, 나아가 아르헨티나 국내법의 적용을 거부한 것도 부당하다고 주장하였다.11)
그러나 취소위원회는 프랑스 기업이 León에 대한 100% 지분을 소유한 점을 고려할 때, 아르헨티나-프랑스 BIT에 근거한 중재판정부의 판단이 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다.12) 나아가, 사안에 대해 국제법 원칙 및 투자협정상 규정과 확약을 적용한 중재판정부의 판단이 잘못되었다고 볼 근거가 없다고 보고, 이에 관한 피청구국의 주장을 배척하였다.13)
3) 최혜국대우 조항 및 우산조항의 편입
피청구국은 최혜국대우 조항을 통하여 다른 협정상의 의무를 아르헨티나-프랑스 BIT상의 의무로 편입할 수는 없다고 주장하였다.14) 아울러, 최혜국대우 조항을 통해 우산조항을 편입할 수 있다고 하더라도, 본건 양허계약상의 의무는 청구인들이 아니라 EDEMSA에 대하여 부담하므로, 청구인들에 대한 의무가 발생하는 것은 아니라고 주장한다.15)
취소위원회는 최혜국대우 조항에 관한 중재판정부의 해석이 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 최혜국대우 조항의 문언이 광범하게 규정된 점을 고려하면 타 협정상의 우산조항상 의무를 편입하는 것도 가능하고, 이러한 판단이 명백한 권한 유월(manifest excess of powers)에 해당한다고 볼 수 없다는 취지이다.16)
아울러 취소위원회는 우산조항의 해석에 관해 선행 사건들과 다른 판단이 내려졌을 수는 있지만, 이로써 반드시 본건 중재판정을 취소할 필요성이 인정되는 것은 아니라고 보고, 중재판정부가 그 판단을 합리적인 이유로써 뒷받침한 이상 선행 사건과 결론이 다르다는 이유만으로 판정을 취소할 수는 없다고 판단하였다.17)
The Agreement between the Government of the French Republic and the Government of the Argentine Republic on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (이하 “아르헨티나-프랑스 BIT”)
- 본건 양허계약상 전기요금제를 임의로 변경한 조치
- 미국 달러와 아르헨티나 페소 간의 고정 비율을 1대 1로 설정하는 “페소화” 조치 및 전기요금 동결 조치
- 본건 양허계약에 따른 EDEMSA의 서비스 제공 범위 및 보조금 제도 등을 임의로 변경한 조치
- EDEMSA로 하여금 전력 대금을 지방정부가 발행한 어음으로 수취하도록 강요한 조치
- 경제 위기 이후 청구인들과 본건 양허계약의 조건 및 긴급조치로 인한 손실 보전에 대해 적시에 재협상을 하지 않은 조치 등
- 피청구국이 (i) 공정하고 공평한 대우, (ii) 자국민과 동등한 대우, (iii) 간접수용에 대한 신속하고 적절한 보상, 및/또는 (iv) 완전한 보호 및 보안을 제공 할 아르헨티나-프랑스 BIT상의 의무를 위반하였음을 확인한다.
- 피청구국이 (i) 차별적이고 부당한 조치를 단행하고 (ii) 청구인들의 투자와 관련한 의무를 위반함으로써 아르헨티나-프랑스 BIT상 최혜국대우 의무를 위반하였음을 확인한다.
- 관습국제법이나 조약, 국내법 및 국제법 원칙상 피청구국의 청구인들에 대한 배상 의무가 면책되지 않음을 확인한다.
- 피청구국은 청구인들에 대해 (i) 비상상황 이전의 조치로 인한 손해 미화 720만 달러와 (ii) 긴급법령 및 재협상 과정에서의 손해 미화 1억 2,390만 달러를 지급하라.
- 피청구국은 청구인들에게 본건 중재와 관련하여 지출한 비용 및 변호사 수임료 일체를 배상한다.
가. 양허계약의 배경 및 구조
1) 개요
본건 분쟁은 1998년에 체결된 멘도사 지방정부와 EDEMSA 간의 송배전 관련 양허계약과 관련하여 발생하였다. 본건 양허계약은 송배전에 관한 아르헨티나의 정책을 기반으로 하고, 소비자에게 공정하고 합리적인 요금을 제공하는 동시에 송배전 업체가 비용을 충당하고 합리적인 수익률을 얻을 수 있도록 하는 것을 목표로 한다.19)
한편, 본건 양허계약과 관련하여 Provincial Electricity Law는 배전 비용과 전기 구매 비용의 변동을 전기료에 반영하는 메커니즘 및 일정한 수익률 보장을 위한 전기료 상한 등을 포함한 전기요금 설정 원칙을 정하고 있다. 초기에 정해진 전기 요금표는 5년간 적용되고, 동 기간이 만료되기 전 당사자들은 이어지는 5년 이내 기간 동안의 후속 요금표를 설정해야 한다. 아울러, 전기사업권자 간의 유통 비용 차이를 줄이고 소비자에게 균일한 전기료를 보장하기 위하여 정부는 지방정부 전기료 보상 기금(Provincial Tariff Compensation Fund, 이하 “PTC 펀드”)을 조성하여야 한다.20)
이와 관련한 규제 프레임워크를 감독, 실행하기 위해 Ente Provincial Reguladro de la Electricidad(이하 “EPRE”)라는 독립 규제 기관이 설립되었다. 한편, Transformation Law는 국영 배전사인 Energía Mendoza Sociedad de Estado(이하 “EMSE”)의 민영화 및 EDEMSA와 같은 기업 설립을 목표로 하였다.21)
2) 매각 홍보 및 입찰
멘도사 지방정부는 1997년 하반기 EDEMSA의 클래스 A 주식 51%를 매각하기로 결정하고, Chase Manhattan Bank과 Salomon Smith Barney를 고용하여 가치 평가를 수행하고 매각을 홍보하였다. 홍보 활동에는 EDFI와 같은 잠재적 투자자와의 컨퍼런스 등이 포함되었다.22)
1998년 2월 청구인들을 포함한 잠재적 투자자들에게 요율, 수익률 및 비용 배분에 관한 정책을 포함하여 양허에 적용되는 규제에 관한 정보를 제공하는 투자안내서(Information Memorandum)가 배포되었다. 투자안내서는 전기요금이 인플레이션에 따라 주기적으로 조정 가능하고, 비용은 일단 미화로 계산된 후 아르헨티나 페소로 환산된다고 설명한다.23)
입찰 절차는 1998년 2월 입찰 조건 공표와 함께 시작되었다. 아르헨티나 현지 및 프랑스 기업들은 공동하여 SODEMSA라는 컨소시엄을 구성하였고, EDEMSA의 주식 51%를 매입하기 위한 입찰에 참가하였다.24)
청구인 EDFI와 SAURI는 SODEMSA의 지분을 인수했고, Crédit Lyonnais은 SODEMSA의 주식을 매입한 아르헨티나 회사 MEDINVERT의 지분을 인수했다.25)
입찰 절차는 1998년 6월 마무리되었고, SODEMSA는 2억 3,780만 달러에 EDEMSA를 낙찰받았다. 1998년 7월 15일, 멘도사 지방정부와 EDEMSA 간 공식적인 양허계약(이하 “본건 양허계약”)이 체결되었고, 컨소시엄은 1998년 8월 1일 EDEMSA 주식 51%에 대한 소유권을 획득하여 경영권을 인수했다.26)
그 후 Crédit Lyonnais은 청구인 León을 100% 자회사로 편입하여 MEDINVERT의 지분을 보유하도록 하고, 관련 주식을 León에게 양도했다.27)
3) 양허계약의 구조
본건 양허계약의 기간은 30년이며, 10년씩 세 차례로 나뉘어진다. 동 계약에 따라 EDEMSA는 전력망에 연결된 소비자에게 배전 서비스를 독점 제공하고 서비스 요금을 징수한다. 본건 양허계약에는 Provincial Electricity Law 및 Transformation Law의 조항이 포함되어 있다.28)
본건 양허계약에 의하면, 전기요금 요율은 첫 5년간 고정되고, 이후 5년마다 검토 대상이 된다. 요금 조정 과정에서 배전 비용에 대한 인플레이션이 고려되며, 페소를 미국 달러에 일대일 환율로 고정하는 내용의 Transformation Law에 따라 아르헨티나 페소로 표시된다.29)
EDEMSA는 양질의 서비스를 제공하기 위하여 투자할 의무가 있고, 지방정부는 공공 서비스 제공에 대한 독점권을 보장한다. EPRE는 계약 의무 불이행에 대해 EDEMSA를 제재할 권한이 있다.30) 본건 양허계약은 그 구조상 요금 수준을 통제하고 서비스 제공의 효율성을 도모하는 것을 목표로 한다.
