Aven v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT_15_3)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규칙
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국이 CAFTA-DR상 공평공정대우 의무 및 수용금지 의무를 위반하였다는 중재판정부의 판정 및 피청구국의 위반으로 인해 발생한 손해 및 이자 미화 약 9500만 달러 혹은 중재판정부가 적절하다고 판단하는 금액의 배상 지급 청구;
② 피청구국이 청구인에게 정신적 손해에 대하여 미화 500만 달러 혹은 중재판정부가 적절하다고 판단하는 금액의 배상 지급 청구;
③ 피청구국이 청구인에게 소요된 법률비용 및 중재비용 지급 청구;
④ 중재판정부가 적절하다고 판단하는 기타 구제수단 청구.1)
바. 사건의 배경 및 판정요지
본 사건은 청구인인 David R. Aven을 포함한 미국 국적의 투자자 7인이 코스타리카 연안의 관광 및 상업 부지 개발사업(Los Olas Project)을 추진하던 상황을 배경으로 한다. 이들은 먼저 해당 부지를 소유하고 있는 코스타리카 소재 특수목적회사 여러 곳의 지분을 취득한 이후 코스타리카 정부와 양허계약을 체결하였고 사업에 필요한 모든 환경적합성 평가 및 건설허가 등을 완료하였다.
그런데 그 이후 코스타리카 정부가 사업을 중단하기로 결정하자 이들 미국 투자자들이 CAFTADR상 공정공평대우 의무와 수용금지 의무 위반을 주장하며 코스타리카 정부를 상대로 UNCITRAL 중재규칙에 따른 중재를 ICSID에 신청하였다.
중재판정부는 투자자의 본안 청구 및 피청구국의 반대청구를 모두 기각하였다.
가. 청구인의 투자
청구인은 2000년대 초반 코스타리카 연안의 Esteriollos Oeste의 관광 및 상업 부지 개발 사업(Los Olas Project)을 추진하기 위해 중앙 태평양 해안가에 약 37 헥타르에 이르는 부지를 소유하고 있는 코스타리카 소재 특수목적회사 여러 곳의 지분을 취득하고, 코스타리카 시정부와 양허계약을 체결하여 부지(concession site)에 대한 권리를 취득하였다.2)
청구인은 이후 코스타리카 정부로부터 환경적합성 평가 및 건설허가(Environmental Viability and Construction Permits and approvals, "EVP") 등 사업을 위하여 필요한 모든 허가를 취득하였다고 주장하였다.3) 이 과정에서 청구인은 코스타리카 정부기관으로부터 청구인이 개발중인 해당 부지가 습지보호구역 및 야생동물 보호구역에 속해 있지 않다는 확인을 받았다.4)
청구인은 2007년 자체적으로 이 분야 전문가인 프로티(Mr. Robert Protti)에게 해당 부지에 대한 수문지질학 연구(Hydrogeological study)를 의뢰하였다.5) 그가 조사 후 작성한 프로티 보고서("Protti Report")는 해당 부지에 습지 형태의 침수구역(swamp-type flooded area)이 있다는 내용을 담고 있었으나 본 보고서가 코스타리카 당국에 제출된 것은 청구인이 본 사업을 위하여 필요한 허가를 취득하고 난 이후인 2011년이었다.6)
Los Olas Project는 부지의 개발 용도에 따라 (i) 부지(Concession Site), (ii) 승역지(Easements), (iii) 상업 및 콘도 지역(Commercial and Condominium Area), (iv) 콘도 구역(Condominium or "Condo" Section)으로 구분되었다.7) 부지는 해양지역 및 코스타리카 정부로부터 양허된 부지를 포함하며, Las Olas의 거주민들이 이용할 수 있는 공용공간 및 고급 호텔과 바다에 대한 접근권 등이 있는 비치 클럽(beach club) 공사가 예정되어 있었다. 지역권은 부지의 서쪽 지역에 해당하며 거주공간의 공사가 예정되어 있었다. 상업 및 콘도 지간은 부지의 북서 및 북동 지역에 위치하며 마트, 레스토랑, 주유시설과 같은 Las Olas 거주민들을 위한 상업시설의 공사가 예정되어 있었다. 콘도 구역은 부지의 가장 중심부에 위치해 있으며 288 가구를 수용할 수 있는 콘도의 건설이 예정되어있었다. )
나. 코스타리카의 환경 관련 정부 기관
코스타리카에는 환경과 관련한 다양한 정부 기관이 있는데 그 중 National Technical Environmental Secretariat (Secretaría Técnica Nacional Ambiental, “SETENA”)는 환경유기물법(Environmental Organic Law)에 의해 생산 절차(production processes)가 환경에 끼치는 영향을 평가하기 위해 설립되었다.8)
SETENA는 부지 개발자들이 자신의 프로젝트가 환경에 끼치는 영향에 대한 서류를 제출하면 이를 평가하고 허가(EVP)를 받은 개발자들의 규정 준수를 감독한다.
