Duke Energy v. Ecuador (ICSID Case No. ARB_04_19).pdf
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DUKE ENERGY ELECTROQUIL PARTNERS & ELECTROQUIL S.A. V. REPUBLIC OF ECUADOR, ICSID Case No. ARB/04/19
청구인들: Duke Energy Electroquil Partners, Electroquil S.A.
대 리 인: Mr. Arif H. Ali and Mr. Baiju S. Vasani (Crowell & Moring L.L.P)
Mr. C. Mark Baker, Mr. Anibal Sabater, Ms. Caroline M. Mew, Ms. Hdeel Abdelhady and Mr. David Chung (Fulbright & Jaworski L.L.P)
Dr. César Coronel and Dr. Hernán Pérez Loose (Coronel y Pérez Abogados, Guayaquil)
피청구국: 에콰도르 (The Republic of Ecuador)
대 리 인: Dr. Diego García Carrión
Mr. Alberto Wray Espinosa, Mr. Ernesto Albán Ricaurte, Mr. Alvaro Galindo (Estudio Jurídico Cabezas y Wray Quito)
Mr. Robert Volterra (Latham & Watkins, London)
Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler (의장중재인, 스위스 국적)
Dr. Enrique Gómez Pinzón (청구인들 지명, 콜롬비아 국적)
Prof. Albert Jan van den Berg (피청구국 지명, 네덜란드 국적)
에콰도르 전력청(Instituto Ecuatoriano de Electrificacion, 이하 “INECEL”)과 에콰도르의 민간 발전기업 Electroquil S.A.(이하 “일렉트로퀼”)는 1995년 10월경 에콰도르의 전력 부족 문제를 해결하기 위해 가스터빈 발전기 두 대를 설치하는 전력구매계약(이하 “PPA 95”)을, 1996년 8월 두 대의 발전기를 추가 설치하는 내용의 두 번째 전력구매계약(이하 “PPA 96”)을 각각 체결하였다.
양 계약 모두 INECEL이 중앙은행에 일렉트로퀼 명의로 개설하는 신탁계좌를 통해 대금을 지급하기로 하였다. 그러나 신탁계좌의 개설이 지연되고, 대금 지급도 불규칙하게 이루어졌다. 나아가, INECEL은 일렉트로퀼에게 계약에서 정한 벌금을 수 차례 부과하였는데, 일렉트로퀼은 이러한 벌금 부과가 계약 내용에 반하여 과다하게 이루어진 것이라고 보았다. 이에 따라 INECEL과 일렉트로퀼 간에 계약 이행에 관한 분쟁이 발생하게 되었다.
Duke Energy International LLC(이하 “Duke Energy”)는 1997년 말 내지 1998년 초 일렉트로퀼의 지분을 인수하면서 에콰도르에 투자를 하였다. 그런데 INECEL이 1999년 3월 청산함에 따라 에콰도르 에너지광업부(Ministry of Energy and Mines, 이하 “MEM”)가 PPAs에 따른 INECEL의 권리와 의무를 인수하였다.
MEM과 일렉트로퀼은 2000년 5월 벌금 등 계약 이행에 관한 분쟁과 관련하여 두 차례의 국내 조정 및 중재 합의를 하였고, 이에 따라 국내 중재가 개시되었다. 국내 중재판정부는 2002년 3월 중재합의가 에콰도르법에 따라 무효라고 판단하였다.
청구인들은 2004년 피청구국이 전력구매계약 및 미국-에콰도르 양자간 투자협정을 위반하였다고 주장하며 ICSID에 중재를 제기하였다.
중재판정부는 피청구국의 전력구매계약 위반이 인정되고, 이는 투자협정상 우산조항 및 공정·공평대우 의무 위반에 해당한다고 보았다. 다만, 자의적 조치로 인한 투자 방해나 사법부인에 관한 청구인들 주장은 모두 기각하였다.
피청구국은 청구인들이 서면에서 관할권 관련 주장과 본안 관련 주장을 부적절하게 혼합하여 피청구국이 제기한 본안 관련 쟁점에 대해 추가 답변할 부당한 기회를 얻게 되었다면서, 피청구국의 절차적 권리가 심각하게 침해되었다는 중재판정부의 확인을 구하였다.1)
중재판정부는 절차명령 제1호(Procedural Order No. 1)를 통해 피청구국의 신청을 기각하였다.2) 중재판정부는 청구인들의 Rejoinder의 내용은 계류 중인 분쟁의 양상을 명확히 하는 데 도움이 되고, Rejoinder의 주장을 관할권 또는 본안 관련 주장으로 엄격하게 구분할 필요성이 인정되지 않는다고 보았다. 피청구국은 2006년 3월 6일 제출 예정인 서면에서 청구인들의 관할권 및 본안 관련 주장을 반박할 수 있으므로 피청구국의 방어권이 침해되었다고 보기 어렵다고 하였다. 다만, 청구인들은 2006년 3월 27일 제출 예정인 Rejoinder to Jurisdiction에서는 관할권 주장에 초점을 맞추어야 한다고 하였다.3)
Treaty between the United States of America and the Republic of Ecuador concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment (이하 “본건 협정”)
- 일렉트로퀼과의 계약상 정해진 기한까지 대금 지급을 위한 신탁계좌를 개설하지 아니한 조치
- 일렉트로퀼 및 Duke Energy의 기대에 위반하여 지급 보증을 제시하지 아니한 조치
- 전력 대금을 적시에 모두 지급하지 아니한 조치
- 일렉트로퀼과의 계약에 위반하여 과도한 벌금을 부과한 조치
- 투자자와의 중재합의 효력을 부정한 조치
- 투자자의 권리 구제를 위한 적절한 청구 수단을 마련하지 아니한 조치
- 피청구국이 대금 지급 및 신탁계좌 개설과 관련한 PPA 95 및 PPA 96상의 의무를 위반하였음을 확인한다.
- 피청구국이 정당한 사유 없이 일렉트로퀼에 대해 벌금을 부과함으로써 계약상 의무를 위반하였음을 확인한다.
- 본건 협정 제2조 제3항 (c)는 피청구국의 계약 준수 의무를 규정하는 우산조항에 해당함을 확인한다.
- 피청구국은 본건 협정에 위반하여 청구인들에 대한 공정하고 공평한 대우를 제공하지 않았음을 확인한다.
- 피청구국은 본건 협정에 위반하여 자의적 조치로 청구인들의 투자에 손해를 가하였음을 확인한다.
- 피청구국은 본건 협정에 위반하여 청구인들에게 투자와 관련하여 청구권을 주장하고 권리를 행사할 수 있는 효과적인 수단을 제공하지 않았음을 확인한다.
- (주위적으로) 피청구국은 청구인들에게 피청구국의 위법한 조치로 일렉트로퀼이 입은 손해에 대한 배상으로 청구인들에 대해 미화 24,720,904달러를 지급한다.
- (예비적으로) 피청구국은 청구인들에게 피청구국의 위법한 조치로 인한 DEI의 일렉트로퀼에 대한 투자 가치 손상액에 해당하는 미화 19,263,434달러를 지급한다.
