SCB (Hong Kong) v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/15/41)

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SCB (Hong Kong) v. Tanzania 사건
ICSID Case No. ARB/15/41

1. 사건 개요

 

가. 사건명

 

• Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. The United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/15/41

나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정

 

• Implementation Agreement between the Government of the United Republic of Tanzania and Independent Power Tanzania Limited (실시협약, 1995)
• ICSID 중재규칙 (2006)

다. 당사자

(1) 청구인

• Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited (중국(홍콩) 국적 법인)
• 청구인 측 대리인:
  Linklaters LLP (영국 런던): Matthew Weiniger KC (사건 당시 QC)
  Herbert Smith Freehills LLP (영국 런던): Iain Maxwell, Aaron McDonald, Elizabeth Kantor, Harry Ormsby 및 Gavin Creelman 

(2) 피청구국

• 탄자니아 (United Republic of Tanzania)
• 피청구국 측 대리인:
  Attorney General's Chambers (탄자니아 다르에스살람): Dr. Adelardus Kilangi, Dr. Clement Mashamba
  Crax Law Partners (탄자니아 다르에스살람): Beredy Malegesi
  R.K. Rweyongeza & Co. Advocates (탄자니아 다르에스살람): Richard Karumuna Rweyongeza
  Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP (영국 런던): Galileo Pozzoli, Mark Handley, Prof. 
  Tullio Treves, Luciana Ricart, Irene Petrelli, Renato Treves 및 Valerio Salvatori

라. 중재판정부 구성

 

• 의장중재인: Prof. Lawrence Boo Geok Seng (싱가포르 국적)
• 청구인 선정 중재인: Justice David Unterhalter SC (남아프리카 공화국 국적)
  Sir Stanley Burton (영국 국적, 2016년 7월 7일 자진 사임)
• 피청구국 선정 중재인: Dr. Kamal Hossain (방글라데시 국적)

마. 청구인의 청구 취지의 요지

① 피청구국의 실시협약 제15조 제3항 담보예치 의무 조항¹⁾, 제16조 제1항 차별대우금지 의무 조항²⁾ 및 제16조 제2항 불법 수용 금지 의무 조항³⁾ 위반에 따른 손해에 대한 배상 청구; 
② 실시협약이 청구인의 통보에 따라 2018년 7월 6일 해지되었음을 확인 및 해지에 따른 손해에 대한 배상 청구.⁴⁾

바. 사건의 배경 및 판정요지

본 사건의 청구인은 홍콩에 설립된 회사인 SCB HK (Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited)로, 탄자니아 국적 합작회사인 IPTL (Independent Power Tanzania Limited)의 부실채권과 담보권을 매입하여 투자 유치국에 투자를 진행하였으나 이후 피청구국이 IPTL과 체결한 실시협약(“IMA”) 제15조 담보예치 의무 및 제16조 수용금지와 차별대우금지 의무 등을 위반하였다고 주장하며 ICSID 투자중재를 신청하였다. 

중재판정부는 2019년 10월 11일자 판정에서 피청구국이 청구인과 청구인의 투자에 대하여 실시 협약 제16조 불법 수용 금지 의무 및 차별대우 금지 의무 등을 위반하였다고 판단하고, 탄자니아 정부에 청구인에게 미화 1억8500만 달러를 배상할 것을 명령했다. 

2. 사실 관계

가. IPTL의 설립

IPTL은 말레이시아 국적 법인인 Mechmar Corporation (Malaysia) Berhad ("Mechmar")와 탄자니아 국적 법인인 VIP Engineering and Marketing Limited ("VIP")가 각각 70%와 30% 지분을 투자하여 설립한 합작회사로, 탄자니아의 수력자원광물부(Tanzanian Ministry of Water Energy and Minerals)와 Mechmar 사이에 체결된 양해각서를 기반으로 탄자니아에 발전소를 건설하여 20년간 운영하기 위해 설립되었다.⁵⁾

