Burlington v. Ecuador (ICSID Case No. ARB_08_5)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부의 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국 에콰도르의 미국-에콰도르 BIT 제2조 제3항(공정공평대우 의무) 및 제3조(수용금지 의무) 위반 확인 청구;1)
② 피청구국의 미국-에콰도르 BIT 위반으로 인하여 청구인에게 발생한 손해 미화 1,318,755,933 달러 배상 청구.2)
바. 사건의 배경 및 판정요지
미국 법인인 청구인(Burlington Resources, Inc.)은 피청구국 에콰도르에 소재한 다수의 자회사를 통하여 에콰도르 내 특정구역 (제7구역, 제21구역, 제23구역 및 제24구역) 지하에 매장된 원유를 탐사·개발할 수 있는 생산물 분배 계약(Production Sharing Contract, 이하 "PSC") 상 권리를취득하여 투자를 진행하였다. 그러나 이 사업이 계획대로 추진되지 못하자 청구인은 에콰도르 정부가 (1) 청구인에게 계약상 탐사 및 개발 활동 중의 안전을 보장할 의무를 이행하지 못하였고 (2) 시추된 원유에 대한 에콰도르 정부의 소유권을 일방적으로 확장하였다고 주장하였다.
청구인은 이러한 에콰도르 정부의 조치는 1993년 에콰도르-미국 BIT에 대한 위반임을 주장하며 에콰도르 정부를 상대로 ICSID 중재를 신청하였다. 중재판정부는 청구인의 청구를 인용하는 승소 판정을 내렸으나, 피청구국의 반대청구도 일부 인용하였다.
청구인 Burlington Resources Inc. (이하 “Burlington Resources”) 로, 1998년 설립되어 천연자원 개발을 주로 영위하는 사업체이다3) (청구인은 2006년 3월 31일 다른 미국 법인인 ConocoPhilips라는 다국적 에너지 기업에 인수되었다4)).
피청구국 에콰도르는 1980년경부터 탄화수소(hyrdrocarbon) 산업 활성화를 추구하였고5), 1983년부터 1993년까지는 소위 서비스 계약이라는 형태의 계약을 수급업자와 체결하여 탐사 및 개발을 진행하는 방식을 시도하였다.6) 피청구국은 해당 기간에 서비스 계약 체결을 위한 입찰을 여섯 차례에 걸쳐 시행하였다.7) 당시 사용되었던 서비스 계약 모델은 계약을 체결한 수급업자는 블록이라 불리는 개발 구역에 대한 원유탐사, 개발 용역을 진행하고, 피청구국은 용역에 대한 비용과 추가 월별 고정비용을 지불하되, 생산되는 원유의 단독 소유권자가 되는 구조였다.8)
그러나 이러한 서비스 계약의 구조는 자원개발업자들의 흥미를 끄는데 실패하였고, 여섯 차례에 걸친 서비스 계약 체결을 위한 입찰에는 소수의 업체들만 참가하는 결과를 낳았다.9) 이에 따라 피청구국은 1992년부터 다른 계약 모델에 기반한 새로운 법률 체계 도입에 착수하였다.10) 이 새로운 계약 모델은PSC 모델이라고 불렸으며, 기존의 모델과 다르게 블록에서 유전을 개발하는 수급업자에게 탐사 및 개발 리스크 및 비용의 댓가로 생산되는 원유의 일부에 대한 권리를 부여하였다.11) 피청구국은 PSC 모델을 포함한 법체계를 1993년 말부터 도입하기 시작하였는데12), 특히 1993년 11월 29일 에콰도르 의회는 탄화수소법을 개정하며 PSC 모델 시행을 위한 법적 기반을 마련하였다.13)
PSC 모델을 도입한 계약 입찰은 1994년부터 시작되었다.14) 일곱 번째 입찰이 1994년 1월, 여덟번째 입찰이 1995년 6월에 진행되었으며 해외 투자자들 또한 입찰에 참가할 수 있었다.15) 이 두 차례의 입찰에서 블록 21, 23, 24가 해외 투자자들에게 낙찰되었으며, 이들에 대한 계약은 순서대로 1995년 3월 20일, 1996년 7월 26일, 1998년 4년 27일에 각각 체결되었다.16) 여기에 더하여 피청구국은 2000년 3월 23일 블록 7에 대한 서비스 계약 또한 PSC로 전환하는데 서명하였다.17)
청구인은 2000년부터 에콰도르 원유 개발 사업 진출을 위하여 청구인의 100% 소유 현지(에콰도르) 자회사들을 통하여 PSC를 체결하였다.18) 특히, 청구인이 자회사들을 통하여 권리를 취득한 블록은 블록 7, 21, 23, 24로 모두 PSC가 적용되는 구역들이었으며, 동시에 모두 에콰도르의 아마존 지역에 위치하고 있었다.19)
청구인의 자회사와 피청구국이 블록 7, 21, 23, 24에 대하여 체결한 PSC의 주요 내용은 다음과 같다.20)
① 블록에서 시추한 원유(crude oil)를 PSC에 따라 청구인의 자회사에게 분배하고, 청구인의 자회사는 이에 따라 소유한 원유를 자유롭게 처분할 수 있는 권리를 갖는다.