- 피청구국은 청구인들에게 피청구국의 사법부인으로 인한 손해에 해당하는 미화 358,954달러를 지급한다.
- 피청구국은 청구인들에게 본건 중재와 관련하여 지출한 비용 및 변호사 수임료 일체를 배상한다.
가. 에콰도르의 에너지 위기
에콰도르 정부는 1973년 전력법(Basis Electricity Law)에 따라 천연자원·에너지부(Ministry of Natural Resources and Energy) 산하에 전력 생산(generation), 전송(transmission) 및 배전(distribution) 업무를 처리하는 INECEL을 설립하였다.5)
1992년부터 에너지 분야의 사정이 악화되어 전국적인 전력 부족 사태가 야기되었고, 에콰도르 정부는 1992년 2월 7일 전력 부족을 이유로 한 긴급명령을 발령하였다.6) 1992년 2월 10일 전력 위기 상황에서 최초의 에콰도르 민간 전력 사업자인 일렉트로퀼(Electroquil)이 설립되었고, 일렉트로퀼은 과야킬(Guayaquil)에 전력 발전을 위한 시설을 건립했다.7)
그 후 에콰도르 대통령은 3년 3개월 후인 1995년 10월 3일 전력 부족을 이유로 두 번째 긴급명령을 발령하여 INECEL에게 긴급하게 전력구매계약을 체결할 수 있는 권한을 부여했다.8)
나. 전력구매계약 체결
INECEL과 일렉트로퀼은 1995년 10월 31일 에콰도르의 전력 부족 문제를 해결하기 위하여 과야킬에 위치한 일렉트로퀼 공장에 가스터빈 발전기 두 대(제1, 2호기)를 조립, 설치 및 가동하는 전력구매계약 PPA 95를 체결하였다. 위 두 대의 발전기는 늦어도 1995년 12월에 상업운전을 개시할 예정이었고, PPA 95는 상업운전 개시일로부터 5년간 유효하였다.9)
PPA 95에 따르면, INECEL은 일렉트로퀼에 일정 금액을 고정적으로 지급하고, 정해진 전력량을 초과하여 전력이 생산되면 초과분에 대한 대금을 추가로 지급할 의무가 있었다.10) 또한, PPA 95는 발전 설비의 가동 시간이나 전력 생산량, 생산 효율성 등에 대해 일렉트로퀼이 일정 수준까지 이를 보증하고, 실제 발전 설비의 기능이 보증된 수준에 미치지 못하면 INECEL이 벌금을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다.11) 제1, 2호기의 상업운전은 1996년 5월 10일 개시되었다.12)
이후 1996년 8월, INECEL과 일렉트로퀼은 발전소에 추가로 설치될 두 대의 발전기(제3, 4호기)에 대한 두 번째 전력구매계약 PPA 96을 체결하였다.13) PPA 95와 달리 PPA 96은 일렉트로퀼에 지급할 고정금액을 정하지 않았고, 실제 공급량을 기준으로 INECEL이 대금을 지급하도록 정하였다. 벌금 부과와 관련한 규정들은 PPA 95와 유사했다.14) 제3, 4호기의 상업운전은 1997년 6월 19일 개시되었다.15)
다. 대금 지급과 신탁계좌의 개설
두 계약 모두 INECEL이 중앙은행에 일렉트로퀼 명의의 신탁계좌(Payment Trust)를 개설하고 이를 통해 대금을 지급하도록 정하고 있었다.16) 그런데 발전소의 상업운전 개시 이후에도 신탁계좌 개설은 이루어지지 않았고, 두 계약에 따른 대금 지급은 부분적으로 불규칙하게 이루어졌다.17)
이후 에콰도르 대통령은 1997년 11월 10일 재무부장관에게 신탁계좌로 지급해야 하는 대금에 대한 지급을 보증할 수 있는 권한을 부여하는 명령을 발령했다.18) 재무부, INECEL 및 중앙은행은 1998년 2월 PPA 95과 PPA 96(이하 통칭하여 “PPAs”)에 따라 두 개의 신탁계좌를 개설하면서, INECEL이 대금을 지급하지 않으면 중앙은행이 재무부 계좌로부터 자금을 이체할 수 있는 권한을 가지기로 하였다.19)
라. 벌금의 부과
양 당사자 간의 계약 이행 문제는 이후에도 지속되었다. INECEL은 1996년 중반부터 에너지 공급, 그리고 상업 운용의 지연을 이유로 일렉트로퀼에 벌금을 부과하기 시작했다. 벌금은 1998년까지 계속 부과되다가 잠시 중단되었고, 2001년부터 다시 부과되었다. 모두 15차례에 걸쳐 벌금이 부과되었고, 그 금액은 합계 미화 818만 달러에 달했다.20)
마. Duke Energy의 투자
Duke Energy는 1997년 11월 12일 일렉트로퀼의 과반지분 인수를 위한 인수의향서에 서명하고, 1998년 2월 23일 100% 자회사인 Duke Energy Electroquil Partners(이하 “DEI”)를 통해 일렉트로퀼의 지분 51.5%를 인수했다. 본건 중재 신청 당시 DEI는 일렉트로퀼 지분의 72.3%를 보유하고 있었고, 이는 추후 79.7%까지 증가했다.21) Duke Energy가 일렉트로퀼을 인수할 당시 6건의 벌금이 일렉트로퀼에 부과되어 있었다.22)
바. 에콰도르의 PPAs에 대한 관여
에콰도르 의회의 1998년 9월 법령에 따라 INECEL은 1999년 3월 청산하였고, 에콰도르 대통령의 명령에 따라 MEM이 1999년 4월 1일자로 PPAs에 따른 INECEL의 권리와 의무를 인수하였다. 당시 INECEL과 Electroquil은 1999년 3월 31일 INECEL이 Electroquil에 지급해야 할 금액을 명시한 문서에 서명하였다.23) 그 후 에콰도르 정부는 1999년 5월 25일과 1999년 6월 1일 MEM을 통해 일렉트로퀼과 2차례의 대위계약(subrogation agreements)을 체결하고, 에콰도르 정부가 PPAs에 따른 INECEL의 권리의무를 인수하였다.24)
사. 조정 및 중재 절차 진행