나. 전력구매계약과 실시협약

IPTL은 1995년 탄자니아의 국영기업인 TANESCO(Tanzania Electric Supply Company)와 전력구매 계약("PPA")을 체결하였는데 그 내용은 IPTL이 20년 동안 생산한 전력을 TANESCO에게 판매하는 것이었다.⁶⁾ 또한, IPTL은 같은 해 탄자니아 정부와 실시협약("IMA")을 체결하였는데 그 내용은 탄자니아 정부가 IPTL(동 계약에 따른 IPTL의 승계인과 양수인 포함)에게 차별과 수용 금지, 발전소에 대한 설계운영 및 관리 등 독점적인 권리의 보장 등을 약속하는 것이었다.⁷⁾

한편, 탄자니아 정부는 TANESCO가 전력구매계약에 따른 대금을 지급하지 않을 경우, 자신이 이를 대신 지급하겠다고 보증하였다.⁸⁾

다. IPTL의 차입 및 담보 설정

IPTL은 1997년 위 발전소 건설을 위하여 말레이시아 금융기관들(컨소시엄)로부터 미화 1억 5백만 달러를 차입하였는데 대출금 반환 채무를 담보하기 위하여 1995년 체결된 전력구매계약 및 실시 협약의 계약상 권리 및 Mechmar와 VIP가 소유한 IPTL의 주식을 담보주관사에 담보로 제공하였다.⁹⁾ 또한 Mechmar와 VIP는 주주 지원 증서(Shareholder Support Deed)를 제출하고 IPTL이 청산절차를 밟게 될 경우 자신이 보유한 주식과 관련된 권리를 행사하지 않겠다고 약속하였다.¹⁰⁾ 더 나아가 담보주관사에게 담보로 제공한 주식과 관련하여서는 IPTL의 채무불이행이 발생할 경우 해당 주식과 관련한 권리를 행사하지 않겠다고 약속하였다.¹¹⁾
 
이후 Danaharta Managers (L) Ltd ("Danaharta")라는 회사가 위 IPTL 대출에 대한 말레이시아 컨소시엄의 권리(위 전력구매계약과 실시협약상 모든 소유권 및 사업권을 담보로 한 대출 채권과 그에 부수된 권리)를 양수하였고, 본 사건의 청구인인 SCB HK는 2005년 8월 체결된 채권양도계약(Sale and Purchase Agreement (Loan Account – Independent Power Tanzania Limited), “SPA")을 통하여 Danaharta로부터 이를 다시 양수하였다.¹²⁾

라. TANESCO와 IPTL 사이의 전력 대금 관련 분쟁

IPTL, 탄자니아 정부와 탄자니아 중앙은행(Bank of Tanzania, "BOT")은 2006년 5월 에스크로 계약(Escrow Agreement)을 체결하고, 위 전력구매계약과 관련하여 TANESCO가 IPTL에게 대금을 지급하지 않을 경우 탄자니아 정부가 대신 지급하겠다고 보증한 금액의 보존을 위해 IPTL에게 지급될 2달 분의 전력대금(Tariff Payments)을 에스크로 계좌(Escrow Account)에 예치하였다.¹³⁾

2007년 TANESCO와 IPTL 사이에 전력대금 관련 분쟁이 발생하자 TANESCO는 2007년 5월부터 IPTL에 PPA에 따른 대금의 지급을 중지하고 위 에스크로 계좌로의 비용 지급을 시작하였다.¹⁴⁾

청구인은 2008년 12월 15일 IPTL에 대한 담보권을 실행하여 IPTL 지분 중 VIP 소유 지분에 대하여 관재인을 선정하고 이후 Mechmar 소유 지분에 대하여도 관재인을 선정하였다.¹⁵⁾ 그러나 이후 Mechmar와 VIP 사이에 주주간 분쟁이 발생하면서 청구인의 담보권 실행과 관련하여 아래와 같은 여러가지 문제가 발생하였다. 

마. Mechmar와 VIP의 IPTL 청산 및 지분 매각 시도

청구인은 2010년 8월 Mechmar가 자신이 소유한 IPTL 지분을 본 사건의 피청구국인 탄자니아 정부에 매도할 것이라고 위협하였다는 것을 근거로 말레이시아 법원에 Mechmar에 대한 가처분을 신청하였고 법원은 2010년 10월 4일 이를 인용하여 Mechmar에 해당 지분을 양도하지 말 것을 명령하였다.¹⁶⁾ 그러나 Mechmar의 법률대리인들은 청구인에게 해당 지분이 이미 2010년 9월 9일 영국령 버지니아 제도에 설립된 Piper Links Ltd ("Piper Link")라는 법인에 매도되었다고 통지하였다.¹⁷⁾ 청구인이 Mechmar 소유 지분에 대하여 선정한 관재인이 이후 영국령 버지니아 제도 법원에 Piper Link를 상대로 소를 제기, 결국 승소하였다.¹⁸⁾

