Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB_05_20).pdf
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Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania [I], ICSID Case No. ARB/05/20
청구인: Ioan Micula (이하 “청구인 1”, 스웨덴 국적 개인)
Viorel Micula (이하 “청구인 2”, 스웨덴 국적 개인)
S.C. European Food S.A (이하 “청구인 3”, 루마니아 기업)
S.C. Starmill S.R.L. (이하 “청구인 4”, 루마니아 기업)
Multipack S.R.L. (이하 “청구인 5”, 루마니아 기업)
(청구인 3, 4, 5를 통칭하여 이하 “청구인 회사들”)
청구인 1, 3, 4, 5의 대리인
Schönherr Rechtsanwalte OEG (Gerold Zeiler, Prof. Christoph Schreuer and others)
청구인 2의 대리인
Dewey & LeBoeuf (Eric A. Schwartz, Alain Farhad and others), Muşat &Asociaţii (Gheorghe Muat, Gelu Titus Maravela, Luminita Popa)
피청구국: 루마니아 (Romania)
대리인: Freshfields Bruckaus Deringer (Brian King, Georgios Petrochilos, Boris Kasolowsky, Jacomijn J. van Haersolte-van Hof and others)
Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen (Adriana I. Gaspar, Ana Diculescu-Sova and Manuela Nestor)
Dr. Laurent Levy (의장중재인, 브라질 및 스위스 국적)
Stanimir Alexandrov (청구인 지명, 불가리아 국적)
Dr. Claus-Dieter Ehlermann (피청구국 지명, 독일 국적, 중도 사임)1)
Prof. Georges Abi-Saab (피청구국 지명, 이집트 국적)
루마니아 정부는 루마니아 내 비선호지역에 외국인 투자를 유치하기 위하여 긴급명령 24/1998을 통해 비선호지역 내 투자자에게 10년간 관세 면제 등 다양한 인센티브를 부여하였다. 스웨덴 국적자인 청구인 1, 2와 이들이 소유한 기업인 청구인 회사들(이하 “청구인들”)은 해당 비선호지역에 대규모 복합 건물을 건설하고 식품 및 음료를 생산하였으며, 영구 투자자 증서를 발급받았다.
그러나 위 인센티브가 유럽법상 금지되는 정부 보조금에 해당할 것으로 예상되고, 인센티브 폐지가 루마니아의 유럽연합 가입 조건이 되는 등의 상황이 발생하자 루마니아 정부는 소득세 인센티브를 제외한 나머지 인센티브를 예정 기간인 2009. 4. 1. 보다 이른 2005년에 전부 폐지하였다.
청구인들은 2005. 8. 2. 루마니아를 상대로 중재신청서를 ICSID에 제출하면서, 피청구국으로 하여금 긴급명령 24/1998 승인 당시의 법체계를 재도입하거나, 예비적으로 청구인들의 손해 4.5억 유로를 배상할 것을 요구하였다. 이후 청구인들은 피청구국이 ① 본건 협정상 우산조항으로 보호받는 의무를 위반하고, ② 청구인들에게 공정하고 공평한 대우를 하지 않았으며, ③ 비합리적이거나 차별적인 대우를 하였고, ④ 청구인들의 투자를 즉시, 적절하고 유효한 보상 없이 수용하였다고 주장하였다.
이에 대해 중재판정부는 긴급명령 94/1998 및 영구 투자자 증서 발급을 통하여 청구인들에게 정당한 기대가 성립하였으며, 피청구국이 인센티브를 예정보다 조기에 폐지한 것은 공정·공평대우 의무 위반이라고 보았다.
Agreement Between the Government of the Kingdom of Sweden and the Government of Romania on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
루마니아가 비선호지역에 투자자를 유치하기 위하여 국내법에서 제공한 혜택(관세 및 부가세 등 면제 혹은 환급 등)을 루마니아의 유럽연합 가입 후 유럽연합법(EU Law) 준수를 위하여 폐지한 입법 및 행정 조치
- 피청구국이 아래와 같이 본건 협정 및 국제관습법을 위반하였다는 선언
1. 청구인들의 투자를 비일관적이고 모호하고 불투명하게 대우함으로써 공정·공평대우 의무 위반(본건 협정 제2조 제3항)
2. 청구인들의 투자에 관한 적법한 기대에 반하여 공정·공평대우 의무 위반(본건 협정 제2조 제3항)
3. 타당하지 않고(unreasonable) 차별적인(discrimatory) 조치를 통해 청구인들의 투자 저해(본건 협정 제2조 제3항)
4. 청구인들의 투자에 관한 의무 준수 위반(본건 협정 제2조 제4항)
5. 청구인들의 투자에 관한 즉시, 적절, 유효한 보상 없는 수용(본건 협정 제4조 제1항)
- 청구인들의 손해(약 26.98억 루마니아 레우)와 이자 지급 명령
- 피청구국에 대한 중재절차 관련 비용의 부담 명령
가. 비선호지역 투자에 대한 인센티브 제도 도입
본건 분쟁은 루마니아 내 비선호지역(disfavoured regions)의 개발을 위한 루마니아 정부의 투자 인센티브 도입 및 이후 부분적·점진적인 인센티브 폐지 혹은 수정과 관련이 있다. 루마니아 정부는 1998. 9. 30. Government Emergency Ordinance No. 24/1998(이하 “긴급명령 24/1998”)을 발령하여 비선호지역을 정의하고 영구 투자자 증서(Permanent Investor Certificate)를 발급하였다.2) 긴급명령 24/1998은 이후 1999. 1. 15. 법률 제20/1999호를 통해 승인 및 수정되었다.3)
루마니아 정부는 비선호지역 지정 이후 비선호지역을 본거지로 하여 운영되는 루마니아 기업에 대하여 아래와 같은 인센티브를 부여하기로 하였다(이하 통칭하여 “본건 인센티브”).4)
- 루마니아로 수입하는 기계 등 상품에 대한 관세 면제, 해당 상품이 루마니아 내 비선호지역 투자를 위하여 제작되었을 경우 부가세 면제(이하 “기계 인센티브”)
- 비선호지역 내 투자자의 자체 생산을 위한 원자재 및 부품(spare parts and components)에 대한 관세 전액 환급(이하 “원자재 인센티브”)
- 비선호지역 내 투자 존재 기간 동안 소득세 면제(이하 “소득세 인센티브”)
- 비선호지역 내 토지 개량에 대한 세금 면제(이하 “농지 인센티브”)
- 특별 국가 개발 펀드에 대한 특별 보조금(이하 “특별 보조금”)
루마니아 정부는 1999. 3. 25. 정부 결정 Decision No. 194/1999(이하 “정부결정 194/1999호”)을 통해 루마니아 북서부 Bihor County의 Ştei-Nucet 지역을 1999. 4. 1.부터 10년간 비선호지역으로 지정하였다. Ştei-Nucet 지역의 주된 산업은 광업 및 석유산업이었다. 비선호지역의 경계는 2000. 11. 29. 확대되어 청구인들 중 일부의 공장이 위치한 Drăgănești가 비선호지역에 포함되었다.5)
나. 청구인들의 투자
청구인 1 Ioan Micula와 청구인 2 Viorel Micula는 루마니아 태생으로 각각 1987, 1989년 스웨덴으로 이민 후 루마니아 국적을 포기하고 스웨덴 국적을 취득하였다. 청구인 1, 2는 청구인 4와 청구인 5 회사 지분 전부를, 청구인 3 회사의 다수 지분을 소유하고 있다. 청구인 3은 소스 등 식품 생산을, 청구인 4는 제분을, 청구인 5는 플라스틱 포장재 제조업을 주력으로 하는 루마니아 회사이다.6) 청구인 회사들은 Ştei-Nucet 지역에서 식품 생산에 주력하고 있었다. 이들은 기계 수입 및 구입, EU 회원국을 포함한 타국에서 수입한 원자재 구매를 수반하는 그린필드 투자(greenfield investment)7)를 하였다. 청구인들은 자신들이 루마니아의 비선호지역에 2억 유로 이상 투자하고 2,000개 이상의 일자리를 창출하였다고 주장한다.8)
북서지역개발청(North-West Regional Development Agency)은 2000. 6.경 청구인 3 회사에, 2002. 5.경 청구인 4, 5 회사들에 영구 투자자 증서를 발급하였다. 위 증서들은 모두 2009. 4. 1. 까지 유효하였다.9)
