S.D. Myers v. Canada (UNCITRAL)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부의 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국은 PCB 폐기물 수입 금지 조치를 취함으로써 NAFTA 제1102조, 제1105조 및 제 1106조를 위반하였음을 확인 청구;1)
② NAFTA 위반으로 인하여 발생한 손해배상 청구;
③ 피청구국이 정당한 사유없이 제출하지 않은 증거에 대하여 불리한 추정을 적용할 것을 청구;
④ 피청구국이 중재비용을 포함한 모든 관련 비용을 부담하도록 할 것을 청구.2)
바. 사건의 배경 및 판정요지
본 사건은 미국 국적의 폴리염화비페닐(polychlorinated biphenyl, 이하 "PCB") 폐기물 처리업체인 청구인이 환경 및 보건상의 이유로 PCB 수출을 금지하는 캐나다 정부의 임시명령 및 최종명령의 시행으로 자신의 투자가 침해되었고, NAFTA상 내국민 대우(제1102조) 위반, 최소기준대우(제1105조) 위반, 이행요건 부과금지(제1106조) 위반 및 수용(제1110조)에 해당한다고 주장하면서 피청구국을 상대로 손해배상을 청구한 투자중재 사건이다.
중재판정부는 NAFTA상 내국민 대우의무 위반 및 최소기준대우의무 위반을 인정하였고, 피청구국에 대하여 (i) 손해배상으로 605만 캐나다 달러 및 이에 대한 중재신청일부터 완제시까지 매년 복리로 계산되는 캐나다 우대금리에 1%를 더한 지연손해금, (ii) 중재비용 35만 캐나다 달러, 기타법률비용 50만 캐나다 달러 및 이에 대한 판정일로부터 완제시까지 캐나다 우대금리에 1%를 더한 지연손해금 지급을 명하였다.
청구인인 S.D. Myers는 미국 오하이오 주에 설립된 미국 국적 PCB 폐기물 처리 회사다. PCB는 비화성, 내화성, 절연성 물질로 전기 제품에 많이 사용되나, 생분해 속도가 느려 환경에 오랜 기간 잔류함으로써 환경 및 인간에 매우 유해한 물질이었고, 연소처리, 화학처리, 매립 등 제한된 방식으로만 처리되어야 하며, 가장 선호되는 방식인 연소처리 시 염화수소가스, 다이옥신, 퓨란 등이 발생하기 때문에 주의하여 처리할 필요가 있었다.3) 이러한 특성들로 인하여 PCB는 국제적 으로 엄격한 규제의 대상이었다.
캐나다 정부는 1977년 자국의 『환경오염물질법(Environmental Contaminants Act)』에 PCB를 유해물질로 규정하였고, 캐나다에서 생산하거나 캐나다로 수입되는 물품에 PCB의 사용을 금지하였다.
이후 1990년 『PCB 폐기물 수출 규정(PCB Waste Export Regulations)』에서는 자국의 PCB 폐기물 수출 또한 원칙적으로 금지하되, 예외적으로 미국에 대해서는 미국 환경청(US Environmental Protection Agency, "EPA")의 사전승인을 받아 수출할 수 있도록 하였다.4) 미국 또한 『연방 독성물질관리법(Federal Toxic Controlled Substances Act)』에 따라 PCB의 처리를 규제하였는데, 1980년 이래 PCB 및 그 폐기물의 수출입을 원칙적으로 금지하였으며, 예외적으로 EPA의 허가를 받은 경우에 한하여 수출입을 허용하였다.5)
이후 미국과 캐나다는 1986년 『유해폐기물의 국가간 이동에 관한 캐나다 정부와 미국 정부간 협정(Canada-USA Transboundary Agreement on Hazardous Waste, 이하 "국가간 이동 협정"』을 체결하여 양국간 유해폐기물 이동에 관한 사항을 규율하였고,6) 캐나다는 1992년 『유해폐기물의 국가간 이동 및 그 처리의 통제에 관한 협약(Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Waste and Their Disposal, 이하 "바젤협약")』에 가입하였다. 청구인은 1993년 아직 캐나다 PCB 처리 업체들이 발전 초기 단계에 있다는 점을 고려하여 캐나다 기업법에 따라 자회사 Myers Canada를 설립, 캐나다의 PCB 폐기물 처리 산업에 진출하였다.7)