MEM과 일렉트로퀼은 2000년 5월 두 차례에 걸쳐 벌금 및 계약 이행에 관한 분쟁을 중재 및 조정으로 해결하기로 하는 조정 및 중재 합의를 체결하였다. 2000년 12월 조정절차가 개시되었으나 조정에 이르지 못했고, 이후 국내 중재 절차로 전환되었다. 법무부 장관은 에콰도르 중재법 위반으로 인해 위 조정 및 중재 합의가 무효라고 항변하였다. 현지 중재판정부는 2001년 8월과 9월 두 차례에 걸쳐 법무부 장관의 항변을 기각했으나, 2002년 3월 기존 결정을 번복하고 당사자 간의 중재 합의가 에콰도르법에 따라 무효라고 판정하였다.25)
아. 중재 약정의 체결
MEM과 일렉트로퀼은 2001년 11월과 2002년 8월 PPA 95와 PPA 96을 각 해지하기로 하는 95 청산계약 및 96 청산계약을 체결하고, 이후 2004년 4월 청산계약으로 해결되지 않는 분쟁을 중재로 해결하기로 하는 중재 약정(이하 “본건 중재 약정”)을 체결하였다.26)
자. 관세 면제의 제한
일렉트로퀼은 1998년 5월 수입한 터빈 중 하나를 수리를 위해 미국으로 보내야 했다.27) 그런데 에콰도르 의회는 1998년 7월 일렉트로퀼이 터빈을 반환받기 전에 공공기관에 대한 관세 면제를 제한하는 법안을 통과시켰다. 법안 통과에 따라 전력 생산 등을 포함한 특정 산업군의 상품 통관 시 관세 면제가 제한되었다.28) 이에 따라 일렉트로퀼은 미국으로 보내는 터빈에 대해 1998년 9월 에콰도르 관세청(Corporación Aduanera Ecuatoriana)에 관세 환급을 청구하였지만, 관세청은 1999년 6월 일렉트로퀼의 관세 환급 청구를 거부하였다.29) 이에 대하여 일렉트로퀼은 2001년 11월 관세청의 관세 환급 거부를 조세법원에 제소하였지만, 2004년 1월 조세법원은 이를 기각하였다.30) 일렉트로퀼은 2004년 3월 조세법원의 기각 결정을 대법원에 상소하였으나, 일렉트로퀼의 청구가 대법원에 계류 중이던 2005년 4월 에콰도르 대통령이 대법관을 전부 해임하였다.31)
가. 본안전 항변에 관한 판단
1) 본건 중재 약정에 따른 관할권 유무
가) 피청구국의 주장
본건에서는 중재판정부의 관할권과 관련하여 본건 중재 약정과 본건 협정 모두 문제되었다. 청구인들은 본건 중재 약정에 따른 관할을 주된 주장으로 개진하고, 예비적으로 본건 협정에 따른 관할의 존재를 주장한다.32)
본건 중재 약정 제3항은 “벌금과 위약금과 관련되거나 그로부터 발생하는 일체의 청구, 분쟁, 신청 기타 조치”33)를 그 대상으로 정하고 있다. 피청구국은 중재합의를 좁게 해석해야 하므로 본건 중재 약정의 대상 분쟁이 피청구국이 부과한 벌금과 위약금에 관한 분쟁으로 제한되고, 관세 및 연체 이자에 대한 분쟁은 포함되지 않는다고 주장한다.34)
나) 청구인들의 주장
반면, 청구인들은 본건 중재 약정이 넓게 해석되어야 하고, ICSID 중재판정부에 제기된 모든 분쟁이 중재합의 대상에 포함된다고 주장한다. 특히 청구인들은 “관련되거나 그로부터 발생하는 일체의 청구, 분쟁, 신청 기타 조치”라는 문구의 해석상 본건 중재에서 문제되는 모든 청구가 본건 중재 약정상 중재합의의 대상이 된다고 주장한다.35)
다) 중재판정부의 판단
본건에서는 본건 중재 약정의 중재합의의 대상이 벌금과 위약금 관련 청구에 제한되는지, 만약 그렇다면 그 범위는 어떠한지가 문제된다.36) 중재판정부는 계약 당사자의 의사와 기대를 고려하여 본건 중재 약정상 중재합의의 대상은 벌금과 위약금 관련 청구로 제한된다고 봄과 동시에, 벌금과 위약금 관련 청구의 범위를 넓게 보아 신탁계좌 운용(implementation of the Payment Trust) 및 관세 관련 청구를 제외한 모든 청구가 본건 중재 약정에 따른 중재합의 대상이라고 판단하였다.
중재합의의 존재와 범위의 해석에 있어서는 당사자의 진정한 의사를 고려하고, 관련 문서를 객관적이고 성실하게 해석하며, 당사자의 합리적이고 정당한 기대치를 고려하여야 한다. 중재판정부는 중간자적 입장(middle ground approach)에서 ICSID 관할권에 대한 국가의 동의를 (피청구국 주장처럼) 제한적이거나 (청구인들 주장처럼) 넓게 해석하는 것이 아니라, 객관적이고 성실하게 해석해야 한다.37)
본건 중재 약정을 법무부 장관이 승인하는 문서에는 “법무부 장관이 계약으로 인한 벌금 또는 위약금 관련 분쟁에 관하여 중재를 제기하는 것을 승인”38)한다는 문언이 있다. 따라서, 피청구국이 중재에 동의함에 있어 일렉트로퀼과의 계약으로 인한 벌금 또는 위약금 관련 분쟁으로 제한하려고 했음이 분명한다. 이는 일렉트로퀼이 MEM에 보낸 서신의 문언에 의하더라도 마찬가지이다.39)
다만, 벌금 및 위약금 “관련 청구”의 범위가 넓다는 점은 고려해야 한다. 대금 지급 연체, 신탁계좌 개설, 조정 및 중재 합의에 관한 청구는 벌금 및 위약금과 관련이 있으므로 중재합의 대상이 된다고 보아야 한다. 다만, 신탁계좌 운용 및 관세 부과 관련 청구는 그 대상이 되지 않는다고 보아야 한다.40)
2) 본건 협정에 따른 보충적 관할권 유무
피청구국은 청구인들의 본건 협정에 기반한 청구와 관련하여, (1) 본건 협정에 따른 청구는 본건 중재 약정에 기한 청구와 결합될 수 없고, (2) 관세에 관한 사항은 본건 협정의 범위를 벗어나며, (3) 청구인들은 본건 협정 및 ICSID 협약에 따른 관할권 및 절차적 요건을 충족하지 못하였다고 주장한다.41)
ICSID 중재로 제기된 서로 다른 청구에 대한 관할권이 상이한 합의에 기반하더라도, 이러한 청구들을 동시에 판단함에 특별한 문제가 없다. 청구인들은 본건 중재 약정이 적용되지 않는 청구에 대하여 본건 협정에 따른 청구를 제기할 권리를 포기한 바 없으므로, 피청구국의 주장은 받아들일 수 없다.42) 나아가, 본건 협정에 따르면 중재판정부가 신탁계좌의 운용과 관련한 분쟁에 대해 관할권을 갖는다.43) 다만, 청구인들의 관세 관련 청구는 본건 협정의 적용이 제외되는 세금 관련 분쟁(matters of taxation)에 해당하므로 관세에 관한 분쟁에 대해서는 본건 협정상 관할권이 인정되지 않는다.44)
