Micula v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB_14_29)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국이 루마니아-스웨덴 BIT를 위반하였다는 판정 청구;
② 피청구국의 루마니아-스웨덴 BIT 위반으로 인해 청구인에게 알코올 음료 상품 사업과 관련하여 발생했다고 인정되는 손해액 루마니아화 90억8240만 루마니아 레우 상당의 배상 및 그에 대한 이자 청구;
③ 피청구국의 루마니아-스웨덴 BIT 위반으로 인해 청구인에게 탄산수 사업과 관련하여 발생했다고 인정되는 손해액 루마니아화 3940만 루마니아 레우 상당의 배상 및 그에 대한 이자 청구;
④ 피청구국이 청구인의 법률비용, 중재비용과 기타 제반비용 및 그에 대한 이자를 청구인에게 지급하라는 판정 청구.2)
바. 절차상 특이점
본 사건의 중재판정은 2022년 1월 4일 룩셈부르크 국내 법원에서 승인 및 집행이 거부되었다. 룩셈부르크 국내 법원은 유럽연합법원(Court of Justice of the European Union: CJEU)의 Achmea 사건 판결3)에 따라 루마니아 정부가 유럽연합(EU)에 가입한 시점인 2007년 루마니아-스웨덴 BIT는 효력을 잃게 되었고 중재판정부는 본건에 대한 관할을 가지지 않으므로 승인, 집행이 허용될 수 없다고 판단하였다.
사. 사건의 배경 및 판정요지
본 사건은 스웨덴 국적의 투자자 형제(Ioan Micula와 Viorel Micula)가 루마니아 내에서 알코올 음료 생산 및 판매 사업을 영위하던 중 루마니아 정부가 자국 내 세법을 일관적으로 시행하지 못함으로 인하여 알코올의 불법 판매가 증가함에 따라 투자에 피해가 발생하였다고 주장하며 ICSID 투자중재를 제기한 사건이다. 청구인은 피청구국의 조세 제도 시행 실패가 루마니아-스웨덴 BIT상 제2조 제3항 공정공평대우 (Fair and Equitable Treatment: FET) 의무 및 제3조 제1항 최혜국 대우 의무를 통해 적용되는 완전보호보장 의무를 위반하였다고 주장하였다.
중재판정부는 2020년 3월 5일자 판정을 통해 루마니아 정부가 (i) 자국 세법을 제대로 시행하지 못하여 불법 알코올 판매의 성장을 저지하지 못하였으며, (ii) 국영기업과 체결한 장기 매매계약(SPA)에 기반한 탄산수 사업에 대하여 일방적으로 세금을 증액함으로써 루마니아-스웨덴 BIT상 공정공평대우 의무를 위반하였다는 청구인의 주장을 모두 배척하였다.
가. Micula v. Romania (I) 사건
Micula 형제는 2005년 8월 루마니아 정부를 상대로 1차 ICSID 중재를 신청하였다.4) 청구인은 2000년대 초 루마니아에서 식품 가공 회사 등 3개의 공장을 설립하는 투자를 진행하였다.5) 이는 당시 루마니아 정부가 낙후된 지역의 개발을 위해 특정 지방을 낙후 지역으로 지정하고 해당 지역에서 외국인 기업에 대하여 원자재에 대한 관세, 부가세, 소득세 등을 면제하여 주는 제도를 운영하고 있었기 때문이었다. 루마니아 정부는 1998년 긴급정부명령 제24호(Emergency Government Ordinance No. 24)를 통해 일정한 지역을 낙후 지역으로 10년간 지정하였고, 청구인은 이와 같은 혜택이 해당 기간 동안 지속될 것이라고 생각하여 해당 지역에 투자를 진행하였다.6)
한편 루마니아 정부는 EU 가입을 위하여 국내 규정을 EU법 체계에 합치하도록 개정하여야 했는데 위 긴급정부명령 제24호를 통하여 시행하고 있던 면세 혜택이 EU의 국가 보조금 규정과 합치되지 않는 것으로 판단되어 이를 폐지하기로 결정하였다. 루마니아 정부는 2005년 2월 위와 같은 사유로 긴급정부명령 제24호를 개정, 청구인에게 적용되어왔던 면세 혜택 등을 종료하였다.7)
청구인이 이와 같은 루마니아 정부가 기존 면세 혜택 등을 종료한 조치가 루마니아-스웨덴 BIT상 공정공평대우 의무 위반에 해당한다고 주장하여 제기한 중재가 Micula v. Romania (I) 사건이다.8)
해당 사건의 중재판정부는 2013년 12월 11일자 중재판정을 통해 루마니아 정부가 청구인으로 하여금 위 긴급정부명령 제24호에 따라 허가된 면세 혜택이 10년간 지속되리라는 합리적 믿음, 즉 정당한 기대를 갖게 하였음에도 이를 저버렸다고 판단하여 BIT상 공정공평대우 의무 위반이 인정된다고 판시하였다.9)