청구인은 캐나다의 PCB 폐기물 재고 대부분이 있던 온타리오 및 퀘백과 가까운 미국 오하이오주에 위치해 있다는 지리적 이점과 가격경쟁력을 고려하여 캐나다 내 PCB 폐기물을 미국 본사로 이동하여 처리하는 방식의 사업을 계획하였다.8) 청구인은 사업을 추진하기 위하여 미국 및 캐나다 정부 관계자들에게 다각적으로 로비를 진행하였고, 미국 환경청은 캐나다 당국과 별다른 협의 없이 청구인을 비롯한 10개의 회사에 1995년 11월 15일부터 1997년 12월 31일까지 재처리 및 폐기 목적으로 미국으로의 PCB 폐기물 수입을 허용하는 시행자유재량권(enforcement discretion)을 행사하였다.9)
한편, 캐나다 국내 PCB 처리 업체들은 PCB에 대한 국경 개방을 반대하는 로비를 벌였고,10) 그 결과 캐나다 환경부는 1995년 11월 20일 PCB의 수출을 금지하는 임시명령을 발령하였고, 이는 1996년 2월 26일 최종명령으로 전환되었다.11) 이후 1997년 2월 캐나다 정부는 PCB 폐기물 수출 규정을 개정하여 국경을 다시 열었으나, 미국 환경보호단체가 제기한 소송에서 미국 환경청의 PCB 수입 허가가 위법이라는 판결에 따라 미국 환경청이 1997년 7월 PCB의 수입을 금지함으로 써 국경이 다시 닫혔다.12) 결국, 청구인은 1997년 2월부터 7월까지 총 5개월의 국경 개방 기간 동안 PCB 폐기물 처리를 위한 수출계약 7건만을 체결할 수 있었다.
가. 본안 전 항변에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 투자자 및 투자적격 관련
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 임시명령이 캐나다 내 투자자와 투자를 대상으로 한 조치가 아니라고 주장하였다.13) 또한, 피청구국은 Myers Canada를 청구인이 직접 또는 간접적으로 소유 또는 지배하는 것이 아니라, 청구인의 지분을 보유한 Myers 가문의 개인 4인이 각기 다른 지분율로 나누어 소유하고 있다는 이유로 청구인의 투자자적격 및 Myers Canada의 투자적격을 다투었다.14)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 (i) Myers Canada에 운영자금을 대출해주었고, 이로 인하여 발생한 매출이익을 분배 받을 권리가 있었으며 실제 Myers Canada로부터 지급받았다는 점,15) (ii) 청구인의 최대주주인 Dana Myers 사장이 Myers Canada 등을 포함한 모든 회사를 운영하였다는 점을 강조하면서 청구인의 투자자 및 투자적격이 인정된다고 주장하였다.16)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 단순히 기업지배구조에 주목하여 청구인의 투자자 적격을 부인하는 것은 NAFTA의 목적에 반한다는 점, 청구인은 Myers 가문 4인이 그 지분 전부를 보유하는 가족회사인데 그 중 1인인 Dana Myers가 회사 운영 전반을 지배하였다는 점에서 결국 청구인이 Myers Canada를 간접적으로 소유하거나 지배하였다고 볼 수 있는 점에 주목하여 청구인이 NAFTA 제11장상 투자자에 해당하고, Myers Canada는 투자에 해당한다고 판단함으로써 캐나다의 관할항변을 기각하였다.17)
(2) NAFTA 제11장의 적용 제외, 기타 협약과의 관계 관련