SETENA는 2011년 이전 청구인에게 해당 부지에 습지가 없음을 확인해주었고 청구인이 2007년 제출한 신청서를 심사한 후 허가(EVP)를 발급하였다.9)
National System of Conservation Areas –(Sistema Nacional de Areas de Conservación, “SINAC”)는 코스타리카의 야생동물 환경에 대한 계획, 발전 및 통제를 책임지고 있으며 생물다양성법(Biodiversity Law) 및 야생동물 보호법(Wildlife Conservation Law)에 따라 습지와 산림의 보호를 관할하였다.10) 특히 SINAC은 특정 지역을 보호 대상 습지와 산림으로 지정할 수 있는 권한이 있었다. SINAC은 2011년 이전까지 청구인의 부지에 습지가 없다고 확인해주었으나, 2011년 이후 청구인의 부지 중 습지 및 산림에서 벌목이 이루어지는 것을 확인하였고 청구인이 제출한 서류 중에 위조된 내용이 있다는 것을 근거로 SETENA에 청구인에 대한 환경적합평가 철회를 요청하고 SINAC 스스로 청구인에 대하여 공사중지 명령을 내리기도 하였다.11)
SINAC과 SETENA는 모두 코스타리카의 환경에너지부 (Ministerio de Ambiente y Energía, “MINAE”)에 소속되어 있다. 또한 코스타리카에는 환경 관련 사안들을 전문적으로 다루는 사법 및 행정 법원이 별도로 구비되어 있다.12) 특히 환경 검찰청(Environmental Prosecutor's Office)은 코스타리카 법무부장관에 부속되어 있는 특수 기관으로, 환경 검사는 제기되는 모든 민원을 조사할 의무가 있고, 더 이상의 환경 파괴를 막기 위한 예방 조치를 요청할 권한이 있다.13)
다. 코스타리카 정부의 사업 중단 결정
그러나 청구인의 토지 개발 과정에서 환경 문제가 발생하였고, 청구인이 습지 및 산림을 훼손하고 있다는 지역 사회의 반대와 청원이 연이어 제기되었다.14) 또한 코스타리카 환경법 위반 혐의로 투자자에 대한 소송이 이어졌다.15) 특히 2009년에서 2011년 사이 Mr. Bucelato의 반복적인 청원이 있었고, 코스타리카 정부는 조사를 통해 개발 대상 부지에 습지와 산림이 있음을 확인하고 2011년 행정 및 사법 조치(administrative and judicial actions)를 통해 청구인의 사업 중단을 결정하였다.16)
특히 청구인의 개발계획에 반대하던 지역 사회 구성원들은 청구인이 공사 진행을 위한 정부 허가를 취득하는 과정에서 제출되었던 자료 중에 위조된 서류(forged document)가 있었음을 발견하고 이를 보고하였다.17)
라. 청구인에 대한 환경 검사의 조사 및 형사 소송
청구인은 2011년 10월 환경 검사에 의해 야생동물보호법 제98조를 위반하여 습지를 파괴하고 산림법(Forestry Law) 제58조를 위반하여 보호구역을 침범하고 무허가로 벌목을 하였다는 혐의로 기소되었다.18)
피청구국 법무부장관은 2011년 11월 당국을 대리하여 청구인들을 상대로 자국 법원에 환경파괴에 대한 손해배상을 청구하였다.19)
청구인은 2014년 생명에 대한 위협을 근거로 출국하여 환경법 위반 혐의로 기소된 소송에 출석하지 않았고 코스타리카 법원은 그에 따라 청구인을 인터폴 적색수배자로 등록하였다.20) 위 형사절차가 진행 중 청구인은 본 중재를 신청하였다.
