OIEG v. Venezuela (ICSID Case No. ARB_11_25)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부의 구성
마. 청구인의 청구 취지 요지
① 피청구국이 네덜란드-베네수엘라 BIT 제3조 제1항 공정공평대우 의무1), 제3조 제2항 “충분한 보호 및 안전 (Full Protection and Security, 이하 FPS)” 보장 의무2) 및 제6조 불법 수용 (Expropriation)금지 의무3) 등을 위반함에 따라 발생한 청구인의 투자에 대한 경제적 권익 침해에 대한 미화 약 7억 2982만 달러와 수용된 청구인의 은행계좌 예치금 미화 약1683만 달러 등을 포함한 손해에 대하여 최소 미화 약 9억 2954만 달러 지급 및 그에 대한 이자의 배상 청구;
② 청구인의 중재비용 및 법률비용 지급 청구.4)
바. 사건의 배경 및 판정요지
본 사건은 네덜란드 국적의 투자자(OI European Group B.V., "OIEG")가 베네수엘라에 소재한 회사2곳(Fábrica de Vidrios Los Andes, CA, “Favianca" 및 Owens-Illinois de Venezuela, CA, “OldV")의 과반 지분을 획득함으로써 베네수엘라 내 최대 유리용기 제조 공장 2곳을 소유하게 되었는데, 베네수엘라가 2010년 위 공장을 사전 공지 없이 물리적으로 점유하는 등 불법적으로 수용하고 투자자를 보상하지 않은 행위가 네덜란드-베네수엘라 BIT상 공정공평대우(제3조) 의무, 자금의 해외송금 보장(제5조) 의무 및 수용(제6조) 금지의무를 위반하였다고 주장하며 ICSID 투자중재를 신청한 사건이다.
본 사건에서 중재판정부는 베네수엘라가 불법적으로 청구인의 공장을 수용하여 해당 BIT 제6조를 위반하였고 공정공평대우 의무도 위반하였다고 판단하였다. 또한 중재판정부는 베네수엘라가 우산조항인 제3조 제4항도 위반하였다고 보고, 청구인에게 손해배상금 미화 약 3억 7246만 달러 및 중재 비용 미화 1000만 달러를 지급하라고 판정하였다.
가. 청구인의 투자
네덜란드 국적의 투자자인 OIEG는 베네수엘라에 소재한 회사 2곳("Favianca"와 "OldV")의 과반지분(각각 73.97%와 71.966%)을 취득함으로써 베네수엘라 내 최대 유리용기 제조, 처리 및 유통공장 2개를 소유하게 되었다. 위 Los Guayos 공장(Carabobo State 소재)과 Valera 공장(Trujillo State 소재)은 유리 세공과 관련하여 국제적인 경쟁력을 가진 기술 및 뛰어난 전문 인력을 보유하고 있었고 베네수엘라 내 다양한 대형 브랜드에 해당 공장에서 세공된 유리를 납품하고 있었다. 당시 Favianca와 OldV는 베네수엘라 내 유리세공 산업에서 해외자본이 다수지분을 보유한 유이한 회사였다.
나. 베네수엘라의 수용에 관한 국내법 절차
베네수엘라는 2002년 수용법(Law on Expropriation for Reasons of Public or Social Interests, "수용법")을 제정하여 수용에 관한 국내법 절차를 수립하였다. 수용법에 의하면 사인의 자산에 대한 수용의 첫 절차는 해당 수용이 추구하는 공공 이익의 사전 공표(prior declaration of public interest)를 포함하는 정부의 수용 명령(expropriation decree)이었다. 위 수용 명령은 (i) 수용 절차가 시작되기 전 수용 대상 자산의 소유자와 자발적이고 원만한 합의에 도달한 경우 또는 (ii) 사법부의 (강제수용) 권한에 기해서만 집행될 수 있었다. 전자는 정부와 수용 대상 자산의 소유자가 해당 자산의 가치에 관하여 합의에 도달하는 것을 포함하는데, 이와 같은 합의가 이루어지지 않을 경우 협의는 종료되며 정부는 (강제수용을 위한) 사법적 절차를 개시할 수 있었다.