나. Micula v. Romania (II) 사건
본 사건은 위 Micula 형제와 그들이 소유한 회사들이 루마니아 정부를 상대로 2차 ICSID 중재를 제기한 사건이다. 청구인들은 루마니아 정부의 세법 집행 실패로 알코올의 불법 판매가 증가함에 따라 자신들의 투자에 피해가 발생하였다고 주장하였다.10)
다. 1990년대 초 루마니아 정부의 규제 현대화와 청구인의 투자
루마니아 정부는 1990년대 초 알코올 상품 산업의 민영화와 관련 규제의 현대화를 실시하면서그 일환으로 자국 알코올 상품 산업에의 자본 및 해외 투자를 유치하기 위한 법률(Law 96/1990과 Law 35/1991)을 제정하는 등의 노력을 하였다.11) 한편, 앞서 본 바와 같이 루마니아는 1993년부터 EU에 가입하기 위하여 EU 가입 전(pre-accession) 조약을 체결하고 그에 따라 알코올 상품 산업을 규제하는 국내 법령이 EU법 체계와 합치하도록 국내법을 개정하고자 하였다.12)
Micula 형제는 1990년 10월 루마니아 Bihor County 지역에 TGIE를 설립하여 각종 소비재 상품을 수입하는 사업을 진행하다가 이후 Stroh Transilvania를 설립하여 알코올 음료인 "Swedish Bitter"를 루마니아 시장에 수입하기 시작하였으며, 1993년 European Drinks를 설립하고 알코올 음료인 "Scandic Pop Vodka"를 생산하기 시작하였다.13) 이후 Micula 형제는 생산단가를 낮추기 위하여 각종 설비를 생산하고 제품을 유통하기 위한 다양한 법인을 설립하였다. 특히 Bihor County에 에탄올(ethyl alcohol)을 생산하기 위한 증류시설을 설립하는 등 대형 자본 투자를 진행하였다.14)
라. 루마니아 정부의 규제 변화 (1998 이후)
루마니아는 1998년 이후 EU에의 가입을 위하여 지속적으로 알코올 상품 산업 관련 규제를 변화해 나갔다.15) 특히 루마니아 당국은 긴급정부명령(Emergency Government Ordinance 82/1997, "EGO")을 통해 기존의 조세 제도를 개정하여 알코올 상품 생산량에 비례하는 고정세율을 적용하였으며 정부명령(Government Ordinance 23/1995)에 따라 알코올 상품에 대한 강제적 라벨링 제도를 도입하였다.16) 또한 추가적인 긴급정부명령(EGO 50/1998)을 통하여 알코올 상품 생산자들에 대한 허가제 시행, 알코올 상품 수입업자 및 유통업자들에 대한 라이선스 제도 도입, 알코올 상품의 생산 및 판매를 위한 특수 영수증 사용 의무 강제 및 알코올 상품 생산 중 증류 과정 각 단계에 대한 감시를 위한 매대("counters") 설치 의무화 등 추가적인 규제를 도입하였다.17) 루마니아는 이후 1999년 EU 가입을 위한 공식적인 양자협상을 시작하였다.18)
그러나 1998년의 세금 인상은 불법시장을 통한 알코올 상품의 유통을 증가시켰다.19) 이에 따라 루마니아 당국은 2000년 2월 정부명령(GO 27/2000)을 통하여 알코올 상품의 최저가를 법제화하였으며 2000년 10월 위 정부명령(GO 27/2000)의 개정과 긴급정부명령(EGO 134/2000) 시행을 통하여 증류주의 대량판매를 금지하고 추가적인 모니터링 제도를 도입하는 한편, 세금을 인하하였다.20) 그 다음해 제정된 긴급정부명령(EGO 117/2001)은 업체들의 재정 관리를 강화하기 위하여 위 모니터링 제도를 개정하였다.21)
루마니아 정부는 2000년 10월 긴급정부명령(EGO 181/2000)을 통하여 알코올 상품 판매를 국가가 독점하기로 하고, 모든 생산자들이 당국에만 알코올 상품을 판매하도록 한 후 매년 같은 해 12월에는 알코올 상품에 대한 세금을 추가로 감면하였다.22) 2002년에는 나아가 개인적인 사용을 위한 경우를 제외하고는 각 가정에서의 알코올 상품을 생산하는 것이 금지되었으며 모든 상업적 알코올 상품 생산자들은 국가에 등록하도록 되었다.23)
