Seo v. Korea (HKIAC Case No. HKIAC_18117)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국이 한-미 FTA를 위반함에 따라 발생한 손해 최소 미화 200만 달러 및 수용 발생일로부터 이자 배상 청구;
② 에스크로 계좌에 예치된 청구인의 토지에 대한 대금 및 그에 대한 이자 청구;
③ 정신적인 손해에 대하여 최소 미화 100만 달러의 배상 청구;
④ 청구인의 법률비용, 중재비용 및 중재판정부가 판단하는 기타 비용 전액 배상 청구.1)
바. 사건의 배경 및 판정 요지
본 사건은 한국에서 태어났으나 이후 대한민국 국적을 포기하고 미국 국적을 취득한 재미동포투자자가 자신이 소유하고 있던 서울시 마포구 아현동 소재 부동산이 지역 재개발 과정 중 수용되자 한-미 FTA의 수용 관련 규정인 제11.16조 위반을 주장하며 UNCITRAL 중재규칙(2013)에 기하여 Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC)에 투자중재를 신청한 사건이다.
중재판정부는 2019년 9월 24일자 판정에서 청구인 소유의 한국 소재 부동산은 한-미 FTA 상 제11.28조에 따른 "투자" 및 제1.4조에 따른 “적용 대상 투자”에 해당하지 않는다고 판단하여 관할을 부인하였다.
가. 청구인의 대한민국 부동산 취득
청구인은 대한민국 국적을 보유하고 있던 2001년 8월 17일 서울시 마포구 아현동에 소재한 187.8제곱미터의 부동산을 취득하였다.2) 본 부동산 부지에는 1채의 복층 건물과 1채의 단층 건물, 총 2채의 건물이 건립되어 있었는데, 청구인은 2003년 10월 23일 위 단층 건물 및 일부 부지에 대한 소유권을 청구인의 남편에게 양도하였다.3) 본 사건에서 문제가 된 "부동산"이라 함은 청구인이 여전히 소유한 복층 건물 및 그 주변 부지만을 일컫는다.4)
나. 청구인의 부동산 운용
청구인이 본건 부동산을 취득할 당시인 2001년 청구인 소유의 부동산 부지 내 복층 건물은 총 3개의 세대가 거주 가능한 구조였다. 1층에는 2개 세대가 그리고 2층에 하나의 세대가 거주할 수 있었는데, 2층 세대에는 청구인의 부모가 거주 중이었고, 청구인의 매수 이후에도 2010년까지 전세의 형태로 계속 거주하였다가, 2011년부터 퇴거가 이루어진 2017년까지는 청구인의 남편, 자녀 및 청구인의 아버지가 거주하였다.5)
2001년 이후 1층 2개 세대가 일부 임대되었는지 여부와 관련하여서는 청구인과 피청구국 사이에 다툼이 있었는데6), 중재판정부는 제출된 자료를 검토한 결과 청구인이 복층 건물 1개 세대("Room 3")를 2007년부터 2015년 8월까지는 전세금 약 한화 7천만 원에, 이후 2016년 11월까지는 월세로 각 임대하였다고 인정하였다. 또한 다른 1개 세대("Room 4")는 2003년부터 2015년 7월까지 전세금 약 한화 3천5백만 원에, 이후 2016년 11월까지는 월세로 임대하였다고 인정하였다.7)
한편, 해당 부지에서 특정 보수공사가 이루어졌는지 여부와 관련하여서도 청구인과 투자 유치국은 상반된 입장을 취하였다.8)
다. 청구인 소유 부동산을 포함한 지역의 재개발지역 지정 및 분양 신청
서울특별시는 2007년 12월 27일 청구인이 소유한 부지를 포함한 지역을 재개발지역으로 지정하였다.9) 대한민국법상 특정 부지가 재개발지역으로 지정되었다는 것은 해당 부지의 소유주들이 거주환경 개선을 위하여 재개발사업을 진행할 수 있는 권한을 취득하였다는 것을 의미한다. 해당 지역의 주민들은 2008년 5월 16일 (1) 해당 지역의 50% 이상을 소유하고 있는 소유주들 중 75% 이상의 동의와 (2) 해당 지방자치구의 장의 허가를 얻어 재개발조합을 설립하였고, 청구인은 해당 지역의 주민으로서 조합원으로 자동 등록되었다.10)
마포구는 2012년 1월 19일 해당 지역에 대한 재개발계획을 승인하였다. 재개발조합은 국내 도시정비사업 관련 법규에 따라 조합원인 청구인에게 (1) 재개발된 부동산을 분양 받기로 결정하고 재개발될 부동산과 현 부동산 간의 차액을 지불하거나 (2) 조합에 소유 부동산을 매매하는 선택지를 기한과 함께 공지하였다. 청구인과 청구인의 남편은 2014년 4월 30일 전자인 분양을 선택하였다.11)
라. 한-미 FTA 발효
청구인이 문제된 부동산을 취득한 후 11년이 지난 시점인 2012년 5월 15일 한-미 FTA가 발효되였다.12) 한-미 FTA가 발효할 당시 청구인은 한국 국적을 보유하고 있었다.13)
마. 청구인의 미국 국적 취득
한국에서 태어나 한국 국적을 보유하였던 청구인은 2004년 미국 캘리포니아로 이주하여 2008년 5월 영주권을 취득하고 이후 2013년 5월 23일 미국 시민권을 취득하면서 한국 국적을 포기하였다.14) 청구인이 미국 국적의 자연인이 된 시점은 한-미 FTA가 발효한 이후 1년여가 지난 시점이었다.