② 소위 legal stabilization clause (블록 7 및 24 PSC, 제22.1조 등)에 따라 PSC를 규율하는 법은 PSC 체결 당시에 존재했던 에콰도르법이다.
③ 피청구국은 청구인 자회사의 PSC 이행에 있어 합리적인 안전을 제공할 의무가 있다(conditions of reasonable security).
④ 청구인의 자회사에게 적용되는 세율의 최대치가 제한되고(ceiling on applicable tax), PSC 체결 이후 세제 변화로 인한 손실은 피청구국이 보전해주기로 하며(tax indemnification), 로열티 면제 등의 세제 혜택을 청구인의 자회사에게 부여한다.
본건 중재의 근간이 된 분쟁은 크게 두 가지로 나눌 수 있다.
가. 블록 23, 24에서의 피청구국의 안전 제공 의무 이행 여부에 대한 다툼
블록 24는 1998년 4월 27일 Arco라는 개발업체에 의하여 개발 계약이 체결된 이래 지역원주민에 의한 위협이 끊이지 않던 지역이었다.21) 결국 청구인이 2000년 4월 6일 개발이 중단된 해당 구역에 대한 권리를 취득하였지만22), 원주민으로부터의 위협은 줄어들지 않았고, 청구인의 자회사 Burlington Ecuador는 2000년 10월 6일, 2000년 10월 30일 두차례에 걸쳐 피청구국에 해당구역에서 불가항력(force majeure)에 따른 계약이행 불능을 선언해줄 것을 요청하였다.23)
피청구국은 2001년 5월 15일 해당 요청을 받아들여 블록 24에서의 계약 이행을 잠정적으로 중단(suspend)하였고 24), 청구인은 그동안 지역 원주민들과 협상을 개시하며 피청구국에 수차례 도움을 요청하였다.25) 그러나 피청구국은 청구인의 요청에 응하지 않았고, 협상이 지지부진하며 블록 24는 개발이 중단된 채로 남게 되었다.26)
블록 23 또한 블록 24와 유사한 상황에 있었는데, 다른 점이 있다면 청구인이 블록 23에 대한 권리를 인수할 당시 이미 블록 23은 원주민들의 위협으로 인하여 이미 불가항력에 따른 계약 이행 불능상태가 선언되어 있었다는 것이다.27) 또한 블록 23 주변 원주민들은 청구인의 자회사 Burlington Andean이 원주민들과의 협상을 위하여 마련한 기지를 파괴하고 직원들을 납치하는 등 블록 24에 비하여 더 폭력적인 대응을 보였다.28) 이에 따라 블록 23을 운영하기로 되어있던 Burlington Andean의 협력업체 CGC가 피청구국에 협조를 요청하였으나29), 피청구국은 Burlington Andean과 CGC 직원 및 자산 등에 대한 안전 제공에 실패하였으며, 블록 23은 미개발 상태로 남게 되었다.30)
나. 블록 7, 21에서 시추된 원유 수익에 대한 피청구국의 지분 확대의 적법성에 대한 다툼
피청구국은 2006년 4월 19일 Law No. 2006-42(“Law 42”)를 통과시켰는데, 여기에는 에콰도르 탄화수소법을 개정하며 PSC를 체결한 사업자로 하여금 원유 수익 중, 합의되지 않았거나 예상하지 못한 잉여 수익(non-agreed or unforeseen surpluses from oil selling prices)의 50% 또는 그 이상을 에콰도르 정부에게 양도하도록 하는 내용이 포함되었다.31) 예컨대, PSC 계약 업자가 원유의 시세 차이로 잉여 수익을 얻게 되었다면 이 수익의 50% 이상을 피청구국에 납부할 것을 법제화한 것이었다. 나아가, 피청구국은 2007년 10월 18일 잉여 수익의 의무 납부 비율을 50%에서 99%로 상향 조정하는 Decree 662(법령 제662호)를 발표하였다 (해당 조치가 과세조치에 해당하는지 여부 또한 쟁점이 되었다).32)
청구인의 자회사들은 이러한 조치들에 항의하면서도 이들을 준수하였다33). 그러면서도 청구인은 2007년 11월 28일 서면으로 피청구국에 잉여 수익 의무 납부 비율을 조정해달라고 요청하였으나 피청구국은 이에 응답하지 않았다.34) 이후 블록 7, 21를 운영하고 있던 청구인의 자회사와, 공동운영사였던 Perenco는 Law 42에 따른 금원 납부를 별도의 독립된 계좌에 하기 시작하였다.35)