위와 같이 일부 세금 인하를 제외하고는 전체적으로 규제가 강화되어 가던 중 루마니아는 2003년 EU의 요구에 응하여 EU 국내법에 합치하는 알코올 상품에 대한 최소 물품세를 도입하기로 약속하였다.24) 이와 같은 약속을 이행하기 위해 루마니아의 알코올 상품에 대한 물품세는 2003년 7월, 2004년 7월, 2005년 3월, 2006년 5월과, 2006년 7월 각 증액되었는데, 위 3년의 기간동안 총인상률은 대략 700%에 달했다.25)
또한 루마니아 정부는 2003년 12월 국내법을 EU 국내법에 합치시키기 위하여 2004 조세법(Law 571/2003)을 도입하였는데 이 가운데에는 알코올 상품을 포함하여 물품세 부과 대상인 모든 상품의 생산, 취급 및 저장을 정부의 허가를 취득한 재정 창고(fiscal warehouse)에서만 진행하고 그 창고업자 중 국가의 허가를 받은 자에 한하여 모든 알코올 상품의 라벨링 작업을 할 수 있도록하는 내용이 포함되어 있었다.26)
2004년에는 알코올 상품 산업에 대하여 식품 안전, 환경 보호, 직업 안전 및 화재 안전과 관련하여 다양한 내용의 규제가 추가되는 등 국내 알코올 상품에 대한 규제가 전체적으로 더욱 강화되었다.27)
루마니아는 결국 2007년 EU에 가입하였다. EU가 2008년 12월 회원국간 소비세가 부과되는 물품의 이동을 통합적으로 관리하는 절차(EU-wide Excise Movement Control System, "EMCS")를 도입함에 따라 위 내용에 합치하는 국내 법률이 긴급정부명령(EGO 109/2009)을 통하여 루마니아에 추가로 도입되었다.28)
마. 루마니아 알코올 상품 산업에의 영향
루마니아 내에서 2004년부터 합법적인 알코올 생산량 및 등록된 알코올 생산자 수가 감소하였다. 한편, 같은 시기 불법적으로 생산된 알코올 상품의 유통량의 증가 정도와 그 원인에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 있었다.29)
가. 본안 전 항변에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
피청구국은 (i) 본 사건은 유럽연합 회원국 간 분쟁(intra-EU)으로 CJEU가 Achmea 사건30)에서 판단한 바와 같이 유럽연합 기능조약(TFEU) 31) 제267조 및 제344조에 기해 루마니아-스웨덴 BIT의 중재조항은 효력이 없고, (ii) 탄산수 계약 관련 청구는 루마니아-스웨덴 BIT의 발효일인 2003년 4월 1일 이전인 2002년 2월 25일 이루어진 피청구국의 조치로 인해 발생한 분쟁이므로32) 중재판 정부에 관할이 없다고 주장하며 관할에 대한 항변을 제기하였다.33) 아래에서는 유럽연합 회원국간 분쟁을 중심으로 살펴본다.
(1) 피청구국 측 주장
유럽연합법원은 본건의 심리가 진행되던 중인 2018년 Achmea 사건에서 EU 회원국 사이의 투자중재조항은 EU 국내법에 합치하지 않으므로 효력이 없다는 취지의 판결을 선고하였다.34) 스웨덴과 루마니아는 모두 유럽연합 회원국으로 유럽연합법원 판결의 구속을 받는다. 루마니아는 위 판결에 따라 자국이 EU에 가입한 시점인 2007년 루마니아-스웨덴 BIT는 효력을 잃게 되었고 따라서 중재판정부는 본건에 대한 관할이 없다고 주장하면서, Achmea 판결은 ICSID 중재규칙 제41조 제1항35)상 "새로운 사실(new fact)”에 해당하므로 중재판정부가 이를 고려할 수 있다고 주장하였다.36) 피청구국은 루마니아-스웨덴 BIT상 중재합의조항의 EU법과의 합치성에 대한 유럽연합법원의 판단은 해당 사안에 대하여 최초로 내려진 결정적인 답변(definitive answer)으로 피청구국은 본 사안이 유럽연합법원에서 다루어지고 있었음을 사전에 인지하고 있었으나 그럼에도 불구하고 그 결론이 난 시점에 피청구국이 항변을 제기할 수 있으며37) 그에 따라 루마니아와 스웨덴 간 중재합의는 무효이며 본 중재판정부는 관할이 없다고 주장하였다.38) 또한 예비적으로 피청구국은 청구인의 청구가 허용되지 않는다고 주장하였다.39)
(2) 청구인 측 주장