한편, 재개발계획에 따라 재개발될 부동산의 분양을 선택한 것은 2014년으로 미국 국적을 취득한 이후이다.
바. 분양 신청 철회와 강제 퇴거
재개발조합은 2014년 7월 23일 청구인이 소유한 부동산의 가치를 건물가 약 한화 4억 6천만 원을 포함하여 총 한화 6억 여원으로 평가하고 이를 청구인에게 통지하였다. 청구인과 청구인의 남편은 일주일 후 기존 분양신청을 철회하였으며 2015년 3월 7일 재개발조합에 분양신청 철회의사를 서면으로 전달하였다.15)
재개발조합은 2015년 12월 9일 서울 서부지방법원에 청구인과 청구인의 남편 외 4인에 대하여 강제퇴거를 명하는 가처분을 신청하였고, 법원은 2016년 1월 8일 재개발조합의 가처분 신청을 인용하였다. 2016년 1월 20일 법원 집행관과 동행한 재개발조합 대표들이 청구인에게 대면으로 가처분 집행을 고지하였다.16)
청구인은 2016년 2월 5일 부동산 등기에 자신의 미국 국적 취득 사실을 등재하였고, 그 기록상 등재사유는 청구인이 2013년 5월 23일 대한민국 국적을 상실한 사실이었다.17)
재개발조합은 2016년 3월 18일 청구인에게 통지하였던 청구인 소유 부지에 대한 대금인 6억 여 원을 에스크로 계좌에 예치하였다.18)
청구인은 2016년 12월 6일 및 13일 서울 서부지방법원에 재개발조합을 상대로 2건의 소송을 제기하였으나 법원은 2017년 1월 11일 청구인의 강제퇴거와 관련하여 조합의 손을 들어주었다.19)
청구인은 2017년 2월 21일 항소하였으나 이후 2017년 2월 27일 소를 취하하였다.20) 청구인과 청구인 가족은 2017년 5월 결국 문제된 부동산에서 퇴거하였다.21)
이하에서는 가장 중요한 쟁점인 "투자"와 "적용 대상 투자"에 대한 중재판정부의 해석을 중심으로 검토하기로 한다.
가. 본안 전 항변에 관한 주요쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 투자: 한-미 FTA 제11.28조
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 물적 관할이 인정되기 위해서는 한-미 FTA 제11.28조 22)상 "투자" 요건을 충족시켜야 하는바, 청구인의 부동산 매수 및 소유가 해당 조항에 명시된 투자의 세가지 특징(characteristics)인 자본 또는 기타 자원의 투입(commitment of capital or other resources), 수익이나 이윤의 기대(expectation of gain or profit)와 위험의 감수(assumption of risk)를 충족시키지 못하므로 투자에 해당하지 않는다고 주장하였다.23)
또한, 피청구국은 중재판정부가 Salini test를 적용하여야 한다고 주장하였는데, 특히 청구인이 부동산을 매수, 소유하면서 일부 임대한 행위는 투자 유치국 경제발전에의 기여(requirement of contribution to the host State's development) 요건을 충족하지 못한다고 주장하였다. 마지막으로 피청구국은 "투자"란 투자 유치국 내로의 개인자본의 유입(flow of private capital)을 전제로 하는 데에 반해 청구인이 위 부동산을 매수하기 위하여 동원한 자본은 당초 국내에서 발생(originating from)한 것이라고 주장하였다.