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 청구인의 주장이 NAFTA 제3장(상품 무역)과 제12장(국경간 서비스 무역)에 따라 판단되어야 하고, 만약 피청구국이 발령한 임시명령이 NAFTA 제11장 위반으로 인정되더라도 제11장과 기타 장이 모순되어 경합하는 경우 제1112조에 따라 기타 장이 우선 적용되어야 하므로 청구인의 제11장상 의무 위반에 관한 주장은 기각되어야 한다고 주장하였다.18)
뿐만 아니라, 청구인의 NAFTA 제11장상 의무 위반 주장은 입증되지 않았고, 청구인의 주장은 바젤협약, 국가간 이동 협정 등 국제환경협약에 따른 캐나다의 국제적 의무와 모순되는데 그와 같이 모순되는 부분에 대해서는 국제협약이 우선 적용된다고 주장하였다.19)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 피청구국의 조치가 청구인의 사업 운영 방해, 계약 실패 및 기회의 상실을 야기하였고, 청구인의 투자에 관하여 경제적 손해를 입혔으므로 NAFTA 제11장상 의무 위반이 성립한다고 주장하였다.20)
(다) 중재판정부의 판단
본 사건에서 문제가 된 조치들의 투자 관련성에 대하여, 중재판정부는 청구인의 캐나다 내 사업확장 계획이 피청구국의 수출금지를 야기하였으므로 투자 관련성이 인정되고 결국 NAFTA 제11장이 적용된다고 판시하였다.21)
제11장과 기타 장과의 관계에 관하여, 중재판정부는 서로 다른 각 장에 규정된 권리들이 충돌하는 경우를 제외하고는 중복 적용될 수 있고, 제3장에서 다루는 상품과 관련된 조치는 동시에 해당 상품의 거래에 관한 투자와도 관련되므로 제11장이 중복 적용된다고 판단하였다.22) 제12장과 제11장 간의 관계에 대해서 중재판정부는 국경간 서비스 무역이 투자를 수반하는지가 쟁점이 될 수 있으나 양 당사자들이 이를 충분히 다투지 않았고 피청구국의 책임 인정 여부와는 관련성이 낮다고 판단하여 이에 대한 구체적 판단은 하지 않았다.23)
중재판정부는 NAFTA와 함께 바젤협약, 국경간 이동 협정, 『환경협력에 관한 북미협정(North American Agreement on Environmental Cooperation, 이하 "NAAEC")』등의 적용 선후에 관하여, NAFTA 제104조에 따라 바젤협약이 NAFTA에 우선하고, 국경간 이동 협정은 바젤협약 체제 하에서 체결된 양자조약이므로 NAFTA와 국경간 이동 협정이 충돌할 경우 후자가 우선한다고 판단하였다. 다만 이 경우 그 의무 준수를 위한 여러 조치들 중 NAFTA와 불합치되는 정도가 가장 적은 대안을 선택해야 한다는 점을 명확히 하였다.24)
중재판정부는 이를 토대로, NAFTA 해석에 있어 (i) 스스로 높은 환경보호 수준을 결정할 회원국의 권한과, (ii) 무역 왜곡 방지, (iii) 환경보호와 경제발전의 상호 조화를 고려하여야 하고, 국가는 환경보호 수준을 달성할 수 있는 여러 대안 중 무역개방과 가장 합치되는 방식을 선택해야 한다고 판시하였다.25)
나. 본안에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 제1102조 내국민 대우 의무 위반
(가) 청구인 측 주장
청구인은 PCB 폐기물 수출 금지에 관한 임시명령 및 최종명령은 청구인의 투자를 겨냥한 차별대우로서 NAFTA 제1102조상 내국민 대우 의무 위반에 해당된다고 주장하였다.26) 구체적으로는 임시명령이 캐나다 자국민의 건강 또는 환경 보호 목적으로는 정당화되지 않고, 오히려 국내 사업자의 시장 점유율을 보호하려는 목적을 가지고 있으며, 27) 미국으로의 PCB 폐기물 수출을 금지함으로써 청구인과 같은 방식으로 사업을 영위하려고 한 미국 투자자들을 차별하였다고 주장하였다.