한편, 탄자니아 고등법원은 2011년 7월 15일 VIP의 신청에 기하여 IPTL의 청산을 명하였으나 항소법원은 2012년 12월 17일 이를 취소하였다.¹⁹⁾ 이후 VIP는 2013년 8월 26일 탄자니아 고등법원에 IPTL의 청산을 구하는 모든 신청을 철회하겠다는 의사를 전달하면서 탄자니아 국적의 다른 회사(Pan Africa Power Solutions (T) Limited, "PAP")에 자신이 보유한 IPTL 지분 30%를 매각(VIPPAP-SPA)하는 계약서를 첨부하였다.²⁰⁾ 탄자니아 고등법원의 Utama 판사는 2013년 9월 5일 위 신청을 승인하면서 PPA 및 각종 시설에 대한 통제를 포함한 VIP 소유의 모든 사업상 권리가 PAP로 이전될 것을 명하였다("Utama J 명령").²¹⁾ 이와 같은 명령은 IPTL에 대한 청구인의 담보권 행사 및 VIP 소유 지분에 대한 관재인 선정 등을 고려하지 않은 것이었다. 위 PAP의 IPTL 지분 매도는 탄자니아 사업등록 및 허가청(Business Registrations and Licensing Agency of Tanzania, "BRELA")에 등기되었다.²²⁾

청구인은 특히 위와 같은 탄자니아 법원의 명령이 이해당사자인 청구인에게 사전 통지되지 않았고, 청구인 및 Mechmar와 같은 이해당사자들이 이의할 권한을 부여받지 못하였으며, PAP가 2011년 Mechmar의 지분을 양도받은 사실이 없음에도 허위의 서류에 기하여 이를 인정하였고, 대주주가 아닌 VIP가 청구인 SCB HK의 담보권을 침해하여 임의로 IPTL의 자산을 PAP에게 양도하도록 승인하였다는 점 등을 근거로 법원의 판단이 납득할 수 없을 뿐 아니라 불공정하였다고 주장하였다.²³⁾ 청구인이 말레이시아 법원 및 영국령 버지니아 제도 법원을 통하여 가처분 명령을 받아 Mechmar가 보유한 IPTL의 지분의 양도나 이전을 금지시켰음에도 불구하고 탄자니아 법원이 이에 대한 고려 없이 PAP로의 ITPL 지분 이전을 명하였다는 것이다.

바. PAP의 IPTL 지분 취득

PAP는 위 명령에 따라 2013년 9월 6일 IPTL의 이사회를 자신이 직접 선임한 인원들로 교체하고 VIP의 30% 지분 및 Mechmar의 70% 지분을 인수하였다.²⁴⁾

사. TANESCO와 IPTL간 전력 대금 관련 분쟁의 종결 및 에스크로 계좌 예치금의 인출 PAP가 지분을 인수한 IPTL은 2013년 10월 전력 대금 관련 분쟁을 종결하는 데에 합의하였고 IPTL이 2013년 9월 13일 TANESCO에 대금 지급을 요청하자 탄자니아 정부와 IPTL은 2013년 10월 21일 IPTL에 대한 전력 대금 지급에 합의하였다.²⁵⁾

탄자니아 정부는 위 합의가 이루어지기 전인 2013년 9월 16일 탄자니아 법무부 장관에게 이에 대한 자문을 구하였고, 탄자니아 법무부 장관은 2013년 10월 2일 메모를 통해 탄자니아 법원의 위와 같은 판단을 근거로 에스크로 계좌에 예치된 금액을 IPTL에 지급할 것을 조언하였다.²⁶⁾ 법무부 장관은 그 과정에서 에스크로 계좌에 예치된 금액을 IPTL에 신속하게 지급하는 데에 골몰한
나머지 IPTL에 대한 청구인의 권리에 실체가 없다고 잘못 판단하였다.²⁷⁾