다. 투자의 수용
(1) 수용 명령
2010년 10월 25일, 당시 베네수엘라 대통령이던 Hugo Chávez는 사전 공지 없이 텔레비전 방송을 통하여 일방적으로 청구인의 투자에 대한 수용을 발표하였다.5) 다음 날, 베네수엘라는 수용 명령(대통령령 제7751호)을 통하여 청구인의 투자에 대한 비 강제 수용(emergency forcible acquisition)을 공식화하였다.6) 수용 명령에 따르면 수용법 제11조를 근거로 아래와 같은 자산이 수용된다: (i) OldV가 소유한 재산; (ii) 공장 부지에 존재하는 유동 자산을 포함한 OldV와 Favianca의 공장; (iii) OldV에서 공장의 운영을 위하여 필수적으로 사용하는 이동수단; 및 (iv) 공공분야(public sector)의 유리 용기 생산역량 강화라는 수용 목적 달성하기 위해 필요한 투자자 소유의 모든 유형 자산.7) 당일 이른 아침 베네수엘라 국가경비대의 무장 부대가 해당 공장들에 대한 출입을 감시하고 수용 대상 재산을 보호하기 위하여 투입되었다.
베네수엘라 소비자보호원(Venezuelan Consumer Protection Agency, "소비자보호원" 혹은 "INDEPABIS")은 2010년 10월 27일 Favianca 소유의 Valera 소재 공장을 대상으로 예방적 임시점유조치(preventive temporary occupation measure)를 내리고, 그 다음날 Favianca의 경영을 위임할 이사회를 선임하였다.8) 소비자보호원은 2010년 10월 29일 OldV 소유의 Los Guayos 공장에 감사를 시행하러 방문하기도 하였는데, 소비자보호법 위반사례가 적발되자 90일간의 예방적 임시점유 및 운영 조치(preventive temporary occupation and operation measure)를 내리고 임시 이사회를 설립하였다.9) 이로써 베네수엘라 정부는 위 두 공장을 물리적으로 점유하고 그에 대하여 실효적 통제(effective control)를 행사하기 시작한 것이었다.10)
(2) 행정법원의 임시조치명령
베네수엘라 법무부장관실은 2010년 11월 18일 베네수엘라 제1심 행정법원에 OldV와 Favianca 소유 자산에 대한 임시조치명령을 신청하였다.11) 본 신청은 유리 관련 역량강화 프로젝트(Glass Strengthening Project)를 한시라도 빨리 도입하여야 할 시급성이 있으니 행정법원 판사가 임시적 처분을 내려 달라는 것이었는데, 제1심 행정법원은 2010년 12월 20일 이를 받아들여 심리 없이 임시조치명령을 발령하였다. 법원은 또한 과학·기술·중소기업부(Ministry of Science, Technology and Intermediate Industries, "MINCIT")에 OldV와 Favianca를 경영, 조직 및 관리할 임시 이사회의 선임 권한을 부여하였다.12) MINCIT는 3개월 뒤인 2011년 3월 11일 위 이사회를 선임하였고 소비자보호원이 잠정적으로 행사하고 있던 두 공장의 운영권은 임시 이사회에 이양되었다.13)
베네수엘라 정부는 이후 2011년 4월 30일 MINCIT 산하에 국영회사 Venvidrio를 설립하고 두 공장의 운영권을 양도하였다. Venvidrio는 OldV와 Favianca의 은행 계좌에 예치된 자금도 할당받았다.14)
다만, 베네수엘라 정부는 수용의 대상이 된 청구인의 투자를 실질적으로 통제하면서 이를 점유하고 있었지만 해당 투자에 대한 소유권이 공식적으로 정부에 이전된 것은 아니었다. 이는 수용법에 따른 수용 절차가 베네수엘라 국내 법원을 통하여 아직 진행중이고 최종적인 판단이 내려지지 않았기 때문이었다.15)
라. 수용에 대한 보상
청구인의 투자에 대한 수용 절차는 중재판정문이 작성되는 시점에도 베네수엘라 행정법원에서 여전히 다루어지고 있었으며 최종적인 판단이 내려지지 않은 상태였다. 위 국내 절차는 2011년 3월 14일 베네수엘라 법무부가 법원에 수용신청서를 제출하면서 시작되었고 제2심 행정법원에 계속 중이었다. 위 절차에서 수용 대상 자산에 대한 공정가치평가가 완료되었거나 청구인이 그 밖에 어떠한 형태로든 보상을 받은 사실은 없었다.16)