3) 준거법
가) 청구인들의 주장
본건 협정이 관할권의 근거일 뿐만 아니라 본건 중재 약정의 준거법이 될 수 있는지가 문제된다.45)
청구인들은 본건 중재 약정이 당사자 간 분쟁은 본건 협정 및 국제법 원칙에 따라 해결되어야 한다고 정하고 있으므로 본건 협정에서 정하고 있는 실질적 기준에 따라 판단되어야 하고, 나아가 청구인들에 대해 관습국제법에 따라 보장되는 최소기준 이상의 보호가 제공되어야 한다고 주장한다.46)
나) 피청구국의 주장
이에 대해 피청구국은 본건 중재 약정이 에콰도르법과 국제법 원칙에 따라 분쟁을 해결하도록 명시하고 있다는 점을 지적하며, 본건 협정이 국제법의 일부로서 적용됨을 인정하면서도, 청구인들이 본건 협정을 앞세워 에콰도르법의 적용을 우회하는 것은 부당하다고 주장하였다.47)
다) 중재판정부의 판단
ICSID 협약 제42조 제1항48)은 당사자들이 합의한 법규칙을 적용해야 한다고 규정하고 있다.49) 본건 당사자들이 본건 중재 약정 제9조50)에서 에콰도르법과 국제법 원칙을 준거법으로 합의한 것은 명백하다. 여기서 국제법 원칙은 본건 협정상 기준을 포함하고 있다고 보아야 한다. 이에 중재판정부는 본안 판단에 있어 에콰도르법과 본건 협정을 적용하기로 한다.51)
본건 중재 약정에 따른 중재합의가 적용되는 모든 청구에 본건 협정상의 기준이 적용되고, 여기에는 벌금 및 위약금과 관련된 청구, 본건 협정 발효 및 Duke Energy의 투자 이전에 부과된 벌금 및 과징금 관련 청구, 그리고 신탁계좌 개설 및 운용에 관한 청구가 포함된다.52)
나. 본안에 관한 판단
1) 피청구국의 PPAs 및 에콰도르법 위반 여부
가) 대금 지급 의무 위반 관련
(1) 청구인들의 주장
청구인들은 PPAs상 상업운전 개시의 조건인 신탁계좌 개설이 지연되었고, 이로써 일렉트로퀼은 파산 위기에 놓였다고 주장한다. 청구인들 주장에 의하면, 피청구국은 일렉트로퀼이 발행한 122개 청구서 중 37개만 30일 기한 내에 지급하였고, 청구 금액 전부가 지급되는 일도 드물었다. 나아가, 청구인들은 피청구국이 Payment Decree 및 Payment Trust Agreement가 정한 지급 보증을 제공하는 데에도 실패하였다고 지적한다.53)
(2) 피청구국의 주장
피청구국은 신탁계좌 개설이 지연된 것은 피청구국의 고의나 과실 때문이 아니라 예기치 못한 경제 상황으로 인한 것이라고 주장한다. 나아가, 신탁계좌는 지급 보증 기능을 하기 위해 도입된 것이 아니고, INECEL은 정부와 구별되는 독립된 법인격을 가진 주체로서 INECEL의 청산에 따라 피청구국이 PPAs상 권리 의무를 인수하기 전까지 대금지급채무의 주체는 정부가 아닌 INECEL이었음을 강조한다.54)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 신탁계좌를 적시에 개설하고 운용하지 아니한 것과 대금 지급을 지체한 것이 PPAs 위반에 해당한다고 보았다.
대금 지급을 위한 신탁계좌는 PPAs가 정하고 있는 기한 내 개설되지 않았음이 인정된다. 발전기 제1 내지 4호기의 상업운전은 신탁계좌가 개설되기 전에 개시되었고, 일렉트로퀼이 1996년 1월 이 문제를 INECEL에 알렸음에도 불구하고, 1998년 2월에 이르러서야 신탁계좌가 개설되었다.55)
이후에도 신탁계좌는 제대로 운용되지 않았다. 일렉트로퀼의 청구서에 대한 지급이 자주 지연되고, 때로는 전혀 지급이 이루어지지 않았다. 신탁계좌는 적시에 대금을 지급하기 위해 개설되었으나, 제대로 운용되지 않아 대금 지급이 지연되고 불규칙하였다.56)
증거에 의하면, 일렉트로퀼의 청구서에 대한 지급이 지연되었다는 사실 및 신탁계좌 개설 전후로 이러한 지연이 다수 발생한 사실이 인정된다. 그런데 PPAs는 정치적 또는 경제적 상황에 따른 면책조항을 두고 있지 않다. 또한, 불가항력으로 지급이 지연되었다는 피청구국의 주장이 충분히 증명되지 않았으므로 불가항력을 이유로 책임이 없다는 피청구국 주장은 받아들이기 어렵다.57)
상계에 관한 당사자들의 주장과 관련하여, PPAs상 상계가 허용되나, 이로 인해 대금 지급 지연이 정당화되는 것은 아니므로 여전히 피청구국의 PPAs상 의무 위반이 인정된다.58)
나) 지연이자 청구 관련
피청구국은 에콰도르 민법 제1611조59)에 따라, 채권자가 대금 수령 시 이자를 청구할 권리를 명시적으로 유보하지 않은 경우 이자를 지급한 것으로 추정되므로 청구인들의 지연이자 청구는 기각되어야 한다고 주장한다.60) 반면, 청구인들은 일렉트로퀼이 여러 차례 이자를 유보하였고, 통상적인 사업 관행에 따르더라도 지연에 따른 이자는 지급되어야 한다고 주장한다.61)
이자 채권이 명시적으로 유보된 PPA 96 청산계약에 명시된 미화 96,980.64달러에 대한 지연이자만 청구할 수 있고, 에콰도르 정부가 INECEL의 PPAs상 권리와 의무를 인수하는 과정에서 1999년 체결된 계약들에서 일렉트로퀼의 이자채권을 명시적으로 유보하고 있지 않은 이상 나머지 대금에 대한 지연이자는 에콰도르 민법 제1611조에 따라 청구할 수 없다.62)
다) PPAs 이행 당시 부과된 벌금 및 위약금 관련