탄자니아 정부와 IPTL의 합의에 따라 2013년 11월 28일과 12월 6일에 에스크로 계좌에 예치되었던 대금이 PAP에 지급되었다.²⁸⁾ 청구인은 PAP에게 지급된 대금 중 미화 7500만 달러가 VIP로부터 IPTL의 지분 30%를 인수하는 비용으로 지불되었으며 청구인에게 지급되지 않았다고 주장하였다.²⁹⁾

이에 청구인은 탄자니아 정부가 실시협약상 충분한 보호 및 안전 (Full Protection and Security, 이하 FPS)” 보장 의무 및 불법 수용 (Expropriation) 금지 의무를 위반하였다고 주장하면서 탄자니아 정부를 상대로 ICSID 중재를 신청하였다.

3. 본안에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단

가. 수용

(1) 청구인 측 주장

청구인은 실시협약상 "수용"의 정의가 탄자니아 국내법이 아닌 국제투자법에 기해 해석되어야 하며³⁰⁾, 수용은 투자 유치국에 반드시 이익이 발생하지 않는다고 하더라도 인정될 수 있고³¹⁾, 경우에 따라서는 사법부인과 구분되는³²⁾ 사법부의 행위를 통하여서도 수용이 인정될 수 있다고 주장³³⁾하였다.

 
(2) 피청구국 측 주장

피청구국은 이에 대하여 문제가 된 실시협약은 탄자니아 국내법에 기해 해석되어야 하고 탄자니아 국내법은 사법부에 의한 수용을 인정하고 있지 않다고 주장하였다. 또한 피청구국은 수용이 발생하기 위해서는 입법을 통하여 국가가 투자자의 재산권을 박탈(dispossession)하여 취득(taking)하는 행위가 있었어야 함에도 탄자니아 정부가 IPTL의 지분을 직접적으로 수용하였거나 IPTL의 시설에 대한 점유를 시행한 바가 없으므로 자국 정부의 행위가 수용에 해당하지 않는다고 주장하였다.³⁴⁾

(3) 중재판정부의 판단

우선 중재판정부는 탄자니아 헌법과 국내법이 국제법상 보편적으로 이해되고 받아들여진 "수용"의 정의를 반영하고자 의도하였으며 이와 유사하게 실시협약상 "수용"의 정의 역시 국제법상 직접 수용 및 간접 수용을 모두 포함하는 통상적 정의(ordinary meaning)를 따라야 한다고 판단하였다.³⁵⁾ 또한, 중재판정부는 청구인의 주장을 받아들여 탄자니아 정부의 행위가 실시협약상 "수용"에 해당하기 위해 투자 유치국이 투자자의 투자를 통해 직접적으로 이득을 취하였어야 할 필요는 없으며, 투자자의 권리 행사에 심대한 영향을 끼치거나 투자자가 자신의 투자를 경제적으로 활용하기 위한 통제권 혹은 접근성을 잃는 경우에도 수용으로 인정된다고 판시하였다.³⁶⁾

중재판정부는 탄자니아 법원이 IPTL과 청구인의 권리를 제대로 고려하지 않은 채 IPTL 지분의 PAP로의 이전을 재가하고 탄자니아 정부, TANESCO 및 탄자니아 중앙은행 등이 TANESCO의 대금이 예치되어 있던 에스크로 계좌에서 PAP가 통제하고 있던 IPTL에게 자금을 부당하게 인출해 준 것이 청구인의 투자에 대한 통제권과 경제적 이익에 대한 권리 행사를 박탈한 것이며 결국 명시적으로 금지된 수용에 해당한다고 보았다.³⁷⁾ 중재판정부는 나아가 탄자니아 법원이 법리 판단에 있어 오류를 범한 것이 곧바로 수용에 해당하는 것은 아니지만³⁸⁾, 법원이 관여된 행위로 인하여 다른 정부 기관으로 하여금 투자자의 재산을 박탈하는 결과를 발생시킨다면 그것이 사법부인에 이르지 않는 경우에도 수용에 해당할 수 있다고 보아³⁹⁾, 탄자니아 정부가 실시협약 제16조 제2항을 위반하였다고 판단하였다.⁴⁰⁾