더 나아가, 캐나다가 1995년 11월 20일 임시명령 발령 당시, PCB 폐기물 수출 금지 명령이 청구 인과 청구인의 투자에 영향을 미칠 것이라는 것을 알았고, 청구인이 PCB 폐기물 수출 사업을 영위하지 못하는 동안 캐나다 회사들이 더 나은 대우를 받았다고 주장하였다.28)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 임시명령으로 인하여 해외 투자자뿐만 아니라 자국 투자자도 PCB를 수출할 수 없었으므로 차별대우가 존재하지 않는다고 주장하였다.29)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 내국민 대우의 요건 중 하나인 동종상황(like circumstances)을 판단함에 있어 (i) 환경적 고려와 환경적 고려로 정당화되지 않는 무역왜곡을 피할 필요성에 대한 고려가 있는지, (ii) 공익을 보호하기 위하여 차별적으로 대우하는 정부 규제를 정당화하는 상황에 대한 고려가 있는지, (iii) 차별대우를 주장하는 해외 투자자가 국내 투자자와 동일한 경제 및 사업 분야(sector)에 있는지를 살펴보아야 한다고 판시하였다.30) 이러한 기준들을 바탕으로, 중재판정부는 청구인과 Myers Canada는 다른 캐나다 사업자들과 사업적으로 동종상황에 있음이 명백하다고 판단하였다.
이들이 모두 PCB 재처리 사업을 영위하였고, 청구인은 더 유리한 가격 및 광범위한 경험과 신뢰성을 바탕으로 다른 캐나다 사업자들의 고객을 유치할 수 있었으며, 미국이 국경을 개방하였을 당시 캐나다 경쟁업체들이 청구인에게 고객을 빼앗길 것을 우려하여 당국 관계들에게 수출금지를 로비한 점이 고려되었다.31)
뿐만 아니라, 중재판정부는 피청구국에게 자국의 유해폐기물 처리능력 향상이라는 정책상 필요가 있었으므로 바젤협약과 국가간 이동 협정에 따라 수출금지 임시명령 또는 최종명령은 그 목적의 정당성이 인정되지만,32) 그 외에 보조금 지급 또는 정부 발주와 같이 다른 대안을 통하여 그 목적을 달성할 수 있었으므로 결국 캐나다 정부의 조치가 NAFTA 제1102조상 내국민 대우의무 위반
에 해당한다고 판단하였다.33)
(2) 제1105조 최소대우기준 의무 위반
(가) 청구인 측 주장
청구인은 캐나다의 PCB 폐기물 수출 금지가 국제법상 사법거부(denial of justice) 및 신의칙(good faith) 위반에 해당하는 차별적이고 불공정한 방식으로 이루어졌다고 주장하며, NAFTA 제1105조상 최소기준대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.34)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 수출금지 조치가 환경과 건강에 매우 유해한 PCB를 규제하고 국제환경협약에 따라 자국의 유해폐기물 처리능력을 향상시키 위하여 이루어진 것으로써, 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 캐나다의 국내법 및 국제적 의무에 따른 것으로서 신의칙에 따라 발령되었으므로 절차적 정당성도 인정된다고 주장하였다.35)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 NAFTA 제1105조상 외국인 투자자에 대한 대우의 최소기준이 해외 투자자가 받아야 할 대우의 최하한으로, 국제적 관점에서 용인될 수 없을 정도로 불공정하고 차별적인 대우를 받지 않을 것을 그 내용으로 한다고 보았다.36) 이와 더불어 국가에게는 국내적인 사안을 결정함에 있어 상당한 재량이 인정되면서도, 개별 사안에 적용될 수 있는 구체적 국제법 규범도 동시에 고려되어야 한다고 판시하면서, 국가가 투자자를 보호하기 위하여 특별히 제정된 국제법상 의무를 위반한 경우 NAFTA 제1105조 위반이 성립할 가능성이 더 커진다고 하였다.37) 이러한 해석을 바탕으로 중재판정부는 본 사건에서 제1102조상 내국민 대우의무 위반이 결과적으로 제1105조 위반에도 해당한다고 판단하였다.