한편, 청구인과 베네수엘라는 2011년 1월부터 7월 사이에 수용된 자산에 대한 정당한 보상을 논의하기 위하여 네 차례의 회동을 가졌으나 청구인이 해당 자산의 가치를 대략 미화 10억 달러라고 평가한 반면 베네수엘라 정부는 대략 미화 1억에서 1억2천 달러 사이로 평가하면서 끝내 합의에 도달하지 못하였다.17)
가. 수용
(1) 청구인 측 주장
청구인은 베네수엘라 정부가 불법적으로 청구인의 투자를 수용하였다고 주장하였다.18) 청구인은 구체적으로 피청구국이 자신의 투자에 대한 수용을 집행하면서 적법절차의 국제적인 기준뿐만 아니라 피청구국 국내법을 위반하였다고 주장하였다.19) 또한 청구인은 피청구국이 수용한 자산에 대하여 배상을 지급하지 않았다고 주장하였다.20)
(2) 피청구국 측 주장
피청구국은 국제법 및 BIT 제6조는 투자자의 자산을 수용할 수 있는 국가의 권리를 인정하고 있고, 청구인의 자산에 대한 수용은 해당 조항의 요건에 합치하게 진행되었으므로 중재판정부가 배상을 명할 수 없다고 주장하였다.21) 피청구국은 구체적으로 청구인의 투자를 수용한 사실 자체는 인정하였으나 해당 수용이 국제법에 합치하게 이루어졌다고 주장하였고 22), 피청구국의 수용이 국내법인 LECUPS를 위반하였다는 청구인의 주장에 대하여는 단순한 국내법 위반이 BIT 제6조 a항 위반을 구성하지는 않는다고 반박하였다.23)
또한 피청구국은 배상이 정당한 사유 없이 지체되었다는 청구인의 주장에 대하여서는 국내법인 LECUPS가 BIT 제6조 c항에 합치한다고 주장하면서, 피청구국은 LECUPS에 따라 배상 절차를 진행중에 있다고 주장하였다.24)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 청구인의 주장을 받아들여 네덜란드-베네수엘라 BIT 제6조가 공공 목적을 위하여, 비차별적으로, 적법 절차를 거쳐 이루어지고 또한 신속, 적절, 유효한 보상이 제공하는 경우에만 수용을 허용하고 있다고 확인하였다.25)
나아가 중재판정부는 베네수엘라 정부가 2010년 10월 26일 문제된 공장 두 곳과 그 시설 및 추가적인 자산에 대하여 강제적인 수용을 명하였고 2010년 10월 29일부터는 베네수엘라 정부가 해당 시설을 점유하여 운영하였다고 인정하였다. 중재판정부는 이와 같이 OldV와 Favianca 및 청구인이 해당 자산을 활용할 수 있는 권리를 박탈당한 것이 BIT 제6조에서 정의한 수용에 해당한다고 보았다.26)
중재판정부는 위 제6조 요건 중 단 하나라도 충족시키지 못할 경우 불법적인 수용이라고 보고 피청구국의 수용이 합법적이었는지 여부를 요건별로 검토하였다.27) 특히 문제가 된 사안은 수용이 적법절차를 거쳐 이루어졌는지 여부와 수용에 대한 신속, 적절, 유효한 보상이 지급되었는지 여부였다.
(가) 적법 절차
중재판정부는 우선 수용이 투자 유치국의 국내법에 합치하게 이루어져야 한다고 명시하는 기타 BIT와는 달리 해당 BIT 제6조 제a항이 (투자 유치국의 국내법이 아닌) 일반적인 적법절차에 따라 수용이 이루어질 것을 요구하고 있다고 확인하고 베네수엘라 정부가 수용과 관련하여 국내법을 위반하였다는 청구인의 주장은 배척하였다.28) 중재판정부는 이어서 동 조약 상 적법절차 준수 여부는 국제법상의 요건에 따라 판단되어야 한다고 전제하고, 적법절차 위반에 해당하는 네 가지 예시를 다음과 같이 나열하였다: (i) 사전고지의 부재(lack of prior notification); (ii) 수용이 이루어지기 전 법정에서 주장을 개진할 권리 내지 청문권(right to be heard prior to the expropriation)의 부재; (iii) 수용의 대상이 된 자산의 부정확한 특정(inaccurate identification of the property expropriated); 및 (iv) 수용 집행 계획에 대한 정보의 부재(lack of knowledge of the expropriation measure implementation plan). 29) 중재판정부는 이 가운데 청구인의 주장을 받아들여 피청구국이 (iii) 수용의 대상이 된 자산을 정확하게 특정하였는지 여부에 주목하였다.