위 증서들의 성격과 그에 따른 권리에 대해서는 당사자들 간의 의견이 일치하지 않는다. 피청구국은 청구인 회사들이 긴급명령 24/1998에 따른 인센티브가 (원래의 유효기간인) 2009년까지 존속할 것을 요구할 권리가 없고, 종종 개정되는 루마니아법에 따라 인정되는 인센티브를 받을 권리가 있을 뿐이라고 주장한다. 이에 반해, 청구인들은 국가가 국내법을 변경할 수는 있으나, 국제법 하에서는 일방적 약속(unilateral commitment)이 국가를 구속할 수 있고, 투자자는 그러한 약속에 의존할 수 있다고 주장한다.10)
다. 루마니아의 EU 가입 및 인센티브 제도 변경
루마니아는 2007. 1. 1. 유럽연합(European Union)에 가입하였다. 루마니아의 주장에 따르면 긴급명령 24/1998이 유럽연합법과 상충하여 개정 필요성이 있었다. 예컨대 긴급명령에 따른 관세 및 세금 면제는 국가의 원조에 해당하여 EU의 경쟁 정책에 반한다는 것이다.11)
이에 따라 루마니아는 2000. 6. 16. Government Ordinance No. 75/2000(이하 “정부명령 75/2000”)을 통해 원자재에 대한 최초 관세 환급을 면제로 변경하고, 수입 부품에 대한 관세는 면제 대상에서 제외하였으며, 정부 승인을 받은 특별 프로그램 지원에 관한 보조금 지급을 제한하였다. 2001. 11. 7. Law No. 621/2001을 통해 정부명령 75/2000이 승인되었으나 원자재 인센티브가 재도입되었다.12) 기계 인센티브는 Law No. 345/2002에 따라 2002. 6. 1. 부터 폐지되었다. 소득세 인센티브는 Law No. 414.2002에 따라 2002. 7. 1.부터 폐지되었다. 2002. 7. 1. 이전에 영구 투자자 증서를 발급받은 투자자들은 인센티브 폐지의 적용 대상에서 제외되었다. 소득세 인센티브는 2004. 1. 1. Law No. 507/2004를 통해 재도입되었다. 원자재 인센티브는 2002. 12. 23. Law No 678/2002를 통해 폐지되었다.
2003년 루마니아의 국가원조 조정/통제 기능이 모두 경쟁위원회(Competition Council)에 부여되었다. 루마니아는 2004. 6. 7. Law No. 239/2004를 통해 보조금을 포함한 모든 국가원조는 2004. 6. 11.부터 국가원조 요건에 따라 이루어지도록 하였다. Law No. 239/2004는 루마니아의 법령을 유럽연합 규범(acquis communautaire)에 합치되게 하도록 긴급명령 24/1998을 개정하여 비선호지역에 대한 국가원조 허용 상한을 정하였다. 국가원조 상한은 경쟁위원회에서 승인한 지역 국가원조 규정(Regional State Aid Regulation)에 따라 정해지게 되었다. 2004. 8. 26.자 Government Ordinance No. 94/2004 (이하 “정부명령 94/2004”)에 따라 2004. 12. 3.부터 원자재 인센티브, 농지 인센티브 및 특별 보조금 제도가 폐지되었다.13)
2004. 11. 17. Law No. 507/2004를 통해 정부명령 94/2004가 일부 승인 및 개정되었다. Law No. 507/2004는 폐지된 인센티브를 한시적으로 재도입하되 Law No. 507/2004가 발효되는 2004. 11. 22. 로부터 3개월 후인 2005. 2. 22. 부터는 이들 인센티브를 확정적으로 폐지하였다.14)
가. 관할권 및 청구적격(admissibility)에 관한 판단
1) 피청구국의 항변
피청구국은 다음과 같이 관할권 및 청구적격에 관한 항변을 제기하였다.15)
첫째, 청구인들은 실제 손해(actual loss)를 입지 않았으므로 청구인들의 청구는 가정적인 것에 불과하고, 본건 협정에 따른 청구를 할 수 있는 충분한 법적 이익이 없다.
둘째, 청구인 1과 2는 스웨덴 국적을 입증한 바가 없고 스웨덴이 아니라 루마니아와 실질적인 연관(effective link)이 있다. 특히 청구인 2는 스웨덴법상 스웨덴 국적을 취득하기 위한 거주기간 요건을 충족하였는지가 매우 의심스럽다.16)
셋째, 긴급명령 24/1998 승인 당시의 법체계로 원상회복(restitution)할 것을 구하는 청구는 적격(inadmissible)이 없다.
넷째, 본건 협정 제1조에서 말하는 투자에 대한 수용(expropriation of an investment)이 존재하지 않는다.
다섯째, 청구인이 주장하는 위반행위는 본건 협정 발효 전 발생하였으므로 본건 협정의 시적 범위(temporal scope)를 벗어난다.
2) 청구인들의 주장
이에 대해 청구인들은 다음과 같이 중재판정부의 관할권이 존재한다고 주장한다.17)
첫째, 청구인들은 책임 소재(liability)와 실제 손해 발생을 일응(prima facie) 소명하였다.
둘째, 청구인들은 본건 협정 제1조 제2(a)항에 따른 “투자자”에 해당하며 ICSID 협약 제25조 제2항의 “다른 체약국의 국민” (스웨덴 국민)에 해당한다.
셋째, 본건에서 ICSID 협약 제25조의 목적과 본건 협정 제7조에 따른 투자가 존재한다.
넷째, 본건 분쟁은 본건 협정의 시적 범위 내에 있다.
다섯째, 법체계 원상회복(restitution) 청구는 인용 가능하며, 이 단계에서 구제수단을 논의하는 것은 이르다.
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 다음과 같이 설시하면서 본안을 판단할 관할권과 청구적격이 있다고 보아 피청구국의 항변을 받아들이지 않았다.18)
가) 인적 관할(ratione personae)
본건에서는 (1) 청구인 1, 2가 중재에 동의한 시점, 즉 중재신청일과 중재신청이 중재센터에 등록된 날에 스웨덴 국적자인지, (2) 청구인 회사들이 루마니아법에 따라 설립되었음에도 불구하고 스웨덴의 투자자에 해당하는지가 문제된다.19)
ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 투자분쟁을 제기할 수 있는 “타방체약국 국민” 을 다음과 같이 정의하고 있다.
“(b) 당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인 및 해당 일자에 분쟁 체약당사국의 국적을 가지고 또한 외국인의 지배로 인하여 당사국이 본 협정의 목적을 위하여 타 체약국의 국민으로서 취급할 것으로 합의한 법인”20)
본건 협정 제1조 제2(a)항은 ‘체약국의 법에 따른 체약국 시민(citizen)인 자연인’을 투자자로 정의하고 있다.21)
청구인들의 국적은 각 국가가 그 국내법에 따라 결정해야 하는 사항이라는 점에 대해서는 당사자 간 다툼이 없다. 이는 국제법 및 ICSID 선례에 의해 확립된 사항으로, 본건 협정 제1조 제2(a)항과도 일치한다. 본건 협정 해석에 있어 「조약법에 관한 비엔나 협약」(“비엔나협약”) 제31조 제3(c)항에 따라 관련이 있는 국제법을 고려할 수 있다. 국적 취득은 사기(fraud)나 중대한 오류(material error)에 기반하는 등 국제법에 반하지 않아야 한다는 법리가 확립되어 있으며 국적이 국제법에 합치되지 않는 방법으로 획득되었다는 점은 국적에 대해 이의를 제기하는 당사자가 입증책임을 진다.22)
피청구국은 청구인 2 Viorel Micula가 스웨덴 국적을 취득하기 위한 5년의 거주요건을 충족하지 못하였다고 주장한다. 중재판정부는 협정에서 정하고 있는 국적의 요건에 충족하는지를 확인함에 있어 반드시 국적을 부여한 국가의 결정을 따라야 하는 것은 아니다. 그러나 그 국가가 그 국내법에 따라 국적을 부여할 때 고려한 요소들에 관한 결정에 대해서는 판단 재량(margin of appreciation)을 인정하여야 한다. 본건에서 스웨덴 이민당국이 청구인 2에게 국적을 부여함에 있어 그 결정의 정확성에 대해 의문을 제기할 만한 합리적인 이유를 발견하지 못하였다.23)
이런 상황에서는 청구인 2의 스웨덴 국적 취득이 사기나 중대한 오류가 개입했다는 점이 증명되지 않는다면, 스웨덴 이민당국의 결정을 무시할 수 없다. 피청구국이 국적 취득에 사기나 중대한 오류가 개입되었음을 보여주지 않는 한 단순히 의혹을 제기한 것만으로 스웨덴 이민당국이 내린 판단을 무시할 수 없다.24) 피청구국은 청구인 2의 스웨덴 국적 취득을 배제하기 위한 입증책임을 다하지 못한 반면, 청구인 2는 문제 되는 시기에 스웨덴 국적을 가지고 있음을 설득력 있게 보여주였다.25)
나아가 청구인 1, 2의 스웨덴 국적이 이들의 스웨덴과의 실질적 관련성 결여 및 루마니아와의 실질적 관련성 존재를 이유로 피청구국에 대하여 주장하지 못하는 것인지에 대한 Nottebohm26) 심사는 다음과 같은 이유로 본건에 적용되지 않는다.