(나) 청구인 측 주장
이에 대하여 청구인은 자신이 부동산의 대금을 지급함으로써 자본을 투입하였고, 부동산의 가치하락, 불충분한 전월세금 수익, 정부 수용 및 국가 공무원의 가택 침입 등 위험을 감수하였으며, 은퇴 후 자금 마련 수단으로 전월세 수익 및 부동산의 차익의 수취가 널리 통용되고 있으므로 수익이나 이윤의 기대 요건 역시 충족하였다고 주장하였다.
청구인은 한편 제11.28조에 명시된 투자의 세가지 특징은 예시적 열거가 아니고 한정적 열거이며, 따라서 중재판정부가 Salini test 등 새로운 기준(criteria)을 추가할 수 없다고 주장하였다.24)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 "투자"의 특징 전반을 종합적으로 살펴본 후, 청구인의 부동산 중 상대적으로 작은 규모의 일부가 임대된 사실이 있다고 하더라도 그 주된 목적 및 용도가 투자자의 가족을 위한 주택 마련에 있었다고 보는 것이 타당하다는 이유로 한-미 FTA상 "투자"에 해당하지 않는다고 판단하였다.25) 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
한-미 FTA상 "투자"는 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 또는 지배하는 모든 자산으로서, 자본 기타 자원의 투입, 수익 또는 이윤에 대한 기대, 위험의 감수와 같은 특징을 포함하는 것을 말한다.26)
피청구국은 한-미 FTA상 "투자"에 해당하기 위해서는 제11.28조에 명시된 세 가지의 투자의 특징 중 최소한 2개 이상을 충족시켜야 한다고 주장하였으나, 중재판정부는 위 명시된 투자의 세가지 특징은 모두 갖추어져야 하는 것이 아니고, 한정적인 열거도 아니라고 보았다.27)
중재판정부는 본 사건에서 "투자" 해당 여부를 판단하는 데에 있어 Salini test를 직접적으로 적용할 수 없다고 보았는데, 이는 위 Salini test가 한-미 FTA상 "투자"가 아닌 ICSID 협약 상 "투자" 해당 여부를 판단하기 위한 것이기 때문이다.28) 본 사건은 ICSID가 아닌 UNCITRAL 중재규칙에 따른 HKIAC 중재이므로 Salini test가 직접 적용되지 않으나, 위에서 다룬 바와 같이 제11.28조상 투자의 정의는 한정적 열거가 아니기에 Salini test가 참고가 될 수는 있다고 보았다.29)
중재판정부는 한-미 FTA의 투자 정의상 "자본 기타 자원"의 원천이 해외여야 한다고 볼 수 있는 명문의 근거가 없으므로 그 원천이 어디인지는 문제되지 않는다고 보았다.30) 중재판정부는 나아가 청구인이 한화 약 3억 원 상당의 자본을 투입하여 부동산을 매수한 것이 비록 투자분쟁에서 자주볼 수 있는 수십억 내지 수백억 단위의 투자는 아니라고 하더라도 그 투자가 명백하고 온전히 상업적 성격을 띄고 있다면 규모는 크게 문제가 되지 않는다고 보았다.31) 중재판정부는 "투자"가 상업적 활동에 국한된다는 명시적 규정이 존재하지 않더라도 이는 수익 또는 이윤에 대한 기대 및 위험의 감수와 같은 투자의 특징에 내재적으로 포함된 요건이라고 보았다.32)
중재판정부는 청구인의 부동산 일부를 가족이 사용하고 그 외 부분을 임대 중일 경우, 한-미 FTA상 수익 또는 이익에 대한 기대가 인정되는지 살펴보기 위해서는 부동산 취득의 주된 목적을 고려해야 하고, 만약 복층 건물의 주된 용도가 개인 거주에 있을 경우 수익 또는 이윤에 대한 기대가 없다고 보아야 하나, 반대로 주된 용도가 임대였다면 그러한 기대가 인정된다고 판시하였다.33) 즉 주된 용도에 비추어 투자가 명백하고 온전히 상업적 성격을 지녔는지 여부를 살펴본 것이다.