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 피청구국의 계약 위반으로 인해 일렉트로퀼이 계약을 이행할 수 없게 되는 등 특수한 사정이 있으므로 일렉트로퀼의 계약 불이행에 대해 벌금을 부과하지 않아야 한다면서, 피청구국의 일련의 벌금 부과가 부적절하다고 주장한다. 반면, 피청구국은 적절한 PPAs 이행을 보장하기 위해 일렉트로퀼에 대해 PPAs가 정한 바에 따라 벌금을 부과할 수 있다고 주장한다.63)
(2) 계약상 벌금 규정
PPA 95에 따르면, INECEL은 발전기의 가용성(availability) 기준 미달, 과도한 연료 소비, 보장된 생산량 미달, 시운전 지연 등에 대해 벌금을 부과할 수 있다. 벌금은 매년 1회 계산되는데 PPA 95 금액(value of PPA 95)의 5%를 초과할 수 없고, 불가항력이나 일렉트로퀼의 책임이 아닌 사유로 인한 불이행에 대해서는 벌금을 부과할 수 없다.64)
PPA 96에 따르면 가동 지연, 에너지 발전 할당량 미달 또는 연료 소비 초과, 가용성 기준 미달 등에 대해 벌금이 부과될 수 있다. 벌금은 매월 납부해야 하고 PPA 96 총액(total value of PPA 96)의 5%를 초과할 수 없는데, 계약상 의무 불이행이 일렉트로퀼의 귀책이 아니라면 벌금을 부과할 수 없다.65)
(3) 중재판정부의 판단66)
| 부과된 벌금 | 중재판정부의 판단 |
| PPA 95에 따라 발전기 제1, 2호기 운전 지연에 대해 부과된 벌금(제1호) | 벌금 제1호는 정당하게 부과된 것으로 인정된다. 청구인들은 적시에 상업운전이 개시되지 않은 것이 당시 워싱턴 DC의 날씨(눈보라) 등 불가항력에 기한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 근거가 부족하다. 나아가 청구인들은 신탁계좌가 개설되지 않아 제조업체가 터빈 선적을 거부하여 상업운전이 지연되었다고 주장하나, 일렉트로퀼은 적시에 상업운전을 개시할 책임이 있고, INECEL의 대금 지급 의무와 상업운전 개시 의무는 관련이 없다. |
| PPA 96에 따라 발전 기 제3, 4호기 운전 지연에 대해 부과된 벌금(제2호) | 벌금 제2호는 정당하게 부과된 것으로 인정된다. 상계에 관한 청구인들의 주장은 이를 인정할 근거가 부족하다. 청구인들은 신탁계좌 개설 지연이 계약 불이행을 초래한 것이라고 주장하나, PPAs에 따르면 신탁계좌 개설이 지연된다고 하여 적시에 발전기 상업운전을 개시할 일렉트로퀼의 책임이 면제되는 것은 아니다. |
| PPA 96에 따라 전력 생산량 기준 미달에 대해 부과된 벌금(제3호 및 제4호) | 벌금 제3호 및 4호는 정당하게 부과되지 않은 것으로 인정된다. 상계에 관한 청구인들의 주장은 이를 인정할 근거가 부족하다. 그러나 낮은 발전량이 연료의 품질 저하로 인한 터빈 부식 때문이라는 점을 고려하면, 전력 생산량 미달은 연료 구매에 대해 책임이 있는 INECEL측의 귀책으로 인해 발생하였으므로, 벌금을 부과하는 것은 부당하다. |
| PPA 95에 따라 운영 첫 해 발전기 가동시간 미달에 대해 부과된 벌금 (제5호) | 벌금 제5호는 정당하게 부과되지 않은 것으로 인정된다. PPA 95 제12.1항에 따르면, 발전기 가동 시간이 연간 보장된 7,500시간에 미치지 못하는 경우 INECEL은 보장된 가동 시간과 실 가동 시간의 차이에 대해 시간당 미화 500달러의 벌금을 부과할 수 있다. 피청구국은 보장된 7,500시간과 관계없이 발전기를 가동할 수 없었던 시간 전체에 대해 벌금을 부과할 수 있다고 주장하나, 이는 계약 문언을 잘못 해석한 것이고, 이러한 해석에 기초하여 계산된 벌금 제5호는 과다 부과된 것이다. |
| PPA 95에 따라 연료 과소비에 대해 부과된 벌금(제6호) | 벌금 제6호는 정당하게 부과되지 않은 것으로 인정된다. 상계에 관한 청구인들의 주장은 이를 인정할 근거가 부족하다. 그러나 연료가 과도하게 소비된 것이 연료 자체의 품질 때문임을 고려하면, 연료 과소비는 연료 구매에 대해 책임이 있는 INECEL측의 귀책으로 인해 발생하였으므로, 벌금을 부과하는 것은 부당하다. |
| PPA 95에 따라 냉각장치 설치 지연에 대해 부과된 벌금(제7호) | 벌금 제7호는 정당하게 부과된 것으로 인정된다. 상계에 관한 청구인들의 주장은 이를 인정할 근거가 부족하고, INECEL의 대금 지급 의무 불이행으로 인해 냉각 장치의 설치가 지연되었다는 주장에 관하여는 그 인과관계를 인정할 근거가 부족하므로, 벌금 제7호는 정당하게 부과되었다. |
| PPA 95에 따라 발전기 가동 시간 미달, 연료 과소비 및 보장 전력량 미달에 대해 부과된 벌금(제8호, 제9호 및 제10호) | 벌금 제8호, 제9호 및 제10호는 정당하게 부과되지 않은 것으로 인정된다. PPA 95 제12.5항에 따르면 벌금은 1년에 한 번 계산하여 부과하여야 하며, 통지일로부터 15일 이내에 납부해야 한다. 그러나 피청구국은 PPA 95가 만료된 후인 2001년 8월 14일에 벌금을 부과했으므로, 이러한 벌금 부과는 부당하다. 나아가, 연료 품질에 관한 청구인들의 주장에 대한 판단 관련하여서는 위 제6호의 판단을 인용하기로 한다. |
| PPA 96에 따라 발전기 가동 시간 미달에 대해 부과된 벌금(제11호) | 벌금 제11호는 정당하게 부과된 것으로 인정된다. 청구인들은 전국적인 연료 부족 현상으로 인해 계약상 의무를 이행할 수 없었다고 주장하나, 충분한 양의 연료를 확보하는 것은 일렉트로퀼의 책임이고, 면책사유가 있다고 보이지 않으므로, 벌금 제11호의 부과는 정당화된다. |
라) 조정 및 중재 합의와 현지 중재
국내 중재판정부는 2001년 8월과 9월 두 차례에 걸쳐 중재합의가 무효라는 법무부 장관의 항변을 기각했으나, 2002년 3월 기존 결정을 번복하고 당사자 간의 중재합의가 에콰도르법에 따라 무효라는 최종 판정을 내렸다.
