Tokios Tokeles v. Ukraine 사건 (ICSID Case No. ARB_02_18).pdf
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Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18
Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18
청구인: Tokios Tokelės (리투아니아 기업)
대리인: Covington & Burling (Oscar M. Garibaldi and others)
Rosso Alba, Francia & Ruiz Moreno Abogados (Horacio Ruiz Moreno and others)
피청구국: 우크라이나 (Ukraine)
대리인: Procurador del Tesoro de la Nación Argentina (Osvaldo Guglielmino and others)
Subprocurador del Tesoro de la NAción Argentina (Gustavo Adolfo Scrinzi)
관할 단계: Professor Prosper Weil (의장중재인, 프랑스 국적)
본안 단계: Lord Mustill (의장중재인, 영국 국적)1)
Mr. Daniel M. Price (청구인 지명, 미국 국적)
Professor Piero Bernardini (피청구국 지명, 이탈리아 국적)
청구인 Tokios Tokelės는 리투아니아 법에 따라 설립된 기업으로, 1989년 협동조합의 형태로 설립되었으나 1991년부터 폐쇄형합작회사(closed joint-stock company)로 등록하였다. 청구인은 주로 리투아니아와 해외에서 광고, 출판 및 인쇄 사업을 영위하였는데, 1994년 우크라이나에 광고, 출판 및 인쇄 사업을 하기 위한 자회사로 Taki spravy(이하 “Taki”)를 설립하였다.2)
청구인은 2002. 11. 22. 리투아니아-우크라이나 투자협정(Agreement between the Government of the Republic of Lithuania and the Government of Ukraine for the promotion and reciprocal protection of investments, “본건 협정”)에 따라 피청구국 우크라이나를 상대로 투자분쟁절차를 개시하였다. 청구인은 피청구국의 Taki에 대한 비합리적이고 정당화될 수 없는 행위들로 인하여 투자에 손실이 발생하였다고 주장하면서, ① 세무조사라는 명목으로 부당한 조사를 수차례 실시하고, ② Taki가 체결한 계약의 무효화를 포함하여 우크라이나 국내법원에 입증되지 않은 다양한 소를 제기하였으며, ③ Taki의 자산을 몰수하고, ④ 금융 및 기타 서류들을 부당하게 압수하였을 뿐만 아니라 ⑤ Taki가 불법적 행위에 관여했다는 부당한 비난을 하였다고 주장하였다.
청구인은 리투아니아 법에 따라 설립된 법인이지만 그 주주와 운영자는 대부분 피청구국 우크라이나 국민이었기 때문에 청구인과 피청구국 간의 본건 분쟁이 ICSID 협약상 “일방 체약당사국과 타방 체약당사국의 국민”간의 분쟁에 해당하는지에 대해 중재판정부 내의 의견이 일치하지 않았다. 다수의견은 기업의 법인격은 그 주주와는 별개이고, 주주나 운영자의 국적은 투자자의 국적을 정함에 있어 중요하지 않다고 보았다. 따라서, 청구인은 리투아니아 법에 따라 설립되어 리투아니아 투자자로 보아야 하므로 관할권이 인정된다고 보았다. 반면, 반대의견은 법인격이 구분되는 것은 사실이지만 청구인의 주주와 운영자가 피청구국 국민인 점에 비추어 보면 이는 ICSID 협약이 의도한 ‘국제성’이 결여되었고, ICSID 협약의 해석상 청구인을 리투아니아의 투자자로 보기 어려우므로 관할권이 인정되지 않는다고 보았다.
이후 본안에서 중재판정부는 비록 피청구국의 행위에 의심스러운 부분이 많지만, 청구인이 증명책임을 다하지 못하였다는 이유로 청구인의 청구를 모두 기각하였다.