중재판정부는 청구인이 부동산을 매수한 2001년 이후 2003년까지 2년 여의 기간 동안 해당 복층 주택에 청구인의 부모 외에는 거주자가 없었고, 청구인이 해외로 출국하기 전 해에 부모가 거주하고 있지 않는 1층 2 세대에 세입자를 들인 것만으로는 청구인이 부동산을 매수할 당시의 주된 용도가 수익 또는 이윤 창출에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.34) 중재판정부는 자본 기타 자원이 투입될 당시 수익 또는 이윤 창출이 아닌 다른 목적으로 해당 재산을 취득한 경우가 "투자"에 해당되기는 어렵고 주로 자본이 처음부터 수익 또는 이윤 창출을 목적으로 투입되는 경우가 투자에 해당된다고 보았다.35)
결국 중재판정부는 청구인의 투자가 한-미 FTA 제11.28조 수익 또는 이윤에 대한 기대 요건을 충족시키지 못했다고 판단하였다.36)
중재판정부는 청구인이 해당 부동산을 매수 및 소유하면서 감수하였다고 주장한 총 네 가지의 위험을 모두 인정하지 않았다.37) 중재판정부는 특히 한-미 FTA 제11.28조에서 말하는 위험에 모든 자산에 내재되어 있는 본질적 위험은 포함되지 않는다고 판단하였다.38)
즉, 부동산 매수 후 그 가치가 하락할 위험, 재산이 수용될 가능성 내지 위험 등은 모든 종류의 자산에 내재적으로 포함되어 있는 위험에 불과하고, 당국 공무원들의 가택 침입 및 법원의 가처분명령의 집행으로 인하여 본래 받을 수 있었던 임대료에 대한 권리를 포기하는 등의 피해를 입었다는 청구인 주장은 위와 같은 조치가 투자 유치국 법률상 합법인 이상 투자자로서 당연히 감수해야 할 “투자 유치국 법률의 구속을 받는 것”에 불과하고 제11.28조에서 말하는 "위험"에 해당하지 않는다는 것이다.39)
마지막으로 중재판정부는 부동산으로부터 발생할 것이라고 예상하였던 수익이 실현되지 않을 위험 역시 수익 및 이윤의 기대에 수반되는 필연적 결과로서 투자에 본질적으로 내재된 아주 전형적인 위험이라고 보았다.40)
결국 중재판정부는 청구인의 투자가 한-미 FTA 제11.28조 위험의 감수 요건을 충족시키지 못했다고 판단하였다.41)
(2) 한-미 FTA 제1.4조 적용 대상 투자
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 물적 관할이 인정되기 위해서는 한-미 FTA상 제1.4조 "적용 대상 투자"42) 요건을 충족시켜야 하는바, 본 조항은 한-미 FTA 발효일에 존재하는 당사국 국적 투자자의 투자(investment […] of an investor of the other Party that is in existence as of the date of entry into force of the KORUS FTA)를 "적용 대상 투자"로 규정한 데 반해, 청구인의 미국 국적 취득 시점은한-미 FTA 발효 시점 이후이고, 또한 한-미 FTA 발효 시점 “이후 설립, 인수 또는 확장(established, acquired or expanded)”된 투자에도 해당하지 않으므로 결국 적용 대상 투자가 아니라고 주장하였다.43)
(나) 청구인 측 주장
이에 대하여 청구인은 미국 국적 취득 시점이 한-미 FTA 발효 이후인 점은 다투지 아니하였으나, 자신의 미국 국적 취득 사실을 부동산 등기에 등재하고, 재개발 지역으로 지정된 자신의 부동산에 대한 분양 신청을 철회함으로써 투자를 “재설립(re-established)”한 것이라고 주장하였다.44)