청구인은 유럽연합법원의 Achmea 판결이 "사실"이 아닌 법률적 판단(legal decision)이므로 ICSID 중재규칙 제41조 제1항은 적용되지 않으며, 피청구국의 관할에 대한 항변은 제척기간을 도과하였으므로 ICSID 협약 제41조 제2항40)에 기해 배척되어야 한다고 주장하였다.41) 더 나아가 청구인은 설령 Achmea 판결을 “사실”로 인정한다고 하더라도 본건 중재판정부의 관할은 중재가 제기되었을 당시의 사실을 기반으로 하여 2014년에 성립되었으므로 2018년에 발생한 사실이 과거에 성립된 중재판정부의 관할권에 영향을 끼칠 수 없다고 주장하였다.42) 또한 청구인은 중재판정부의 관할권 존부를 판단하는 준거법은 국제법이며 이 사건에서 적용되는 국제법은 루마니아-스웨덴 BIT와 ICSID 협약이고, 국내법이 이러한 국제법에 영향을 끼칠 수는 없다는 입장을 제시하였다. EU국내법을 근거로 루마니아가 자신에게 적용되는 국제법상 의무로부터 자유로워질 수 없다는 취지이다.43)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 루마니아의 관할권에 대한 항변이 본안에 대한 심리 중 제기되었으나 ICSID 중재 규칙 제41조에 따라 허용된다고 판단하였다.44) 중재판정부는 Achmea 판결이 하나의 사실이면서 동시에 법률적 판단일 수 있으며, 피청구국의 주장은 설령 Achmea 판결이 법률적 판단일지라도 해당 판단으로 인해 청구인과 피청구국을 둘러싼 사실적 상황, 즉 피청구국의 중재합의 동의 여부가 바뀌었다는 주장으로 볼 수 있다고 하였다.45)
그러나 중재판정부는 관할권에 대한 항변을 최종적으로 배척하면서 청구인의 주장을 받아들여 중재판정부의 관할권 존부를 결정하는 준거법은 국내법이 아닌 국제법으로 구체적으로는 ICSID 협약 제25조이며, EU 국내법은 투자협정 맥락에서는 체약 당사국인 루마니아에 적용되는 국내법에 해당하므로, 설령 피청구국이 주장하는 바와 같이 Achmea 판결을 통한 EU 국내법의 변경이 있었다고 하더라도 ICSID 협약 또는 당해 BIT 자체의 개정으로 인한 변경이 없는 한, 국제법에 기초하여 성립한 중재판정부의 관할권에는 영향이 없다고 보았다.46) 중재판정부는 피청구국이 관할권 항변에서 제시한 몇몇 EU 회원국들의 선언에 대해서도 위 Achmea 판결을 반복하는 내용에 불과하여 본건 중재판정부의 관할권에는 영향을 끼치지 아니한다고 판단하였다.47)
중재판정부는 결국 CJEU의 Achmea 판결에 기반한 피청구국의 관할에 대한 항변을 배척하였다.48)
나. 본안에 관한 주요쟁점 및 중재판정부판단
(1) 공정공평대우 의무(BIT 제2조 제3항)
(가) 청구인 측 주장
청구인은 루마니아 정부가 자국 내에서 알코올 생산 및 판매와 관련된 세법을 일관적으로 집행하지 못한 실패가 루마니아-스웨덴 BIT상 공정공평대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.49) 구체적으로 청구인은 피청구국이 (i) 청구인의 정당한 기대를 보호하지 못하였고, (ii) 안정적이고 일관된 법률 체계와 사업 환경을 제공하지 못하였으며, (iii) 신의성실의 원칙에 따라 행동하지 못하고 (iv) 자의적이고 비합리적이며 차별적으로 행동하는 것을 자제하는 데에 실패하였다고 주장하였다.50)
청구인은 1990년대 중반 처음 루마니아 알코올 상품 산업에 투자를 진행하였을 당시 루마니아에는 합법적인 알코올 상품 유통시장이 형성되어 있었으며 설령 관련 규제를 회피하는 사업자가 있다고 하더라도 합법적으로 사업을 운영하는 경쟁자들보다 상당히 낮은 가격으로 상품을 유통할수 없었다고 주장하였다.51) 청구인은 이 시기에 루마니아가 자국의 법률을 일관되고 실효적으로 집행할 것이고, 루마니아 정부가 관련 규제를 회피하는 방법으로 상품의 단가를 현격히 낮춘 불법 경쟁 사업자들이 시장으로 대량 유입되는 것을 허락하지 않을 것이라는 정당한 기대가 형성되었다고 주장하였다.52) 그런데 이후 세금이 급격하게 인상됨에 따라 관련 규제를 회피하여 불법적으로 생산된 다량의 알코올 상품이 시장에 진입하게 되었고, 루마니아 정부가 이를 제대로 막지 못함으로써 합법적인 알코올 상품 시장을 상당히 축소시킨 것은 위와 같은 정당한 기대에 반한다는 것이었다.53) 또한 청구인은 피청구국의 개발 정도(level of development)를 공정공평대우 의무의 이행을 판단하는 데에 있어 고려할 필요가 없다고 주장하였다.54)