나. 양허계약에 영향을 미친 비상상황 이전의 조치
1) 본건 양허계약상 요금 체계의 변경
본건 양허계약에 따르면, 최대 전력 수요가 10kW를 초과하는 대용량 사용자의 요금에는 각 사용자가 필요로 하는 전력 용량에 따라 계산된 네트워크 사용료가 포함되었다. 사용자는 매년 EDEMSA에 필요한 전력 용량을 통보해야 하는 구조였다.31)
그러나 1998년 8월 28일 기존과 다른 요금체계를 정한 법안이 발표되었다. 동법안에 따른 요금체계는 양허 개시 직전에 사용자가 기록한 마지막 전력사용량에 기초를 두고, 본건 양허계약의 개시일인 1998년 8월 1일로 소급하여 적용된다고 정하고 있었다.32) EDEMSA는 동법안에 대해 이의를 제기했지만 모두 기각되었다.33)
또한, 본건 양허계약은 미분류 또는 필요한 전력 측정 장비가 부족한 사용자를 위한 임시 요금제를 규정하고, EDEMSA로 하여금 전력 측정 장비를 구비하여 각 사용자의 사용량을 분류하도록 하고 있었다. 그런데 첫 번째 전력 측정에서 연속적으로 측정된 전력 사용량이 10kW 미만인 사용자로 하여금 소용량 사용자에 해당하는 요금 범주를 유지할 수 있도록 허용하고 대용량 사용자로 재분류된 사용자에 대해서는 납부 의무를 유예하는 내용의 결의안이 발표되자, 사용자들이 과다 청구된 금액에 대한 환불을 요구하였다.34)
임시 요금제는 2000년 7월 31일까지 연장되었고, 이후 “선택적 T-2” 카테고리로 대체되었다. 사용자는 이 범주를 유지하거나 실제 전력 소비량에 따라 재분류될 수 있었다. “선택적 T-2” 요금제 시행과 네트워크 사용료의 징수 가부가 문제되었고, EDEMSA는 동 요금제 시행 등을 규정하는 법령의 합헌성을 다투었다.35)
2) 본건 양허계약 범위의 확장
이후 폴바레다스 마을을 명시적으로 EDEMSA의 양허 구역에 포함시고, EDEMSA로 하여금 전력을 공급하도록 하는 법안이 발표되었다. 폴바레다스 마을은 본건 양허계약의 일반적인 적용범위에 있기는 하나, 당사자들 간 동 지역이 양허계약 범위에서 제외되는지 여부에 다툼이 있었다.36)
1999년 12월 EDEMSA의 양허 구역을 산발적 전력 시장(scattered electricity market)으로 확대하는 내용의 시행규칙이 발표되었다. 동 시장의 사용자는 유통망에 연결되지 않은 외딴 지역에 위치해 있다. EDEMSA는 멘도사 대법원에 이 법령의 합헌성에 대해 이의를 제기했으나, 이에 대한 결정이 내려졌는지 여부에 대해 당사자 간 다툼이 있다.37)
3) 대금 미지급 및 사법부인 관련
발전회사 Hidronihuil S.A.는 수력발전소 Nihuil IV의 건설, 운영 및 유지보수를 위해 EMSE와 계약을 체결하였는데, 이에 의하면 EMSE는 전력 도매가보다 높은 가격으로 Nihuil IV의 모든 생산량을 구매하기로 하였다. Transformation Law와 본건 양허계약에 따라 EDEMSA는 멘도사 지방정부로부터 가격 차액을 보상받아야 하나, 정부는 2000년 2월 이러한 보상을 중단했다.38)
4) 농업 관개 보조금 등 보조금 제도의 수정
Transformation Law는 관개 목적으로 특정 농업 사용자에 대해 보조금을 지급하는 내용의 시스템을 규정하였다. 동 시스템에 따르면, EDEMSA는 기준 요금와 실제 지급되는 요금 사이의 차액을 보상받을 수 있고, 보상을 위한 자금은 PTC 펀드에서 조달해야 했다. 이 보조금 시스템은 본건 양허계약에 차용되었고, 정부는 보조금 수혜자에 청구된 금액과 배전사에게 공급할 요금 사이의 차액을 EDEMSA에 보상해야 했다.39)
5) 제공 서비스 품질 기준의 엄격화
멘도사 지방정부는 2001년 1월 배전 시스템 고장으로 인한 손해를 입은 사용자의 EDEMSA에 대한 배상청구절차를 정한 법을 시행했다. 동법에 따르면 사용자는 지역법원에 직접 소를 제기할 수 있고, EDEMSA가 이의를 제기하면 배상금은 50% 증가한다. EDEMSA는 동법이 위헌이라고 주장하며 소를 제기했으나, 지방대법원(Provincial Supreme Court)은 2005년 8월 EDEMSA의 청구를 기각했다.40)
6) 준화폐(Quasi-currency) 수취 의무
멘도사 지방정부는 전기요금의 지급 수단으로 멘도사 지방정부가 발행한 어음을 사용할 수 있도록 하고, EDEMSA가 이를 거절할 경우 벌금을 부과하도록 하는 내용의 법을 제정하였다.41)
다. 국가 비상상황에 따른 긴급법령 및 재협상 절차
1) 국가 및 지방 긴급법령
2001년 말과 2002년 초 아르헨티나가 겪은 극심한 경제적 혼란에 대응하기 위해, 중앙 및 주 정부 차원에서 여러 긴급법령이 제정되었다. 광범위한 시위, 뱅크런, 급격한 대통령 교체로 인해 에두아르도 두할데 임시 대통령은 2002년 1월 국가비상법을 제정하고, 아르헨티나 페소 1달러에 미국 달러 1달러의 고정 환율을 폐지했다. 그 결과 아르헨티나 페소의 가치는 평균 3배 하락하였다.42)
또한, 국가비상법은 공공요금 계약에서 외화와 관련된 조건을 무효화하고 요금 계산 시 미국 달러와 아르헨티나 페소 간의 고정 비율을 1대 1로 설정하는, “페소화”라고 불리는 긴급조치를 도입했다. 이로써 공공요금의 요율은 효과적으로 동결되었고 외화를 기준으로 한 비용 조정 조항은 적용될 수 없게 되었다.43)
이 법은 기업의 수익성, 징수 요금이 경제에 미치는 영향, 서비스 품질 및 투자 계획, 사용자 이익 및 서비스 접근성 등을 고려하여 일체의 계약에 대한 재협상을 허용하면서도, 재협상 과정에서 EDEMSA와 같은 공익사업 양허권자가 계약 의무를 변경하거나 중단하는 것을 금지했다.44)
2) 재협상 절차
멘도사 지방정부는 2002년 4월 본건 양허계약에 관한 재협상을 위한 위원회를 설립한 후 재협상을 개시하였으나, 수차례 협상 기한 연장에도 불구하고 재협상은 실패하였다.45)
2003년 1월 송배전 기업들에게 재정적 도움을 주기 위한 PTC 펀드에 정부 자금을 할당하는 내용의 법이 제정되었으나, EDEMSA보다는 현지 투자자 소유 조합에 대한 지원이 우선시되었다.46)
재협상 기간 동안 청구인들은 투자협정 등에 따라 분쟁을 우호적으로 해결하고자 시도하였으나 실패했고, 결국 청구인들은 2004년 EDEMSA의 매각 의사를 표명했다.