또한, 청구인은 부동산 내 건물을 임대해 준 사실과 건물 보수 및 구조변경 공사를 진행한 것이 투자를 "확장(expand)”한 것이었다고도 주장하였다.45)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인의 부동산이 "적용 대상 투자"에 해당하기 위해서는 (i) 당해 FTA가 발효한 시점에 상대 당사국 국적자에 의하여 소유되었어야 하거나 (ii) 동 양자협약의 발효 시점 “이후 설립, 인수 또는 확장(established, acquired or expanded)”된 투자여야 하나 우선 청구인은 협약의 발효 시점으로부터 1년 후 비로소 미국 국적을 취득하였으므로 첫번째 요건은 충족시키지 못한다고 판단하였다.46) 중재판정부는 두번째 요건과 관련하여 청구인이 미국 국적을 취득한 시점이 청구인이 피청구국의 행위가 한-미 FTA를 위반하였다고 주장한 시기보다 늦다는 것을 지적하였다.47) 즉, 중재판정부는 청구인이 주장하는 피청구국의 위반행위가 청구인이 "투자" 요건을 갖추는 행위보다 앞서는 경우, 청구인의 국적 취득 사실을 등기에 등재하는 행위로 인하여 해당 투자가 소급하여 한-미 FTA상 적용대상 투자에 포함될 수는 없다고 판단한 것이다.48)
또한, 청구인이 추후 상대 당사국 국적을 취득한 것만으로는 "적용 대상 투자"에 해당하지 않던 투자의 법적 성격이 바뀌지 않으며, 투자자가 취득한 미국 국적은 당사자 적격을 판단하는 데에 있어서만 의미가 있다고 판단하였다.49)
나아가, 중재판정부는 청구인이 재개발 지역으로 지정된 자신의 부동산에 대하여 분양을 신청한 행위 및 해당 신청을 철회한 행위 모두 청구인의 부동산에 대한 권리에 영향을 끼치지 않았다고 보아 청구인이 분양신청을 철회한 행위가 투자를 재설립한 것이라는 청구인의 주장을 배척하였다.50)
마지막으로, 중재판정부는 투자의 확장이 한-미 FTA 제11.5조와 제11.6조의 보호를 받기 위해서는 해당 "확장"이 투자의 규모 혹은 특징에 상당한 변화를 가져올 수 있어야 한다고 판시하였다.51)
중재판정부는 청구인이 주장한 확장에 해당하는 행위, 즉 벽지를 교체하거나 울타리를 치는 행위는 확장보다는 유지관리 행위에 가깝고 복층 건물 1층에 방 하나를 추가하는 것으로는 상당한 변화를 구성하지 못한다고 판단하였다.52)
결국, 중재판정부는 청구인의 부동산이 적용 대상 투자에 해당하지 않는다고 최종 판단하였다.53)
(3) 중재비용의 산정
한편, 중재판정부는 비록 청구인의 청구를 모두 배척하였으나, 청구인이 모든 비용을 부담하는 것은 적절하지 않다고 판단하였다.54) 중재판정부는 그 근거로 피청구국이 총 4건의 본안전항변을 제기하였는데, 그 중 일부 항변에 관해서만 전문가 증인이 관여하는 등 비용의 상당 부분이 지출되었으나 중재판정부는 최종적으로 나머지 항변에 대해서만 판단하였으므로 이는 결과적으로 불필요한 비용이었다는 점, 청구인은 심리기일을 여는 데에 반대하였고 피청구국의 심리 진행 신청이 받아들여지자 심리 기간으로도 하루를 제안하였으나 결과적으로 2.5일이 소요되었다는 점 및 청구인과 피청구국 간 발생한 비용이 대략 3배 정도의 차이를 보이는 점을 들었다.55)
중재판정부는 결국 각 당사자가 자신의 법률비용을 부담하고 중재비용은 청구인과 피청구국이 절반씩 부담하라고 명하였다.56)
가. 적용대상 투자의 판단 시점
본건은 개인이 취득한 부동산이 소유자의 국적 변경 이후 재개발로 인한 수용 대상으로 지정되자 소유자가 새롭게 취득한 국적을 기반으로 종전 모국을 상대로 하여 투자중재를 제기한 사건이다.
이는 기존의 ISD 판정례에서 쉽게 발견되지 않는 이례적인 사례임과 동시에 한-미 FTA상 "투자"의 정의를 최초로 다룬 중재이기도 하다. 기본적으로 ISDS 절차의 기본 골격은 외국인 투자자가 투자 유치국 정부에 대해서만 일방적으로 중재를 제기하는 독특한 절차인 바, 때로는 ISDS 절차가 공격적으로 활용되거나 남용되는 상황에 대한 우려의 목소리가 커지고 있다. 본건 분쟁은 그러한 우려의 목소리가 제기되는 배경을 잘 보여주고 있다. 투자 유치국 국적자가 원래 투자 유치국 영역 내 소유하던 부동산 관련 분쟁을 투자 유치국 국내법원을 통해 해결하지 않고 새롭게 획득한 외국 국적을 기반으로 중재절차를 개시한 것이기 때문이다.