청구인은 한편 피청구국이 안정적이고 일관된 법률 체계와 사업 환경을 제공하지 못하였다고 주장하였다.55) 또한 청구인은 피청구국이 물품세의 급격한 인상이 알코올 음료의 불법 판매를 증가 시킬 것이라는 사실을 충분이 인지하고 있었음에도 불구하고 효과적인 대응책을 도입하지 않았으므로 차별적 혹은 자의적으로 행동한 것이며 신의성실의 원칙을 위반하였다고 주장하였다.56)
한편, 청구인은 루마니아 정부와의 첫번째 중재인 Micula v. Romania (I) 사건의 중재판정이 본 사건에 기판력을 미친다고 주장하며 본건 중재판정부가 루마니아-스웨덴 BIT상 제2조 제3항 공정공평대우 의무 위반 여부를 판단함에 있어 위 중재판정에 구속된다고 주장하였다.57)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 Waste Management v. Mexico (II) 사건58)에서 제시한 공정공평대우 의무의 최소기준인 국가의 행위가 자의적이고 총체적으로 불공정하며 부당하고 유별나며 차별적이고 인종적인 편견을 드러내거나 공정한 절차를 결여하고 있어야 위반에 해당된다는 기준을 적용해야 한다고 주장하였다.59) 피청구국은 투자자의 정당한 기대가 공정공평대우 의무의 중요한 요소임은 인정하였지만, 청구인이 주장하는 정당한 기대 개념은 지나치게 광범위하고 비현실적이며 국가의 정당한 규제권한을 보호하지 못한다고 주장하였다.60) 또한 피청구국은 Suez v. Argentina 사건61)을 원용하며 부작위(omission)를 통한 공정공평대우 의무 위반은 매우 예외적인 경우에 한하여만 인정된다고 주장하였다.62)
구체적으로 피청구국은 당국이 청구인으로 하여금 피청구국의 알코올 음료 사업에 투자를 하게끔 유도하기 위하여 조세제도 집행과 관련한 그 어떠한 약속도 한 바가 없다는 점을 지적하였다.63) 또한 피청구국은 청구인의 주장과는 달리 합리적이고 비용 효율적인 방법으로 조세제도를 집행하고자 노력하였다고 주장하였다.64)
또한 피청구국은 루마니아의 EU 편입을 위한 법률 체계의 변화는 정당(entirely legitimate)하였고 청구인이 충분히 예상할 수 있는 것이었다고 주장하였다.65) 피청구국은 사업 환경과 관련된 청구인의 주장에 대하여 피청구국은 알코올 음료의 불법유통을 막기 위해 상당한 노력(significant efforts)을 기울였고 청구인의 사업에 손해가 발생한 것은 불법시장 때문이 아닌 세금 인상과 다른 경쟁사들의 압력 때문이었다고 주장하였다.66)
(다) 중재판정부의 판단
이에 대하여 중재판정부는 본 사건의 청구인과 Micula v. Romania (I) 사건의 청구인이 일부 중복되기는 하나, 문제가 된 피청구국의 행위, 청구인이 주장하는 청구원인과 청구취지가 서로 다르기 때문에 기판력이 미치지 않고, 두 사건은 별개의 사건으로서 심리되어야 한다고 판단하면서도 관련 사건으로 일부 참고할 수는 있다고 판단하였다.67) 이에 따라 중재판정부는 Micula v. Romania (I)사건의 판정이 기판력을 가지거나 혹은 선례로서 본 중재판정부를 구속한다는 청구인의 주장을 배척하였다.68)
중재판정부는 특정 국가가 자국의 법률을 제대로 집행하는 데에 실패한 것이 사안에 따라서는 투자자의 정당한 기대에 대한 침해에 이를 수 있고 그에 따라 공정공평대우 의무 위반에 해당할 수 있다고 전제하면서도, 본 사건에서 청구인은 이와 같은 "정당한 기대"의 내용을 구체적으로 제시하지 못하였다고 보았다.69) 중재판정부는 청구인이 피청구국과 구체적인 대화를 나누거나 피청구국으로부터 구체적인 약속을 받은 바가 없고, 달리 판단할 증거도 없다는 점에 주목하였다.70) 즉, 투자 유치국이 자국의 법률을 제대로 집행할 것이라는 일반적인 기대는 너무 포괄적이이며, 지나치게 광범위한 기대에 대한 책임을 투자 유치국에 지울 수는 없다고 본 것이다.71)
또한 중재판정부는 청구인이 피청구국의 구체적인 조치를 문제 삼지 않았고 적정한 법집행(adequate enforcement) 여부를 판단하기 위한 법적 기준도 제시하지 못하였으며, 단순히 청구인의 알코올 상품 판매량 저하가 루마니아의 관련 규제 집행 실패에 기인한 것이며 타국은 이를 제대로 집행하고 있다고 비난하고 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 기준에 비추어 규제 집행이 실패하였다고 볼 수 있는지 입증하지 못하였다고 지적하였다.72)