- ICSID 협약상 청구인은 체약국 국민이면 충분하다. 특히, ICSID 협약 제25조 제2(a)항은 청구인의 두 번째 국적이 분쟁당사국(피청구국)의 국적이 아닌 이상 청구인이 단 하나의 국적만 가지고 있을 것을 요구하지 않으므로, 지배적(dominant) 혹은 실효적(effective) 국적 여부를 심사할 필요가 없다.27)
- 본건 협정에서 당사국인 스웨덴과 루마니아는 스웨덴 법에 따라 스웨덴 국적을 정함에 동의하였고 이에 추가 요건을 부과하지 않았다.28)
- 루마니아는 청구인 1, 2의 루마니아 국적 포기를 받아들였을 때 이들의 스웨덴 국적을 인정한 것이다. 피청구국은 이제 와서 청구인 1, 2가 스웨덴과 충분한 관련이 없다고 주장할 수는 없다.29)
- Nottebohm 사건의 결정은 개인이 국적국에 일정 기간 거주하지 않았다는 이유만으로 그 개인의 유일한 국적을 부정하는 것을 허용하거나 요구하지 않는다.30)
설사 실질적 관련성 기준이 적용될 여지가 있다고 하더라도, 이 기준은 이중국적의 경우보다 단일국적이 문제되는 경우에는 더 엄격하면서 예외적인 상황에만 적용되어야 한다. 본건에서 청구인 1, 2의 스웨덴과의 연관성에 대해 의문을 제기할 사정이 발견되지 않는다.31)
한편, 청구인 회사들의 국적과 관련하여, 본건 협정 제7조 제3항32)은 ICSID 협약 제25조 제2항 (b)와 관련하여 일방 체약당사국의 법인이라 하더라도 타방 체약당사국의 투자자가 통제하고 있다면, 그 법인은 다른 체약당사국의 법인으로 취급한다고 규정하고 있다.33)
그런데 중재 제기일인 2005. 7. 28. 당시 청구인 3은 청구인 1, 2가 약 93%를 소유하고, 청구인 4, 5는 청구인 1, 2가 전부 소유하며, 청구인 3, 4, 5는 중재에 동의한 시점에 타방 체약당사국의 투자자가 소유한 기업으로서 ICSID 협약 제25조 제2항 (b), 본건 협정 제7조 제3항에 따라 스웨덴 국적 법인이다.34)
따라서, 본건 분쟁은 ICSID 일방 체약당사국인 루마니아와 타방 체약당사국인 스웨덴 국민 간 분쟁에 해당한다.35)
나) 물적 관할(ratione materiae)
(투자의 존재 여부) 청구인 1, 2의 청구인 회사들에 대한 지분 및 청구인 회사들의 유·무형 자산은 ICSID 협정상 투자의 특성(characteristics of an investment)을 가지고, 본건 협정 제1조에서 정한 투자에 해당함에 특별히 의문이 없다. 피청구국은 투자 증서들을 발급하기도 하였는데, 이는 청구인들의 투자가 피청구국의 영토 내에서 적절하게 이루어졌음을 보여준다.36)
(손해) 피청구국은 청구인들에게 실제 손해가 발생하지 않았고 청구인들이 주장하는 손해는 가상의 손해에 불과하다고 주장한다.37) 이에 반해, 청구인들은 인센티브의 폐지로 인하여 면세 대상이었던 관세를 납부하였고, 인센티브 폐지로 인한 생산비 상승으로 특정 상품의 생산을 중단해야 했을 뿐만 아니라 위법행위에 따른 경제적 효과는 본안 단계에서 판단할 문제라고 주장한다.38)
본건 쟁점은 결국 분쟁이 존재하는지에 관한 문제라고 할 수 있다. 그런데 본건 분쟁이 ICSID 협약 제25조상 법적 분쟁에 해당하고 투자로부터 직접 발생한 것이라는 점에는 의문의 여지가 없다. 또한, 본건 협정은 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA) Chapter 11과 달리 중재판정부의 관할 성립을 위하여 투자자가 손해를 입어야 한다는 요건도 없다. 청구인들이 물건을 수입하면서 관세를 납부하고, 인센티브를 받지 못하게 되는 등 피청구국의 조치로 인하여 투자에 부정적 영향이 발생하였거나 발생할 것임을 일응 증명하였으므로 중재판정부의 관할이 존재한다. 실제의 손해의 존재나 범위는 본안에서 판단할 문제이다.39)
다) 시적 관할(ratione temporis)
당사자들은 모두 협정에는 소급효가 없다는 점에 동의한다. 그런데 피청구국은 인센티브 일부가 본건 협정이 발효한 2003. 4. 1. 이전에 폐지되었으므로 2003. 4. 1. 이전에 분쟁의 원인이 된 사실이 발생하였고, 협정에는 소급효가 없으므로 본건 분쟁에는 본건 협정이 적용되지 않는다고 주장한다.40) 반면, 청구인들은 본건 협정 제7조 제1항의 분쟁에는 협정 발효 전의 사건과 관련되어 있지만 분쟁 자체는 협정 발효 이후 발생한 경우를 포함한다고 주장한다.41)
본건 협정 제9조42)는 협정 발효 전에 또는 이후 있었던 투자에 적용되지만, 발효 이전에 이미 발생한 분쟁에 적용되지 않는다고 규정한다. 따라서, 중재판정부의 시적 관할을 판단하기 위해서는 분쟁이 발생한 시점을 확정해야 한다.43)그런데 본건 분쟁이 협정 발효 이후에 발생했다는 사실에 대해서는 당사자들 간에 다툼이 없다. 다만, 피청구국은 분쟁의 원인이 되는 사실이 협정 발효 전에 발생하였다고 주장하는데, 설사 그렇다 하더라도 분쟁이 협정 발효 후 발생했다는 점에는 변함이 없다. 따라서, 중재판정부는 본건 분쟁에 대한 시적 관할이 있다.44)
라) 법질서 원상회복(restitution) 청구
ICSID 협약상 중재판정부는 금전배상 외에도 원상회복을 포함한 비금전적 구제수단을 명할 권한이 있다. 원상회복을 구제수단으로 채택한 경우가 거의 없다는 점은 중재판정부의 관할을 인정하는데 방해가 되지 않는다. 또한, 본건 협정에서 수용에 관해 배상만을 언급한다는 점이 구제수단으로서 원상회복을 배제하는 근거가 될 수는 없다. 본건 협정상 중재판정부로 하여금 원상회복을명하지 못하도록 하는 규정도 없다. 따라서, 중재판정부는 ICSID 협약 및 본건 협정에 근거하여 원상회복을 명할 권한이 있다. 그러한 구제수단이 적절한지는 본안에서 판단할 사항이다.45)
나. 본안에 관한 판단
1) 준거법
ICSID 협약 제42조 제1항46)은 당사자가 합의한 법을 적용하고, 만약 그러한 합의가 없다면 투자유치국의 법과 적용가능한 국제법 규칙을 적용한다고 규정하고 있다. 그런데 본건 협정에서 준거법에 대해 정하고 있지 않으므로, 본건 분쟁에 대해서는 피청구국인 루마니아의 법과 적용가능한 국제법 규칙을 적용해야 한다.47)
청구인과 피청구국은 본건 협정이 가장 중요한 준거법이라는 점에 대해 동의하나, 본건 분쟁에서 적용가능한 국제법 규칙에 대한 의견은 일치하지 않는다. 청구인은 본건 협정의 문언을 대체하거나 피청국의 책임을 면제할 수 있는 적용 가능한 국제법규칙이 존재하지 않는다고 주장한다. 반면 피청구국은 본건 협정이 유럽연합의 법과 규칙 등에 따라 피청구국이 부담하는 국제법상 의무와 조화되도록 해석되어야 한다고 주장한다.48)
본건과 관련된 기간 동안 피청구국은 유럽연합 가입조약(Accession Treaty)이나 유럽공동체조약(EC Treaty)에 아직 가입 내지 체결하지 않은 상태였다. 따라서 당시 적용가능한 국제법은 유럽협약(Europe Agreement) 및 본건 협정이고, 루마니아에 대해 유럽연합법이 직접 적용되지 않았다. 따라서 유럽연합법은 본건에 직접 적용되지 않는다. 문제는 본건 협정의 해석에 있어 유럽연합법이 일정한 역할을 할 수 있는지이다.49)