가. 공정공평대우 의무
(1) 청구인 측 주장
청구인은 우선 CAFTA-DR 제10.5조21)에 따른 공정공평대우는 외국인의 경제적 권리와 이익을 보호하는 모든 국제관습법 원칙(all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens)을 포함한다고 주장하였다.22) 청구인은 피청구국 법률 자체의 불법성이 아닌 해당 법률의 집행(enforcement of such laws)에 있어서의 문제를 제기하였는데, 코스타리카 정부의 행위가 정부 조치의 투명성과 적법절차를 요구할 권리 및 자의적이지 않은 대우를 받을 권리 등 공정공평대우의 근간을 이루는 권리를 침해하였다고 주장하였다.23) 또한 청구인은 코스타리카 정부가 자국 법률 및 자국이 적법절차에 따라 발급한 허가를 존중할 것이라는 청구인의 정당한 기대를 침해하였다고 주장하였다.24)
청구인은 공정공평대우의 해석에 있어 신의성실 원칙과 적법절차의 원칙이 중요하다고 보았다.25) 특히 환경 검사가 범죄 의도에 대한 증거가 없었음에도 불구하고 Aven에 대한 수사를 계속하고 기소를 단행하였다는 점, 충분한 증거가 없었음에도 소송이 개시되고 절차가 과도하게 지연되었다는 점 및 국내 법원이 청구인의 책임을 입증할 수 없었던 검찰 측에 다시 다툴 수 있는 기회를 불법적으로 부여하였다는 점 등이 종합적으로 적법절차 위반에 해당하므로 결국 투자협정상 공정공평대우 의무 위반이 인정된다고 주장하였다.26)
더 나아가 청구인은 공정공평대우에 차별적인 조치를 행하지 말아야 할 의무(최혜국대우 및 내국민대우)가 포함된다면서 피청구국이 위 의무 또한 위반하였다고 주장하였다.27)
(2) 피청구인 측 주장
피청구국은 이에 대하여 CAFTA-DR 제17조28)가 환경보호를 위한 정책을 수립할 수 있는 당사국의 권리를 보장하고 있고, 코스타리카 정부의 모든 조치는 환경 보호를 목적으로 한 것이었으며, 그 과정에서 정부 관계자들은 적법절차를 준수하였다고 주장하였다.29) 구체적으로 피청구국은 생물다양성법 제109조에 내재된 예방원칙을 원용하며 청구인은 관련 당국에 부지 개발을 위한 환경 적합성 허가(EVP) 취득에 필요한 서류를 제출할 때 부지 내 환경민감구역 및 환경훼손 위험성 등에 관한 정보를 포함해야 하며 사업으로 인하여 환경에 부정적인 영향이 없을 것이라는 사실을 입증해야 할 책임이 있다고 주장하였다. 당국이 뒤늦게 발견한 습지 등을 이유로 부당한 조치를 취하였다는 청구인 주장에 대하여 피청구국은 현장 실사는 SETENA의 권한이지 의무가 아니며 설령 SETENA 및 기타 당국 관련자들이 청구인의 부지 내 습지의 존재를 초기에 인지하지 못하였다고 하더라도, 이로 인하여 청구인이 자신의 부지 내에 습지가 존재하는지 여부를 스스로 실사하여 관련 정보를 공개할 책임을 다하지 않은 채 결국 불법적으로 개발 허가를 취득한 사실이 면책되는 것은 아니라고 주장하였다.30)
피청구국은 환경 검사와 국내 법원에 대한 청구인의 주장에 대해서 Aven에 대한 수사 및 기소는 적법절차에 따라 이루어졌다고 주장하였다.31)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 개발을 진행한 부지에 2005년 당시 적어도 하나의 습지가 존재하였고 청구인이 공사를 통해 본 습지를 파괴하였다고 판단하였다.32) 이어서 중재판정부는 코스타리카 국내 법률에 따라 청구인에게 환경 훼손이 발생하지 않았음을 입증할 책임이 있고 잠재적인 환경 피해에 대해 피청구국에 보고할 의무가 있음에도 불구하고, 청구인이 개발 부지에 있는 습지 형태 침수지역의 존재를 알리지 않았으며 사업 목적이 아닌 개발부지 쪼개기를 통해 허가(EVP) 취득에 필요한 요건을 잠탈하였다고 보았다.33) 중재판정부는 위와 같은 사실을 토대로 청구인들이 환경 및 개발과 관련된 코스타리카의 국내법을 준수하지 않은 데 대하여 코스타리카 정부가 사업 중단조치를 내린 것이 자의적이거나 차별적이지 아니하며 CAFTA-DR에 위배되지 않는다고 판단하였다.34)