즉, 중재판정부는 만약 수용의 대상이 되는 자산을 정확하게 특정하지 않을 경우 투자자가 수용 결정에 대하여 독립적인 심사를 받을 권리(right to obtain an independent review of the decision)를 침해할 수 있다고 판시하였다.30)
구체적으로 중재판정부는 문제가 된 베네수엘라의 수용 명령(Expropriation Decree)에서 수용의 대상이 된 OldV의 자산 목록 중 별개의 법인인 Favianca의 공장이 포함되어 있었고 나아가 수용 대상 자산을 "공공분야의 유리 용기 생산 역량 강화를 위해 필요한 투자자 소유의 모든 유형 자산”으로 규정한 것이 지나치게 광범위하고 모호하여 OldV의 자산만이 수용 대상인 것인지 혹은 OldV 전체가 수용의 대상인 것인지 불분명하게 되었다는 점을 지적하면서, 결국 적법절차를 보장받을 청구인의 권리가 침해되었다고 판단하였다.31)
한편 중재판정부는 수용절차 중 수용 대상 자산의 불분명성이 지속되었다고 보았는데, 그 예로 베네수엘라 법무부장관이 국내법원에 제출한 임시조치명령신청서(application for advance provisional remedy)에 수용 명령에는 포함되어 있지 않은 회사와 업무 공간이 추가로 포함되었으며 청구취지에서도 모든 회사 및 자회사의 자산에 대한 압류를 요청하였을 뿐 아니라, 해당 신청을 받아들인 제1심 행정법원(First Administrative Court) 역시 수용 명령에 기입되어 있지 않은 자산에 대하여 압류명령을 내려 혼란을 가중시켰다고 보았다.32)
마지막으로 중재판정부는 베네수엘라 정부가 수용 명령에 명기된 유형 자산 외에 무형 자산, 기술 및 기타 지식 등까지 수용하였다는 점도 지적하였다.33)
(나) 신속, 적절, 유효한 보상의 지급
중재판정부는 청구인의 주장을 받아들여 베네수엘라 정부가 청구인에게 보상을 지급하기까지 4년 여간의 시간이 걸린 데 대하여 정당한 사유가 없고 이는 신속, 적절, 유효한 보상의 지급이 아니라고 보았다.34) 이에 대하여 베네수엘라는 BIT 제6조가 수용에 대한 보상을 즉시(immediately) 지급하도록 하는 것이 아니라, 부당한 지체 없이(without undue delay) 하도록 요구하고 있으므로 수용 대상 자산의 가치평가가 이루어지고 있었던 이상 보상 지급 의무를 위반한 것이 아니라고 주장하였으나 중재판정부는 이를 배척하였다.35) 중재판정부는 피청구국이 LECUPS에 따라 자체적으로 계산한 보상금액인 미화 1억 달러를 청구인에게 지체 없이 지급했어야 한다고 판단하였다.36)
또한 중재판정부는 이와 같은 배상금 지급은 해당 배상금의 지급이 완료된 이후 청구인이 BIT에 근거하여 충분한 배상이 이루어지지 않았다고 주장하며 피청구국에 대하여 중재를 제기할 수 있는 권리에 영향을 주지 아니한다고 판단하였다.37)
중재판정부는 피청구국이 수용의 대상이 된 자산을 정확하게 특정하지 못하였으므로 청구인의 자산에 대한 수용이 적법절차에 따라 진행되지 않았으며, 또한 LECUPS에 따라 수용된 자산에 대하여 지급되었어야 할 배상금의 지급이 정당한 사유 없이 지체되었으므로 피청구국의 수용은 BIT 위반이라고 판단하였다.38)
나. 공정공평대우 의무
(1) 청구인 측 주장
청구인은 피청구국의 수용이 자의적이라고 주장하면서 그 근거로 피청구국이 공장 소유권 이전에 대한 명확한 계획 없이 이를 점유하였으며 또한 이와 같은 조치의 정당성을 일관적이고 분명하면서도 합리적으로 제시하지 않았다는 점을 들었다.39) 또한 청구인은 소비자보호원이 취한 각종 잠정적 조치들이 권한의 남용에 해당하므로 베네수엘라 수용에 따라 보장된 투자자의 법적 보호도 침해되었고, 이는 적법절차 위반으로 결국 공정공평대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.40)
(2) 피청구국 측 주장
피청구국은 BIT 제3조 제1항에 규정된 공정공평대우의 내용은 국제관습법상의 최소대우기준과 동일하며 그 위반을 판단하는 기준은 피청구국의 조치가 자의적이고 총체적으로 불공정하며 부당하고 유별나며 차별적이고 인종적인 편견을 드러내거나 공정한 절차를 결여하고 있는지 여부라고 주장하면서 피청구국의 조치가 이에 해당하지 않는다고 주장하였다.41)
피청구국은 구체적으로 수용 명령에 근거한 소비자보호원의 공장 점유는 관련 법령에 의하여 허용되는 것으로서 정당하다고 주장하였다.42) 또한 피청구국은 청구인이 해당 투자에 대한 수용 및 점유에 대하여 이의를 제기하지 않았다고도 주장하였다.
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 해당 BIT 제3조 제1항에 규정된 공정공평대우의 내용은 원칙적으로 국제관습법상의 최소대우기준과 동일하다고 보았다.43) 더 나아가 중재판정부는 투자 유치국이 분명하게 불법적(demonstrably unlawful)이거나 법치의 기본적인 요건들을 위반하는 경우 공정공평대우 위반이 인정된다고 보았다.44)
또한 중재판정부는 해당 조항이 구체적으로 "자의적이거나 차별적인 조치"를 금지하고 있다고 판단하였다.45) 중재판정부는 이와 같은 공정공평대우 의무 위반은 행정당국의 조치, 사법부의 행위 또는 투자자의 정당한 기대를 침해하는 입법 등을 통하여 발생할 수 있다고 전제한 다음, 각 사안들에 대하여 다음과 같이 판정하였다.