청구인들은 정당한 근거 없이 국내 중재판정부가 관할권에 관한 최종적이고 구속력 있는 판정을 한 후 번복한 것은 위법하고, 에콰도르 법무부 장관이 중재합의를 지키지 않았다고 주장한다.67) 반면, 피청구국은 중재합의에 따른 국내 중재절차는 국내법의 적용을 받고, 법무부 장관은 중재합의의 효력을 다툴 권리가 있다고 주장한다.68)
본건 중재판정부는 법무부 장관이나 피청구국이 PPAs, 에콰도르법 또는 중재합의를 위반하지 않았다고 보았다. 당사자들은 에콰도르 중재 및 조정법 제4조에 따라 분쟁을 중재에 회부하기 전에 법무부 장관의 판단을 구해야 하는 요건을 준수하지 않았고, 이에 따라 국내 중재판정부는 에콰도르법에 따라 중재합의가 무효라고 판정한 것으로 인정된다.69) 국내 중재판정부는 국가에 귀속되지 않는 사적 기관이므로 그 행위가 피청구국 정부에 귀속되지 않는다.70)
MEM과 법무부 장관이 중재합의에 관한 항변을 제기한 것이 PPAs, 에콰도르법 또는 중재합의 위반인지에 대해 중재판정부는 MEM과 법무부 장관의 행위는 에콰도르에 귀속되지만, MEM과 법무부 장관이 PPAs, 에콰도르법 또는 중재합의를 위반하였다고 인정할 만한 사정이 없다고 판시하였다.71) 에콰도르 중재 및 조정법 제4조에 따르면, 공적기관이 분쟁 발생 후에 중재합의할 경우 법무부 장관과 협의를 해야 한다는 것은 분명하다.72)
마) 신의성실 의무 위반 관련
청구인들은 피청구국의 신탁계좌 개설 의무 적시 미이행, PPAs상 벌금 규정 위반, 대금 지급 의무불이행, 관세 부과, 조정 및 중재 합의 위반 등이 신의성실 의무를 위반이라고 주장한다. 청구인들은 신의성실 의무가 국제법 및 에콰도르법에 따라 인정되는 의무이고, 특히 국가가 에콰도르 국민에게 전기를 공급하는 것과 같은 공공 목적을 위해 민간 당사자에 대한 의무를 이행할 때 더욱 그러하다고 주장한다.73)
그러나 에콰도르가 에콰도르법에 따라 PPAs 및 후속 계약 이행과 관련하여 신의성실 원칙을 준수하지 않았다고 볼만한 정황이나 증거가 없다.74)
2) 피청구국의 본건 협정 위반 여부
가) 본건 협정 제2조 제3항 (c) 우산조항 위반 여부
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 피청구국이 Payment Guarantee Decree, PPAs 및 조정 및 중재 합의를 위반하였고, 이는 본건 협정 제2조 제3항 (c)75) 소정의 투자 관련 의무 이행 준수 조항(소위 우산조항) 위반이라고 주장한다. 반면 피청구국은 단순 계약상의 의무 위반이 본건 협정 제2조 제3항 (c)와 같은 국제법 원칙의 위반에 해당하는 것은 아니라고 주장한다.76)
(2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 PPAs 및 에콰도르법을 위반하였고, 이는 본건 협정 제2조 제3항 (c) 위반이라고 판단하였다. 본건 협정 제2조 제3항 (c)는 투자와 관련하여 부과된 “모든 의무”를 광범위하게 지칭하는 것으로 보인다. 즉, (i) 국가의 의무가 존재하고, (ii) 동 의무가 투자에 관한 것이며, (iii) 동 의무가 준수되지 않았다면, 본건 협정 제2조 제3항 (c) 위반이 인정된다.77)
우산조항에 관하여 선례들이 같은 결론을 내린 것은 아니다. 일부 중재판정부는 우산조항에서 말하는 의무에 계약상 의무가 포함된다고 판단한 반면, 다른 판정부는 계약상 의무가 포함되지 않는다고 판단하였다.78)
여기서 의무 위반 행위가 정부의 주권적 행위에 해당할 필요가 있는지도 문제될 수 있지만, 본건에서 이를 다룰 필요는 없어 보인다. 본건 협정 제2조 제3항 (c)가 “모든 의무”라고 광범위하게 규정하고 있고, 본건 중재 약정에는 PPAs와 관련된 계약 분쟁에 본건 협정이 적용된다는 당사자 간 명시적인 합의가 있다.79)
피청구국은 대통령령 제506호를 통해 PPAs에 따른 INECEL의 권리와 의무를 인수하면서 일렉트로퀼에 대한 국가의 의무가 있음을 확인하였다. 본건에서 문제된 피청구국의 의무 위반은 투자(PPAs)와 명확히 관련되어 있고, 투자 관련 의무에 해당한다.80)
피청구국은 PPAs 및 에콰도르법에 따라 부과된 일렉트로퀼에 대한 의무, 특히 신탁계좌의 개설 지연 및 부실 운용, 불규칙한 벌금 부과, PPA 96 청산계약에 따른 연체 이자 미지급 관련 의무 위반이 인정된다. 따라서, 피청구국은 우산조항을 위반하였다.81)
나) 피청구국의 공정·공평대우 의무 위반 여부
(1) 당사자들의 주장
청구인들 주장에 따르면, 피청구국은 청구인들의 투자와 관련하여 공정하고 공평한 대우를 제공하지 않았다. 청구인들은 피청구국이 투자에 대한 안정적이고 예측 가능한 체계를 유지하지 않았고, 합리적이고 정당한 기대에 따라 투명하게 행동하지 않은 것이 본건 협정 제2조 제3항 (a)82) 소정의 공평하고 공정한 대우 의무 위반에 해당한다고 주장한다.83)
반면, 피청구국은 투자를 둘러싼 법적 체계를 변경하는 조치를 취하지 않았고 계약을 준수하였으므로 본건 협정 제2조 제3항 (a) 위반이 아니라고 주장한다.84)
(2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 일렉트로퀼 및 Duke Energy에 대한 지급 보증을 제공하지 않은 것과 관련하여 공정·공평대우 의무 위반을 인정하였다.
투자유치국이 공정하고 공평한 대우를 제공하였는지를 판단하는 기준에는 예측 가능한 법적 체계가 제공되었는지, 청구인들의 기대가 정당하고 합리적인지 여부가 포함된다.85) 기대의 정당성과 합리성을 평가함에 있어서는 투자를 둘러싼 사실관계뿐만 아니라 투자유치국의 정치적, 사회경제적, 문화적, 역사적 조건을 포함한 모든 상황을 고려하여야 한다. 또한, 피청구국이 투자 당시 투자자에게 제공한 조건, 그리고 청구인이 그 조건을 신뢰하여 투자한 경우 합리적 기대가 인정된다.86) 청구인들의 합리적 기대 유무를 판단함에 있어 본건 투자가 에콰도르의 에너지 위기 및 국가적 에너지 부족이라는 정치적, 경제적 맥락에서 이루어졌다는 점을 주시하여야 한다.
공정·공평대우에 관한 청구인들의 주장 대부분은 피청구국이 계약상 의무를 위반하였다는 것이다. 그러나 계약의 위반 그 자체는 조약 위반이 될 수 없다. 설사 본건과 같이 계약상 관계에 관하여 본건 협정을 준거법으로 합의하였다고 하더라도 이러한 결론이 달라지지 않는다.87)
PPAs의 이행과 관련하여, 피청구국의 행위는 주권적 권한 행사를 수반하지 않았다. INECEL과 피청구국의 계약에 따른 행위는 일반적인 계약당사자의 행위이고, 공정하고 공평한 대우 위반에 해당하지 않는다. Duke Energy는 투자 당시 일렉트로퀼에 부과된 벌금 내역을 알고 있었고, 그러한 벌금으로 인한 사업 위험을 감수하였다.88)
지급 보증의 미이행과 관련하여, 에콰도르가 주권적 권한으로 기존의 법적 체계를 변경하는 규제나 입법을 한 것은 아니나, 이러한 부작위가 본건 협정 위반에 해당하는지가 문제된다.89)
일렉트로퀼의 합리적 기대와 관련하여, PPA 95에는 지급 보증에 대한 어떠한 약속도 포함되어 있지 않았다. 그러나 PPA 96에는 재무부가 지급 보증을 제공한다는 내용이 포함되어 있었으므로, 일렉트로퀼로서는 지급 보증 제공에 대한 합리적인 기대가 있었다. 피청구국의 지급 보증 미제공은 이러한 합리적 기대에 위반하여 이루어진 것으로서 일렉트로퀼에 대한 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다.90)
Duke Energy는 투자 당시 대금 지급 연체 및 벌금 부과를 알고 있었고, 투자의 전제조건으로 국가에 보증을 요청했다. 이러한 조건이 충족된 후 Duke Energy는 일렉트로퀼을 인수했다. 따라서, Duke Energy가 투자 전 조건으로 고려한 신탁 합의와 Payment Decree 조항에 비추어 볼 때, Duke Energy는 지급 보증에 대한 피청구국 정부의 약속을 합리적으로 신뢰할 자격이 있다.91)
한편, 조정 및 중재 합의의 맥락에서는, 동 합의의 체결 당시 청구인들의 기대는 “투자 당시”의 기대라고 볼 수 없으므로, 청구인들의 기대 위반에 따른 공정하고 공평한 대우 의무 위반이 인정되지 않는다.92)
다) 피청구국의 자의적인 투자 방해 금지 의무 위반 여부
청구인들은 본건 협정 제2조 제3항 (b)93)가 공정하고 공평한 대우 보장과는 별개의 독립적인 조항이라 주장하면서, 피청구국이 자의적 조치를 통해 청구인들의 투자 관리, 운영, 유지, 사용, 향유, 취득, 확장 또는 처분을 저해함으로써 동조 소정의 의무를 위반하였다고 주장한다.94) 반면, 피청구국은 자의적 조치를 행한 사실이 없다고 주장하며, 명확하고 합법적인 공공 목적에 따라 그 권한을 행사하였다고 주장한다.95)
중재판정부는 본건 협정 제2조 제3항 (b) 소정의 의무 위반이 인정되지 않는다고 판단하였다.