3) ICSID 중재절차 개시와 청구인들의 투자 철회
EDFI와 SAURI는 2003년 6월 16일 본건 중재를 신청하고, 이후 León이 청구인으로 추가되었다.47)
EDFI는 2004년 일련의 거래를 통해 SODEMSA의 완전한 소유권을 확보했다가, 그 후 2005년 멘도사 소재 투자회사인 IADESA에 SODEMSA 지분을 매각하기로 합의했다.48)
EPRE는 2005년 3월 전문가 의견을 근거로 전기료 인상을 제안했다. 멘도사 지방정부는 EDFI가 EDEMSA의 지분을 IADESA에 매각한 후 IADESA 소유가 된 EDEMSA와 양해각서를 체결하여 38.05%의 전기료 인상에 합의하였다.49)
가. 준거법
1) 분쟁에 적용되는 투자협정
가) 피청구국의 주장
피청구국은 아르헨티나-룩셈부르크 간 투자협정(이하 “아르헨티나-룩셈부르크 BIT”)이 룩셈부르크 회사인 청구인 León의 청구에 적용되어야 한다고 주장하면서, 아르헨티나-룩셈부르크 BIT 제3조 제2항이 공공질서를 유지하기 위한 조치를 허용하고 있는 점을 강조하였다.50)
나) 중재판정부의 판단
그러나 청구인들의 청구가 아르헨티나-프랑스 BIT의 최혜국대우 조항으로 인해 편입될 수 있는 내용을 제외하고는 아르헨티나-룩셈부르크 BIT에 근거하지 않으므로 아르헨티나-프랑스 BIT가 준거법이다.51)
청구인들이 중재신청서(Request for Arbitration)에서 León의 청구와 관련하여 아르헨티나-룩셈부르크 BIT를 인용하기는 하나, 이후 프랑스 투자자가 관련 지분을 인수함에 따라 현시점에는 문제가 되는 지분 전체를 프랑스 투자자들이 소유하고 있음을 고려해야 한다.52)
아르헨티나-룩셈부르크 BIT가 본건 청구의 근거가 되지 않는 이상 공공질서 유지 조항의 적용 여부를 판단할 필요가 없다.53)
후술하는 바와 같이, 청구인들의 청구는 아르헨티나-프랑스 BIT 제3조(공정·공평대우) 및 제4조(최혜국대우)에 근거하여 인용되고, 후자에 기한 청구에 관하여는 아르헨티나가 독일 및 룩셈부르크와 체결한 투자협정상 우산조항을 고려하였다.54)
2) 조약법에 관한 비엔나협약
아르헨티나-룩셈부르크 BIT 및 아르헨티나-프랑스 BIT를 해석함에 있어, 「1969년 조약법에 관한 비엔나협약」(이하 “비엔나협약”)을 적용하여야 한다. 비엔나협약 제31조55)와 제32조56)는 선의, 문맥, 모호성, 부조리 또는 불합리성 방지에 중점을 두고 조약 해석의 일반원칙과 보충적 해석방법을 정하고 있다. 한편, 비엔나협약 제27조57)는 당사국이 조약불이행을 정당화하기 위하여 국내법을 사용할 수 없다고 규정하고, 제53조58)는 조약이 국제법의 강행규범과 충돌하는 경우 조약이 무효라고 정하고 있다.59)
3) 아르헨티나 국내법 및 국제법의 적용
가) 당사자들의 주장
양 당사자는 투자협정에 공백이 있으면 국제법에 의해 보충된다는 점에 동의하나, 책임의 존부와 범위를 판단함에 있어 아르헨티나 국내법의 역할에 대해서는 다른 입장을 취하였다. 청구인들은 아르헨티나-프랑스 BIT와 관습국제법에 의해 책임이 정해 진다고 주장하는 반면, 피청구국은 청구인들의 협약상 권리의 성격과 범위를 판단함에 있어 아르헨티나 국내법이 적용되어야 한다고 주장한다.60)
나) 중재판정부의 판단
아르헨티나-프랑스 BIT 등 국제법에 따라 투자자보호의무 위반 여부를 판단하여야 하며, 아르헨티나 국내법이 피청구국의 국제법상 행위의 적법성을 결정하는 것은 아니다. 이는 국제법과 국내법이 모순되는 경우 국제법이 국내법에 우선하며, 국가가 국내법 조항을 근거로 국제의무 불이행을 정당화할 수 없다고 판단한 LG&E 사건61) 등 선례와 맥락을 같이 한다.62)
4) 인권
가) 당사자들의 주장
피청구국은 긴급조치가 아르헨티나의 경제 위기로 인해 위협받는 국민의 생명, 보건 및 교육에 관한 인권을 보호하는 데 필요했다고 주장한다. 반면, 청구인들은 전기요금 징수로 인해 인권이 위협받는 상황은 아니었다고 주장하며, 긴급조치가 부당하다고 강조한다. 청구인들에 의하면, 인권에 관한 강행규범은 일반적으로 대량 학살이나 노예 거래와 같은 기본적 인권을 부인하는 행위를 금지하는 것이고, 시민들이 저렴한 가격으로 전기를 이용할 권리까지 포함하는 것은 아니라는 것이다.63)
나) 중재판정부의 판단
인권 보호의 중요성은 인정하나, 피청구국이 비상상황이 종결된 후에도 아르헨티나-프랑스 BIT에 따른 의무를 준수하지 않거나 긴급조치로 인한 경제적 불균형을 바로잡지 않은 것에 대하여 인권이 면책사유가 될 수는 없다. 긴급조치로 인한 재정적 압박은 피청구국이 경제위기에서 벗어난 이후에도 상당 기간 지속되었다고 보인다. 피청구국은 위기에서 벗어난 후 청구인들에게 불이익한 상황을 시정하고 경제적 균형점을 회복할 수 있었음에도 적절한 조치를 취하는 데에 실패하였으므로, 인권 보장을 이유로 면책을 주장할 수는 없다.64)
나. 차별의 존재
가) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들에 대한 배상책임 인정되기 위해서는 청구인들을 차별하였음이 입증되어야 한다고 주장한다.65)
나) 중재판정부의 판단
그러나 차별적 의사나 행위가 협정 위반이 성립하기 위한 조건이라고 할 수는 없다. 협정 위반 행위가 성립하기 위해 반드시 피청구국의 청구인들에 대한 차별이 입증되어야 하는 것은 아니다. 다만, 청구인들이 차별에 근거하여 협정 위반을 주장하는 경우, 청구인들은 피청구국의 차별 사실을 입증할 책임을 부담한다.66)
다. 본안에 관한 판단
1) 최혜국대우에 따른 우산조항 편입
가) 최혜국대우 조항
(1) 청구인들의 주장
아르헨티나-프랑스 BIT 제4조67)의 최혜국대우 조항과 관련하여, 청구인들은 최혜국대우 조항에 의해 아르헨티나-룩셈부르크 BIT 및 아르헨티나-독일 BIT상 우산조항에 따른 피청구국의 의무가 청구인들에게도 발생한다고 주장한다.68)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 이러한 접근방식에 이의를 제기하며, 동종제한의 원칙(principle of ejusdem generis)상 청구인들은 아르헨티나-프랑스 BIT에 명시적으로 포함되지 않은 종류의 보호의무를 청구의 근거로 삼을 수 없다고 주장한다. 즉, 최혜국대우 조항에 의해 해당 협정에 포함되지 않은 의무가 창설되는 것은 아니라는 것이다. 나아가, 본건 양허계약은 청구인들이 아닌 EDEMSA와 체결되었으므로 청구인들에게는 계약상 권리를 청구할 수 있는 권원이 없다고 지적한다.69)
(3) 중재판정부의 판단
그러나 청구인들은 최혜국대우 조항에 따라 피청구국이 제3국과 체결한 투자협정상 우산조항을 청구 근거로 삼을 수 있다고 보아야 한다.70)