오히려 중재판정부는 자신이 자국 법률의 집행에 실패한 것이 아니라는 루마니아의 주장을 받아들였다.73) 법집행의 비용 효율성, 자가 생산된 알코올 상품의 사회적이고 문화적인 중요성 및 사회적 소요를 방지할 필요성을 서로 비교 형량하여야 한다는 루마니아의 입장을 지지한 것이다.
중재판정부는 구체적으로 GAMI v. Mexico 사건의 중재판정74)을 인용하며, 루마니아가 지속적으로 관련 규제를 집행하기 위한 가시적 노력을 하였으며, 법집행의 실패가 BIT 위반에 이르기 위한 기준인 “관련 규제를 노골적이고 근거 없이 방기한(outright and unjustified repudiation of the relevant regulations)” 수준에 이르지 않았다고 판단하였다.75)
피청구국이 안정적이고 일관된 법률 체계와 사업 환경을 제공하지 못하였다는 청구인의 주장에 대하여서 중재판정부는 피청구국이 자국의 세법을 집행하는 데에 실패하지 않았다고 보았다.76)
결국, 중재판정부는 루마니아가 법집행 실패로 인하여 루마니아-스웨덴 BIT상 공정공평대우 의무를 위반하지 않았다고 판단하였다.77)
(2) 최혜국 대우 조항(BIT 제3조 제1항)을 통해 편입된 “충분한 보호 및 안전 (Full Protection and Security: FPS)” 조항 보장 의무
(가) 청구인 측 주장
청구인은 루마니아-스웨덴 BIT상 최혜국대우 조항78)을 통하여 알바니아-루마니아 BIT상 “충분한 보호 및 안전” 보장 의무(해당 BIT 제4조 제1항79) "full protection and security")와 이란-루마니아 BIT상 충분한 법적보호 의무(해당 BIT 제3조 제1항80) "full legal protection")가 본건에도 적용된다고 주장하였다.81) 구체적으로 청구인은 FPS 보장 의무는 단순히 물리적인 보호뿐만이 아닌 법적인 보호를 포함한다고 주장하며 이란-루마니아 BIT상의 법적 보호 의무라는 용어를 강조하였다.82)
청구인은 피청구국이 법집행에 실패하고 가내 생산을 매개로 알코올 상품의 불법시장이 확대되는 것을 막지 못한 것이 위 FPS 보장 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.83)
나아가 청구인은 FPS 보장 의무 및 충분한 법적 보호 의무에 피청구국이 제3자의 침해행위로부터 투자자를 보호할 의무가 포함된다고 주장하였다.84)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 구체적으로 루마니아-이란 BIT의 제3조 제1항 충분한 법적 보호 의무가 보다 높은 수준의 보호를 요한다는 청구인의 주장을 반박하였다.85) 피청구국은 이란 국적의 투자자들은 루마니아 법이 제공하는 범위 내의 보호를 받으며, 루마니아-스웨덴 BIT에서 투자자들에게 제공하는 보호 수준을 초과하는 대우를 누리지 못하므로 청구인이 동 BIT 최혜국 대우 조항인 제3조 제1항을 통하여 루마니아-이란 BIT 제3조 제1항의 적용을 주장할 수 없다고 주장하였다.86)
또한 피청구국은 FPS 보장 의무에 따라 피청구국이 청구인에게 공정한 환경에서 경쟁할 수 있도록 정당한 규제의 효과나 다른 경쟁자들로부터 보호해줘야 한다는 청구인의 주장은 FPS 보장 의무의 기준이 공정공평대우 의무의 기준을 초과한다는 것을 의미한다며 피청구국에게 이와 같은 의무는 없다고 주장하였다.87)
한편 피청구국은 FPS 보장 의무의 기준은 피청구국이 상당한 주의 의무(due diligence)를 준수하였는지 여부이며 이를 판단하기 위해서는 피해를 입었다고 주장하는 청구인이 문제가 된 사안의 위험성에 대하여 피청구국에게 통지하였는지 여부가 중요(critical)하다고 주장하였다.88)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 루마니아-스웨덴 BIT상 최혜국 대우 조항을 통하여 루마니아-알바니아 BIT와 루마니아-이란 BIT의 투자의 보호 관련 의무 조항을 피청구국에 적용하는 것이 가능하다고 판단하였다.89) 또한 중재판정부는 청구인과 피청구국이 루마니아-알바니아 BIT 제4조 제1항의 FPS 보장 의무 조항의 적용에는 동의하지만, 루마니아-이란 BIT의 충분한 법적 보호 조항의 적용에 대하여 이견을 보인다는 점을 확인하여 주었다.90) 그러나 중재판정부는 본 사안에 대하여 피청구국이 관련된 자국법을 제대로 집행하지 못했다는 주장이 이미 배척되었으므로 FPS 보장 등 의무의 위반에 대하여 추가적으로 판단할 필요가 없다고 판시하였다.91)