(3) 제1106조 이행요건 부과금지 의무 위반
(가) 청구인 측 주장
청구인은 캐나다 내 사업 영위 조건으로 캐나다 영토 내에서 PCB 폐기물 처리 사업을 수행하도록 한 캐나다 정부의 임시명령 및 최종명령은 NAFTA 제1106조상 이행요건 부과금지 의무 위반에 해당한다고 주장하였다. 즉, 캐나다의 수출금지가 캐나다 내 미국 PCB 폐기물 처리 사업자와 관련하여 캐나다 상품과 서비스에 특혜를 부여하고, 일정 수준의 캐나다 콘텐츠를 사용하게 하는 결과를 야기한다는 것이다.38) 또한, 청구인은 캐나다 정부의 정책이 PCB 폐기물 수출업자들에게 차별적이고 불공정한 방식으로 적용되었고 국제 무역 및 투자에 대한 위장된 제한을 구성한다고 주장하였다.39)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 임시명령이 캐나다산 상품 또는 서비스를 구매하거나 일정 수준의 국내 콘텐츠를 사용하도록 강제하는 등 NAFTA상 금지된 이행요건을 부과하지 않았고, 수출금지는 NAFTA에 열거된 금지되는 이행요건 리스트에 포함되지 않음을 지적하였다.40) 또한, 잠정명령이 NAFTA 제1106조에 위반된다고 하더라도, 인간, 동물, 식물의 삶과 건강을 보호하고 천연자원의 보존을 위해 필요한 정책이었으므로 예외사유에 해당된다고 항변하였다.41)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 NAFTA 제1106조상 이행요건과 관련하여 본 사건의 수출금지가 문제될 수 있는 부분은 ‘투자의 수행 또는 운영(conduct or operation of an investment)’ 정도이나, 동조 b호 및 c호가 적용될 여지는 없다고 판단하였다.42) 임시명령의 내용 및 효과와 제1106조의 문언을 종합적으로 고려할 때, 중재판정부 다수의견은 청구인에 대하여 제1106조상 이행요건이 부과되지 않았다고 보아 제1106조 위반이 성립되지 않는다고 보았다.43)
반면, Schwartz 교수는 청구인에게 모든 사업을 캐나다 내에서 수행하도록 요구한 임시명령은 제1106조 b호의 위반에 해당한다는 반대의견을 제시하였다. 반대의견은 중재판정부가 제1106조 규정의 형식뿐만 아니라 그 내용을 함께 검토해야 한다고 전제하고, 청구인과 자회사인 Myers Canada가 영위하는 사업의 주요 부분인 폐기물 처리 작업이 캐나다에서 이루어져야 한다고 요구하는 것은 실질적으로 ‘캐나다 콘텐츠’를 요구하는 효과를 가지므로 제1106조 제b항에 반한다고 본 것이다.44)
(4) 제1110조 수용금지 의무 위반
(가) 청구인 측 주장
청구인은 캐나다 정부의 PCB 폐기물 수출입 금지 조치가 NAFTA 제1110조상 수용에 준하며 (tantamount to an expropriation) 캐나다 정부가 이에 대한 어떠한 보상도 하지 않았다고 주장하였다.45)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 임시명령이 청구인의 투자에 대한 수용 또는 수용에 준하는 조치에 해당하지 않는다고 주장하였다. 청구인 및 자회사 Myers Canada는 임시명령 발효 시점부터 계속하여 캐나다 내에서 사업을 영위하였고, 그 기간 동안 손해를 입었다는 점에 대한 어떠한 증거도 없다는 것이었다.46)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 주로 소유권의 박탈을 의미하는 수용과 달리, 문제된 수출금지 조치는 일시적으로 적용되었고, 그 기간동안 발생한 청구인의 경쟁 우위 상실만으로는 제1110조 위반에 해당하지 않는다고 보았다. 또한, 캐나다 정부의 조치가 ‘수용에 준하는지’를 판단하기 위해서는 실제 이익과 조치의 목적 및 효과를 살펴보아야 하는데, 문제된 수출금지 조치는 일시적으로 청구인의 사업을 제한하였을 뿐이고, 해당 조치로 인하여 캐나다 정부가 혜택을 받았거나 제3자에게 재산 또는 이익이 이전된 바도 없으므로 수용에 준하는 조치에도 해당되지 않는다고 판시하였다.