우선, 청구인들은 아르헨티나-프랑스 BIT상 의무 위반을 청구의 근거로 삼고 있으므로 이를 판단할 관할권은 중재판정부에 있다.71)
아르헨티나-프랑스 BIT상 최혜국대우 조항은 당사국 투자자보다 제3국 투자자에게 더 유리한 대우를 제공하는 것을 방지하기 위한 것이다. 그런데 동 조항을 협소하게 해석하여 청구인들이 타국과 체결한 협정상의 우산조항을 인용할 수 없다면, 피청구국이 타국과의 투자협정에 따라 제3국 투자자에게 더 유리한 대우를 제공하는 결과가 초래된다.72)
이는 명백히 아르헨티나-프랑스 BIT의 취지에 부합하지 않으므로 청구인들은 최혜국대우 조항에 따라 피청구국이 제3국과 체결한 투자협정상 우산조항을 청구의 근거로 삼을 수 있다고 해석함이 타당하다.73)
나) 우산조항의 범위
피청구국의 본건 양허계약상의 의무 위반 행위들은 최혜국대우 조항에 의해 아르헨티나-프랑스 BIT의 내용으로 편입되는 우산조항 위반에 해당한다. 투자협정의 당사국 투자자가 피청구국과 특정 투자에 관한 계약을 체결하는 경우, 동 계약은 우산조항의 적용대상이 된다. 계약 위반 행위가 있다고 하여 그것이 반드시 협정 위반을 구성하는 것은 아니지만, 환율 관련 확약 위반 등 심각한 계약 위반 행위는 협정 위반이 된다.74)
본건에서 문제된 피청구국의 행위는 전기요금 동결, 환율 변경, 배전 규제 등을 포함하며, 모두 정부의 지위에서 행한 주권적 권한의 행사라고 인정된다. 이러한 행위들은 EDEMSA와의 양허계약 뿐 아니라 아르헨티나-프랑스 BIT 위반을 구성한다.75)
다) 현지 통화가치 변동에 대한 위험부담
미화로 전기요금을 계산하도록 규정한 본건 양허계약상 통화 조항(Currency Clause)의 취지는 양허계약의 상대방인 투자자를 인플레이션 및 아르헨티나 페소 가치의 변동에 따른 위험으로부터 보호하기 위한 것인데, 피청구국의 “페소화” 조치는 통화 조항에 따른 확약에 위반하여 단행된 조치이다. 본건 양허계약은 전기요금을 미화를 기준으로 계산하도록 정하고 있는데, 이로 인해 양허권자는 인플레이션과 아르헨티나 통화의 가치 변동에 따른 위험으로부터 보호다. 한편, 피청구국은 본건 양허계약상 통화 조항은 긴급법령에 의해 폐지된 Convertibility Law의 존속을 전제로 한 것이므로 Convertibility Law가 폐지된 이상 통화 조항도 효력이 없다고 주장하나, 본건 양허계약 문언 및 구조상 피청구국의 주장을 인정할 수 없다.76)
투자유치국이 투자자들과 체결한 개별 계약은 투자자들에게 규제의 변경을 통한 정부의 기회주의적 행동으로부터 보호하는 기능을 한다. 본건 양허계약상 통화 조항 및 전기요금 산정 기준은 현지 통화의 감가가능성에 따른 위험으로부터 전기요금의 수준과 가치를 보호하고자 설정된 것으로 인정된다.77)
라) 긴급조치 및 양허계약
(1) 당사자들의 주장
아르헨티나의 경제위기에 따른 “페소화” 조치 및 전기요금 동결 등의 긴급조치와 관련하여, 청구인들은 이러한 조치가 우산조항 상의 “투자 관련 확약” 위반이라고 주장한다. 반면, 피청구국은 긴급조치가 아르헨티나법에 따라 합법적이고, 본건 양허계약의 기능과 투자자의 부담 사이의 균형을 유지하여 궁극적으로 모든 관련 당사자에게 이익이 되도록 하기 위한 것이라고 반박한다.78)
(2) 중재판정부의 판단
피청구국의 긴급조치는 본건 양허계약에 따른 “투자 관련 확약”의 위반에 해당한다. 본건 양허계약에서 정한 통화 조항 등의 준수는 투자자가 비용을 충당하고 합리적인 수익률을 얻을 수 있도록 하기 위해 필요하고, 이를 준수하게 되면 공정하고 합리적인 요율이 침해된다는 피청구국 주장은 설득력이 없다.79)
청구인들은 긴급조치로 인해 현지 통화의 감가 및 인플레이션에 따른 급격한 비용 증가와 현금 부족 등 재정적 고통을 겪고, 이에 따라 전기요금 체계가 급격히 변화되고 본건 양허계약상 당사자들이 의도했던 균형이 깨진 것으로 보인다.80)
그러나 피청구국은 경제 상황이 호전된 이후에도 본건 양허계약에 따른 균형 회복을 위한 조치를 취하지 않았고, 청구인들은 재협상을 위해 3년 이상 기다리는 과정에서 상당한 금전적 손실을 입은 것으로 판단된다.81)
요컨대, 피청구국의 “페소화” 조치 등은 미화 기준으로 전기요금을 계산하도록 한 통화 조항에 따른 확약 위반에 해당한다.82)
2) 공정·공평대우 의무
가) 공정·공평대우 의무 조항과 관련 기준
피청구국이 경제 회복 후에도 합리적인 기간 내에 본건 양허계약상 의도된 당사자 간의 균형을 회복하지 않은 것이 아르헨티나-프랑스 BIT 제3조에 따른 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다. 아르헨티나-프랑스 BIT 제3조에 따른 공정·공평대우 의무는 원칙적으로 국제법에 따라 인정되는 의무이고, 기존 국제법상 기준과는 다른 별도의 독립적인 기준인지 아니면 기존의 기준인지를 판단할 필요는 없다.83)
피청구국의 경제 위기는 본조 해석에 있어 고려되어야 하고, 투자자의 기대 뿐 아니라 비상상황에서 긴급조치를 취할 필요성도 고려해야 한다. 따라서, 투자유치국의 확약 준수 의무는 국가 비상상황에서 이행이 일부 중단되거나 미뤄질 수 있으나, 비상상황 종료 후에는 반드시 기존의 경제적 균형을 재수립할 것이 요구된다.84)
나) 긴급조치 및 재협상 과정
피청구국이 본건 양허계약이 목표하는 EDEMSA와의 재정적 균형 상태를 적시에 회복하지 못함으로써 EDEMSA가 결국 매각되었으므로 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반이 인정된다. 멘도사 지방정부는 외국인 투자자 친화적인 제도, 합리적인 수익률 보장 등을 내세워 외국인 투자자들이 EDEMSA 지분의 51%를 매입하도록 유도하였다. 그 과정에서 멘도사 지방정부는 구체적인 확약을 제공하고, 정치적 동기에 따른 임의적 조치로부터 투자자를 보호하기 위해 별도의 규제기관을 설립하였다.85)
투자자에게 실사를 통해 투자대상기업에 관하여 파악할 의무가 있다고 하더라도, 투자협정에 따른 피청구국의 의무는 여전히 준수되어야 한다. 피청구국이 본건 양허계약에 따른 재무적 균형을 회복하지 않은 것은 그 자체로 불공정하고 불공평한 대우에 해당한다.86)
피청구국의 경제 지표가 회복세를 보인 후에도 재협상은 반복적으로 지연되었다. 멘도사 지방정부는 모든 공익사업 계약을 재협상할 권한이 있었지만, 정해진 180일 이내에 이 절차를 완료하지 못했고 기한을 여러 번 연장했다. 결국 재협상은 2005년 3월 EDEMSA가 현지 투자자에게 매각될 때까지 이루어지지 못했다. 이는 본건 양허계약상 통화 조항에 명시된 확약 및 아르헨티나-프랑스 BIT상 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다.87)