그런데 본건 협정은 유럽연합 가입에 관하여 언급하고 있지 않다. 가입조약 역시 본건 협정을 언급하고 있지 않다. 따라서, 루마니아, 스웨덴 및 유럽연합이 루마니아의 유럽연합 가입을 통해 본건 협정의 적용범위를 변경하고자 하였다고 볼 수는 없다.50)
비엔나협약 제31조는 전문과 부속서를 포함한 협정문 전체의 문맥에 따라 조약을 해석해야 한다고 규정한다. 본건 협정의 서문은 체약국 간의 경제 협력 심화 및 투자 보호 등을 목표로 한다고 명시하고, 유럽협약 또한 루마니아와 유럽공동체 국가 간 경제협력을 증진하는 것을 목표로 한다. 이를 고려하면 본건 협정 체결은 경제적인 발전을 통해 유럽연합에 가입하기 위한 루마니아의 전략의 일부라고 할 수 있다.51) 피청구국이 본건 협정상 의무를 위반하였는지 판단함에 있어 루마니아의 유럽연합 가입 관련 정황이 사실관계 측면에서 고려될 수 있고, 피청구국이 청구인들의 청구를 공정하고 공평하게 대우하였는지 여부를 판단함에 있어 유럽연합법의 관련 규정을 고려할 수 있다. 특히, 피청구국의 유럽연합 가입과 관련한 맥락과 유럽연합법의 관련 규정은 피청구국의 행위가 정당하였는지 또는 청구인들의 기대가 정당한지 판단하는 데 관련이 있을 수 있다.52)
한편, 피청구국과 유럽연합 집행위원회(European Commission)는 본건 판정에 따른 배상금 지급은 유럽연합법에 반하는 정부 지원에 해당하므로 유럽연합 내에서 집행이 불가능하다고 주장한다.53) 청구인들은 집행 관련된 쟁점은 청구인들의 청구에 대한 판정부의 결정과는 무관하며 판정에 따른 배상금 지급은 정부 지원에 해당하지 않는다고 주장한다.54) 판정부가 판정 이후 유럽연합법에 따른 집행에 관한 부분을 판단하는 것은 바람직하지 않으므로 판정의 집행에 관해 따로 판단하지는 않는다.55)
2) 우산조항(umbrella clause) 위반 여부에 관한 판단
본건 협정 제2조 제4항은 “협정 당사국은 타방 당사국 투자자의 투자와 관련하여 투자자와 체결하는(entered into) 모든 의무를 준수해야 한다”56)는 소위 우산조항을 두고 있다.57) 당사자들은 우산조항이 적용되기 위해서는 루마니아가 청구인들의 투자와 관련한 구체적인(specific) 의무(obligation)를 부담하여야(entered into) 한다는 점에 대하여는 다툼이 없다. 그러나 긴급명령 24/1998 관련 법체계와 영구 투자자 증서 발급이 이러한 의무를 발생시키는지, 원자재 인센티브 폐지가 이러한 의무 위반인지에 대하여는 의견이 다르다.58)
본건 협정은 우산조항 적용 대상인 의무가 투자와 관련하여 투자자와의 사이에서 체결되어야(entered into)한다고 명시한다. 이 문구는 우산조항 적용을 위해서는 국가가 특정한 투자자와 그 투자자의 투자에 관하여 확약(commitment)을 하였어야 함을 시사한다. 따라서 본건 협정상 우산조항은 발생 근거와 무관하게 어떠한 종류의 의무도 포함하나, 해당 의무가 특정한 투자자가 그의 투자와 관련하여 체결된 것일 때 적용된다.59)
또한, 청구인들은 ‘의무’란 ‘약속(undertaking)’과 동일하다고 주장하나, 피청구국은 우산조항에 따른 의무의 존재 여부는 국내법에 기하여 판단해야 한다고 주장한다. 구체적으로 피청구인은 우산조항의 보호를 받기 위해서는 의무가 루마니아법상 청구 가능하고(actionable) 확립된(vested) 권리여야 한다고 주장한다.60)
우산조항의 목적은 투자협정상 의무와 별개인 국가의 의무에 대하여 투자협정의 보호를 추가적으로 인정하는 것이므로, 해당 의무의 준거법에 따라 의무의 존재 여부를 판단하여야 한다. 본 사건에서는 루마니아법이 우산조항의 적용 여부를 결정하는 의무 존재 여부에 대한 준거법이다. 따라서 긴급명령 24/1998 시행을 위한 법령과 영구 투자자 증서 발급으로 인한 의무의 존재 여부와 그 내용을 루마니아법에 따라 살펴본다.61)
청구인은 긴급명령 24/1998 법체계를 통해 피청구국은 청구인들과의 사이에서 인센티브를 10년 간 유지할 구체적인 의무를 지게 되었다고 한다. 피청구국은 긴급명령 24/1998은 해당 요건을 만족시키는 투자자들이 청구할 수 있는 일반적인(generalized) 권리(entitlement)를 창설한 것일 뿐 본건 인센티브가 특정 기간 동안 유지될 것이라고 약속한 것은 아니며, 루마니아법상 의무를 발생시키지도 않는다고 주장한다.62)
청구인들의 권리 내용에 대하여 우선 살펴보면, 긴급명령 24/1998는 특정한 요건을 만족시킨 투자자가 요구할 수 있는 일반적인 권리로서 본건 인센티브를 창설하였고, 이러한 일반적인 권리는 추후 자격을 갖춘 투자자에 대한 영구 투자자 증서 발급을 통해 확립됨으로써 구체적인 확약이 되었다.63)
또한, 긴급명령 24/1998 하에서 영구 투자자 증서는 이러한 구체적인 의무가 2009. 4. 1. 까지 지속될 것임을 규정하였다.64)
피청구국에게 청구인들에게 정부결정 194/1999호에 따른 인센티브와 최소한 실질적으로 동일한 인센티브를 제공하도록 할 의무가 있는지 또한 쟁점이 된다. 위 정부결정 제4조는 부속서 2에 명시된 제도는 비선호지역의 존재기간 동안 허여된다고 규정함으로써 일종의 확정(stabilize)을 하였으며, 피청구국이 특정한 인센티브를 기존 수혜자를 예외로 두는 규정 없이 수정 혹은 폐지하였더라도 이는 피청구국에 그러할 권리가 있다는 점을 의미하지 않는다.65)
루마니아법상 정부결정 914/1999에 기재된 인센티브가 2009. 4. 1.까지 확립된 권리에 해당하는지, 이에 따라 루마니아가 루마니아법상 의무를 부담하는지는 루마니아법의 해석에 관한 문제이다. 중재판정부가 추상적으로 또는 다른 법과의 비교를 통해 루마니아법에 대하여 판단할 수 없고, 이에 대해서는 청구인들이 입증책임을 부담한다. 그런데 청구인들과 피청구국의 전문가 모두 정부결정 914/1999 등에 의해 루마니아법상 피청구국이 부담하는 의무가 창설되었는지를 다루지 않았다.66) 청구인들은 본건 인센티브가 철회된 것이 루마니아법상 적법한지 여부 역시 특별히 다루지 않았다.67)
피청구국의 확약이 루마니아법상 ‘의무’에 해당하는지에 대하여, Dr. Laurent Levy 및 Prof. Georges Abi-Saab의 다수의견은 청구인들이 긴급명령 24/1998 법체계가 본건 인센티브를 2009. 4. 1. 까지 향유할 수 있도록 ‘확립된 권리’를 부여하였는지에 대하여 루마니아법의 내용에 대해 충분한 입증책임을 다하지 못하다. 그러므로 우산조항을 통해 보호할 의무가 존재한다고 볼 수 없으므로 청구인들의 이 부분 청구를 기각한다.68)