또한 중재판정부는 적법절차와 관련한 청구인 주장에 대하여 담당 환경 검사의 자료 등을 살펴보면 기소에 필요한 요건이 충족되었음을 인정할 수 있다고 판단하였으며, 청구인이 변호인을 선임할 수 있었다는 점, 피청구국의 책임이 아닌 사정으로 인하여 재판의 지연이 불가피하였고 그에 따라 새로운 재판부가 구성되어야 했던 점 등을 근거로 피청구국의 검찰과 사법부가 국내법을 준수하였다고 보았다.35)
더 나아가 중재판정부는 청구인이 사법부인 (denial of justice)을 명시적으로 주장하지 않았음에도 불구하고 그에 관하여 판단하였는데, 결과적으로는 피청구국 사법부의 행위가 사법부인에 이르지는 않았다고 보았다.36) 중재판정부는 사법부인이 공정공평대우 의무의 핵심적인 요소이며 사법부인의 성립 요건은 청구인이 입증해야 하고 국내구제절차의 소진이 그 요건 중 하나라고 전제한 다음, 청구인이 국내 사법절차가 완료되기 이전에 출국하였으므로 위 국내구제절차 소진 요건을 충족시키지 못하였고 따라서 사법부인의 요건 역시 충족시키지 못하였다고 판단하였다.37)
나. 수용금지 의무
(1) 청구인 측 주장
청구인은 피청구국이 정당한 보상 없이 프로젝트 개발 및 수익 창출이라는 투자자의 투자 가치에 대한 권리를 박탈하였으므로 피청구국의 행위가 간접수용에 해당한다고 주장하였다.38) 청구인은 그 근거로 CAFTA-DR 제10.7조39)에 따라 피청구국이 투자자의 투자에 대하여 실질적 박탈을 야기하거나 투자자가 투자로부터 발생하는 수익을 누리는 것을 무효화하는 경우 간접수용에 해당한 다고 주장하였다.40) 구체적으로 청구인은 수용이 발생하였는지 여부는 해당 투자에 대한 소유권이 박탈당하였거나 소멸되었는지 여부가 아니라 청구인이 취득한 허가 등을 포함한 각종 권리에 대한 침해가 발생하였는지 여부에 따라 판단해야 한다고 주장하였다. 따라서 청구인이 투자와 관련하여 취득한 각종 허가를 피청구국이 침해할 경우 이는 간접수용에 해당하고, 모든 간접수용은 지체 없이 적절하고 효과적인 보상이 이루어지지 않는 한 위법하다고 주장하였다.41)
(2) 피청구국 측 주장
피청구국은 청구인이 주장하는 공사 허가(construction permit)들은 CAFTA-DR 적용 대상 투자가 아니고, 피청구국이 취한 조치들은 환경을 보호하기 위한 비차별적인 규제 조치였으며, 피청구국이 청구인 투자의 가치 및 투자에 대한 통제권을 영구적으로 침해하지 않았고, 청구인의 합리적인 기대를 침해하지도 않았다고 주장하였다.42)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 앞서 공정공평대우 의무 위반 여부에서 살펴보았던 것과 같이 청구인에 대한 감사 및 그 결과 내려진 사업중단 조치가 국제법에 합치되는 관련 국내법에 따라 진행되었다고 판단하였다.43)
다. 피청구국의 반대신청
(1) 피청구국 측 주장
본 사건에서 피청구국은 청구인이 문제삼은 조치나 규제가 자국의 환경 보호를 목적으로 한 것으로서 정당하다고 주장하면서, 청구인들의 환경 파괴를 이유로 청구인이 파괴한 자연 환경을 복원하기 위해 필요한 금액을 손해배상으로 구하는 반대신청을 하였다.44)