나. 차별대우금지

(1) 청구인 측 주장

청구인은 Utama J 재판관, BRELA와 탄자니아 수력자원광물부가 탄자니아 법인인 PAP와 VIP를 우대하고 Mechmar의 IPTL 지분의 소유주이자 IPTL의 담보권자인 청구인을 차별적으로 대우하였다고 주장하였다.⁴¹⁾ 또한 청구인은 IPTL이 피청구국의 통제 하에 있을 때에는 우대하고 Mechmar와 청구인의 통제 하에 있을 때 차별적으로 대우하였다고 주장하였다.⁴²⁾

(2) 피청구국 측 주장

 

피청구국은 이에 대하여 차별대우 여부를 판단하기 위해서는 유사한 사업을 진행중인 법인 간의 대우를 비교해야 한다고 주장하고, 제16조 제1항 위반이 발생하기 위해서는 차별의사가 있어야 하나 본 사건에서는 없었으며, 피청구국의 행위가 IPTL에 중대하고 부정적인 영향을 끼쳤다고 볼 증거가 없다고 반박하였다.⁴³⁾

(3) 중재판정부의 판단

중재판정부는 청구인이 실시협약의 당사자는 아니지만, 양수인이자 채권자로서 차별대우를 금지하는 실시협약 제16조 제1항의 보호를 받을 수 있다고 보았다.⁴⁴⁾ 또한 중재판정부는 동 협약 제16조 제1항상 차별대우가 있었는지 여부를 판단하기 위하여 피청구국의 의도를 살펴보아야 할 필요는 없고,⁴⁵⁾ 피청구국의 행위가 우선 차별적이었는지 판단한 이후에 투자자들이 투자에 대하여 행사할 수 있는 권리에 대한 능력을 중대하고 부정적인 영향을 끼쳤는지 여부를 살펴보아야 한다고 판시하였다.⁴⁶⁾

중재판정부는 에스크로 계좌에 예치된 자금이 IPTL의 이익에 반해 PAP에게 인출되도록 피청구국이 수력자원광물부, TANESCO, 법무부장관과 탄자니아 중앙은행을 통하여 교사방조(aid and abet)한 행위는 객관적으로 보아 차별적이었으며 결국 청구인의 투자에 대한 권리를 실질적으로 침해하였다고 판단하였다.⁴⁷⁾

다. 담보예치의무

(1) 청구인 측 주장

청구인은 TANESCO와 피청구국에게는 IPTL과 TANESCO 사이에 1995년 체결된 전력구매계약에 따라 에스크로 계좌에 예치한 담보금이 인출될 경우 30일 이내에 전액을 재예치할 의무(전력구매 계약 제6조 제6항⁴⁸⁾가 있었고 만일 TANESCO가 위 의무를 이행하지 못할 경우 피청구국은 이와 같은 사실을 IPTL로부터 고지 받은 지 10일 이내 해당 대금 전액을 보증해야 할 의무(실시협약 제15.3조⁴⁹⁾가 있었으나 청구인은 피청구국이 위 의무를 이행하지 못하였다고 주장하였다.⁵⁰⁾

(2) 피청구국 측 주장

피청구국은 이에 대하여 자신에게 에스크로 계좌로부터 인출된 금액을 재예치할 의무가 없다고 주장하였는데, 그 근거로 본건에서 에스크로 계좌에서 인출된 금액은 청구인이 원용하는 전력매수계약 제6조 제6항에 기하여 예치된 것이 아니고 대금에 관한 분쟁이 발생하였을 경우 이를 에스크로 계좌에 예치하도록 한 제6조 제8항⁵¹⁾에 따라 예치된 것이라고 주장하였다.⁵²⁾ 따라서 피청구국이 인출된 금액을 에스크로 계좌에 재예치할 의무는 없다고 주장하였다. 

피청구국은 예비적으로 설령 청구인의 주장에 따르더라도 청구인은 손해를 입지 않았으므로 확인 판결(declaratory judgment)를 구할 수 있을 뿐이라고 주장하였다.⁵³⁾

(3) 중재판정부의 판단

중재판정부는 예치금 인출이 탄자니아 정부의 투자 수용에 해당하고, 동시에 차별대우였다고 판단한 이상, 부당하게 인출된 예치금을 다시 채워 놓으라는 청구인의 청구는 이유 있고, 피청구국의 실시협약의 제15조 제3항에 따른 담보예치의무 위반도 인정된다고 판단하였다.⁵⁴⁾