이에 대응하여 피청구국은 2009년 2월 19일 블록 7, 21의 운영사였던 Perenco를 상대로 coactiva 절차(coactiva proceedings)이라 불리는 자산 압류 절차를 개시하였고36), 2009년 3월 3일에는 블록7 및 21에서 시추된 원유에 대한 압수(seizure) 명령을 내렸다.37)
가. 본안 전 항변에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 수용 금지 조항 위반 청구에 대한 관할 항변
(가) 피청구국 측 주장
피청구국 에콰도르는 청구인이 Law 42와 관련 법령(Decrees)에 대한 이의를 제기할 권리를 포기(waive)한 사실이 입증된다면, 중재판정부는 피청구국이 수용 금지 조항을 위반하였다는 청구인의 주장을 다룰 수 있는 관할이 없다고 항변하였다.38)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 관할에 대한 주장서면(Counter-Memorial on Jurisdiction)에서 피청구국이 청구인의 수용관련 청구에 대한 중재판정부의 관할을 인정했다는 점을 지적하였으며, 청구인이 Law 42에 관한 수용 주장 청구 권한을 포기한 바 없음을 보였다.39)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국의 항변에 대하여 청구인의 관할권에 대한 주장서면(Counter-Memorial on Jurisdiction)을 검토할 필요가 있다고 설시하였으며, 청구인은 Law 42와 관련 법령이 수용 금지의무를 위반하였다는 주장을 개진할 권리를 포기한 바 없다고 확인하였다.40) 이에 따라 중재판정부는 피청구국의 수용 금지 조항 위반 청구에 대한 관할 항변을 기각하였다.41)
(2) 수용 외 Law 42 관련 청구에 대한 관할 항변
(가) 피청구국 측 주장
피청구국 에콰도르는 중재판정부가 수용(expropriation)을 제외한 Law 42 관련 사안들에 대해서도 관할이 없다고 항변하였는데, 다음 두가지 해석에 근거하고 있었다: 첫째, 세금 관련 사안은 에콰도르-미국 BIT 제10조에 따라 BIT 적용 범위에서 벗어나며 청구인의 Law 42 관련 청구는 모두 세금 관련 사안이다42) ; 둘째, 청구인의 청구는 제10조 제2항 제c호의 “투자 계약” 조항의 이행에 대한 것도 아니기 때문에, 예외적으로 세금 관련 사안을 투자중재로 다룰 수 있는 경우에 해당하지도 않는다.43)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 에콰도르-미국 BIT 제10조의 목적에 대한 올바른 해석은 세금 관련 사안은 양자조세조약에 따라 적절하게 다루어지는 상황을 가정하고 세금 관련 사안을 BIT의 적용 범위에서 제외하는 것이라고 주장하며, 본 분쟁이 미국-에콰도르 간 조세조약에 따라 다루어지지 않기 때문에 중재판정부의 관할이 인정되어야 한다고 주장하였다.44)또한 청구인은 Law 42가 과세조치였다고 하더라도 청구인이 제기한 쟁점은 과세 자체가 아닌 과세와 관련된 피청구국의 PSC상 의무에 관한 것임으로 BIT 제10조의 적용을 받지 아니하고, Law 42가 과세조치가 아니었다면 그 자체로 BIT 제10조에 의하여 관련 청구가 배척되지 않기 때문에 중재판정부의 관할이 성립한다고 주장하였다.45)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 Law 42가 에콰도르-미국 BIT의 제10조의 적용을 받는 세금 관련 법규인지 여부를 다루었다. 이는 미국과 에콰도르 간 국제 협약(international treaty)의 목적상 과세조치인지 여부가 쟁점이므로 세금 관련 법규 해당여부에 대한 판단은 국제법적 기준으로 이루어져야 한다고 설시하였다.46)
중재판정부는 Law 42가 명시적으로 “법(Law)”라는 명칭을 사용하는 점47), 일정 그룹(class)의 개인에게 적용되는 점48), 정기적으로 국가에 금액을 납부하도록 강제하는 점49), 납부된 금원은 공적 목적을 위하여 사용되는 점50)등에 근거하여 Law 42는 에콰도르-미국 BIT 제10조에서 말하는 과세조치에 해당한다고 판단하였다.51)
이어서 중재판정부는 청구인의 수용이외의 Law 42 관련 청구가 에콰도르-미국 BIT 제10조에 따라 투자중재 대상범위에서 제외되는 “세금 관련 사안(matters of taxation)”인지 여부를 다루었다.