(가) 수용
중재판정부는 피청구국의 행위가 불법적인 수용에 해당하는 이상 공정공평대우 위반에도 당연히 해당한다고 판시하였다.46)
(나) 소비자보호원의 조치
중재판정부는 우선 베네수엘라 수용법에 따라 투자자 자신이 자발적으로 동의하지 않는 이상 수용된 자산에 대한 점유는 오직 법원의 명령을 통해서만 가능하고, 베네수엘라 행정부에게는 법원의 명령을 통하지 않고 독단적으로 수용 명령(Expropriation Decree)을 집행할 수 있는 권한이 없다고 판단하였다.47)
그럼에도 불구하고 베네수엘라 정부가 (수용 명령에도 명시된) 수용법상 절차에 따라 점유를 취득하지 않고 법원을 통하지 않은 채 행정 조치를 활용하였다 지적하였다.48) 중재판정부는 베네수엘라 정부가 위와 같은 적법절차를 회피하기 위하여 상품과 서비스에 대한 자국민들의 접근권을 보장하고자 제정된 소비자보호법 및 이를 집행하는 소비자보호원을 활용하였다고 본 것이다.49) 이를 바탕으로 중재판정부는 소비자보호원이 자신의 소비자권익 침해 조사 권한에 기해 취한 각종 잠정적 조치는 실제로는 조사가 아닌 수용을 위한 것이었으므로 이는 소비자보호원의 권한 남용이라고 판단하였다.50)
수용법 제56조에 따르면 수용 대상 자산은 그 공정가치가 산정되고 해당 금액의 지급이 보증되고 난 이후에야 비로소 이를 점유할 수 있는데 베네수엘라 정부가 소비자보호원의 조치를 통하여 위와 같이 높은 수준의 보호 요건을 우회하였다고 본 것이다.51)
중재판정부는 결국 소비자보호원의 조치는 "자의적"이었으며 이는 공정공평대우 의무 위반에 해당한다고 판시하였다.52)
다. FPS 보장 의무
(1) 청구인 측 주장
청구인은 베네수엘라 정부의 FPS 보장 의무 위반도 주장하였다. FPS 보장 의무에 물리적 안전을 넘어 법적 보호(legal protection)를 제공할 의무가 포함되므로 투자 유치국은 자국의 법을 통하여 투자자를 권리 침해로부터 지켜줘야 한다는 것이었다.53) 청구인은 피청구국이 청구인의 투자에 대한 물리적 보호뿐만 아니라 베네수엘라 자국법을 통해 청구인에게 보장된 법적 보호를 제공할 의무를 다하지 않았으므로 BIT 제3조 제2항을 위반하였다고 주장하였다.54)
(2) 피청구국 측 주장
이에 대하여 피청구국은 완전보호보장 의무가 투자 유치국에 객관적 책임(an objective responsibility)을 지우는 것이 아니고 선관주의의무를 부과할 뿐이라고 주장하면서, 청구인 주장과 같이 완전보호보장 의무에 법적 보호 의무까지 포함된다고 판단한 일부 중재판정은 본 사건과는 달리 규제 체계의 변경(modification of the regulatory framework) 혹은 정당한 기대의 침해(frustration of legitimate expectations)가 문제된 사안이라서 본 사건에는 적용될 수 없다고 주장하였다.55)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국의 주장을 받아들여 투자자 및 투자에 대한 FPS 보장 의무는 "물리적" 안전에 국한된 것이고 만약 그 범위를 법적 보호까지 넓히게 된다면 법률 및 규제의 자의적인 개정이 일반적으로 본 의무 위반에 해당할 수 있게 되어 부당하다고 전제한 다음, 생산 공장에 파견된 피청구국측 인력의 존재가 청구인의 물리적 안전을 위협하였다고 보기는 어려우며, 오히려 해당 인력의 존재로 인하여 시설 내외의 평화가 유지되고 무력사태가 일어나는 것이 방지되었다고 보았다.56) 다만, 네덜란드-베네수엘라 BIT 제3조 제2항에는 관련 의무의 적용 범위가 물리적인 보호(physical protection)로 한정되어 있었다.57)
라. 중재판정의 취소 절차
(1) 피청구국 측 주장
피청구국은 중재판정이 내려진 이후, (i) 중재판정부가 부적절하게 구성되었고 (ii) 중재인 중 한 명(Alexis Mourre)의 독립성 및 중립성에 흠결 있음이 적시에 공개되지 못하여 적법절차에 심대한 흠결이 있었다고 주장하며 중재판정의 취소를 신청하였다.58)