라. 실시협약의 해지

(1) 청구인 측 주장

청구인은 피청구국의 행위가 실시협약 제19조 제1항 b호의 "채무불이행"에 해당하므로 청구인이 실시협약의 양수인으로 실시협약을 해지할 권리가 있다고 주장하였다.⁵⁵⁾

(2) 피청구국 측 주장

피청구국은 이에 대하여 청구인이 실시협약의 당사자가 아니므로 실시협약의 해지를 주장할 수 없다고 다투었다.⁵⁶⁾ 피청구국은 또한 자신의 행위가 채무불이행에 해당하지 않고, 청구인이 실시협약을 해지하기 위한 절차도 거치지 않았으므로 실시협약의 해지를 요구할 수 없다고 주장하였다.⁵⁷⁾

(3) 중재판정부의 판단

중재판정부는 "채무불이행"이 발생하였다는 사실을 입증할 경우 청구인이 실시협약을 해지할 수 있다는 청구인의 주장을 받아들였다.⁵⁸⁾ 또한 중재판정부는 청구인이 실시협약 해지를 위한 모든 절차를 적법하게 밟았다고 판단하였다.⁵⁹⁾ 중재판정부는 구체적으로 피청구국이 에스크로 계좌에서 인출된 금액을 재예치하지 못한 것과 TANESCO가 IPTL에 전력구매계약에 따른 대금을 지급하지 못한 것 등이 "채무불이행"에 해당하므로 청구인에게 실시협약을 해지할 권리가 있다고 판단하였다.⁶⁰⁾

4. 의의 및 시사점

탄자니아 정부는 중재판정이 내려진 직후 당국과 TANESCO의 책임을 전면 부인하였다. 중재판정문에서 탄자니아 정부가 청구인에게 배상금을 지급하라고 명하였으나 이는 탄자니아 정부가 IPTL의 지급을 감독하는 의미일 뿐이므로, 결국 본 사건의 청구인에게 지급되어야 할 금액이 있다면 이는 IPTL이 지급해야 한다고 주장한 것이다. 이러한 탄자니아 정부의 주장은 투자협정의 의미와 국가책임의 의미를 정확하게 이해하지 못한 논리라 할 것이다. 실제 금원이 IPTL에서 갹출이 되든 또는 추후에 탄자니아 정부가 IPTL에 대해 구상권을 행사하든 그것은 탄자니아 내부의 국내적 문제이다. 투자협정상 탄자니아 정부가 투자협정 위반에 대한 최종 책임을 부담한다. 중재판정부는 그러한 부분을 명확히 표현한 것이다. 그 이후 진전 상황은 아직 확인되지 않고 있다.

또한 본 사건에서 주목할 만한 부분은 행정부의 행위뿐만 아니라 사법부의 행위를 근거로도 국가 책임이 인정되었다는 점이다. 일반적인 투자중재에서 사법부의 행위를 근거로 국가 책임이 인정되는 경우는 사법부인이 대부분인데 본건의 경우 아래와 같이 투자협정이 아닌 실시협약에 기하여 중재가 제기되었다는 특수성도 반영된 것으로 생각된다. 이러한 판단은 사법부 역시 체약 당사국 정부의 일부를 구성하고 동일한 국가책임을 부담하는 주체라는 측면을 정확하게 반영하고 있는 것으로 평가된다.

일반적으로 투자협정 체약 당사국의 사법부가 투자협정의 해석 및 적용과 관련되는 기제는 다음과 같이 살펴볼 수 있다. 첫 번째는 사법부의 결정ㆍ판결이 그 자체로 정부의 조치로 간주되어 투자협정 적용 대상이 되는 것이다. 이러한 상황은 사법부가 국내재판을 진행하는 과정에서 투자 협정, 국내법령 또는 여타 조약의 관련 조항을 해석, 적용하거나 또는 외국인 투자자 및 투자에 대하여 직접 영향을 미치는 판결을 내리는 경우이다. 

두 번째는 투자분쟁해결절차로 이행하기 전에 그 전제 요건으로 사법부에게 구체적인 역할이 부여되는 경우이다. 투자협정이 일종의 국내 사법절차 전치주의를 요구하는 상황이다. 최근 체결되는 일부 BIT에서는 이러한 요건을 부과하여 ISDS 절차로 진행하기 위한 전제요건으로 먼저 해당국 국내법원이나 행정심판소의 판결 및 결정을 구하도록 요구하는 경우가 있다.