중재판정부는 청구인의 개별적인 청구 내용을 분석한 후 “세금 관련 사안(matters of taxation)”에 해당한다고 판단하였다.52) 다만 세금 관련 사안에 해당하더라도 청구인의 청구가 에콰도르-미국 BIT 제10조 제2항 제c호에서 정한 투자계약의 이행 강제(observance and enforcement of an investment agreement)와 관련이 있는 것이라면 예외적으로 세금 관련 사안에도 에콰도르-미국 BIT가 적용되고 투자중재의 대상이 될 수도 있다고 보아 결국 당사자들 사이에 “투자계약”이 존재하는지 여부가 중요한 쟁점이 되었다.53) 당사자들은 이 “투자계약”의 의미와 범위를 두고 다른 해석을 제시했다. 청구인 측은 청구인의 자회사와 피청구국 사이에 체결한 PSC가 위 조항에서 정한 “투자계약”에 해당한다고 주장하였으나, 중재판정부는 청구인 측의 그러한 주장을 배척하며 청구인은 PSC의 체결주체가 아니므로 청구인과 피청구국간 “투자계약”은 성립한 사실이 없다고 판단하였다.54) 따라서, 중재판정부는 청구인 측의 Law 42 관련 공정공평대우 위반, 자의적 대우 금지 의무 위반, 충분한 보호 및 안전 제공 의무 위반 청구에 대한 관할이 없다고 판단하였다.55)
(3) 블록 23, 24에서의 충분한 보호 및 안전 제공 의무 위반 청구에 대한 관할 항변
(가) 피청구국 측 주장
피청구국 에콰도르는 블록 23, 24 관련 분쟁은 존재하지 않으며, 존재하더라도 청구인이 에콰도르-미국 BIT 하 6개월의 숙려기간(waiting period)을 준수하지 않고 ICSID 중재를 신청하였기 때문에 해당 청구는 배척되어야 한다고 주장하였다.56)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 블록 23, 24 관련 분쟁은 청구인이 해당 블록 내 투자를 진행한 직후에 발생한 것이며, 피청구국의 주장과 달리 청구인은 에콰도르-미국 BIT 제6조에 따라 중재절차개시 6개월 전 중재개시의사를 통보할 의무가 없었다고 주장하였다.57) 청구인은 또한 피청구국은 여러 차례에 걸쳐 블록 23, 24 내에서의 분쟁에 관하여 중재절차개시 6개월 이전에 이미 알고 있었음을 입증할 증거가 있다고 주장하였다.58)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 블록 23과 블록 24에 대한 같은 판단을 내렸으나 그 세부 내용은 조금 달랐는데, 우선 블록 24에 대한 판단을 먼저 살펴보자면, 중재판정부는 중재신청서가 제출되기 전, 당사자간 블록 24에 대한 분쟁은 없었다고 판시하였다.59) 중재판정부는 청구인이 블록 24에서의 원주민과의 협상이 결렬되었다는 증거가 제출된 바 없고, 청구인은 본건 중재 신청 6개월 전 피청구국에 중재신청 의도를 통보하지 않아 피청구국이 청구인의 이의를 시정할 기회를 박탈하였다고 설시하였다.60) 이러한 내용에 근거하여 중재판정부는 청구인의 블록 24에서의 충분한 보호 및 안전 의무 위반 청구에 대한 관할이 없다고 판단하였다.61)
그러나 중재판정부는 블록 23에 대해서는 분쟁이 존재하긴 한다고 보았으며, 여기에는 CGC가 신청인을 대신하여 블록 23에서의 폭력사태에 관하여 에콰도르 국영기업인 PetroEcuador측에 보낸 서신이 결정적인 역할을 하였다.62) 다만 청구인이 중재신청서 제출 6개월 전 중재 의사를 피청구국에 통보하지 않은 점이 인정되어 블록 23에 대한 청구와 마찬가지로 블록 24에 대한 청구 또한 관할이 없다고 판단되었다.63)