Stanimir Alexandrov의 소수의견은 우산조항 적용을 위하여 피청구국의 의무가 ‘확립’될 것을 요하지 않고, 피청구국이 청구인들에게 특정 기간 동안 실질적으로 동일한 인센티브를 제공하겠다는 확약을 하였으면 충분하다고 판단하였다.69)
3) 공정·공평대우 위반 여부에 관한 판단
본건 협정 제2조 제3항은 공정·공평대우에 관하여 규정하고 있다.70) 공정·공평대우 위반 여부를 판단하기 위하여 피청구국의 행위가 ① 자의적·불합리·차별적·불성실하여 실체적으로 부적절(substantively improper)하였는지, ② 투자자가 가진 정당한 기대(legitimate expectations)를 위반하였는지, ③ 절차적으로 부적절(procedurally improper)하였는지 판단하기로 한다.71)
우선 피청구국이 정당한 기대를 침해하여 공정·공평대우 의무를 위반하였는지에 대하여 청구인들이 ① 피청구국이 약속 또는 확언(promise or assurance)를 하고, ② 청구인들이 이러한 약속을 신뢰하였으며, ③ 이러한 신뢰가 합리적이여야 한다는 접을 입증해야 한다는 점에 대하여는 당사자 간 다툼이 없다.72)
본건에서는 피청구국이 진술(statements) 또는 행위를 통하여 정당한 기대의 성립에 기여하였는지가 핵심 쟁점이다. 피청구국이 확약하고자 하였는지와 무관하게, 위와 같은 외관을 창출하였다고 합리적으로 이해될 만한 행동을 하였으면 충분하다. 피청구국이 정당한 기대를 창출하였는지는 모든 제반 사정을 고려하여 사실에 입각한 평가를 하여야 하며, 규제에 관련된 법체계 변경으로 인해 국가가 공정·공평대우 의무를 위반하기 위해서는 투자자가 관련 법령이 해당 투자자에 대하여는 변경되지 않을 것이라는 정당한 확약(legitimate assurance)을 받았어야 한다.73)
Dr. Laurent Levy와 Stanimir Alexandrov의 다수의견은 긴급명령 24/1998 관련 법체계 및 영구 투자자 증서 발급은 2009. 4. 1. 까지 최초에 부여된 것과 최소한 실질적으로 동일한 내용의 인센티브를 받을 수 있을 것이라는 피청구국의 확약에 해당하며, 청구인들은 이에 대하여 정당한 기대를 하게 되었다고 본다.74)
첫째, 긴급명령 24/1998 관련 법체계의 입법목적은 비선호지역에 고용을 창출하는 장기 투자를 유치하는 것이다. 또한, 루마니아가 경제를 발전시키고 유럽연합에 가입하기 위하여 투자 유치를 원했다는 점은 분명하다. 만약 루마니아가 인센티브가 언제든지 철회될 수 있다는 점을 밝혔다면 투자를 유치하기 어려웠을 것이다. 투자자들은 법적 안정성을 요구하였고, 루마니아 역시 이를 잘 알고 있었다. 그렇지 않았다면 피청구국이 여러 문서에 Ştei-Nucet 지역이 비선호지역으로 지정된 기간 동안 인센티브 제도가 유효하다고 명시하지 않았을 것이다. 둘째, 위 법체계는 투자자들에게 고용 창출, 신규 투자, 감사 및 모니터링, 최소한 인센티브 지원을 받은 기간의 두 배에 해당하는 기간 동안 투자를 유지할 것 등 일정한 대가(quid pro quo)를 요구하였다. 셋째, 피청구국은 인센티브를 줄인 데 그치지 않고 소득세 인센티브를 제외한 인센티브를 전부 폐지하였다.75)
물론 피청구국이 법령을 변경하지 않겠다고 확약하지 않는 한 피청구국은 자유롭게 이를 수정할 수 있다. 그러나 본건에서 피청구국의 행위는 투자 유인책에 해당하였으므로 피청구국은 자신의 선언과 행동을 유지해야 한다. 루마니아는 비선호지역에 투자하기로 한 투자자들에게 10년의 면세기간이 부여될 것이라는 외관을 창출함으로써 영구 투자자 증서를 발급받은 투자자들이 면세기간 동안 투자 당시에 제공된 바와 실질적으로 동일한 혜택을 받을 수 있을 것이라는 정당한 기대를 하도록 진술(represent)한 것이다.76) 비선호지역에 대한 투자 유치를 위하여 혜택을 제공하고 혜택을 누린 기간의 두 배의 기간 동안 투자를 유지하도록 하고서, 그 제도의 외형만 유지하고 거의 모든 혜택을 폐지한 것은 공정·공평하지 않다.77) 피청구국 총리의 발언 등을 고려하면 피청구국 스스로도 긴급명령 24/1998 관련 법체계가 10년간 지속될 것이며 이를 조기에 폐지함으로써 영구 투자자 증서 소유자의 정당한 기대를 침해하게 된다는 점을 이해하고 있었다.78)
한편 투자자의 주관적인 기대는 객관적으로 타당하여야 하며 투자 당시에 신뢰 대상이 되었어야 한다. 물론 이러한 기대만이 투자 전체에 대한 근거가 되어야 하는 것은 아니나, 투자 결정 혹은 투자 방식이나 정도에 있어서 투자자의 기대가 결정적인 요소에 해당하여야 한다.79)
투자자의 기대가 합리적이었는지에 대하여 ① 피청구국의 유럽연합 가입 맥락에서 그러한 기대의 정당성 및 ② 루마니아법에 따른 기대의 정당성이라는 두 가지 측면에서 살펴본다.80)
우선 1998년과 2003년 말경 사이에 청구인들이 긴급명령 24/1998 관련 법체계에 따른 인센티브가 유럽연합법과 양립할 수 있다고 믿은 것은 합리적이다. 유럽협약 제64조는 정부 원조에 대한 유럽연합의 실체적인 규칙의 주 원천인 유럽공동체 조약 제87조를 포함하는데, 유럽공동체 조약 제87조 제3(a)항은 생활 수준이 비정상적으로 낮거나 실업률이 심각한 지역의 경제 개발을 위한 보조금을 명시적으로 허용한다. 이에 따라 유럽협약 제64조 제4(a)항은 협약 발효 후 5년 동안 루마니아 전역이 유럽공동체 조약 제87조 제3(a)항의 저개발지역으로 간주된다고 명시하고 있다. 유럽협약 제64조에 따라 유럽연합-루마니아 연합 위원회에서 채택한 시행규칙(Implementing Rules) 제2조 제1항은 개별 보조금의 유럽 협약과의 양립가능성에 대한 평가는 유럽공동체 내 법체계, 가이드라인 등을 통해 유럽공동체 조약 제87조를 적용함에 따라 생성된 기준을 기반으로 내려져야 한다고 하였는데, 유럽연합 집행위원회(European Commission)가 유럽공동체 조약 제87조 제3(a)항의 예외 해당 여부를 판단하기 위하여 적용한 기준은 1998 Guidelines on Regional Aid (이하 “1998 가이드라인”)에 포함되어 있고, 2007-2013년에는 개정본이 이를 대체하였다. 1998 가이드라인은 다양한 형태의 정부 지원을 구별하고 유럽공동체 내 경제상황이 매우 좋지 않을 경우 면세 형태의 정부 보조가 허용된다는 점을 포함하여 어떠한 종류의 정부 지원이 허용되는지 규정하였다. 특히, 특정 회사의 비용을 줄이기 위한 운영 보조는 통상 금지되나, 예외적으로 이러한 보조금 또한 유럽공동체 조약 제87조 제3(a)항의 완화 요건에 따라 특정 조건을 만족시키면 허용될 수 있었다. 구체적으로, 1998 가이드라인은 ① 지역 개발에의 기여 및 그 본질상 정당화되는 경우나 ② 보조금의 정도는 비선호지역의 불리한 조건(handicap)에 상응하는 범위에서 허용될 수 있다고 규정한다. 긴급명령 24/1998 관련 법체계에 따른 인센티브는 1998년 가이드라인상의 위 요건을 대부분 만족하는 것으로 보인다. 단 한 가지, 보조금이 점진적으로 증가해서는 안 된다는 요건은 만족되지 않았으나 Ştei-Nucet-Drăgănești 지역의 실업률을 고려하면 이는 결정적인 요소는 아니다.81)