피청구국은 반대신청이 가능한 이유로 CAFTA-DR 제10.26조 제1항 및 제8항이 투자유치국 혹은 피청구국이 아닌 "피청구인"(respondent)이라는 표현을 사용하고 있기 때문에 투자자 역시 피청구인이 될 수 있다는 것과 반대청구(counterclaim)를 할 수 없는 예외적인 상황이 명기되어 있는 제10.20조 제7항45)의 반대해석상(a contrario) 위 예외 상황에 해당하지 않는 경우에는 반대청구가 가능한 것으로 봐야 한다는 것을 들었다.46)
(2) 청구인 측 주장
청구인은 이에 대하여 CAFTA-DR에 기해 반대청구를 하는 것은 법적으로 불가능하며 피청구국은 Las Olas의 환경이 파괴되었다는 사실을 입증하지도 못하였고 또한 청구인의 행위가 어떻게 환경파괴로 이어졌는지 설명하지 못하였다고 주장하였다.47)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 CAFTA-DR가 제10.26조 제1항 및 제8항48)에서 청구인을 당사국의 투자자로 그리고 피청구인을 투자분쟁의 당사자로 정의한 것은 CAFTA-DR의 입안자들이 반대청구의 가능성을 염두에 둔 것이라고 보았다.49)
한편, 중재판정부는 CAFTA-DRTA가 환경 관련 국내법 입법을 통한 투자유치국의 주권 행사를 보장해 주고 있다고 하면서, 투자자는 투자유치국의 국내법에 기해서 뿐만 아니라 국제법인 CAFTA-DR 제10절 제A관에 기해서도 투자유치국의 국내 환경 법규 및 규제에 따라야 할 의무를 부담한다고 판단하였다.50) 중재판정부는 CAFTA-DR에 따른 투자자의 권리는 위 조항에 따라 투자가 환경적 우려에 대응하는 방식으로 이루어지도록 규제할 코스타리카 정부의 권한보다 하위에 있다고 보았다.51)
또한 중재판정부는 Urbaser v. Argentina 사건52)을 인용하며 국제적으로 활동하는 투자자들이 환경법과 같은 국제법의 적용을 받는 것으로부터 면책된다는 주장은 더 이상 받아들이기 어려워졌다는 입장을 취하였다.53) 결국 중재판정부는 CAFTA-DR 제10절 제A관에 따라 제기할 수 있는 청구의 범위에서 환경과 관련한 해외투자자의 본 조약 위반을 배제하여야 할 상당한 이유를 찾지 못하였다고 판단하였다.54) 중재판정부는 오히려 동 조약 제10.15조55) 및 제10.16조56)가 투자자의 청구에만 국한되지 않으며 그 적용범위가 반대청구를 포함할 만큼 넓다고 보았다. 또한 중재판정부는 반대청구를 허용하는 것이 절차적으로도 경제이고 효율적이라는 피청구국의 주장을 받아들여, 피청구국의 반대청구에 대한 중재판정부의 관할권이 일응(prima facie) 입증되었다고 판단하였다.57)
그러나 중재판정부는 CAFTA-DR 제10.9조 제3항 c호58) 및 제10.11조59)가 국가의 환경 관련 규제 권한을 보장하나 그 자체로 투자자에 적극적 의무를 부여한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.60)
또한 중재판정부는 관련 조항들의 문언에 따르면, 반대청구는 피청구인의 항변이 아닌 독자적인 청구로서 본 청구와 마찬가지로 환경 파괴와 관련한 사실 관계의 입증을 포함하여 UNCITRAL 중재규칙 제20조 및 제21조가 요구하는 요건을 갖추어야 한다고 하면서, 본 사건에서는 피청구국의 반대청구가 해당 요건을 충족하지 못하였다고 보아 반대청구를 기각하였다.61)
본 사건은 피청구국이 자국의 환경 보호를 목적으로 하는 정당한 국가 조치는 투자협정 위반에 해당하지 않는다는 주장을 제기하여 인정받은 중요한 사례로 꼽히고 있다. 또한 향후 투자자가 투자중재에서 환경법 및 인권법 등을 근거로 한 투자 유치국의 반대청구에 직면할 가능성을 열어준 사건이라는 점에서도 중요한 의의를 내포하고 있다.