(5) 손해
(가) 청구인 측 주장
청구인은 자신이 입었거나 입을 손해에 (i) 캐나다 정부의 조치 도입 이후 발생한 매출 및 이익 상실, (ii) 캐나다 자회사와의 합작사업에 대한 투자 손실, (iii) 캐나다 내 사업 축소 비용, (iv) 협정위반 조치 대응을 위하여 발생한 전문 서비스 비용 및 (v) 판정 관련 세금 등이 포함된다고 주장하였다.47)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 청구인이 주장하는 손해액도 지나치게 과장되었다고 주장하였다.48)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 2차 부분 판정에서 국제법 원칙과 NAFTA를 고려하여 본 사건의 특정한 상황에 인정되는 적절한 보상으로 청구인이 주장한 손해49) 중 일실이익, 지출비용, 영업권 상실에 대한 배상을 인정하였다. 특히, 청구인의 마케팅을 통해 Myers Canada의 브랜드 및 품질 높은 서비스에 대한 명성뿐만 아니라 가격경쟁력이 널리 알려져 있었다는 점을 고려하여 영업권을 선도자의 우위(first-mover advantage)와 동일시하며 이에 대한 손실을 손해 산정에 고려해야 한다고 판단한 반면,50) 청구인이 상실한 사업 기회는 지나치게 추측에 근거한 것이며 손해와의 관련성과도 적다 고 판단하여 (ii) 기회 상실 부분은 인정하지 않았다.51)
중재판정부는 최종적으로 피청구국의 내국민 대우 의무 및 최소대우기준 의무 위반을 인정하고, 손해배상으로 605만 캐나다 달러 및 이에 대한 중재신청일부터 완제시까지 매년 복리로 계산되는 캐나다 우대금리에 1%를 더한 지연손해금 지급을 명하였다.52) 중재비용 및 법률비용과 관련하여서는 피청구국으로 하여금 중재비용 35만 캐나다 달러, 기타 법률비용 50만 캐나다 달러 및 이에 대한 최종 판정선고일로부터 완제시까지 캐나다 우대금리에 1%를 더한 지연손해금을 청구인에게 지급하라고 판시하였다.53)
본 사건은 청구인들이 중재를 제기한 1998년 10월부터 최종 판정이 선고된 2002년 12월까지 총 4년간 3차례의 판정(피청구국의 책임에 관한 1차 부분 판정, 피청구국의 손해산정에 관한 2차 부분 판정 및 당사자간 비용 분담에 관한 최종 판정)이 내려지고 서면 및 의견서 제출이 수 차례에 걸쳐 이루어지는 등 다양하고 복잡한 쟁점을 심도있게 다루었다. 특히, 본 판정은 국제환경협정들을 처음으로 상세히 검토한 초기 NAFTA 사건으로 국가가 환경 정책을 수립함에 있어 무역 및 투자 증진과 환경보호를 조화시킬 수 있는 기준을 제시하였다는 점에서 의의가 크다.
본 사건에서는 내국민 대우 위반 여부가 주된 쟁점이 되었고, 특히 ‘동종상황’의 해석이 문제되었는데, 중재판정부는 해외 투자자를 국내 투자자보다 불리하게 대우할 수밖에 없는 정당한 이유가 있을 경우 해외 투자자와 국내 투자자가 동종상황에 있다고 볼 수 없다고 판단하였고, 그 정당한 이유에는 국제환경협정상 의무의 준수가 포함됨을 확인하였다. 중재판정부는 본 사건에서 국제환경협정들을 구체적으로 검토하고 투자협정과의 관계를 규명한 다음, 국가의 정당한 규제권한을 넓게 보아 조치 목적의 정당성을 인정함으로써 이후의 유사 분쟁에 대한 기준을 정립하였으므로 앞으로 환경과 관련된 분쟁에 선례로서 가치가 크다고 할 것이다.