나. 본안에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 청구인 측 주장
청구인은 피청구국의 ① Law 42 (2007년 10월자 초과 수익에 대한 99% 세율 포함) 제정, ② Coactiva 절차를 통한 시추된 원유의 압류 및 경매, ③ 블록 7과 21에서의 물리적 압류 및 ④ 블록 7과 21에서의 계약 기간 만기 도래에 따른 일방적 PSC 종료 등 네 가지 조치가 수용에 해당한다고 주장하였다.64)
① Law 42
청구인은 투자유치국의 정당한 주권행사 권한에는 과세의 권한이 포함됨을 인정하지만, 과세 조치가 특정 대상을 향한 자산 몰수에 해당하는 효력을 지닌다면 이는 위법한 조치라고 주장하였다.65) 이어서 청구인은 Law 42는 “수용에 버금가는 조치(measure tantamount to expropriation)”였으며, 청구인이 PSC에 따라 권리를 주장할 수 있는 실질적 이익의 전체를 몰수하는 효력이 있었다고 주장하였다.66) 특히 2007년 10월자 법률 개정안에 따른 초과 수익에 대한 99% 세율 적용은 청구인의 투자에 대한 파괴적인 영향(destructive impact)을 가져왔다고 주장하였는데67), 이에 대한 근거로 해당 조치로 인하여 블록 7에서 수익 지분율이 38.3%에서 9.9%로, 블록 21에서 수익 지분율이 48.6%에서 8.3%로 급감하였다고 밝혔다.68)
② Coactiva 절차 및 압류
청구인은 Coactiva 절차 및 이를 통한 압류와 경매가 수용의 핵심 요건인 직접적 취득(taking)에 해당하며 투자의 가치를 훼손하였다고 주장하였다.69) 또한 청구인은 Coactiva 절차 과정에서 경매에 부쳐진 원유 입찰 과정에서 입찰에 참가한 기업은 에콰도르 국영기업인 PetroEcuador가 유일하며 이 과정을 통하여 PetroEcuador는 원유를 시세보다 33~50% 저렴한 가격으로 “압류”하여 청구인의 투자에 손실을 입혔다고 주장하였다.70)
③ 블록 7과 블록 21에서의 물리적 자산 압류
청구인은 피청구국이 블록 7과 블록 21을 물리적으로 압류(takeover)한 것은 청구인의 투자에 대한 완전한 수용(complete expropriation)에 해당한다고 주장하였다.71) 청구인은 피청구국인 Coactiva 절차를 제기함에 따라 투자의 경제적 가치를 상실하였고, 해당 블록에서의 원유 시추를 중단하는 것 외에 합리적 선택이 없었다고 주장하였다.72) 이는 피청구국이 블록 7과 블록 21을 물리적으로 압류하는 계기가 되었다.73)
청구인은 exceptio non adimpleti contractus 원칙, 즉, 계약의 다른 당사자가 계약을 위반하는 경우 계약의 이행을 중단할 수 있다는 원칙에 따라 블록 7과 블록 21의 운영을 중단한 것이라고 주장하며, 본 사건의 사실배경을 고려할 때, 이 원칙은 국제법상은 물론 에콰도르 국내법상으로도 적용이 인정되어야 한다는 내용을 덧붙였다.74)
④ PSC 종료
청구인은 계약 만기에 따른 PSC의 종료는 표면상 상징적일 뿐이며, 실질적으로는 수용 행위 이전 피청구국이 청구인에게 약속한 혜택들이 다시 청구인에게 적용되는 것을 막기 위한 조치였다고 주장하였다.75)
(2) 피청구국 측 주장
① Law 42
피청구국은 Law 42가 과세조치이기 때문에 그 위법성을 입증하기 위해서는 청구인에게 더 높은 수준의 입증책임(high burden of proof)이 요구된다고 주장하였다.76) 이에 따라 피청구국은 Law 42를 수용에 해당하는 조치로 보기 위해서는 청구인이 Law 42가 “액수면에서 비정상적이고 징벌적이거나, 자의적으로 부과되었으며(extraordinary, punitive in amount or arbitrary in its incidence)” 청구인의 투자에 대한 수용에 해당하는 효력이 있었음을 입증하여야 한다고 주장하였다.77)