피청구국 정부 스스로도 긴급명령 24/1998 제정 당시 이에 기한 인센티브가 유럽연합 보조금 관련 요건과 양립 가능하다고 믿었다고 보인다. 피청구국 경쟁위원회가 2000년경 이와 반대되는 결정을 하기 전까지는 많은 공무원이 이와 같은 믿음을 유지하였다. 투자자들이 정부보다 더 엄격한 기준을 가져야 하는 것은 아니다. 투자자들은 정부가 합법적으로 행동한다고 신뢰할 수 있다.82)
루마니아법 하에서 청구인들의 기대가 합리적이었지에 대하여 ① 인센티브가 루마니아법과 양립 불가능하다고 판단될 가능성 및 ② Decision 244/2000 관련하여 피청구국과 피청구국 경쟁위원회 간의 상호작용을 분석하여야 한다.83)
첫 번째 쟁점과 관련하여 피청구국은 본건 인센티브는 경쟁위원회의 심사 및 취소 대상이 될 수 있었으므로 언제든 루마니아법과 양립할 수 없다고 선언될 수 있었고, 이는 기대의 합리성을 약화시킨다고 한다.84) 그러나 제정된 법률은 폐지되거나 무효화되기 전까지는 유효하고 집행 가능하다. 유효한 법이나 규정의 유효성이나 적법성에 의문을 품었다는 이유로 그 법이나 규정을 위반할 수는 없다. 따라서, 경쟁위원회의 인센티브 취소 결정 가능성이 있다는 이유로 투자자의 기대가 합리적이지 않다는 주장은 타당하지 않다.85)
두 번째 쟁점과 관련, 경쟁위원회는 2000. 5. 15. Decision 24/2000(이하 “결정 244/2000”)을 통해 원자재 인센티브 폐지를 권고하였다. 그러나 피청구국 정부는 해당 결정을 무효로 하여 루마니아법상 본건 인센티브의 적법성을 확인하였다. 본건 인센티브가 루마니아법과 양립 가능하다는 청구인들의 기대는 결정 244/2000과 관련하여 일어난 일련의 사건 및 청구인들에 대한 영구 투자자 증서 수여 간 순서를 고려하면 더욱 타당하다. 2005. 5. 15. 결정 244/2000가 내려졌고, 청구인 3에 대한 영구 투자자 증서는 2000. 6. 1. 발행되었으며, 2000. 6. 16. 긴급명령 24/1998을 수정하였으나 원자재 인센티브는 유지하였던 긴급명령 75/2000이 제정되었다. 경쟁위원회는 정부를 상대로 소송을 제기하였으나 이는 2002. 2. 19. 파기원(High Court of Cassation)에서 기각되었다. 청구인 4 와 청구인 5의 영구 투자자 증서는 2002. 5. 17. 발급되었다.86) 정부가 본건에서 국회를 통하여 경쟁위원회의 인센티브 폐지 권고에 따르지 않고 새로운 법(긴급명령 75/2000)을 통해 인센티브를 확정하였으며, 그 직후 청구인들에게 인센티브 자격 요건을 확인하여 주는 영구 투자자 증서를 발급하였으므로, 청구인들로서는 정부가 본건 인센티브를 적법하다고 여기고 있으며 명시된 기간 동안 유지할 의도라고 믿을 만한 타당성이 있었다. 경쟁위원회가 결정 244/2000을 피청구국 법원에서 집행하려 했으나 원심 및 상소심에서 기각되었다는 점은 정부가 (입법 및 사법 차원에서) 본건 인센티브의 적법성을 보증(endorse)하였다는 생각을 더욱 강화한다. 피청구국 정부는 루마니아법상 본건 인센티브의 적법성을 묵시적으로 확인한 것이다.87)
청구인들이 정당한 기대에 기초하여 투자하였는지에 관하여, 청구인들의 최초 투자는 본건 인센티브가 도입되기 전인 1990년대 초반에 이루어졌으므로 긴급명령 24/1998 법체계 하에서의 인센티브를 기초로 이루어진 것이 아니며 본건 인센티브 외에 다른 요소들도 청구인들의 투자 결정에 영향을 미쳤다는 점이 명백하다. 그러나 청구인들의 투자 중 2000년부터 2004년까지 이루어진 주요 부분은 본건 인센티브에 근거하여 이루어졌다. 특히 본건 인센티브의 존재는 투자의 규모와 방법을 결정하는 요인 중 하나였고, 청구인들이 대규모 복합 건물을 건설하여 식품 및 음료를 생산하고, 원자재 인센티브를 통한 운영비용 절감이 이윤에 지대한 영향을 미침이 기록상 명백하다.88)
청구인들의 정당한 기대는 2000. 6. 청구인 3의 영구 투자자 증서 발급 시 형성되었고, 피청구국이 정부명령 94/2004를 통해 본건 인센티브를 보상 없이 폐지하겠다는 입장이 명백해진 2004. 8. 31. 소멸되었다. 따라서 청구인들이 2000. 6. 1.부터 2004. 8. 31. 사이에 한 투자에 대해서만 정당한 기대가 인정될 수 있고, 본건 협정은 정당한 기대가 소멸한 이후의 투자를 보호하지 않는다.89)
4) 공정·공평대우 위반에 대한 피청구국의 합리성(reasonableness) 항변
피청구국은 피청구국이 정부명령 24/1998에 따른 본건 인센티브를 폐지함에 있어 합리적으로 행동하였다고 항변한다. 피청구국은 실체적으로 부당하게 행동(substantially improper conduct)하지 않았고, 합리적이고 일반적인 성격의 규정을 이유로 배상하게 되어서는 안 된다고 주장한다.90)
국가의 행위가 합리적인지는 AES v. Hungary 사건91) 중재판정부가 판단한 바와 같이 ① 합리적 정책의 존재 및 ② 해당 정책과 관련한 국가 행동의 합리성 2가지 요건에 대한 분석이 필요하다.92) 정책이 합리적이기 위해서는 국가가 “논리적인 설명을 따라야 하며 공익에 관한 문제를 해결하려는 목적이 있어야”하며 “국가의 공공정책 목적과 이를 달성하기 위해 채택한 조치 간 적절한 상관관계가 있는 경우” 합리적 행위에 해당한다. 국가의 행위가 합리적이기 위해서는 합리적인 목적을 실현하기 위한 국가의 행위가 투자자들에게 미칠 영향을 적절히 고려해야 한다.93)
정부명령 24/1998에 따른 인센티브 폐지는 유럽연합의 가입조건을 준수하기 위해 이루어진 것으로서 합리적인 공공정책상 목적(유럽연합 가입)과 합리적 관련이 있고, 해당 목적과 이를 달성하기 위해 취한 조치 간에 적절한 상관관계도 있다.94) 피청구국의 본건 인센티브 폐지가 비합리적이거나 자의적이거나 특정 선호에 기한 것이 아니라 정당하고 합리적인 정책 추구와 관련이 있다. 청구인들은 피청구국이 유럽연합이나 청구인들과 협상하지도 않고 본건 인센티브를 폐지한 것은 비합리적이라고 주장한다. 그러나 유럽연합으로부터 이러한 대안에 대해 동의를 받는 것은 매우 어려웠을 것이다.95)
다만 피청구국이 원자재 인센티브를 폐지하면서 인센티브 수혜 기간이나 혹은 투자자 증서 발급과 비선호지역 지정기간 종료일 사이의 기간의 두 배에 해당하는 기간 동안 투자를 유지해야 하는 의무를 포함하여, 청구인들의 제반 의무를 전부 유지한 것은 비합리적이다. 투자를 유지할 의무는 본건 인센티브 폐지 이후에는 합리적인 정당화 사유가 없다.96)
5) 루마니아의 악의(bad faith)에 관한 판단