INECEL과 피청구국의 계약 위반은 자의적 조치에 이르지 않은 일반적인 계약 위반에 해당하고, 일렉트로퀼의 청구서가 늦게라도 지급된 점에 비추어 이러한 위반이 “법적 타당성에 충격을 줄 정도(shocked a sense of judicial propriety)”로 위법하다고는 볼 수는 없다. 나아가, 조정 및 중재 합의에 따라 진행된 국내 중재와 관련하여, 해당 중재판정부의 행위가 피청구국에게 귀속된다고 볼 수 없고, 법무부 장관과 MEM의 행위는 에콰도르법에 따라 행해진 것으로서 자의적 조치에 해당하지 않는다.96)
라) 피청구국의 효과적 청구 수단 제공 의무 위반 여부
(1) 당사자들의 주장
청구인들은 피청구국이 국내 중재 과정에서 청구인들과 체결한 조정 및 중재 합의의 효력을 부정한 것이 사법부인에 해당하고, 대통령이 에콰도르 대법관들을 모두 해임한 것이 본건 협정 제2조 제7항97) 소정의 효과적 청구 수단 제공 의무 위반이라고 주장한다.98)
반면, 피청구국은 국내 중재판정부의 판단은 민간기관에 의한 판단이어서 피청구국에 귀속되지 않으므로 사법부인에 해당한다고 볼 수 없고, 세금과 관련한 청구의 판단이 지연된 것은 청구인들 때문이라고 주장한다.99)
(2) 중재판정부의 판단
중재판정부는 본건 협정 제2조 제7항이 투자자에게 법원 및 사법제도에 접근할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하고, 피청구국이 동조 소정의 의무를 위반하지 않았다고 판단하였다.
국내 중재판정부 및 중재기관의 행위는 피청구국에 귀속될 수 없고, 피청구국이 결정을 번복하도록 중재인들에게 압력을 행사했다고 볼 증거도 없다.100)
또한, 일렉트로퀼은 국내 중재판정부의 최종판정을 에콰도르 법원에서 다투지 않았다. 그러므로 피청구국의 사법부가 중재판정부의 판정에 관여했다고 볼 수도 없다. 그리고 청구인들은 에콰도르 사법제도에 따른 적절하고 효과적인 구제책이 존재하지 않는다는 점을 입증하지 못하였다.101)
3) 손해 관련 판단
중재판정부는 피청구국에게 청구인들이 청구한 총 미화 2,470만 달러 중 미화 5,578,566달러 및 그 이자를 지급하라고 명령하였다. PPA 및 에콰도르법 위반에 대한 배상에는 실제 지출된 비용과 이익의 상실분이 포함되고, 피청구국은 계약 당시 예측 가능한 손해에 대한 책임이 있다. 지급 지연에 따른 이자 지급 의무가 인정되며, 이자율은 에콰도르 중앙은행이 공표한 active rate을 기준으로 한다.102)
본건 협정 위반과 관련하여서는 전액 배상 원칙(principle of “full” compensation)에 따라, 위반이 없었으면 존재하였을 상태로의 회복이 요구된다.103) 한편, 우산조항 위반에 대한 배상금은 PPAs 및 에콰도르법 위반에 대해 인정되는 배상금에 포함된다.104)
배상금은 미화 달러로 지급하며, 배상 의무가 PPAs상 일렉트로퀼에 대한 의무에 기인하는 이상 배상금의 지급은 일렉트로퀼에게 이루어져야 한다. Duke Energy는 일렉트로퀼의 지분을 통해 보상을 받게 된다.105)
중재판정부는 피청구국이 본건 협정 제2조 제3항 (a)와 (c)를 위반하였다고 판단하고, 피청구국으로 하여금 미화 5,578,566달러 및 이에 대하여 에콰도르 중앙은행이 산정한 이율로 계산한 지연이자, 그리고 미화 96,980,63달러에 대해 2002. 8. 28부터 피청구국이 지급한 날까지 에콰도르 중앙은행이 산정한 이율로 계산한 지연이자를 지급할 것을 명하였다. 또한, 당사자들이 중재비용을 균등하게 분담하고, 자신의 법률비용을 각자 부담할 것을 명하였다.106)
본건이 다른 사건들과 다른 특이한 점은, 중재판정부가 청구인들과 피청구국 간의 계약상 의무의 내용과 그 위반 여부를 직접 판단하였다는 점이다. 이는 청구인들과 피청구국 사이에 본건 중재 약정에 따라 계약상 청구에 대해 중재판정부의 관할권을 인정하였기 때문이다. 대부분의 투자유치국은 투자자와 이러한 내용의 계약을 체결하지 않을 것인데, 특이하게 본건에서 에콰도르 정부는 계약상 청구를 국제투자분쟁(ISDS)의 대상으로 하는 것에 동의하였다.
이처럼 계약상 의무에 대해 ISDS 중재판정부의 관할권이 인정된다고 하더라도 그 계약상 의무에 적용되는 준거법은 전혀 별개의 문제이다. 원칙적으로 계약상 의무의 존재와 그 내용을 판단할 때 적용되는 법은 해당 계약에 적용되는 국제사법에 따라 결정되는 준거법이라고 할 수 있다. 그러므로 설사 중재판정부의 관할권이 인정되더라도 원칙적으로 국제법이나 투자협정상 기준을 적용하여 계약상 의무의 존재나 그 위반 여부를 판단하지는 않을 것이다.
그런데 본건은 특이하게도 본건 중재 약정에서 국제법상 원칙을 명시하고 있다. 즉, 계약 그 자체에서 준거법을 국제법으로 정하지 않았지만, 분쟁의 당사자들이 중재합의에서 국제법을 적용하기로 합의한 것이다. 이를 이유로 본건에서 중재판정부는 (협정 위반과는 별도로) 계약상 의무 위반을 판단함에 있어서도 투자협정을 적용한 것이다.