세 번째는 일단 ISDS 절차에서 판정이 내려진 이후 이 판정에 대하여 일방 당사자가 중재지의 법원에 취소소송을 제기한 경우 여기에 대하여 해당국의 국내법원이 그 심리를 담당하여 결정을 내리는 경우이다. 투자분쟁해결절차 중 ICSID 중재절차는 독자적인 무효화 절차를 도입하고 있으므로, 이러한 국내법원을 통한 취소소송에서의 국내법원의 심리는 기본적으로 여타 ISDS 절차에서만 발견된다. 

그리고 네 번째는 ICSID 이외의 절차를 통해 진행된 투자분쟁해결절차에서 승소한 외국인 투자자가 해당 중재판정을 집행하고자 체약 당사국 (또는 다른 집행국) 법원에 그 승인과 집행을 청구하는 경우이다. ICSID 협약에서는 이 협약의 모든 체약 당사국들이 ICSID 중재판정을 자국의 법원 판결과 동일하게 승인하고 집행할 것을 이미 조약에서 약속하고 있으므로 별도의 승인 및 집행절차가 요구되지 않는다. 어쨌든 ISDS 판정의 승인 및 집행절차 역시 각국의 국내법원과 투자협정이 서로 관계를 갖는 중요한 기제 중 하나이다. 

마지막 다섯 번째는 투자분쟁해결절차에서 당사자 일방이 자신의 입장을 지지하기 위하여 특정 국가에서 진행되는 국내소송절차 또는 국내법원의 판결을 언급 내지 인용하는 경우이다. 이 경우간접적이기는 하나 특정 국가 국내법원에서의 소송 진행상황이나 최종 판결이 ISDS 절차에서 검토되기도 한다. 물론 여기에서는 그러한 절차나 판결이 특별한 구속력을 보유하고 있는 것이 아니라 문제가 된 조치의 성격을 이해하고 당사자 주장의 증거력을 평가하기 위하여 검토되는데 국한된다. 물론 반대로 투자분쟁해결절차에서 당사자 일방이 언급한 내용이나 주장사항이 때로는국내법원에서 언급 내지 인용될 수도 있을 것이다.

체약 당사국의 국내법원과 ISDS 절차는 이와 같이 다양한 접촉점 (interface)을 갖고 있다. 이들 중 BIT 규정에 대한 위반 문제를 직접적으로 초래하는 경우는 첫 번째이다. 다른 네 가지 경우가 ISDS 절차 개시 이전 또는 이후에 제한적으로 사법부가 관여하는 측면과 관련되는 반면 첫 번째 경우는 사법부의 조치에 대한 BIT 규정의 직접적인 적용 상황이기 때문이다. 본건 분쟁도 바로 첫번째의 경우에 해당한다. 첫 번째에 해당하는 경우에는 단지 사법부의 조치라는 이유만으로 투자 협정 위반에 대한 평가가 달라지거나 그러한 위반이 경감되는 것이 아니다. 이러한 부분을 본건 중재 판정은 잘 보여주고 있다.

한편, 본 사건은 ICSID 중재이면서도 전형적인 투자중재와 달리 국가간 조약인 투자협정이 아니라 국가와 기업 사이의 실시협약에 기해 청구와 공방이 이루어진 드문 사례에 해당한다는 점도 주목할 만하다. 원칙적으로는 이러한 유형의 사건에서 투자중재의 법리가 문제될 여지가 별로 없겠으나, 본건에서 문제된 실시협약은 수용, 차별대우 등 투자협정에 전형적으로 포함되는 개념들을 차용하고 있고, 그에 따라 중재판정부도 관련 의무의 위반 여부를 판단하면서 투자중재의 법리를 일정 부분 참고한 것으로 보인다. 실시협약에 포함된 내용에 특별한 취지의 명문의 규정이 부재하다면 그 해석은 일반적인 국제투자법 법리가 대체로 그대로 적용된다는 점을 의미한다. 요컨대 앞으로 우리 정부가 외국 기업과 실시협약을 체결하거나 또는 반대로 우리 기업이 해외에서 외국 정부와 실시협약을 체결하게 되면 추후 분쟁 발생시 그 해석은 일반적인 계약상 해석 원칙만이 적용되는 것이 아니라 국제법상 조약 해석의 일반 원칙도 동시에 적용된다는 점에 유념하여야 한다.