청구인들은 루마니아가 악의적으로 행동하였다고 주장하였기 때문에 공정·공평대우 의무를 위반하였다고 주장한다.97) 선의(good faith)란 금반언(prohibition of estoppel) 원칙과 유사하게, 최소한 어느 당사자가 의도적으로 이전 행위의 결과와 모순되는 행위를 하지 않을 것을 요한다.98)
청구인들은 피청구국의 행위가 합리적이지 않을 뿐만 아니라 의도적이었다고 주장하는 것으로 이해된다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피청구국의 행위는 하나의 예외만 제외하면 대부분 합리적이고, 그 예외에서도 악의로 행동하였다고 볼 자료는 없다.99)
6) 투명성과 일관성에 관한 판단
피청구국 스스로 언급한 바와 같이, 피청구국은 유럽연합 가입과 영구 투자자 증서 보유자의 이익 보호라는 두 충돌하는 정책을 조화해야 하는 어려운 상황에 처해 있었다. 앞서 살펴본 바와 같이 피청구국이 악의적으로 행동하였다고 보이지는 않지만, 공정·공평대우 기준을 충족할 만큼 충분히 투명하게 행동하지는 않은 것으로 보인다.100)
피청구국의 유럽연합 가입에 관하여 2001년부터 2004년까지 주 협상 담당자 보좌관(Deputy Chief Negotiator)였던 Mr. Orban이 본건 인센티브의 이용 가능성과 영구 투자자 증서 소유자에게 제공된 정보에 있어 피청구국이 비일관적이고, 투명하지 않았으며 모호하게 행동하였다는 점을 인정하기도 하였다.101)
Mr. Orban에 따르면 2003년 중 본건 인센티브를 폐지하여야 함이 명확해졌는데, 그렇다면 피청구국은 합리적으로 신속한 시일 내에 그 사실을 영구 투자자 증서 소유자에게 이를 알려야 했다.102) 따라서, 피청구국이 본건 인센티브가 애초 기간인 2009. 4. 1. 이전 폐지되어야 한다는 사실을 청구인들에게 적절한 시기에 알리지 않은 것은 공정·공평대우 의무에 반한다.103)
다수의견은 피청구국이 2009. 4. 1. 까지 이들 인센티브를 실질적으로 동일한 형태로 이용할 수 있을 것이라는 청구인들의 정당한 기대를 위반하였다고 보았다. 또한, 피청구국이 청구인들에게 본건 인센티브가 종료 일자 이전에 폐지될 것임을 적시에 알려주지 못함으로써 투명하게 행동하는 데에 실패하였다고 보아, 본건 협정 제2조 제3항에 따른 공정·공평대우 기준을 위반하였다고 판단하였다.104)
중재판정부는 피청구국이 배상할 손해액을 376,433,229 루마니아 레우로 산정하고, 이에 더하여 배상액을 모두 지급할 때까지 루마니아 3개월 단기 이율에 5%를 더한 비율에 따라 분기별 복리 이자를 지급할 것을 명하였다.105)
피청구국은 청구인 1, 2의 스웨덴 국적이 실효성이 없다고 주장하면서, 이중국적에 관한 국제사법재판소의 Nottebohm 사건 판결을 원용하였다. 이 사건에서는 독일과 리히텐슈타인의 국적을 모두 보유하고 있던 Nottebohm에 대한 과테말라 정부의 체포와 재산 몰수 등에 대하여 리히텐슈타인이 외교적 보호권을 행사하려고 한 사안이다. 국제사법재판소는 Nottebohm의 리히텐슈타인 간에는 진정한 유대관계가 없으므로 리히텐슈타인 국적은 실효적이지 않다고 보고, 리히텐슈타인의 청구에 청구적격이 없다(inadmissible)고 판단하였다.
본건 중재판정부는 청구인 1, 2가 스웨덴 국적을 취득한 후 피청구국 루마니아의 국적을 포기하여 단일국적만 보유하고 있었고, 이 경우 이중국적에 관한 Nottebohm 판결상 기준이 적용될 수 없음을 분명히 하였다. 특히, 스웨덴 국적을 취득한 후 설사 그 국가에 일시적으로 거주하지 않게 되었다 하더라도 그 국적의 효력을 부정할 수 없다고 보았다. 설사 일시적으로 또는 장기간 국적국이 아닌 다른 나라에 산다고 하여 그 국적을 포기하게 되는 것이 아니라는 점에서 이러한 중재판정부의 판단은 타당해 보인다. 만약 국적국이 아니라 다른 국가, 특히 투자유치국에서 거주한다는 이유로 그 사람의 국적이 실효적이지 않다고 본다면, 사실상 해당 투자자를 그 어떤 국가의 보호 아래 있지 않게 한다는 점에서 부당하다.
본건은 피청구국 루마니아에 설립된 법인인 청구인 회사들이 스웨덴 투자자로 인정되었다는 특이성이 있다. ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 체약당사국이 합의한다면 일방 체약당사국의 법인은 타방 체약당사국의 투자자로 취급할 수 있다고 규정하고 있는데, 본건 협정 제7조 제3항은 명시적으로 일반 체약당사국의 법인을 타방 체약당사국의 국민이 통제하고 있는 경우에는 타방 체약당사국의 투자자로 본다고 규정하고 있었다. 이에 중재판정부는 청구인 회사들이 스웨덴 국적자인 청구인 1, 2의 통제를 받고 있으므로 청구인 회사들 역시 스웨덴 투자자에 해당한다고 보았다.
참고로, 한-미 FTA 제11.16조 제1항 나호는 일방 체약당사국의 투자자는 자신이 직접 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 타방 체약유치국의 기업을 ‘대신하여’ 중재를 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 예컨대 미국 투자자가 우리나라 기업을 직접 소유하고 있다 하더라도, (본건과 같이) 우리나라 기업이 직접 미국 투자자로서 중재를 제기하는 것이 아니라, 미국 투자자가 그 기업을 대신하여 중재를 제기하는 형식이 될 것이다.
본건 판정이 2013. 12. 11. 선고된 후 유럽연합 집행위원회는 2015. 3. 30. 위 판정에 따른 피청구국의 배상금 지급은 유럽연합법에 반하는 국가원조이므로 피청구국이 청구인들에게 배상금을 지급하지 않아야 하고, 유럽연합 당사국은 위 판정을 집행하지 않아야 한다고 판단하였다.106)
이에 따라 청구인들은 유럽연합 내 국가에서 위 최종 판정 집행에 어려움을 겪었다. 청구인들은 룩셈부르크에서 최종 판정의 집행을 시도하였으나 2022. 7. 14. 룩셈부르크 파기원(Court of Cassation)에서 루마니아가 주권면제를 포기한 바가 없다며 룩셈부르크 지방법원의 집행허가 결정 및 루마니아의 항소를 기각한 항소법원의 결정을 파기하였다.107) 유럽사법재판소 또한 2022. 9. 21. 해당 판정이 유럽연합법과 양립 불가능하며 집행되어서는 안 된다고 판단하였다.108)
반면 유럽연합 외 국가에서는 위 최종 판정의 집행을 허가한 사례가 발견된다. 미국 워싱턴 D.C. 지방법원은 2019. 9. 11. 최종 판정을 승인하였고, 2022. 12. 집행결정을 번복하여 달라는 루마니아의 신청을 기각하였다.109) 영국 대법원 또한 2020. 2. 19. 위 판정에 기한 집행 정지를 해제하였다.110)
이에 따라 유럽연합법 위반 여부가 문제되는 중재판정의 경우 유럽연합 국가 내에서는 집행이 어려울 수 있으며, 유럽 외 국가에서 집행하는 방안을 고려하여야 함을 염두에 둠이 바람직할 것으로 예상된다.