3) 양허계약에 영향을 미친 비상상황 이전의 조치
청구인들은 피청구국이 규제와 본건 양허계약 조건을 변경하여 EDEMSA의 운영과 본건 양허계약이 목표한 재정적 균형에 부정적인 영향을 미쳤다고 주장한다. 반면, 피청구국은 비상상황 이전 조치에 관한 분쟁 대부분이 국내법원에서 종국적으로 해결되었다고 주장한다. 유일하게 해결되지 않은 “준화페(Quasi-currency)” 관련 주장에 관하여서는, 어음을 사용한 대금 지급이 위법하지 않고, 2003년 어음이 만기되면 현금화하는 것도 가능하다고 주장한다.88)
가) 본건 양허계약상 요금 체계의 변경
청구인들은 피청구국의 규제 기관인 EPRE가 본건 양허계약에 따른 대용량 전기 사용자에 대한 요금 조건을 일방적으로 변경했다고 주장한다. 변경된 주요 항목은 다음과 같다.
(1) 네트워크 사용료
청구인들은 EPRE가 본건 양허계약에 명시된 바와 같이 사용자와 합의한 최대 공급 용량이 아닌, 각 사용자가 기록한 마지막 전력사용량을 기준으로 요금을 계산하도록 하도록 하여, 대용량 사용자가 최대 전력 사용량 대신 연간 최소 전력 사용량에 대한 요금만 지불하도록 변경되었다고 주장한다. EPRE는 이러한 변경이 사용자의 불만에 대응하기 위해 필요한 조치였다고 주장하며 EDEMSA 뿐 아니라 모든 배전업체에 같은 규제를 적용했다고 항변한다.89)
(2) 계약기간 단축
청구인들은 EPRE가 대용량 사용자들과 정해진 계약기간 12개월을 단축하여 손실을 초래하였다고 주장한다.90)
(3) “선택적 T-2” 카테고리
청구인들은 대용량 사용자가 소용량 사용자에게 적용되는 요금 범주를 선택할 수 있도록 허용하고, 나아가 대용량 사용자의 요금 지급의무를 유예하는 내용의 EPRE 결의안이 협정 위반에 해당한다고 주장한다.91)
(4) 중재판정부의 판단
대용량 사용자의 요금 계산 기준을 변경하고, 대용량 사용자들과 정해진 계약기간을 단축하며, 나아가 일부 대용량 사용자들로 하여금 소용량 범주를 선택할 수 있도록 하고, 지급의무 이행을 유예해 주는 등 본건 양허계약의 요금 조건을 일방적으로 변경함으로 인한 청구인들의 손해에 대해 피청구국의 협정 위반이 인정된다.92)
나) 본건 양허계약 적용 범위 확장
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 EPRE가 적절한 보상 없이 폴바레다스 마을과 산발적 전력 시장으로 본건 양허계약의 범위를 일방적으로 확장하였다고 주장한다. 이에 대해 피청구국은 이 지역이 본건 양허계약상 서비스 범위에 포함된다고 반박한다.93)
(2) 중재판정부의 판단
본건 양허계약상 EDEMSA가 양허 경계에 있는 지역에 서비스를 제공할 수 있는 가능성을 열어두고 있으므로 폴바레다스 마을 및 산발적 전력 시장을 서비스 범위에 포함시킨 것이 계약이나 협정 위반에 해당하지 않는다.94)
또한, 피청구국이 EDEMSA가 이들 지역에 제공하는 서비스에 대해 다양한 규정과 법령을 통해 보상을 제공할 수 있음을 인정하였으나, 청구인들이 관련 손해를 입증하거나 제시하지 않았으므로 손해에 관한 청구인들의 주장을 인정할 근거가 부족하다.95)
다) 농업 보조금 제도의 수정
(1) 당사자들의 주장
Transformation Law 및 본건 양허계약에 따르면, 농업종사자들에게는 일종의 보조금으로 전기요금이 할인되고, EDEMSA는 PTC 펀드를 통해 기준 요금과 지급되어야 할 요금 사이의 차액을 보상받을 수 있었다.96)
기준 요금이 지급되어야 할 요금보다 높은 경우 EDEMSA가 차액을 PTC 펀드에 다시 예치해야 하는지에 대해 이견이 있다. 청구인들은 본건 양허계약이 이를 의무화하지 않고 있다고 주장하나, 피청구국은 EDEMSA가 농업종사자에게 더 높은 기준 요금을 징수할 수 없고, 양허계약상 지급되어야 할 요금을 초과한 부분은 PTC 펀드에 다시 예치되어야 한다고 주장한다.97)
(2) 중재판정부의 판단
농업종사자에 대한 보조금 지급 목적을 고려할 때, 본건 양허계약의 당사자들이 EDEMSA가 농업 비종사자에게 부과되는 요금보다 더 많은 요금을 농업종사자로부터 징수할 수 있는 요금제에 동의했을 가능성은 희박하므로 청구인들의 주장을 인정할 수 없다.98)
라) 대금 미지급
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 지방정부가 Nihuil IV 발전소로부터 구입한 전력의 대금을 지급하지 않고 있다고 주장하며, 법원에 청구하였음에도 심리를 받을 수 없었다고 강조한다. 반면 피청구국은 대금 미지급과 관련한 문제는 법원의 심리를 받아야 하며, 청구인들이 심리가 거부된 이후 아무런 추가 조치나 이의 제기를 하지 않았다고 주장한다.99)
(2) 중재판정부의 판단
계약에서 정한 대금의 미지급은 단순한 계약상의 의무 이행에 관한 것으로서 아르헨티나-프랑스 BIT 위반을 구성하는 것은 아니다. 또한, 법원의 심리 거절에 대해 청구인들이 특별한 이의를 하거나 조치를 취한 것이 아니므로 사법부인에 해당할 수도 없다.100)
마) 준화폐(Quasi-currency)
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 EDEMSA가 화폐 대신 지방정부 재무부가 발행한 어음을 수령하도록 강요받았다고 주장한다. 피청구국은 당시 경제 위기로 인해 불가피한 조치였고, 청구인들이 어음을 감가된 금액으로 매각하지 않았다면 오히려 경제적 이익을 얻을 수 있었다고 주장한다.101)
(2) 중재판정부의 판단
그러나 청구인들이 준화폐 수취 강요에 따른 손해를 별도 항목으로 청구하거나 입증하지 못하였으므로 이에 관한 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.102)
바) 서비스 품질 조건의 부과
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 멘도사 지방정부가 새로운 법령을 통해 본건 양허계약이 정하지 않은 추가적인 서비스 품질 조건을 준수할 의무를 창설했다고 주장한다. 피청구국은 위 법령이 EDEMSA를 겨냥한 것이 아니라 모든 양허권자 및 공공 서비스 제공자에게 적용된다는 점을 강조한다.103)
(2) 중재판정부의 판단
청구인들이 추가 서비스 품질 조건의 부과에 따른 손해를 별도 항목으로 청구하거나 입증하지 못하였으므로 이에 관한 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.104)
4) 그 외 청구
가) 차별적이고 자의적인 조치