 

작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원

 

※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.

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1) Implementation Agreement between the Government of the United Republic of Tanzania and Independent Power Tanzania Limited ("실시협약", 1995) 제15조 제3항In the event TANESCO fails to provide the security for payment required by Article 6.6 of the Power Purchase Agreement, the GOT shall within 10 Days after receipt of a notice from the Company to GOT, that states that TANESCO have [sic] failed to provide the security for payment required by Article 6.6 of the Power Purchase Agreement, provide directly to the Company [IPTL] the security for payment on the same terms and conditions as required under the Power Purchase Agreement[…]. 
2) Supra note 1, 제16조 제1항 Assurance Against Discriminatory Action The GOT shall not take any discriminatory action which materially and adversely affects the Project or the performance of [IPTL's] obligations or the enjoyment of its rights or the interests of the investors under the Security Package or expropriate or, except as hereinafter provided, acquire the Facility or [IPTL], whether in whole or in part. Nothing in the foregoing shall apply to any actions taken by the GOT, TANESCO, or any Governmental Authority pursuant to their respective rights and obligations arising under this Agreement, the Power Purchase Agreement and the other documents comprising the Security Package. 
3) Supra note 1, 제16조 제2항 Acquisition of Shares or Assets Subject to Article 20.1, the GOT undertakes to the Company that neither it nor TANESCO or any Governmental Authority will expropriate, compulsorily acquire, nationalize, or otherwise compulsorily procure any Ordinary Share Capital or assets of the Company […]. 
4) Standard Chartered Bank (HK) v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/15/41), Award (11 October 2019), at paras. 49-51.

5) Ibid at paras. 6-8.
6) Ibid at para. 9.
7) Ibid at para. 10.
8) Ibid at para. 11.
9) Ibid at paras. 12-15.
10) Ibid at para. 14.

11) Ibid at para. 15.
12) Ibid at paras. 16-18.
13) Ibid at para. 22.
14) Ibid at para. 23.
15) Ibid at para. 25.
16) Ibid at para. 29.
17) Ibid at para. 29.

18) Ibid at paras. 30-31.
19) Ibid at paras. 32-34.
20) Ibid at para. 37.
21) Ibid at para. 38.
22) Ibid at para. 43.
23) Ibid at para. 39.
24) Ibid at para. 356.

25) Ibid at para. 45. 
26) Ibid at para. 359.
27) Ibid at paras. 367-369.
28) Ibid at para. 46.
29) Ibid.
30) Ibid at paras. 256-258.
31) Ibid at para. 259.
32) Ibid at para. 260.
33) Ibid.

34) Ibid at para. 262.
35) Ibid at paras. 274-275.
36) Ibid at paras. 274-278.
37) Ibid at para. 380.
38) Ibid at para. 320.
39) Ibid at para. 279.
40) Ibid at para. 380.

41) Ibid at paras. 381-382.
42) Ibid at para. 382.
43) Ibid at para. 384.
44) Ibid at paras. 388-390.
45) Ibid at paras. 407-409.
46) Ibid at paras. 396 and 409.
47) Ibid at para. 441.
48) Ibid at para. 443.

49) 실시협약 (1995), 제15조 제3항
In the event TANESCO fails to provide the security for payment required by Article 6.6 of the Power Purchase Agreement, the GOT shall within 10 Days after receipt of a notice from the Company to GOT, that states that TANESCO have [sic] failed to provide the security for payment required by Article 6.6 of the Power Purchase Agreement, provide directly to the Company [IPTL] the security for payment on the same terms and conditions as required under the Power Purchase Agreement […]. 
50) Standard Chartered Bank (HK) v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/15/41), Award (11 October 2019), at paras. 442-443. 
51) Ibid at para. 465.
52) Ibid at para. 445.
53) Ibid at para. 446.
54) Ibid at para. 448.
55) Ibid at para. 449.
56) Ibid at para. 452.

57) Ibid.
58) Ibid at para. 463.
59) Ibid at para. 464.
60) Ibid at paras. 463-465.

 

 

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