중재판정부는 피청구국의 FPS 보장 의무 위반과 관련된 청구인의 주장을 배척하였다.92)
본 사건 이전에는 중재판정부들은 EU 회원국 사이에 체결된 BIT를 근거로 제기된 투자중재에 대하여 유럽사법재판소 (Court of Justice of the European Union: CJEU)가 내린 Achmea 판결을 근거로 한 중재판정부 관할권에 대한 항변을 일관되게 배척하였었다. CJEU가 유럽연합 기능조약과 EU 국내법에 기초하여 내린 판결을 이유로 전혀 법적 근거를 달리하는 BIT상 명시된 중재판정부의 권한을 배제할 수는 없다는 것이 주된 이유였다. 그러나, 본 사건의 중재판정부는 Achmea 판결에 근거한 루마니아의 관할권에 대한 항변을 최종적으로 배척하면서도 Achmea 판결의 법적효과에 대한 루마니아와 스웨덴을 포함한 EU 회원국들의 선언(Declaration) 및 루마니아와 스웨덴간 교환된 Achmea 판결의 법적 효과에 대한 외교 문서(diplomatic notes)를 BIT 체약 당사국 사이에 발생한 새로운 사실로 간주하여 관할 항변 판단에 일단 고려는 함으로써 앞으로 중재에서 이를 통한 관할 항변이 이루어질 수 있는 가능성을 열어 주었다는 평가가 있다. 기존 입장을 따라가면서도 새로운 사건에서는 결론이 달라질 수 있는 단초를 남겨 둔 것이다.
그러나 이러한 애매한 상황은 EU 회원국들이 입법적으로 해결하였다. 본 사건 중재판정이 공개된 이후 루마니아를 포함한 23개 EU 회원국들은 2020년 5월 3일 자신들 사이에 체결된 BIT를 일괄적으로 철회하는 BIT 종료협정(Agreement for the Termination of Bilateral Investment Treaties between the member States of the European Union, 이른바 Termination Agreement, 2020)을 체결하였기 때문이다. 다만 종료 이전에 진행된 외국인 투자에 대해 종료 이전에 도입된 투자 유치국 정부의 조치가 종료협정 발효 이후에도 지속적으로 적용되는 경우 이에 대해서는 이론적으로 여전히 기존 투자분쟁해결절차로 진행될 가능성이 남아 있다. 이 판정의 논리가 적용될 여지는 아직 완전히 사라지지는 않았다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과무관합니다.
1) 루마니아-스웨덴 BIT 제7(3)조에 따라 루마니아 회사임에도 투자자 적격이 인정되었다; 루마니아-스웨덴 BIT (2002), Article 7 Disputes between an Investor and a Contracting Party […]
3. For the purpose of this Article and Article 25(2)(b) of the said Washington Convention, any legal person which is constituted in accordance with the legislation of one Contracting Party and which, before a dispute arises, is controlled by an investor of the other Contracting Party, shall be treated as a legal person of the other Contracting Party.
2) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 225.
3) Slovak Republic v. Achmea (Case C-284/16), Judgment of the Court on Request for aPreliminary Ruling from the Bundesgerichtshof (Grand Chamber) (6 March 2018).
4) Micula and others v. Romania (I) (ICSID Case No. ARB/05/20).