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 피청구국이 자국민에 비해 외국인 투자자인 청구인들을 불리하게 대우하고, 긴급조치가 자의적이고 차별적으로 단행되었다고 주장한다. 피청구국은 당시 경제 상황을 고려할 때 긴급조치는 필수였고, 차별은 없었다고 반박한다.105)
(2) 중재판정부의 판단
피청구국의 우산조항 위반 및 아르헨티나-프랑스 BIT에 따른 공정·공평대우 의무 위반에 근거한 손해배상의무가 인정된 이상 차별적이고 자의적인 조치 여부의 판단은 불필요하다.106)
나) 충분한 보호 및 안전 제공 의무
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 피청구국이 아르헨티나-프랑스 BIT 제5조 제1항에 따른 보호 및 안전 제공 의무를 위반하고, 나아가 공정한 사법체계에 대한 접근이 제한되었다고 주장한다. 피청구국은 관련 주장이 너무 늦게 제기되어 실기하였고, 나아가 물리적 보호에 대한 권리가 박탈당한 사실이 없다고 반박한다.107)
(2) 중재판정부의 판단
이미 피청구국이 공정·공평대우 의무 및 양허계약상 확약을 위반하였다고 판단한 이상 보호 및 안전 제공 의무나 사법부인에 관한 주장을 판단할 필요는 없다.108)
다) 간접수용
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 간접수용이 성립하기 위해 투자자산이 완전히 소멸할 필요는 없으며, 피청구국이 청구인들의 투자를 간접수용하였다고 주장하였다. 반면 피청구국은 간접수용이 성립하기 위해서는 투자자산의 가치가 실질적으로 박탈되었어야 하며, 본건의 경우 청구인들이 EDEMSA의 지분을 일정한 가격에 매각하였으므로 간접수용이 성립하지 않는다고 주장한다.109)
(2) 중재판정부의 판단
청구인들이 피청구국의 긴급조치로 인해 실질적으로 재산권을 박탈당하였다는 증거가 없으므로 간접수용에 대한 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.110)
라. 피청구국의 면책 항변
1) 기판력(res judicata) 및 계류 중인 분쟁(litis pendens)
가) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들의 청구 중 일부는 이미 국내법원의 판결을 받았고, 나머지는 이미 기각되었거나 실기한 주장이므로, 모두 각하 또는 기각되어야 한다고 주장한다. 특히, 피청구국은 청구인들의 청구가 계약상 청구에 해당하며, 이를 관할하는 국내법원 판단이 이미 이루어졌거나 청구인들이 국내법원에서의 구제수단을 소진하지 않았음을 강조한다.111)
나) 청구인들의 주장
이에 대해 청구인들은 ICSID 중재판정부의 판단을 구하기 전에 모든 국내구제수단을 소진할 필요는 없고, 아르헨티나 법원 판결의 기판력이 ICSID 중재판정부의 결정에 미치지 않는다고 주장한다.112)
다) 중재판정부의 판단
청구인들의 청구가 기판력에 의해 제한되지 않는다.113) 청구인들이 ICSID 중재를 제기하기 전에 국내구제수단을 모두 소진할 필요가 없고, 오히려 중재합의가 있는 경우 국내법원에서의 권리 행사가 제한된다.114)
또한, 국내법원의 판결은 중재판정부를 구속하지 않는다. 아르헨티나 법원은 아르헨티나 국내법에 따라 판단을 내렸지만, 아르헨티나-프랑스 BIT에 따른 판단은 별개의 문제이다.115) 국내법원에서 분쟁절차가 진행된 것은 사실이나, 해당 사건의 당사자 및 소송물과 본건 청구의 당사자 및 소송물이 상이하고, 적용 법규와 원칙도 다르므로, 기판력 등에 의해 청구인들의 본건 청구가 제한된다는 피청구국의 주장은 이유 없다.116)
2) 이중배상
가) 피청구국의 주장
피청구국은 2005년 피청구국과 EDEMSA 간 체결된 양해각서(Letter of Understanding)를 통해 피청구국의 조치에 관한 배상이 이미 이루어졌으므로, 본 중재를 통해 청구인들이 배상을 받으면 이는 이중배상(double recovery)에 해당한다고 주장한다.117)
나) 중재판정부의 판단
그러나 위 양해각서는 2005년, 즉 EDEMSA가 이미 국내 투자자에게 매각된 후 체결되었기 때문에 청구인들에 대한 배상이 이루어졌다고 볼 수 없으므로 이중배상 문제는 발생할 여지가 없다. 나아가, 양해각서를 통한 채무 삭감 등으로 이미 배상받은 부분이 있다면, 이는 손해액 산정에 모두 반영된다.118)
3) 아르헨티나-룩셈부르크 BIT 제3조 제2항
피청구국은 아르헨티나-룩셈부르크 BIT 제3조 제2항119)에 따라 피청구국이 공공질서 유지를 위해 필요한 조치를 취한 것에 대해서는 면책되어야 한다고 주장한다. 그러나 본건 청구는 아르헨티나-프랑스 BIT에 근거하여 제기되었으므로 아르헨티나-룩셈부르크 BIT 제3조 제2항에 근거한 피청구국의 항변은 받아들일 수 없다.120)
4) 아르헨티나-프랑스 BIT 제5조 제3항
가) 피청구국의 주장
피청구국은 아르헨티나-프랑스 BIT 제5조 제3항121)에 따라 전쟁이나 국가비상사태 등으로 인한 손해를 입은 투자자에 대하여는 투자유치국의 책임이 면제되므로, 본건에서도 피청구국이 책임을 면한다고 주장한다.122)
나) 중재판정부의 판단
그러나 동조에 따른 면책은 투자자들이 자국민 투자자에 비해 “불리하지 아니한” 대우를 받은 경우에만 적용이 가능하고, 동조에 따라 피청구국이 협정상 책임을 면할 수 없다.123)
5) 필요성(긴급피난) 항변
가) 당사자들의 주장
피청구국은 긴급조치가 협정 위반을 구성하더라도 이는 국가 위기 상황에서 중대하고 임박한 위험에 대처하기 위해 필요한 조치를 취한 것이므로 「국제위법행위로 인한 국가책임에 관한 규정 초안」(International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 이하 “국가책임초안”) 제25조124)에 따라 협정 위반에 따른 책임으로부터 피청구국이 면책된다고 주장한다. 반면 청구인들은 피청구국이 ILC 제25조상 요구되는 “필요성”의 요건을 입증하지 못하였으므로 필요성(긴급피난)125) 항변에 따라 면책될 수 없다고 주장한다.126)
나) 중재판정부의 판단
피청구국이 취한 긴급조치가 공공의 이익을 보호할 수 있는 유일한 조치에 해당한다고 인정할만한 근거가 없고, 나아가 경제 위기를 극복한 이후에도 피청구국이 청구인들의 손해를 보전할 조치를 취하지 않았으므로 피청구국의 항변이 인정될 수 없다. 피청구국은 고정환율을 유지하고 공공 지출을 증가시키는 등 경기 침체에 적절하게 대응하지 못하였고, 이로써 더욱 경제 위기에 취약한 구조가 되었다. 피청구국이 스스로 경제 위기를 초래하였다는 사실은 피청구국의 항변에 대한 판단에 있어 고려되어야 한다.127)