피청구국은 구체적으로 Favianca와 OldV가 베네수엘라 정부를 상대로 제기한 병행 중재사건에서 본 사건의 중재인 Alexis Mourre를 다시 한번 중재인으로 지명하였는데, 이후 해당 중재인은 위 병행 중재에서 당시 베네수엘라 정부를 상대로 하는 다수의 국내 및 국제 분쟁에 관여중인 로펌 Dechert에 자문을 하기 위하여 협상을 진행중이었다는 사실을 공개하였다.59) 그러나, 해당 중재인이 이와 같은 사실을 본 사건에서 공개한 것은 중재절차 종료일이었는데 피청구국은 이와 같은 상황으로 인해 중재인의 중립성과 독립성(impartiality and independence)에 대한 이의를 제기할 수 없었다고 주장한 것이었다.60)
피청구국은 EDF v. Argentina 사건61)과 Vivendi v. Argentina II 사건62)의 특별위원회 결정을 인용하며 중재인이 ICSID 협약 제14조 제(1)항의 요건을 충족하지 못할 경우 동 협약 제52조 제(1)항의 중재판정 취소의 근거가 된다고 주장하였다.63) 더 나아가 피청구국은 위 주장을 한 당사자는 해당 중재인의 독립성 혹은 중립성에의 흠결을 입증하여야 하는 것이 아니라 그러할 개연성을(appearance of dependence or bias) 입증할 수 있으면 충분하다고 주장하였다.64)
마지막으로 베네수엘라 정부는 위와 같은 해당 중재인의 독립성 혹은 중립성에의 흠결이 중재판정에 중대한 영향(material effect)을 끼쳤다는 점을 증명하지 않고 그러할 가능성만 제기하면 충분하다고 주장하였다.65)
(2) 청구인 측 주장
청구인은 피청구국의 신청이 취소 신청으로 가장된 중재판정에 대한 항소라고 주장하며 특별위원회는 중재판정의 실체적인 옳고 그름에 대하여 판단하는 것이 아니고 취소 절차는중재판정에 이르기까지의 절차의 공정성과 성실성이 유지되었는지를 판단하는 것에 국한된다고 지적하였다.66)
또한 청구인은 특별위원회가 판단할 수 있는 중재판정취소 근거는 ICSID 협약 제52조 제1항67)에 명시된 5가지의 사유로 국한된다고 주장하였다.68) 구체적으로 청구인은 중재판정취소 절차를 통하여 중재인에 대한 기피신청을 할 수 없다고 주장하면서 설령 특별위원회가 피청구국의 주장을 받아들인다고 할지라도 피청구국은 해당 중재인이 중립성 혹은 독립성을 명백하게 결여하였다는 사실 및 이와 같은 사실이 중재판정의 결과에 영향을 끼쳤다는 사실을 입증하여야 한다고 주장하였다.69)
(3) 특별위원회의 판단
ICSID 특별위원회(Ad Hoc Committee)는 중재인의 독립성 및 중립성 흠결에 대한 적법한 대응은 중재판정에 대한 취소 신청이 아닌 중재인에 대한 기피신청을 통하여 해야 한다고 판단하였다.70)
구체적으로 특별위원회는 ICSID 협약 제37조부터 제40조의 내용이 충족되지 않았을 경우 일반적으로 제52조 제1항 a호에 기해 중재판정취소를 신청할 수 있으나 피청구국의 주장과 같이 제14조 제1항의 경우, 위와 다르게 중재인 기피신청을 통하여 다루어져야 한다고 본 것이었다.71)
한편, 특별위원회는 해당 중재인이 다수의 다른 사건에서 베네수엘라의 상대방 당사자에게 법률적 조언을 제공한 것은 시점상 본 사건의 중재판정문이 작성된 이후이므로 본 사건의 중재인으로서 활동함에 있어 독립성 및 중립성에 흠결이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.72)
특별위원회는 또한 피청구국은 취소신청이 아닌 ICSID 중재규칙 제38조 제(2)항을 통하여 중재절차의 재개를 중재판정부에 요청하거나 ICSID 협약 제51조에 기해 중재판정의 정정(revision)을 요청할 수 있었지만, ICSID 협약 제14조 중재인의 중립성과 독립성의 흠결(lack of impartiality and independence)을 근거로 취소신청을 하는 것은 허락되지 않는다고 판단하였다.73)
결국 특별위원회는 피청구국의 취소 신청을 기각하였다.74)
본 사건은 Hugo Chávez 대통령 시절 베네수엘라에서 추진된 일련의 국유화 정책의 일환으로 이루어진 수용 조치로부터 촉발되었다. 본건에서 수용 대상 자산의 소유권 자체가 박탈되거나 이전된 것은 아니지만 자산에 대한 점유가 강제로 국가에 이전되고 국가가 이를 사실상 지배함으로써 자산에 대한 투자자의 사용, 수익 권능이 형해화된 것을 수용에 해당한다고 평가한 점은 주목할 만하다. 전형적인 간접수용 법리를 확인하고 있다.