특히, 재개발, 재건축 과정에서 빈번하게 수용이 일어나는 대한민국의 현실을 고려할 때 이와 같이 수용된 부동산의 소유자들이 뒤늦게 국적을 변경한 후 투자중재를 제기하는 것이 허용된다면 자칫 한국 정부가 다수의 투자중재에 노출될 가능성이 있었다. 본건 중재판정은 이러한 상황에서 한-미 FTA 체결 당시를 기준으로 적용 대상 투자 여부를 판단해야 한다는 점을 분명히 하면서 중재판정부의 물적 관할권을 부인함으로써 한-미 FTA에 기한 투자중재 범위를 좁혔다는 데에 중요한 의의가 있다.
나. Salini test 적용 여부
본 사건에서 중재판정부는 한-미 FTA 상 "투자" 해당 여부를 판단하는 데에 Salini test를 적용하는 것을 거부하면서 조약법에 관한 비엔나 협약에 기하여 한-미 FTA 제1.4조 및 제11.28조의 문언만을 고려하였다.
이에 대해 중재판정부가 Salini test의 적용을 배제한 것은 타당하지 않고, 본 사건을 통해 한-미 FTA와 ICSID 협약을 기반으로 한 Salini test 사이의 관계를 명확하게 밝혔어야 한다는 견해가 있다.
첫째, 한-미 FTA가 체결된 경위에 비추어 미국 정부가 국제법상 투자의 개념을 논할 때 폭넓게 인용되는 Salini 요건을 미국 모델 BIT상 투자 정의 규정에 받아들였고, 이를 한-미 FTA 협상 시 기초되는 협정문으로 사용하였다는 것이다. 따라서, Salini test를 전면적으로 배제하기 보다는 Salini 요건에 관한 폭넓은 논의를 끌어오되, 일부 기준을 수정하여 반영하려는 것이 입법자(drafter)의 의도였다고 보아야 한다는 것이다. 그러나 조약 문언에 그러한 취지가 명시되지 않은 상황에서 이러한 추론에 기초한 해석 도출이 타당한지는 의문이다.
둘째, 한-미 FTA 제11.16조는 청구인이 분쟁 해결을 위해 ICSID 협약 혹은 UNCITRAL 중재규칙을 선택할 수 있도록 하고 있는데, 본 중재판정에 따르면, 청구인은 UNCITRAL 중재규칙을 선택함으로써 ICSID 협약의 적용을 전적으로 배제할 수 있고, Salini test 역시 배제할 수 있기 때문에 자신에게 유리한 근거 규정을 선택하게 되는 "포럼 쇼핑"의 문제를 야기한다는 것이다. 동일한 사실관계와 청구에 대하여 동일한 규범인 한-미 FTA가 적용됨에도 청구인의 선택에 따라 전혀 다른 결과가 도출될 위험이 있다는 것이다. 그러나 이러한 주장에 대해서도 설사 그러한 포럼 쇼핑이 사실이라 하더라도 체약 당사국이 투자협정상 명문으로 그러한 선택지를 제시하고 있다면 그러한 포럼 쇼핑 가능성도 이미 인지하고 선택지를 제시하고 있는 것으로 해석해야 하지 않을까 생각된다.
만약 이러한 접근법이 문제가 있다면 이는 중재판정부의 해석이 아닌 조약의 개정을 통해서만 해결될 수 있을 것이다. 조약 자체가 문언으로 특정한 결론을 명확하게 제시하지 않은 상황에서 해석만으로 어떠한 결론을 도출하는 것은 한계가 있기 때문이다. 조약법에 관한 비엔나 협약 제31조 "조약 해석의 일반규칙"이 조약은 "조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어, 조약의 문언에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다"고 규정하고 있다.
따라서 한-미 FTA 제1.4조 및 제11.28항을 해석하는 데에 있어서 한-미 FTA가 체결된 경위는 우선적인 고려사항이 되기는 어렵다. 비엔나 협약 제32조는 "조약의 교섭 기록 및 그 체결시의 사정" 등을 "해석의 보충적 수단"으로 규정하고 있는데, 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있는 경우는 동 협약 제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 확인하기 위하여 또는 제31조에 따라 해석을 하게 될 경우, (a) 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우 또는 (b) 명백히 불투명하거나 또는 불합리한 결과를 초래하는 경우에만 제한되고 있다.