한편, 피청구국이 필요성 항변에 따라 면책될 수 있다고 하더라도, 경제 위기를 극복한 이후에는 투자자의 손해를 보전할 조치를 취해야 한다. 필요성 항변은 투자유치국의 조치로 인해 투자자가 입은 손해를 배상할 의무 자체를 없애는 것이 아니다. 피청구국은 합리적인 시점에 피청구국 조치로 인하여 발생한 손실을 보전하였어야 함에도 그렇게 하지 않았으므로 청구인들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.128)
마. 손해액에 관한 판단
1) 긴급조치 및 재협상 과정
피청구국은 청구인들이 EDEMSA의 주식을 매입할 당시 적정가를 상회하는 금액을 지불하였다고 주장하나, 이를 인정할 근거가 부족하며, 청구인들이 주장한 바와 같이 EDEMSA 매입 과정에서 지출한 비용이 손해액 산정의 출발점이 되어야 한다.129)
다만, 청구인들이 재협상 과정에서 주식을 매각한 점 및 일반적으로 인정되는 손해경감의무를 고려하여, 청구인들이 합리적으로 피할 수 있었던 손해 부분은 공제한 뒤 손해액을 산정해야 한다.130)
결론적으로는, 2001년 12월 31일 기준 긴급조치 미이행 당시 청구인들의 EDEMSA에 대한 지분 가치인 미화 147,750,151달러에서 2005년 매각 당시 합리적인 지분 가치로 여겨지는 미화 14,114,518달러를 제외한 나머지 미화 133,635,633달러가 긴급조치로 인한 손해액에 해당한다.131)
2) 비상상황 이전의 조치
비상상황 이전의 조치와 관련한 청구 중에서는, 앞서 살펴본 바와 같이 피청구국이 본건 양허계약상 요금제도를 임의로 변경한 것, 즉, (i) T-2 대용량 사용자에게 적용되는 네트워크 사용료의 변경, (ii) 사용자와의 계약기간 단축, (iii) 임시 요금제 및 선택적 T-2 요금과 관련된 조치에 대한 청구만이 인용되었다. 피청구국이 이에 대한 손해로서 미화 2,502,797달러를 청구인들에게 배상해야 한다.132)
3) 이자
본건에서 이자는 10년 만기 미국 국채 금리를 기준으로 산정하고, 경제적 현실을 반영하여 연 복리로 계산한 이자를 지급하여야 한다.133)
청구인들은 피청구국이 금전지급 의무 이행을 장기간 지연한 사실에 비추어볼 때, 이행을 강제하기 위해 중재판정 이후 이자를 월 복리로 적용해야 한다고 주장한다. 그러나 이자를 복리로 적용할 필요성은 인정되나, 기존 연 복리로 적용되는 이자를 월 복리로 변경하는 것은 징벌적 요소를 추가하는 것에 다름 없어 허용할 수 없다.134)
중재판정부는 피청구국이 청구인들의 투자에 관한 약속과 공정·공평대우 의무를 위반하였다고 판단하고 136,138,430달러 및 이에 대하여 미국 10년물 국채금리에 따라 연복리로 계산한 지연이자를 청구인에게 배상할 것을 명하였다. 또한, 중재판정부는 당사자들이 부담한 법률비용은 각자, 중재비용은 균등하게 부담할 것을 명하였다.135)
본건에는 아르헨티나-프랑스 BIT에 있는 최혜국대우 조항에 따라 아르헨티나- 룩셈부르크 BIT와 아르헨티나-독일 BIT에 있는 우산조항이 적용되었다. 그런데 우산조항 위반의 판단에 있어 본건 중재판정부는 특이한 기준을 제시하였다.
SGS v. Pakistan 사건136)과 SGS v Philippines 사건137)에서 거의 유사한 문언의 우산조항의 해석이 문제되었다. 불과 몇 개월 차이로 내려진 양 사건의 판정에서 완전히 다른 결론이 내려졌다. 2003년 8월경 판정을 선고한 SGS v. Pakistan 사건 중재판정부는 우산조항이 있다고 하더라도 계약 위반이 곧바로 협정 위반이 된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 반면, 몇 개월 후인 2004년 1월경 판정을 선고한 SGS v Philippines 사건 중재판정부는 투자유치국이 투자자에게 부담하는 계약상 의무에 대해 우산조항이 적용된다고 보았다. 이후 양 사건을 둘러싸고 격렬한 논의가 이어졌고, 다수 중재판정부는 후자의 견해를 채택한 것으로 보인다.
그런데 2012년 6월경 판정 선고된 본건의 중재판정부는 계약 위반 행위의 성격을 나누어, 순수하게 상업적 성격의 계약 위반이라면 우산조항이 적용되지 않고, 주권적 또는 공권력적 성격의 계약 위반이라면 우산조항이 적용된다고 본 것이다. 이는 투자협정이 기본적으로 투자유치국의 불합리한 공권력 행사로 인한 투자자의 손해를 배상하려는 것을 그 목적으로 하므로, 단순한 상업적 성격의 계약 위반에 대해서까지 우산조항을 적용할 수 없고, 이를 제한적으로 해석하여야 한다는 관점에서 유래한 것으로 짐작된다. 우산조항을 둘러싼 이러한 혼란을 반영한 것인지 모르지만, 최근 체결되는 투자협정들은 우산조항을 포함하지 않고 있다. 이는 우리나라가 체결한 최근 투자협정들도 마찬가지이다. 그런데 본건 중재판정부가 판단한 바와 같이 최혜국대우 조항을 통해 다른 협정의 우산조항을 원용할 가능성은 여전히 남아 있으므로 우산조항에 관한 논란은 앞으로도 계속 이어질 수 밖에 없을 것이다.
중재판정부는 피청구국의 필요성(긴급피난) 항변 및 기타 협정 위반 주장들에 관하여, 피청구국이 경제 위기를 극복한 이후 청구인들에 대한 권리 보전 조치를 적시에 취하지 않은 것이 문제된다고 반복하여 판시하였다. 국가 비상상황에서는 특수한 조치를 통해 위기를 모면할 필요성이 인정될 수 있으나, 상황을 극복한 후에는 비상상황 이전의 ‘균형’을 회복해야 한다는 것이다. 이는 본건 중재판정부가 피청구국의 책임을 인정한 가장 중요한 근거인 것으로 보인다. 따라서 투자유치국이 경제적 또는 사회적 위기상황에서 긴급조치를 취함으로써 투자자에게 손해가 발생한 경우, 설사 국제법상 필요성(긴급피난) 항변의 법리에 따라 면책된다고 하더라도 그 위기상황을 벗어난 후에는 합리적인 범위에서 종전의 상황을 회복할 의무를 부담한다고 할 것이다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
전혜연 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) “Upon the formal raising of an objection relating to the dispute, the proceeding on the merits shall be suspended. The President of the Tribunal, after consultation with its other members, shall fix a time limit within which the parties may file observations on the objection.”
2) EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23, Annulment Proceeding Decision (“Decision on Annulment”), para. 26.
3) “(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.
(2) "National of another Contracting State" means:
(a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on hich the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and
(b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
(3) Consent by a constituent subdivision or agency of a Contracting State shall require the approval of that State unless that State notifies the Centre that no such approval is required.
(4) Any Contracting State may, at the time of ratification, acceptance or approval of this Convention or at any time thereafter, notify the Centre of the class or classes of disputes which it would or would not consider submitting to the jurisdiction of the Centre. The Secretary-General shall forthwith transmit such notification to all Contracting States. Such notification shall not constitute the consent required by paragraph (1).”
4) Decision on Annulment, para. 27.
5) EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23, Challenge Decision (“Challenge Decision”), para. 1.
6) Challenge Decision, para. 12.
7) Challenge Decision, para. 65.
8) Challenge Decision, paras. 75-96.
9) “Persons designated to serve on the Panels shall be persons of high moral character and recognized competence in the fields of law, commerce, industry or finance, who may be relied upon to exercise independent judgment. Competence in the field of law shall be of particular importance in the case of persons on the Panel of Arbitrators.”
10) Decision on Annulment, para. 174.
11) Decision on Annulment, para. 179-182.
12) Decision on Annulment, para. 211.
13) Decision on Annulment, paras. 220-221.
14) Decision on Annulment, para. 234.
15) Decision on Annulment, para. 263.
16) Decision on Annulment, paras. 237-238.
17) Decision on Annulment, paras. 269-280.
18) EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23, Award (“Award”), para. 880.
19) Award, paras. 50-51.
20) Award, paras. 52-58.
21) Award, paras. 59-60.
22) Award, paras. 63-65
23) Award, paras. 65-66.
24) Award, paras. 67-68.
25) Award, paras. 69.
26) Award, paras. 70-71.
27) Award, para. 72.
28) Award, paras. 73-75.
29) Award, paras. 76, 80.
30) Award, paras. 90-91.
31) Award, paras. 98-99.
32) Award, para. 100.
33) Award, paras. 102-105.
34) Award, paras. 107-108
35) Award, paras. 109-112.
36) Award, paras. 113-114.
37) Award, paras. 116-117.
38) Award, paras. 118-121.
39) Award, paras. 131-133.
40) Award, paras. 134-136.
41) Award, para. 137.
42) Award, paras. 141-145.
43) Award, paras. 146-150.
44) Award, para. 154.
45) Award, paras. 161-164.
46) Award, para. 167.
47) Award, para. 170.
48) Award, paras. 171-172.
49) Award, paras. 173-176.
50) Award, para. 883.
51) Award, paras. 885-887.
52) Award, paras. 885-886.
53) Award, para. 889.
54) Award, para. 890.
55) “1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.
2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:
(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty;
(b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.
3. There shall be taken into account, together with the context:
(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;
(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;
(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.
4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.”
56) “Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:
(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or
(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”
57) “A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article 46.”
58) “A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general nternational law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.”
59) Award, paras. 891-897.
60) Award, paras. 899-903.
61) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1.
62) Award, para. 908.
63) Award, paras. 909-910.
64) Award, paras. 912-913.
65) Award, para. 915.
66) Award, paras. 916-920.
67) “Within its territory and in its maritime zone, each Contracting Party shall provide to the investors of the other Party, with respect to their investments and activities associated with such investments, a treatment no less favorable than that accorded to its own investors [...].”
68) Award, paras. 922-923.
69) Award, paras. 924-928.
70) Award, para. 929.
71) Award, para. 930.
72) Award, para. 931-932.
73) Award, para. 937.
74) Award, para. 940.
75) Award, para. 941.
76) Award, paras. 951-960.
77) Award, paras. 962-968.
78) Award, paras. 971-972.
79) Award, para. 976.
80) Award, paras. 983-985.
81) Award, paras. 986-988.
82) Award, para. 993.
83) Award, para. 999.
84) Award, para. 1005.
85) Award, para. 1008.
86) Award, para. 1009.
87) Award, paras. 1014-1022.
88) Award, paras. 1023-1024.
89) Award, paras. 1027-1030.
90) Award. para. 1037.
91) Award, para. 245.
92) Award, paras. 1050-1051.
93) Award, para. 1052.
94) Award, para. 1055.
95) Award, paras. 1060-1061.
96) Award, para. 1063.
97) Award, paras. 1065-1068.
98) Award, paras. 1070-1071.
99) Award, paras. 1072-1076.
100) Award, paras. 1077-1080.
101) Award, paras. 1081-1082.
102) Award, paras. 1083-1085.
103) Award, paras. 1086-1087.
104) Award, para. 1090.
105) Award, paras. 1101, 1106.
106) Award, para. 1107.
107) Award, paras. 1110-1111.
108) Award, paras. 1112.
109) Award, paras. 1115-1116.
110) Award, para. 1113.
111) Award, paras. 1120-1123.
112) Award, para. 1124.
113) Award, para. 1125.
114) Award, para. 1126.
115) Award, para. 1130.
116) Award, paras. 1132-1135.
117) Award, para. 1137.
118) Award, paras. 1142-1143.
119) “Without prejudice to measures necessary to maintain public order, investments shall enjoy permanent protection and security, to the exclusion of any unjustified or discriminatory measure that could impede in fact or in law its management, maintenance, use, enjoyment or liquidation.”
120) Award, paras. 1149-1152.
121) “Investors of one Contracting Party whose investments have suffered losses owing to war or any other armed conflict, revolution, state of national emergency, or rebellion occurring in the territory or in the maritime zone of the other Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment no less favorable than that granted to its own investors or to those of the most favored Nation.”
122) Award, paras. 1153-1155.
123) Award, paras. 1160.
124) “1. Necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation of that State unless the act:
(a) is the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril; and
(b) does not seriously impair an essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the international community as a whole.
2. In any case, necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding wrongfulness if:
(a) the international obligation in question excludes the possibility of invoking necessity; or
(b) the State has contributed to the situation of necessity.”
125) Necessity 항변을 주로 긴급피난 항변으로 불러 왔으나, 최근에는 필요성 항변으로 지칭하는 경우도 있다.
126) Award, paras. 1163-1166.
127) Award, paras. 1175-1176.
128) Award, paras. 1177-1178.
129) Award, paras. 1223, 1230.
130) Award, paras. 1301, 1310-1311.
131) Award, para. 1184.
132) Award, paras. 1318-1323.
133) Award, paras. 1326-1337.
134) Award, paras. 1338-1341.
135) Award, Disposition of the Case.
136) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/ 01/13.
137) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6.
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| Jan de Nul v. Egypt (ICSID Case No. ARB/04/13) (0) | 2023.10.18 |
|---|---|
| Bayindir v. Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/29) (0) | 2023.10.18 |
| Achmea v. Slovak Republic (I) (UNCITRAL) (0) | 2023.09.01 |
| Achmea v. Slovak Republic (II) (UNCITRAL) (0) | 2023.09.01 |
| Aven v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3) (0) | 2023.09.01 |