다만, 중재판정부가 대안선택요건을 명시하고 있는 NAFTA 제104조를 적용함에 따라 국내 PCB 처리 업체의 폐기물 처리능력 향상이라는 바젤협약상 목적 이행을 위해 PCB 수출보다 덜 침해적인 보조금 지급 또는 정부조달 등의 방식을 취하였어야 함을 이유로 캐나다 정부의 내국민 대우 의무 위반을 인정하였다는 점은 유의할 필요가 있다. 정당한 목적에도 불구하고 국가 정책이 투자자의 권익을 지나치게 침해하는 방식으로 이루어질 경우 투자협정상 의무 위반이 성립하므로, 국가 입장에서는 환경보호 등 공공목적을 위한 국가의 규제 권한을 합리적이고 덜 침해적인 방식으로 행사하도록 주의하여야 할 것이다.
최근 투자협정 및 투자분쟁해결절차 개정과 관련하여 제기되고 검토되는 다양한 논의의 핵심은 결국 정당한 정부 정책 결정과 이행을 어떻게 보장할 것인가의 문제로 귀결된다. 원래 의도한 것은 아니나 현재 투자협정과 투자분쟁해결절차는 체약 당사국의 정당한 정부 정책 결정과 이행에도 적지 않은 경우 부정적 효과를 초래하거나 또는 이를 제한하는 상황도 발생 가능하다. 이러한 상황은 투자협정이 최초 도입되던 시점에서는 크게 문제시 되지 않던 내용들이나 이후 외국인 투자자들이 투자협정을 창의적으로 해석하고, 이를 투자분쟁해결절차에서 적극적으로 개진함에 따라 점차 본질적인 문제로 대두하고 있다. 이는 비단 개도국뿐 아니라 선진국도 유사한 입장을 견지하고 있다. 그간 투자협정 및 투자분쟁해결절차에 대하여 보수적 입장을 견지하여 온 선진국(투자 수출국)들도 최근 자국 정부의 정당한 정부정책 운용의 폭을 확보하는 것이 중요하다는 점을 인식하고 이를 반영하기 위한 다양한 아이디어를 제시하고 또 실험하고 있는 상황이다. 따라서 향후 투자협정 및 투자분쟁해결절차의 다양한 이슈를 검토하고 논의함에 있어서는 결국 정당한 정부 정책의 운용의 폭을 어떻게 확보할 것인지의 문제를 염두에 두고 관련 논의를 전개하는 것이 필요하다. 따라서 단지 특정 제안이 법리적으로 타당한지 또는 문제를 내포하고 있는지의 여부와 더불어 해당 제안이 과연 정당한 정부 정책 운용을 보장하고 있는지의 문제가 동시에 논의될 필요가 있다.
이러한 맥락에서 본건 판정은 투자협정의 기본틀 내에서 정당한 정부 정책의 외연을 어떻게 이해할 것인지를 정립하였다는 점에서 이 분야 법리 발전에 중요한 기여를 하고 있다. 또한 본 분쟁은 통상협정과 투자협정이 겹치는 부분도 적지 않으나 서로 구별되는 부분도 있다는 점을 잘 보여주고 있다. 동일한 내국민 대우 원칙을 통상협정과 투자협정이 서로 각각의 맥락에 맞게 해석, 적용해야 함을 이 판정은 시사한다.
한편 정부 조치에 대하여 투자 유치국 정부가 보유하는 상당한 재량은 본 사건의 수용 쟁점과도 관련이 있다. 중재판정부는 정당한 정부규제조치와 수용이 서로 구별되며 전자는 애초에 수용에 해당하지 않음을 명시하였다. 또한, 수용을 판단함에 있어서도 정부 조치 목적의 정당성, 투자자에 대한 침해의 정도, 국가의 이익 실현 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 보아, 결국 환경보호 등 공공목적을 위한 정부 조치에 대한 국가의 상당한 재량권이 인정될 수 있다는 점을 확인해 주었다. 재량권이 넓으면 넓을수록 수용 – 정확하게는 간접수용 – 에 해당할 가능성도 그만큼 낮아지게 되는 것이다.