그러므로 ISDS 중재판정부가 피청구국의 계약상 의무 위반을 판단할 때 투자협정이 당연히 적용되는 것은 아니다. 원칙적으로 계약에서 정하거나 국제사법에 따라 정해지는 준거법이 적용되고, 본건과 같이 당사자 간 별도 합의나 특별한 사정이 있는 경우에만 투자협정의 적용이 인정될 수 있다는 점을 유의해야 한다.
중재판정부는 본건 협정의 우산조항 문언이 광범위하다는 이유로, 투자유치국의 투자와 관련한 일체의 의무 위반 행위가 우산조항 위반에 해당한다고 보았다. 정부의 주권적 행위에 해당할 필요성이 있는지에 대해 종전의 중재판정부들이 입장을 달리하였음을 인정하면서도, 우산조항의 구체적 문언이 피청구국의 의미를 넓게 정하고 있다는 이유로 피청구국의 주권적 행위일 필요는 없다고 본 것이다. 비슷한 맥락에서 SGS v Paraguay 사건 중재판정부는 우산조항의 문언상 약속의 이행(observance of the commitments)이 요구된다면, 약속의 불이행이 주권적 권한 행사에 해당하는지와 무관하게 우산조항의 위반이라고 판시하였다.107)
중재판정부는 공정·공평대우 의무 위반과 관련하여 피청구국의 주권적 권한 행사(또는 그 불행사)가 있는지 여부를 검토하였다. 이는 우산조항 위반 여부 판단에 있어 주권적 권한 행사 여부를 고려하지 아니한 것과는 대조된다. 우산조항을 제외한 협정 위반을 판단함에 있어서는 투자유치국의 주권적 권한에 기한 공권력 행사 또는 불행사가 있어야 한다고 본 것이다.
중재판정부는 공정·공평대우 의무에는 예측 가능한 법적 체계를 제공할 의무가 포함된다고 확인하고, 그 위반 여부를 판단함에 있어서는 피청구국의 계약 준수에 대한 청구인들의 기대가 정당하고 합리적인지를 고려해야 한다고 보았다. 이 때 청구인들의 기대가 정당하고 합리적인지는 투자를 둘러싼 사실관계뿐만 아니라 투자유치국의 정치적, 사회경제적, 문화적, 역사적 조건을 포함한 모든 상황을 고려하여야 한다고 하여, 청구를 둘러싼 사회적 맥락과 그 속에서 추정되는 당사자의 의사를 해석하고 그 기대의 합리성을 평가하여야 한다는 점을 강조하였다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
전혜연 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Procedural Order No. 1 (“PO1”), paras. 23 – 27.
2) PO1, para. 34.
3) PO1, paras. 34-38.
4) Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award (“Award”), para. 106.
5) Award, para. 10.
6) Award, para. 11.
7) Award, para. 12-13.
8) Award, para. 14.
9) Award, paras. 16-17.
10) Award, para. 18.
11) Award, paras. 22-24.
12) Award, para. 30.
13) Award, para. 32.
14) Award, paras 34-35.
15) Award, para. 36.
16) Award, paras. 37-38.
17) Award, para. 39.
18) Award, para. 40.
19) Award, para. 41.
20) Award, para. 42.
21) Award, para. 44.
22) Award, para. 42.
23) Award, paras. 46-47.
24) Award, para. 48.
25) Award, paras. 49-55.
26) Award, paras. 56-62.
27) Award, para. 66.
28) Award, para. 67.
29) Award, paras. 69-70.
30) Award, para. 71.
31) Award, paras. 71-73.
32) Award, paras. 111-112.
33) “Any and all claims, controversies, complaints, and causes orginating from or in connection with .. the fines and penalties ...”
34) Award, para. 124.
35) Award, paras. 125-126.
36) Award, para. 122.
37) Award, paras. 128-132.
38) “... the State Attorney General authorizes submitting the dispute, related exclusively to fines or penalties arising from the execution of the mentioned contracts, to international arbitration.”
39) Award, paras. 134-135.
40) Award, paras. 138-142.
41) Award, para. 151.
42) Award, paras. 155-162.
43) Award, para. 170.
44) Award, paras. 174-188.
45) Award, para. 190.
46) Award, paras. 191-192.
47) Award, para. 193.
48) “The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rule of law as may be agreed by the parties.”
49) Award, para. 194.
50) “The Court will rule on the Differences regarding Investment in accordance with the laws of the Republic of Ecuador and the applicable principles of International Law. ...”
51) Award, paras. 195-197.
52) Award, para. 201.
53) Award, paras. 206-209.
54) Award, paras. 210-213.
55) Award, paras. 215-219.
56) Award, paras. 226-231.
57) Award, paras. 234-237.
58) Award, para. 242.
59) “Art. 1611. If principal and interest are both due, payment shall be applied first to interest, unless the creditor expressly consents that it be applied to principal. If the creditor gives a letter of acquittance of the principal, without mentioning interest, the interest is presumed paid.”
60) Award, paras. 246-247.
61) Award, para. 245.
62) Award, paras. 279-280.
63) Award, paras. 282-284.
64) Award, para. 288.
65) Award, para. 290.
66) Award, Section 4.1.3. c).
67) Award, para. 293.
68) Award, paras. 294-295.
69) Award, para. 298.
70) Award, para. 300.
71) Award, paras. 301-302.
72) Award, paras. 302-305.
73) Award, paras. 306-307.
74) Award, paras. 309-310.
75) “Each party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.”
76) Award, paras. 314 – 316.
77) Award, para. 318.
78) Award, para. 319.
79) Award, paras. 320-321.
80) Award, paras. 322-324.
81) Award, para. 325.
82) “Investment shall at all times be accorded fair and equitable treatment, shall enjoy full protection and security and shall in no case be accorded treatment less than that required by international law.”
83) Award, paras. 327-328.
84) Award, para. 329.
85) Award, paras. 339-340.
86) Award, para. 340.
87) Award, paras. 342-345.
88) Award, paras. 348, 351, 354.
89) Award, para. 355.
90) Award, paras. 357-359.
91) Award, paras. 362-363.
92) Award, paras. 365-366.
93) “Neither Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, acquisition, expansion, or disposal of investments. For purposes of dispute resolution under Articles VI and VII, a measure may be arbitrary or discriminatory notwithstanding the fact that a party has had or has exercised the opportunity to review such measure in the courts or administrative tribunals of a Party.”
94) Award, para. 368.
95) Award, para. 373.
96) Award, paras. 380 – 382.
97) “Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment, investment agreements, and investment authorizations.”
98) Award, paras. 385 – 387.
99) Award, paras. 388 – 389.
100) Award, para. 394.
101) Award, paras. 398, 402.
102) Award, paras. 444-445, 452.
103) Award, para. 468.
104) Award, para. 472.
105) Award, paras. 484, 488.
106) Award, para. 491.
107) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29, Award, para. 95.
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| Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20) (0) | 2023.10.18 |
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| Saipem v. Bangladesh (ICSID Case No. ARB/05/7) (0) | 2023.10.18 |
| Jan de Nul v. Egypt (ICSID Case No. ARB/04/13) (0) | 2023.10.18 |
| Bayindir v. Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/29) (0) | 2023.10.18 |
| EDF v. Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23) (0) | 2023.10.18 |