피청구국은 이어서 청구인의 Law 42 관련 주장에 대한 두가지 항변을 제기하였는데 이는 (i) 과세의 권한은 투자유치국의 고유 주권행사 범위에 속하며78), (ii) Law 42는 청구인의 투자를 수용하지 않았다는 것이다.79) 특히 (ii)항 주장에 관하여, 피청구국은 Law 42가 물리적으로 청구인의 투자를 압류하거나, 청구인이 PCS에 따라 보유한 권리를 폐지하거나 취소하지 않았다는 점을 강조하였다.80)
② Coactiva 절차
피청구국은 PetroEcuador가 Coactiva 절차를 통하여 원유를 압류한 것은 모두 피청구국 에콰도르 국내법의 적법한 절차에 의하여 진행된 것이라고 항변하였다.81) PetroEcuador는 Law 42에 따라 납부된 비용을 처리하는 역할 뿐만 아니라 Law 42에 따라 강제되는 비용을 납부하지 않은 사업자의 자산을 Coactiva 절차 통하여 압류할 권한 또한 보유하고 있었다.82) 덧붙여 피청구국은 PetroEcuador가 압류한 원유를 경매를 통하여 시세보다 저렴하게 구입한 것 또한 에콰도르 국내법에 의거하여 적법한 절차에 따라 진행되었다고 주장하였다.83)
③ 물리적 자산 압류
피청구국은 블록 7과 블록 21에 대한 압류가 청구인이 해당 블록에서의 사업 운영을 중단함에 따라 발생하는 심각한 피해를 막기 위해 일시적으로 취해진 조치였으며84), 이는 적절하고 필요한 임시적 조치라고 해명하였다.85) 또한 피청구국은 청구인에게 시추 중지에 따라 발생할 수 있는 결과들에 대하여 통지하였고, 청구인의 PCS 하 권리는 보장될 것임을 명시적으로 약속하였다고 주장하였다.86) 요컨대 수용은 영구적 또는 영속적 박탈(permanent deprivation)을 의미하지만, 피청구국의 조치는 피해를 막기위한 일시적인 것으로 수용에 해당할 없다는 것이었다.87)
(3) 중재판정부의 판단
① Law 42
우선 중재판정부는 과세의 권한은 국가의 고유 주권 범위에 있음을 확인하며, 일반적인 상황에서 과세는 수용에 해당하지 않는다고 판시하였다.88) 그러나 중재판정부는 이러한 국가의 과세 권한은 무제한(limitless)적인 것이 아니며, 차별적(discriminatory)이며 실질적 박탈(substantial deprivation)에 이르는 효력을 지닌 과세는 수용에 해당하는 조치로 볼 수 있다고 설시하였다.89)
중재판정부는 초과 수익에 대한 50% 세율은 전체 원유 수익 중 청구인의 지분율을 낮추는 효력이 있었으나, 이는 실질적 박탈에 이르지 않았기 때문에 Law 42 자체는 수용에 준하는 조치로 볼 수 없다고 판시하였다.90) 이어서 99%로 상향 조정된 세율에 관해서도 청구인의 수익 지분율을 낮추는 효과가 있었고 청구인의 PSC 상 권리를 포기하게 하고자 의도된 조치라는 점은 인정하였으나91), 청구인의 투자를 수익성이 없게 하거나(unprofitable) 가치 없게(worthless) 하지는 않았음으로 실제로 실질적 박탈에 이르는 효과가 발생하지 않은 수용에 준하는 조치로 볼 수 없다고 판단하였다.92)
즉, 중재판정부는 Law 42 및 이와 관련 법령(Decrees)으로 인한 추가 과세는 청구인의 투자에 대한 실질적 박탈에 이르는 효력이 없었으므로 수용에 준하는 조치로 볼 수 없다고 판단한 것이다.