미국 투자자가 CAFTA-DR을 근거로 코스타리카를 상대로 ISDS 절차를 제기한 이 사건에서 중재판정부는 반소(counterclaims)를 인정하였다. 이 사건에서 미국 투자자의 코스타리카 법률 위반이 반소로 제기되었다. 이러한 반소 제기에 대해 중재판정부가 관할권을 갖는지 여부가 쟁점이었다.
이에 대해 중재판정부는 해당 투자협정 (CAFTA–DR)이 투자 유치국의 환경법령과 관련하여 외국인 투자자에게 “최소한 묵시적으로” 일부 의무를 부과한다고 보았다. 즉, 외국인 투자자가 투자유치국 국내법 (환경법령)과 관련한 의무 위반이 있는 경우 투자 유치국은 이에 대해 반소를 제기할 수 있음을 투자협정이 인정하고 있다고 보았다. 다만 코스타리카의 반소 제기가 본건 본안 판단에서 인정될 수 있는지 여부에 대해서는 이를 인정하지 않았다. 이 부분이 명확히 입증되지 않았다는 이유다. 즉, 반소 제도 자체는 인정하지만 이 사건에서 반소는 입증이 부족하여 인정하지 않겠다는 것이다. 반소 자체를 인정했다는 것은 ISDS 맥락에서는 중요한 진전이다.
일각에서는 본 사건 중재판정이 통상 외국인 투자자에게 일방적으로 유리하다고 평가되는 투자중재 시스템에 내재되어 있는 정당성의 위기를 해결할 수 있는 방법으로 투자자에게 국제법상의 의무를 적극적으로 부과하는 방안을 제시하였다고 보기도 한다. 특히 본 사건에서 중재판정부는 외국인 투자자 역시 모든 국가의 관심 받는 환경보호와 같은 사안에서 국제법의 주체가 될 수 있다고 판단하였다. 다국적 기업이 과연 국제법의 주체가 된다고 일반적으로 평가할 수 있는지는 의문이나 일단 이들도 일정 정도 법적 책임을 부담한다는 점을 밝혔다는 차원에서는 일응 수긍할 만하다. 이러한 관점에서 본 사건이 이후 중재판정부가 투자자의 환경 훼손 행위에 대해 손해배상을 구한 투자 유치국 (피청구국)의 청구를 실제로 인용한 Burlington 사건62)의 초석이 되었다고 보는 견해도 있다. 한편, Urbaser 사건은 한 걸음 더 나아가 외국인 투자자가 국제환경법 외에 국제인권법의 적용 대상이기도 하다고 판단하였다. 투자중재에서 반소 (반대청구) 인정 여부에 관하여서는 아직도 여러 논의가 진행 중이나, 본 사건 등과 같은 선례에 기대어 점차 확산되는 흐름은 일단 자리를 잡은 것으로 보인다.
그러나 다른 일각에서는 본 사건의 중재판정부가 청구인의 환경 파괴 자체가 아니라 청구인이 투자유치국에 환경 관련 허가 취득을 위한 신청서를 제출할 때 실사에 흠결이 있었다는 사실을 문제 삼았을 뿐이며 이러한 지엽적인 문제에 천착한 것은 아쉬운 점이라고 지적하기도 한다. 그러나 중재판정부 입장에서는 기존의 투자협정 법리에서 크게 벗어나기 어려운 현실적 장벽에 직면하고 동시에 이를 해결할 수 있는 기술적/지엽적 측면에 집중했을 수도 있다. 만약 그렇다면 현실과 법리를 적절히 조화하였다고 평가할 만하다.
물론, 투자 유치국의 입장에서는 해석상의 불확실성을 완전히 제거하기 위하여 반소의 권리를 투자협정에 명시적으로 기재하는 것이 가장 확실한 방법이라고 할 수 있을 것이다. 분쟁의 당사자가 투자와 관련한 그 어떠한(any) 또는 모든(all) 분쟁을 중재에 회부할 수 있다는 문언이 중재의 근거조항에 포함된 경우 중재판정부가 해석을 통하여 피청구국의 반대청구 권한을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 이 역시 사안별로 불확실한 부분이 있을 것이므로 결국 궁극적인 해결책은 CPTPP 협정과 같이 명시적으로 피청구국이 청구인의 사실적 및 법적 근거와 관련된 반소를 제기할 수 있다는 규정을 두는 방안이다. 이는 향후 우리 정부가 새로운 투자협정을 교섭·체결하는 과정에서 전략적으로 고려할 부분이다.