직접수용의 경우 외관상 수용 여부가 명백히 확인되므로 그다지 논란의 여지가 많지 않다. 따라서 대부분의 경우 수용에 따른 보상금액 산정과 관련한 분쟁만이 주로 남게 된다. 그러나 간접수용은 그러한 간접적인 형태의 수용이 과연 발생하였는지 자체가 주요한 쟁점이며 당사자간 첨예한 이견이 노정되는 영역이다. 이 과정에서 조치 시행국 정부가 어떠한 정책목표와 의도를 보유하고 있으며, 또 어떠한 절차를 통하여 해당 조치를 시행하였는지, 그리고 문제의 외국인 투자자가 어떠한 피해를 입게 되었는지 등이 최종결정 도출에 중요한 변수로 작용한다. 이 상황에서 조치 시행국 정부가 정책 및 법령의 도입과 시행에 있어 일관성이 결여되어 있거나 선별적 또는 자의적 운용 상황이 확인될 경우 해당 조치가 간접수용으로 간주될 가능성은 그렇지 않은 경우보다 전체적으로 높아지게 된다. 외국인 투자자가 선별되거나 비대칭적으로 피해를 입은 경우 역시 간접수용으로 확인될 가능성이 커지게 된다. 이 과정에서는 여러 제반 사정이 종합적으로 고려되게 된다
한편, 중재판정부는 BIT 문언에 주목하여 본건에서 수용 해당 여부를 검토하였다. 이는 실제 투자분쟁해결절차에서 중재판정부가 해당 투자협정의 문언에 중점을 두고 분쟁을 해결한다는 점을 거듭 보여주고 있다. 다수의 투자중재 판정이 축적됨에 따라 그로부터 공통되고 일관된 국제투자법 법리가 축적되고 있으나 이러한 현상에도 불구하고 개별 협정이 모두 상이한 투자협정의 특성상 투자협정의 구체적 문언에 따라 비슷한 사실관계나 동일한 취지의 규정에 대해서도 (가령 동일한 내국민 대우 조항) 전혀 다른 법적 결론이 도출될 수도 있다. 다자간 투자협정을 체결하여 국제투자법을 보다 안정적으로 운용해야 한다는 주장에 힘이 실리고 있는 이유이다.
같은 맥락에서 FPS 보장 의무의 범위가 물리적 보호에 한정되는지 아니면 법적 보호까지 포함하는지 여부를 검토할 때에도 추상적인 차원에서 논의하는 것은 한계가 있고 반드시 해당 조항의 구체적 문언에서 출발해야 한다. 본건에서도 중재판정부는 BIT 해당 조항에 관련 의무의 적용 범위가 물리적 보호에 한정되어 있다는 점에 주목하여 투자 유치국이 법적 보호를 제공할 의무까지는 인정되지 않는다고 판단하였다. 이 역시 추상적 법리 축적에도 불구하고 실제 최종적인 결론은 개별 투자협정에 어떠한 용어가 어떻게 사용되는지에 따라 달리 판단될 여지가 크다는 점을 잘 보여준다.
한편, 베네수엘라가 소비자보호원을 통하여 각종 조치를 취하면서 이를 소비자 보호를 위한 조사권 행사의 일환이라며 정당화하려 하였으나 중재판정부를 이를 받아들이지 않았다.
중재판정부는 오히려 소비자보호원의 권한 남용을 인정하였다. 투자중재에 대해 반감을 갖는 여론이 조금씩 생겨나고 동시에 국가의 본질적, 내재적 규제 권한에 대한 인식이 제고되고 있는 요즈음 투자 유치국이 행사하는 환경, 노동, 소비자보호, 시장질서유지 등 주권적 권한 행사가 투자분쟁으로 이어질 가능성은 점차 커지고 있다. 당연히 공익 추구를 가장한 외국인 투자에 대한 제한 조치라면 이는 투자협정 위반으로 판정되어야 한다. 문제는 정당한 정책 권한 행사인지 이를 가장한 외국인 투자 차별 조치인지의 구별이 실제에는 쉽지 않다는 점이다. 특히 본건과 같이 소비자 보호 관련 조치인지는 개별 국가별 상황에 따라 크게 좌우될 것이다. 그리고 그 결론에 대해 피청구국이 동의하지 않은 가능성도 아주 높다. 앞으로 어떠한 방식이든 보다 객관적인 기준이 도입되어야 이러한 분란을 조금이라도 줄일 수 있을 것이다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) 네덜란드-베네수엘라 BIT (1991), 제3조 제1항
1. Each contracting party shall ensure fair and equitable treatment of the investments of nationals of the other Contracting Party and shall not impair, by arbitrary or discriminatory measures, the operation, management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by those national.