② Coactiva 절차
중재판정부는 Coactiva 절차 경제적 중립성을 살피며, PetroEcuador가 시세보다 낮은 가격으로 경매를 통하여 원유를 구매한 것은 Law 42의 99% 세율이 청구인에 미치는 영향을 악화시키는 복합적 영향(compounded effect)을 끼쳤기 때문에 Coactiva 절차가 경제적으로 중립적인 절차는 아니었다고 설시하였다.93) 그러나, 당시 PetroEcuador가 경매에서 원유구입에 성공할 수 있었던 이유는 아이러니하게도 청구인 측 자회사들과 협력사들이 원유입찰에 참가하는 업체에 대하여 공공연하게 법적 조치를 취할 것임을 예고하였기 때문이었으며94), Coactiva 절차로 인한 복합적 영향의 책임을 피청구국에 물을 수는 없다고 판단하였다.95)
③ 물리적 자산 압류
중재판정부는 에콰도르 정부가 2009년 물리적으로 청구인의 생산 시설을 강제 점유한 순간 청구인의 원유 생산 지분은 물론 수익을 창출할 수 있는 수단에 대한 착취에 이르렀으며, 이는 수용에 해당한다고 판단하였다.96)
피청구국은 청구인에 의한 블록 7 및 블록 21에서의 환경파괴에 따른 손해배상을 반대청구로 제기하였다.
가. 피청구국 측 주장
피청구국은 반대 청구를 통해서 청구인의 블록 7 및 21 내에서의 활동이 환경을 파괴시켰고, 이는 계약을 통해 할당 받은 해당 구역 내 인프라를 산업기준상 양호한 상태로 유지할 의무(“failure to maintain the infrastructure in good working condition in accordance with industry standards")를 위반한 것이라고 주장하였다.97)
나. 청구인 측 주장
청구인은 피청구국의 반대청구는 청구인에 대한 보복조치에 불과하며, 블록 7 및 21에 기존에 존재하던 환경적 요인들에 대한 책임까지 부당하게 묻는 것이라며, 피청구국 측의 반대청구를 모두 배척할 것을 요청하였다.98)
다. 중재판정부의 판단
청구인의 투자는 2008년 이전에 이루어졌기 때문에 환경오염에 대하여 엄격 책임주의("strict liability for environmental harm")를 채택한 에콰도르 2008년 개정 헌법은 적용되지 않으나, 과실책임주의를 일반 원칙으로 한 1998년 에콰도르 헌법과 에콰도르 국내법에 따르더라도, 유전 개발 활동에는 예외적으로 엄격 책임주의가 적용되었다.99) 이에 따라 피청구국이 환경에 대한 피해가 존재함을 입증하면 청구인은 피해가 불가항력 혹은 제3자에 의한 것이라는 점을 입증하지 않는한 이에 대한 책임을 피할 수 없었다.100)
결과적으로 중재판정부는 에콰도르 정부가 청구인의 투자를 위법하게 수용한 것이라고 판단하고, 청구인에게 미화 3억7,980만 달러에 이르는 배상금을 지급할 것을 명령하였다. 이와 동시에 중재판정부는, 청구인이 피청구국의 환경을 파괴한 것에 대한 손해배상금으로 미화 3,920만 달러를 지급하라고 판정하였다. 이러한 배상 판정은 이후 Perenco v. Ecuador 사건에서 이중배상 문제를 야기시키며 화제가 되기도 하였다. 투자분쟁해결절차에서 반소 제도가 자리잡을 수 있고 중요한 역할을 담당할 수 있다는 점을 본건 판정은 보여주고 있다.
본 사건은 특히 투자 유치국 정부의 과세조치가 수용에 이를 수 있는지 여부에 대한 판단기준을 제시했다는 점에서 중요한 의의가 있다고 볼 수 있을 것이다. 비록 본 사건의 판정에서는 피청구국의 과세조치가 수용으로 인정되지는 않았으나, “차별적인 과세”와 “실질적 박탈”이라는 기준을 설시하여 향후 조세관련 투자분쟁에서도 참고할 수 있는 판정례로 볼 수 있다. 우리 정부가 제소된 투자분쟁에서도 주로 과세조치가 수용으로 주장되고 있다는 측면에서 이 판정은 우리나라에게도 중요한 시사점이 있다.
또한 중재판정부가 PSC를 서명한 당사자가 청구인이 아닌 청구인의 자회사이기 때문에 PSC는 에콰도르-미국 BIT 제10조에서 언급한 “투자계약”에 해당하지 않는다고 판단한 것 역시 다른 사건의 umbrella clause 해석 등에 있어서 시사점이 있다. 해외 투자자의 경우, 투자 및 사업을 진행함에 있어 현지 자회사를 통해서 국가 또는 국영기업과 계약을 체결하는 경우가 빈번하다는 점을 고려해볼 때 그러한 계약 구조가 투자협정상 투자중재로 다툴 수 있는 범위를 결정 짓는 요소가 될 수 있다는 점을 의미하기 때문이다.