마지막으로, 본 판정은 ‘투자자’와 ‘투자’의 정의를 확장하였다는 점에서도 의미가 있다. 청구인은 국경간 PCB 폐기물 처리 서비스를 제공하려 했던 투자자로서, 피청구국 내에 투자를 하였는지 및 청구인의 자회사인 Myers Canada(투자)가 수출금지로 인하여 직접 손해를 입었는지가 불명확하다는 점에서 청구인의 투자자 적격 또는 투자 적격에 대하여 의문을 가질 만한 상황이었음에도 불구하고 중재판정부가 이를 모두 인정하였다는 점은 주목할 필요가 있다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
조규현 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) 청구인은 1999년 7월 20일자 서면(Memorial)에서 NAFTA 제1110조 위반을 주장하였으나, 1999년 12월 15일자 수정 서면(Supplemental Memorial)의 청구취지에서 이를 제외하였다.
2) S.D. Myers v. Government of Canada (UNCITRAL) Investor’s Supplemental Memorial (15 December 1999), Part Three
3) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL), Partial Award (13 November 2000), at para. 94.
4) Ibid at para. 100.
5) Ibid at para. 101.
6) Ibid at para. 103.
7) Ibid at paras. 110-111.
8) Ibid at para. 112.
9) Ibid at paras. 118-120.
10) Ibid at para. 122.
11) Ibid at paras. 123-126.
12) Ibid at paras. 127-128.
13) Ibid at para. 145.
14) Ibid at para. 227.
15) Ibid at para. 226.
16) Ibid at para. 228.
17) Ibid at paras. 229-232.
18) Ibid at paras. 158-159.
19) Ibid at paras. 149-150.
20) Ibid at para. 290.
21) Ibid at paras. 233-236.
22) Ibid at paras. 294-295.
23) Ibid at paras. 299-300.
24) Ibid at para. 215.
25) Ibid at paras. 220-221.
26) Ibid at para. 130.
27) Ibid at para. 241.
28) Ibid at paras. 132-133.
29) Ibid at para. 241.
30) Ibid at paras. 244-250. 중재판정부는 내국민 대우상의 동종상품(like product)에 관한 WTO 법리를 참고하면서도 조약의 문언과 구체적 사건에 따라 그 범위가 유연하게 확대 또는 축소될 수 있다고 보았다.
31) Ibid at para. 251.
32) Ibid at paras. 246, 250. 중재판정부는 NAFTA에 국가의 합리적인 공공정책을 정당화할 수 있는 일반적 예외조항이 없으므로 조치의 정당성에 대한 고려는 동종상황을 판단하는 과정에서 이루어져야 하며, 정당한 정책상 이유가 인정될 경우 동종상황이 인정되지 않는다고 보았다.
33) Ibid at paras. 255-256.
34) Ibid at paras. 135-136.
35) Ibid at paras. 152-153.
36) Ibid at para. 259.
37) Ibid at paras. 263-264.
38) Ibid at para. 140.
39) Ibid at para. 141.
40) Ibid at para. 154.
41) Ibid at para. 155.
42) Ibid at para. 276.
43) Ibid at para. 277.
44) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL), Separate Opinion by Dr. Brayan Schwartz on the Partial Award (12 November 2000), at paras. 192-193.
45) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL), Partial Award (13 November 2000), at paras. 142-143.
46) Ibid at para. 156.
47) Ibid at para. 144.
48) Ibid at para. 157.
49) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL), Second Partial Award (21 October 2002), at para. 148., 청구인은 (i) 일실이익(present value of the lost net income stream, lost profits), (ii) 기회 상실(loss of opportunity), (iii) 지출비용(out-of-pocket expense), (iv) 영업권 상실(loss of goodwill)을 손해로 주장하며 손해배상을 구하였다.
50) Ibid at para. 171.
51) Ibid at paras. 161-162.
52) Ibid at paras. 311-312.
53) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL), Final Award (30 December 2002) at paras. 53-55.
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