5) Ibid Final Award (11 December 2013), at paras. 133 and 156-177.
6) Ibid at paras. 131 and 137-155.
7) Ibid at paras. 132 and 234-235.
8) Ibid at paras. 251-263.
9) Ibid at para. 1329.
10) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 225.
11) Ibid at paras. 196-198.
12) Ibid at paras. 199-200.
13) Ibid at paras. 201-202.
14) Ibid.
15) Ibid at para. 204.
16) Ibid at para. 205.
17) Ibid at para. 206.
18) Ibid at para. 207.
19) Ibid at para. 208.
20) Ibid.
21) Ibid.
22) Ibid at para. 209.
23) Ibid.
24) Ibid at para. 210.
25) Ibid at para. 214.
26) Ibid at para. 215.
27) Ibid at para. 218.
28) Ibid at para. 220.
29) Ibid at para. 222.
30) Supra note 3.
31) 유럽연합 기능조약(2009)은 2009년 12월 1일 발효하였다.
32) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 466.
33) Ibid at para. 229.
34) Supra note 3; Para 237
35) Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) Rule 41 Preliminary Objections
(1) Any objection that the dispute or any ancillary claim is not within the jurisdiction of the Centre or, for other reasons, is not within the competence of the Tribunal shall be made as early as possible. A party shall file the objection with the Secretary-General no later than the expiration of the time limit fixed for the filing of the counter-memorial, or, if the objection relates to an ancillary claim, for the filing of the rejoinder—unless the facts on which the objection is based are unknown to the party at that time.
36) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 233.
37) Ibid.
38) Ibid at para. 239.
39) Ibid.
40) Supra note 15.,
(2) The Tribunal may on its own initiative consider, at any stage of the proceeding, whether the dispute or any ancillary claim before it is within the jurisdiction of the Centre and within its own competence.
41) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 244.
42) Ibid at paras. 245 and 252.
43) Ibid at paras. 249-251.
44) Ibid at para. 260.
45) Ibid at paras. 261-262.
46) Ibid at paras. 269-272.
47) Ibid at paras. 284-286.
48) Ibid at para. 289.
49) Ibid at para. 308.
50) Ibid at para. 318.
51) Ibid at para. 320.
52) Ibid at para. 321.
53) Ibid at para. 323.
54) Ibid at para. 324.
55) Ibid at para. 325.
56) Ibid at paras. 327-330.
57) Ibid at para. 309.
58) Waste Management v. Mexico (II) (ICSID Case No. ARB(AF)/00/3), Award (30 April 2004), at para. 98.
59) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 332.
60) Ibid at para. 335.
61) Suez and others v. Argentina (ICSID Case No. ARB/03/19), Decision on Liability (30 July 2010), at para. 238.
62) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 333.
63) Ibid at para. 340.
64) Ibid at para. 341.
65) Ibid at para. 342.
66) Ibid at para. 343.
67) Ibid at paras. 351-352.
68) Ibid.
69) Ibid at paras. 360-372.
70) Ibid at para. 363.
71) Ibid at para. 364.
72) Ibid at paras. 364-365.
73) Ibid at paras. 366-368.
74) GAMI v. Mexico (UNCITRAL), Final Award (15 November 2004).
75) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at paras. 368-370.
76) Ibid at para. 375.
77) Ibid at paras. 371-372.
78) Supra note 1., Article 3 National and Most Favoured Nation Treatment of Investments
1. Each Contracting ty shall apply to investments made in its territory by investors of the other Contracting Party a treatment which is no less favourable than that accorded to investments made by its own investors or by investors of third States, whichever is more favourable to the investor.
79) 알바니아-루마니아 BIT (1995), Article 4 Expropriation
1. Investments by investors of either Contracting Party shall enjoy full protection and security in theterritory of the other Contracting Party. […]
80) 이란-루마니아 BIT (2003), Article 3 Protection of Investments
1. Investments of investors of either Contracting Party effected within the territory of the other ContractingParty shall receive the host Contracting Party's full legal protection and fair treatment not less favourable than that accorded to its investors or to investors of any third State who are in a comparable situation.
[…]
81) Micula and others v. Romania (II) (ICSID Case No. ARB/14/29), Award (5 March 2020), at para. 417.
82) Ibid at paras. 418-420.
83) Ibid at para. 423.
84) Ibid at para. 429.
85) Ibid at para. 431.
86) Ibid.
87) Ibid at para. 434.
88) Ibid at para. 435.
89) Ibid at para. 446.
90) Ibid.
91) Ibid at para. 447.
92) Ibid at para. 448.
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