마지막으로, 본 사건에서 중재판정부가 코스타리카의 사업 중단명령이 자의적이거나 차별적이지 아니하다고 판단하면서 청구인의 투자활동이 "환경 문제에 민감한 방식으로 수행되게 하기 위한" 투자유치국의 조치가 허용된다는 CAFTA-DR 제10.11조의 문언에 주목하였다는 점도 눈 여겨볼 필요가 있다. 특히 본 사건과 마찬가지로 피청구국이 문제된 자국의 조치가 환경 보호를 목적으로 하여 정당하다고 주장한 S.D. Myers v. Canada 사건63)에서 중재판정부가 해당 규정의 문언 가운데 "협정상 조항과 가장 덜 불합치하는 대안을 선택"하여야 한다는 부분을 근거로 피청구국의 주장을 배척하였다는 점은 피청구국의 고유한 규제 권한을 보호하기 위하여 협정 문언을 세심하게 입안해야 한다는 점을 보여준다는 견해가 있다. 단순한 언급이나 이러한 내용이 투자협정에 일단 들어가 있으면 중재판정부의 판정에 때로는 중요한 영향을 초래할 수도 있다는 점을 암시한다.
구체적인 방안으로는 본문에 당사국의 환경 규제 권한 명시, 협정 서문에 환경의 중요성과 이를 위한 당사국의 구체적인 노력을 언급, 환경 보호를 목적으로 한 규제나 조치에 대하여서는 협정상 의무의 일부 혹은 전부를 배제, 관련된 협정 조항 위반을 정당화할 수 있는 예외로 인정하는 근거 조항의 추가, 투자자에게 투자 유치국의 환경을 보호해야할 의무를 명시적으로 부과하는 조항의 추가, 투자자의 환경보호의무를 명시하고 있는 다른 조약의 준수 의무를 규정하는 등 다양한 방안을 모색해 볼 수 있을 것이다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 182-184.
2) Ibid at paras. 93-102.
3) Ibid at paras. 103-121.
4) Ibid at para. 105.
5) Ibid at para. 110.
6) Ibid.
7) Ibid at para. 94.
8) Ibid at para. 428.
9) Ibid at para. 104.
10) Ibid at paras. 424-427.
11) Ibid at paras. 114-117 and 121.
12) Ibid at paras. 429, 432, and 434.
13) Ibid.
14) Ibid at paras. 121, 132-134 and 165.
15) Ibid at paras. 136-165 and 170-174.
16) Ibid.
17) Ibid at para. 138.
18) Ibid at para. 160.
19) Ibid at para. 163.
20) Ibid at para. 177.
21) DR-CAFTA (2004), 제10.5조
1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.
2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and
equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide:
(a) “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; […]
22) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 364 and 369.
23) Ibid at para. 360.
24) Ibid.
25) Ibid at paras. 368 and 371-374.
26) Ibid at paras. 361, 368 and 588-605.
27) Ibid at para. 362.
28) Supra note 21, 제17조
1. Levels of Protection. Recognizing the right of each Party to establish its own levels of domestic environmental protection and environmental development policies and priorities, and to adopt or modify accordingly its environmental laws and policies, each Party shall ensure that its laws and policies provide for and encourage high levels of environmental protection, and shall strive to continue to improve those laws and policies
2. Enforcement of Environmental Laws.
(1) (a) A Party shall not fail to effectively enforce its environmental laws, through a sustained or recurring course of action or inaction, in a manner affecting trade between the Parties, after the date of entry into force of this Agreement.
(b) The Parties recognize that each Party retains the right to exercise discretion with respect to investigatory, prosecutorial, regulatory, and compliance matters and to make decisions regarding the allocation of resources to enforcement with respect to other environmental matters determined to have higher priorities. Accordingly, the Parties understand that a Party is in compliance with subparagraph (a) where a course of action or inaction reflects a reasonable exercise of such discretion, or results from a bona fide decision regarding the allocation of resources.
(2) The Parties recognize that it is inappropriate to encourage trade or investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic environmental laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces the protections afforded in those laws as an encouragement for trade with another Party, or as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. […]
29) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 385-392.
30) Ibid at para. 394.
31) Ibid at paras. 606-619.