작성자 한창완 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
김소담 변호사 | 법무법인(유한) 태평양
※ 본 판례 해설 내용은 작성자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) Dr. Claus-Dieter Ehlermann는 본안전 항변에 관한 판단 당시에는 판정부를 구성하였으나 2009. 5. 25. 사임하였다. 이후 피청구국은 Prof. Georges Abi-Saab을 다시 중재인으로 지명하였다. Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania [I], ICSID Case No. ARB/05/201, Final Award (“Final Award”), paras. 32-33, 39.
2) Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania [I], ICSID Case No. ARB/05/201, Decision on Jurisdiction and Admissibility (“Decision on Jurisdiction and Admissibility”), paras. 28-29; Final Award, para. 1.
3) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 30.
4) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para,s. 31-32.
5) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 33.
6) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 2.
7) 그린필드 투자는 해외 진출 기업이 투자 대상국에 생산시설을 직접 설립하여 투자하는 방식을 의미한다.
8) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 34-38.
9) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 38.
10) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 39.
11) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 40-41.
12) 이후 수입 부품에 대한 관세 면제는 2001. 11. 19. Law No. 621/2001를 통해 재도입되었다. Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 42.
13) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 46.
14) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 47.
15) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 49.
16) 피청구국은 청구인 1, 2는 스웨덴과 실질적 관련이 없으며 루마니아와 실질적 관련이 있으므로 루마니아에 대하여 스웨덴 국적을 주장할 수 없다고 주장한다. 또한, 피청구국은 청구인 2가 스웨덴 국적 취득일 이전까지 5년의 거주요건을 충족했는지가 명확하지 않다고 주장한다. Decision on Liability, paras. 89, 94.
17) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 51.
18) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 83-173.
19) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 69, 85.
20) 이는 법제처 국가법령정보센터에 있는 번역이다. 원문은 다음과 같다. “‘... (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”
21) 원문은 다음과 같다. “a) any natural person who is a citizen of a Contracting Party in accordance with its Laws; ... ”
22) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 87, 91.
23) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 94.
24) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 95.
25) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 96.
26) Nottebohm case (Preliminary Objection), Judgment of November 18th, 1953: I.C.J. Reports 1953, p. 111.
27) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 100.
28) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 101.
29) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 103.
30) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 103.
31) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 104.
32) “3. For the purpose of this Article and Article 25(2)(b) of the said Washington Convention, any legal person which is constituted in accordance with the legislation of one Contracting Party and which, before a dispute arises, is controlled by an investor of he other Contracting Party, shall be treated as a legal person of the other Contracting Party.”
33) Decision on Jurisdiction and Admissiblity, para. 110.
34) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 112-115.
35) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 116.
36) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 124-128.
37) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 130-131.
38) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 132-134.
39) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 135-140.
40) Decision on Jurisdiction and Admissibility, para. 143.
41) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 146-147.
42) “Application of the Agreement. This Agreement shall apply to all investments, whether made before or after its entry into force, but shall not apply to any dispute concerning an investment which arose, or any claim concerning an investment which was settled, before its entry into force.”
43) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 153-154.
44) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 155-157.
45) Decision on Jurisdiction and Admissibility, paras. 166-168. 이후 청구인들은 금전배상을 요구하는 것으로 청구취지를 수정하였다. Final Award, para. 262.
46) “The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.”
47) Final Award, paras. 286-287.
48) Final Award, paras. 288-289, 318.
49) Final Award, paras. 319-320.
50) Final Award, para. 321.
51) Final Award, paras. 322-325.
52) Final Award, paras. 326-328.
53) Final Award, paras. 330-336.
54) Final Award, paras. 337-339.
55) Final Award, para. 340.
56) “Each Contracting Party shall observe any obligation it has entered into with an investor of the other Contracting Party with regard to his or her investment.”
57) Final Award, para. 410.
58) Final Award, para. 411.
59) Final Award, para. 415.
60) Final Award, para. 416.
61) Final Award, paras. 417-419.
62) Final Award, para. 420.
63) Final Award, para. 422.
64) Final Award, para. 438.
65) Final Award, paras. 440, 444.
66) Final Award, paras. 448-449.
67) Final Award, para. 450.
68) Final Award, paras. 452, 454, 459.
69) Final Award, paras. 455-458.
70) “Each Contracting Party shall at all times ensure fair and equitable treatment of the investments by investors of the other Contracting Party ...”
71) Final Award, para. 520.
72) Final Award, para. 668.
73) Final Award, para. 669, 673.
74) Final Award, paras. 675-677, 685.
75) Final Award, paras. 678-679, 682-684.
76) Final Award, para. 686.
77) Final Award, para. 687.
78) Final Award, paras. 688-689.
79) Final Award, paras. 671-672.
80) Final Award, para. 690.
81) Final Award, paras. 691-702.
82) Final Award, paras. 703-706.
83) Final Award, para. 710.
84) Final Award, para. 711.
85) Final Award, para. 712.
86) Final Award, paras. 713-714.
87) Final Award, para. 715.
88) Final Award, paras. 718-721.
89) Final Award, para. 722.
90) Final Award, para. 727.
91) AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, ICSID Case No.ARB/07/22.
92) Final Award, paras. 489, 525, 755.
93) Final Award, para. 525; AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/22, Award, 23 September 2010, paras. 10.3.7-10.3.9.
94) Final Award, para. 802.
95) Final Award, paras. 806, 825.
96) Final Award, para. 824.
97) Final Award, para. 829.
98) Final Award, para. 831.
99) Final Award, paras. 835-836.
100) Final Award, para. 864.
101) Final Award, para. 865.
102) Final Award, paras. 868-869.
103) Final Award, para. 870.
104) Final Award, para. 872.
105) Final Award, paras. 1329.c.-1329.d.
106) Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania – Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013 [2015] OJ L232/43.
107) Aceris Law LLC, Enforcement of the Micula ICSID Award Rejected, 28 July 2022, https://www. acerislaw.com/enforcement-of-the-micula-icsid-award-rejected/ (2023년 7월 18일 최종 확인).
108) Judgment of Grand Chamber of the Court of Justice of the European Union, Order of 21 September 2022, DA v. FC, Case C-333/19, paras. 42-43.
109) Allen & Overy, DC court reaches pro-investor decision for enforcement of intra-EU arbitration awards in the United States, 15 March 2023, https://www.allenovery.com/en-gb/global/blogs/arbitration-insights/dc-court-reaches-pro-investor-decision-for-enforcement-of-ntra-eu-arbitration-awards-in-the-united-states (2023년 7월 18일 최종 확인).
110) Gibson Dunn, UK Supreme Court Paves the Way for Enforcement of an ICSID Award in the Long-Running Micula v Romania Dispute, 21 Feburary 2020, https://www.gibsondunn.com/uk-supreme-court-paves-the-way-for-enforcement-of-an-icsid-award-in-the-long-running-micula-v-romania-dispute/ (2023년 7월 18일 최종 확인).
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| Quiborax v. Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/2) (0) | 2023.10.18 |
|---|---|
| Biwater v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22) (0) | 2023.10.18 |
| Saipem v. Bangladesh (ICSID Case No. ARB/05/7) (0) | 2023.10.18 |
| Duke Energy v. Ecuador (ICSID Case No. ARB/04/19) (0) | 2023.10.18 |
| Jan de Nul v. Egypt (ICSID Case No. ARB/04/13) (0) | 2023.10.18 |