외국인 투자자의 외국 모회사, 그리고 이들이 설립한 투자 유치국 내 다양한 자회사가 투자유치국 정부와 함께 여러 계약을 체결하는 사례가 빈번하다는 측면에서 이 중 일부는 투자협정적용 대상이 되고 일부는 투자협정 적용 대상이 아니라는 결론으로 이어진다. 과연 이러한 판단이 거래의 현실, 투자의 현실에 부합하는지는 의문이다. 이러한 복잡한 구조는 물론 때로는 본건과 같이 투자 유치국 정부에 유리한 결론으로 이어지기도 하나 때로는 외국인 투자자에게 유리한 결론으로 이어질 수도 있기 때문이다. 가능하면 거래 현실과 부합하는 투자협정 조항이 도입되는 것이 장기적으로는 모든 이해 당사자에게 유리하다고 할 수 있을 것이다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
조아라 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과무관합니다.
1) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Liability (14 December 2012), at para. 127. 한편, 청구인은 최초 중재신청시 피청구국 에콰도르의 PSC 위반의 확인도 청구하였는데 중재 절차 진행 중 이를 철회하였다(Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Jurisdiction (2 June 2010), at paras. 53, 80).
2) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Reconsideration and Award (7 February 2017), at paras. 37-39.
3) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Liability (14 December 2012), at para. 1.
4) Ibid at para. 2.
5) Ibid at para. 7.
6) Ibid.
7) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Jurisdiction (2 June 2010), at para. 6.
8) Ibid at para. 7.
9) Ibid at para. 8.
10) Ibid.
11) Ibid at para. 9.
12) Ibid at para. 10.
13) Ibid.
14) Ibid at para. 11.
15) Ibid.
16) Ibid at para. 12.
17) Ibid at para. 13.
18) Ibid at para. 16.
19) Ibid at para. 17.
20) Ibid at paras. 18-25.
21) Ibid at para. 28.
22) Ibid at para. 29..
23) Ibid at para. 30.
24) Ibid at para. 31.
25) Ibid at para. 32.
26) Ibid at para. 33.
27) Ibid at para. 34.
28) Ibid at para. 35.
29) Ibid at para. 36.
30) Ibid at para. 37.
31) Ibid at para. 38.
32) Ibid at para. 45.
33) Ibid at paras. 47 and 49.
34) Ibid at para. 48.
35) Ibid at para. 50.
36) Ibid at para. 51.
37) Ibid at para. 52.
38) Ibid at para. 112.
39) Ibid at paras. 116-118.
40) Ibid at paras. 113-119.
41) Ibid at para. 120.
42) Ibid at paras. 128-137
43) Ibid at paras. 138-143.
44) Ibid at para. 145.
45) Ibid at paras. 148-154.
46) Ibid at para. 166
47) Ibid.
48) Ibid.
49) Ibid.
50) Ibid.
51) Ibid at para. 167.
52) Ibid at para. 215.
53) Ibid at paras. 231-233.
54) Ibid at para. 234.
55) Ibid at para. 248.
56) Ibid at para. 253.
57) Ibid at paras. 269-274.
58) Ibid at para. 275.
59) Ibid at para. 316.
60) Ibid.
61) Ibid at para. 318.
62) Ibid at para. 330.
63) Ibid at para. 336.
64) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Liability (14 December 2012), at para.107.
65) Ibid at para. 108.
66) Ibid at para. 109.
67) Ibid at para. 110.
68) Ibid.
69) Ibid at para. 116.
70) Ibid at para. 118.
71) Ibid at para. 119.
72) Ibid at para. 120.
73) Ibid at para. 121.
74) Ibid.
75) Ibid at para. 125.
76) Ibid at para. 152.
77) Ibid.
78) Ibid at paras. 154-155.
79) Ibid at paras. 156-157.
80) Ibid at para. 156.
81) Ibid at para. 160.
82) Ibid at para. 161.
83) Ibid at para. 162.
84) Ibid at para. 164.
85) Ibid.
86) Ibid at para. 166.
87) Ibid at para. 170.
88) Ibid at para. 391.
89) Ibid at para. 402.
90) Ibid at para. 430.
91) Ibid at para. 456.
92) Ibid.
93) Ibid at para. 477.
94) Ibid at para. 478.
95) Ibid at para. 485.
96) Ibid at paras. 543-544.
97) Burlington v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5), Decision on Counterclaims (7 February 2017), at para. 52.
98) Ibid at para. 55.
99) Ibid at para. 93.
100) Ibid.
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