비엔나 협약 제31조는 조약해석의 기본원칙을 제시하고 있으며 이에 따르면 모든 조약의 해석은 오로지 해당 조약의 문언, 문맥, 그리고 조약의 목적과 대상에 기초하여 진행된다.57) 따라서 이 과정에서 체약 당사국 정부가 내포하고 있는 여타 정책 목적이나 의도가 특별히 반영되거나 고려되지는 아니 한다. 따라서 체약 당사국 정부가 어떠한 조치를 취함에 있어 타당하거나 또는 합목적적인 의도를 보유하고 있었다는 사실만으로 그러한 조치가 반드시 조약 합치적으로 해석되지는 않는다. 마찬가지로 조약 체결 교섭 당시에 체약 당사국들이 어떠한 의도나 목표를 공유하고 있었다 하더라도 오로지 체약 당사국이 합의하여 조약문에 기술된 내용이 조약 해석의 결정적 기준이다. 물론 경우에 따라서는 조약문의 문구를 특별한 방향으로 해석하기 위하여 체약 당사국간 서로 합의하는 경우도 있을 수 있으나 이 경우에도 그러한 취지를 담고 있는 별도의 합의가 문서 또는 여타의 방식으로 명백히 존재하여야 한다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) Jin Hae Seo v. Republic of Korea (HKIAC Case No HKIAC/18117), Notice of Submission to Arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules of a Claim for Damages pursuant to Chapter Eleven of the Korea United States Free Trade Agreement, at paras. 1-5 at pp. 14-16.
2) Jin Hae Seo v. Republic of Korea (HKIAC Case No HKIAC/18117), Final Award (24 September 2019), at paras. 25-28.
3) Ibid.
4) Ibid.
5) Ibid at paras. 29-30.
6) Ibid at para. 31.
7) Ibid at paras.114-119.
8) Ibid at para. 32.
9) Ibid at para. 33.
10) Ibid at paras. 33-35.
11) Ibid at paras. 36-38.
12) Ibid at para. 24.
13) Ibid at paras. 22-24.
14) Ibid.
15) Ibid at paras. 39-41.
16) Ibid at paras. 43-45.
17) Ibid at para. 47.
18) Ibid at para. 48.
19) Ibid at para. 51.
20) Ibid at para. 53.
21) Ibid at para. 55.
22) 한-미 FTA, 2007), 제11.28조
[…] investment means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include: […] (h) other tangible or intangible, movable or immovable property and related property rights […]
23) Jin Hae Seo v. Republic of Korea (HKIAC Case No HKIAC/18117), Final Award (24 September 2019), at paras.57-58.
24) Ibid at para. 59.
25) Ibid at para. 139.
26) Ibid at para 93.
27) Ibid at paras. 94-95.
28) Ibid at paras. 97-101.
29) Ibid at para. 101.
30) Ibid at paras. 102-103.
31) Ibid at paras. 104-107.
32) Ibid at paras. 107-110.
33) Ibid at para. 125.
34) Ibid at paras. 126-128.
35) Ibid at paras. 127-128.
36) Ibid at para. 138.
37) Ibid at paras. 129-134.
38) Ibid.
39) Ibid.
40) Ibid at para. 133.
41) Ibid at para. 138.
42) Supra note 22, 제1.4조 DEFINITIONS
For purposes of this Agreement, unless otherwise specified: […] covered investment means, with respect to a Party, an investment, as defined in Article 11.28 (Definitions), in its territory of an investor of the other Party that is in existence as of the date of entry into force of this Agreement or established, acquired, or expanded thereafter[…]
43) Jin Hae Seo v. Republic of Korea (HKIAC Case No HKIAC/18117), Final Award, at para. 60.
44) Ibid at paras. 147 and 156-157.
45) Ibid at para. 160.
46) Ibid at paras. 140-144.
47) Ibid at para. 148.
48) Ibid.
49) Ibid at para. 149.
50) Ibid at paras. 156-158.
51) Ibid at para. 164.
52) Ibid.
53) Ibid at paras. 140-144, 154-155 and 167.
54) Ibid at para. 178.
55) Ibid at paras. 179-182.
56) Ibid at para. 183.
57) 가령 WTO 패널 및 항소기구는 모든 분쟁의 심리, 결정에 있어 1969년 비엔나 협약 제31조의 조약 해석 일반원칙(General Rules of Treaty Interpretation)을 충실히 적용하여 분쟁을 해결하고 있음. 지금까지 제기된 469건의 분쟁은 모두 이 해석원칙의 충실한 적용을 통하여 결론이 도출되고 있음.
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