32) Ibid at paras. 582-585.
33) Ibid at paras. 530-542, 552-559, 573-575, 577-579 and 587.
34) Ibid at para. 585.
35) Ibid at paras. 620-636.
36) Ibid at para. 636.
37) Ibid at paras. 609 and 636.
38) Ibid at paras. 363 and 378-380.
39) Supra note 21, 제10.7조 Expropriation and Compensation
1. No Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization (“expropriation”), except for a public purpose; in a non-discriminatory manner; on payment of prompt, adequate, and effective compensation in accordance with paragraphs 2 through 4; and in accordance with due process of law and Article 10.5.
2. Compensation shall: be paid without delay; be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place (“the date of expropriation”); not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; and be fully realizable and freely transferable. […]
40) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras 363 and 378-380.
41) Ibid at para. 381.
42) Ibid at paras. 384 and 404.
43) Ibid at para. 585 and at p. 240.
44) Ibid at paras. 689-694 and 709-715.
45) Supra note 21, 제10.20조 제7항
[…] A respondent may not assert as a defense, counterclaim, right of set-off, or for any other reason that the claimant has received or will receive indemnification or other compensation for all or part of the alleged damages pursuant to an insurance or guarantee contract. […]
46) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 385-393.
47) Ibid at paras. 376-377 and 716-718.
48) Supra note 21, 제10.26조 제1항 및 제8항
1. Where a tribunal makes a final award against a respondent, the tribunal may award, separately or in combination, only:
(a) monetary damages and any applicable interest;
(b) restitution of property, in which case the award shall provide that the respondent may pay monetary damages and any applicable interest in lieu of restitution.
A tribunal may also award costs and attorney’s fees in accordance with this Section and the applicable arbitration rules. […]
8. If the respondent fails to abide by or comply with a final award, on delivery of a request by the Party of the claimant, a panel shall be established under Article 20.6 (Request for an Arbitral Panel). The requesting Party may seek in such proceedings:
(a) a determination that the failure to abide by or comply with the final award is inconsistent with the obligations of this Agreement; and
(b) in accordance with Article 20.13 (Initial Report), a recommendation that the respondent abide by or comply with the final award. […]
49) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at para. 731.
50) Ibid at paras. 731-735.
51) Ibid at para. 735.
52) Urbaser and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/26).
53) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 738-739.
54) Ibid at para. 739.
55) Supra note 21, 제10.15조 Consultation and Negotiation
In the event of an investment dispute, the claimant and the respondent should initially seek to resolve the dispute through consultation and negotiation, which may include the use of non-binding, third-party procedures such as conciliation and mediation.
56) Supra note 21, 제10.16조 Submission of a Claim to Arbitration
1. In the event that a disputing party considers that an investment dispute cannot be settled by consultation and negotiation:
(a) the claimant, on its own behalf, may submit to arbitration under this Section a claim
(i) that the respondent has breached
(A) an obligation under Section A,
(B) an investment authorization, or
(C) an investment agreement; and
(ii) that the claimant has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach;
and
(b) the claimant, on behalf of an enterprise of the respondent that is a juridical person that the claimant owns or controls directly or indirectly, may submit to arbitration under this Section a claim
(i) that the respondent has breached
(A) an obligation under Section A,
(B) an investment authorization, or
(C) an investment agreement; and
(ii) that the enterprise has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach.
[…]
57) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at paras. 741-742.
58) Supra note 21, 제10.9조 제3항 c호 Performance Requirements
[…] 3. (c) Provided that such measures are not applied in an arbitrary or unjustifiable manner, and provided that such measures do not constitute a disguised restriction on international trade or investment, paragraphs 1(b), (c), and (f), and 2(a) and (b), shall not be construed to prevent a Party from adopting or maintaining measures, including environmental measures:
(i) necessary to secure compliance with laws and regulations that are not inconsistent with this Agreement;
(ii) necessary to protect human, animal, or plant life or health; or
(iii) related to the conservation of living or non-living exhaustible natural resources. […]
59) Supra note 21, 제10.11조 Investment and Environment
Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.
60) Aven and others v. Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3), Final Award (18 September 2018), at para. 743.
61) Ibid at paras. 744-747.
62) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5).
63) S.D. Myers v. Government of Canada (UNCITRAL)
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