2) Supra note 1, 제3조 제2항
2. More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full physical security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own nationals or to the investments of national of any third State, whichever is more favorable to the national concerned.
3) Supra note 1, 제6조
None of the Contracting Parties shall take any measure to expropriates or nationalize the investments of nationals of the other Contracting Party, or take measures with an effect equivalent to that of nationalization or expropriation in relation to such investments, except if the following conditions are met:
a) Such measures shall be taken in the public interest and in accordance with due legal process;
b) The measures shall not be discriminatory or contrary to any commitment assumed by the Contracting Party that takes them;
c) The measures shall be taken after fair compensation. Such compensation shall represent the market value of the affected investments just before the measures are taken or before the imminent measures are made public knowledge, whichever occurs first; it shall include interest at a normal commercial rate up to the payment date; and in order to be enforced for the claimants, it shall be paid and made transferable without undue delay to the country designated by the interested claimants in the currency of the country of which the claimants are nationals or in any freely convertible currency accepted by the claimants.
4) OIEG v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/11/25), Award (10 March 2015), at para. 82.
5) Ibid at para. 333.
6) Ibid at para. 334.
7) Ibid at paras. 334-335.
8) Ibid at para. 336.
9) Ibid at paras. 337-338.
10) Ibid at para. 338.
11) Ibid at para. 339.
12) Ibid at paras. 339-341.
13) Ibid.
14) Ibid at para. 342.
15) Ibid at para. 343.
16) Ibid.
17) Ibid at paras. 344-345.
18) Ibid at para. 277.
19) Ibid at paras. 278 and 386.
20) Ibid at para. 278.
21) Ibid at paras. 297-298.
22) Ibid at para. 277.
23) Ibid at para. 386.
24) Ibid at para. 414.
25) Ibid at para. 322.
26) Ibid at paras. 350-351.
27) Ibid at paras. 361-363.
28) Ibid at paras. 387-388.
29) Ibid at paras. 387-389.
30) Ibid at para. 395.
31) Ibid at paras. 386-403.
32) Ibid.
33) Ibid.
34) Ibid at para. 425.
35) Ibid at paras. 423-426.
36) Ibid at paras. 423-424.
37) Ibid at para. 423.
38) Ibid at para. 426.
39) Ibid at para. 440.
40) Ibid at paras. 463, 441 and 502.
41) Ibid at paras. 451-452.
42) Ibid at paras. 454-455 and 503.
43) Ibid at para. 491.
44) Ibid.
45) Ibid at paras. 493-494 and 496.
46) Ibid at paras. 500-501.
47) Ibid at para. 508.
48) Ibid at paras. 510-511.
49) Ibid at paras. 516-519.
50) Ibid.
51) Ibid at para. 518.
52) Ibid at para. 560.
53) Ibid at para. 572.
54) Ibid at paras. 561-563 and 566.
55) Ibid at paras. 568-570 and 573.
56) Ibid at paras. 574-575.
57) Ibid at para. 576.
58) OIEG v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/11/25), Decision on the Application for Annulment of The Bolivarian Republic of Venezuela (6 December 2018), at para. 47
59) Ibid at para. 66.
60) Ibid.
61) EDF v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/13), Award (8 October 2009).
62) Campania and Vivendi v. Argentine Republic (II) (ICSID Case No. ARB/97 /3), Award (20 August 2007).
63) OIEG v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/11/25), Decision on the Application for Annulment of The Bolivarian Republic of Venezuela (6 December 2018), at para. 67.
64) Ibid at para. 73.
65) Ibid at para. 75.
66) Ibid para. 55.
67) ICSID 협약 (1965), 제52조 제1항
(1) Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds:
1. that the Tribunal was not properly constituted;
2. that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;
3. that there was corruption on the part of a member of the Tribunal;
4. that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or
5. that the award has failed to state the reasons on which it is based. […]
68) OIEG v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/11/25), Decision on the Application for Annulment of The Bolivarian Republic of Venezuela (6 December 2018), at para. 55.
69) Ibid at para. 77.
70) Ibid. at para. 99.
71) Ibid.
72) Ibid at paras. 277-282.
73) Ibid at para 150.
74) Ibid at para. 153.
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