가. 중재신청서 제출 과정에서의 특이사항
청구인은 원래 Taki와 함께 2002. 8. 14. 피청구국을 상대로 하는 중재신청서(Request for Arbitration)을 제출하였다. 그러나 국제투자분쟁해결센터(ICSID)는 2002. 10. 15. 청구인과 Taki에게 본건 협정 제8조3)에 따른 6개월의 협의기간을 충족하지 못하였다고 통보했고, 이에 따라 청구인과 Taki는 애초의 중재신청서를 철회(withdrawal)한 후 2002. 11. 22.에 다시 제출(resubmission)하였다.4)
그 후 ICSID는 2002. 12. 6. 청구인과 Taki에게 우크라이나 기업인 Taki를 (투자분쟁절차에 참여할 수 있는) 투자자로 인정하는 것에 대하여 협정당사국인 피청구국 우크라이나과 리투아니아가 ICSID 협약 제25조 제2항 (b)와 본건 협정 제1조 제2항 (c)에 따른 동의의 의사를 표시하지 않았다고 통보하였다. 이에 청구인은 2002. 12. 9. Taki를 청구인에서 제외하는 서신을 ICSID에 제출하였다.5)
나. 중재판정부의 임시처분(provisional measures)
청구인은 2003. 6. 3. 우크라이나 국내에서 진행 중인 국내소송과 피청구국 조세당국에 의해 진행되고 있는 조사를 중단할 것을 명령하여 달라는 취지의 임시처분을 신청하였다. 중재판정부는 2003. 7. 1. 청구인의 신청을 인용하여, 양 분쟁당사자가 본건에
대한 중재판정부의 최종 판단이 있기 전까지 청구인 또는 Taki와 관련하여 본건에서의 판정의 효과를 반감시키거나 분쟁을 악화시키는 사법적 또는 기타 국내절차를 자제, 중단 및 중단할 것을 명하였다. 중재판정부는 ICSID 중재규칙 제47조가 “임시처분을 ... 추천할 수 있다(.. may ... recommend any provisional measures ...)”라고 되어 있지만, 중재판정부의 임시처분에 관한 명령은 법적으로 강제력이 있고, 분쟁당사자들이 이를 준수할 법적 의무를 부담한다고 판단하였다.6)
Agreement between the Government of the Republic of Lithuania and the Government of Ukraine for the promotion and reciprocal protection of investments (이하 “본건 협정”)
청구인이 야당을 위한 선거홍보물을 발간한 후 피청구국의 조세당국이나 검찰이 청구인 측을 지속적으로 조사하고, 이와 관련하여 청구인이 제기한 소송에서 피청구국의 법원이 청구인의 주장을 받아들이지 않은 행위
가. 청구인의 투자
청구인은 1994년 우크라이나에 광고, 출판 및 인쇄 사업을 영위하기 위하여 100% 자회사인 Taki를 설립하였다. 청구인은 1994년부터 2002년까지 Taki의 설립과 운영을 위해 미화 650만 달러를 투자하였다고 주장한다.7)
당시 Taki는 우크라이나 국적의 형제인 Okeskandr V. Danylov와 Serhiy V. Danylov의 통제와 운영 하에 있었다.
나. 우크라이나의 경제상황
20세기 초반 우크라이나의 정치적 상황은 혼란스러웠고,8) ‘가공 기업’(fictituous enterprises)을 이용한 자금세탁(money-laundering)과 조세회피(tax-evasion)와 같은 탈법적 수단이 광범위하게 사용되어 좋지 않은 우크라이나의 경제 상황을 더욱 악화시켰다.9)
다. Taki의 야당 측 선거 홍보물 발간
Taki는 2001년 말부터 2002. 3. 31. 예정된 의회 선고를 위한 야당 측 선거 홍보물을 발간하기로 하고, 2002년 1분기까지 약 250만의 선거 관련 문서를 만들어 내었다. 이 중에는 당시의 우크라이나 대통령을 비판하고 야당 측 정치인을 홍보하는 내용의 “Unfulfilled Order”라는 문서 440,400건이 생산되었고, 이는 2002. 1. 31. 납품되었다.10)
라. 조세당국의 조사와 보도자료 배포
우크라이나 조세당국은 2002. 2. 14. Taki를 상대로 조사를 개시하였다. 이후 야당 측은 2002. 3. 6. 조세당국이 선거 홍보물이 발간되자마자 이를 인쇄한 Taki를 상대로 부당한 압박과 협박을 일삼고 있다고 주장하는 내용의 보도자료를 배포하였다.11)
중앙선거위원회 위원장은 2002. 3. 16. 한 선거 후보자로부터 “Unfulfilled Order”를 발간함에 있어 소요된 재원을 조사할 것을 요구하는 서한을 받았고, Alsufyev에게 이 서한을 조세당국과 내무부에 보낼 것을 지시하였다. Alsufyev는 조세당국의 책임자에게 이 서한을 보내면서 2002. 3. 19.까지 답을 달라고 요청하였다.12)
우크라이나 조세당국은 2002. 3. 25. 보도자료를 배포하여 Taki를 자금세탁 혐의로 조사하고 있을 뿐만 아니라 중앙선거위원회의 요청에 따라 선거법 위반 여부도 조사하고 있다고 밝혔다. 그러나 본건의 심리기일에서 피청구국 측 증인들은 보도자료 배포 당시 실제로는 Taki를 자금세탁 혐의로 조사하고 있지 않았고, 선거법 위반 여부를 조사할 권한이 없음을 인정하였다.13) 피청구국 증인은 본건 심리기일에서 위 보도자료의 내용이 부정확하다는 점을 인정하였을 뿐만 아니라 자금세탁 혐의가 근거가 있다는 점을 전혀 드러내지 못하였다.14)그럼에도 위 보도자료는 여전히 피청구국 정부의 홈페이지에 그대로 남아 있다.15)
조세당국은 위 보도자료를 배포한 당일 각 지역 사무소에 보도자료가 널리 보도될 수 있도록 조치하라는 서한을 보내었고, 실제로 100개가 넘는 신문에서 보도가 이루어졌다. Taki는 2002. 3. 27. 위 보도자료의 내용이 사실이 아니라고 발표하였다.16)
이후에도 조세당국은 2002. 11. 27. Taki가 음모, 조세회피, 부정직하고 불법적인 행위를 하였다고 비난하는 보도자료를, 2003. 1. 16. Taki가 음모와 조세회피를 하였다는 내용의 보도자료를 배포하였다.17)
마. 조세당국의 조사와 사법절차
1) Taki와 Produkt BVO 관련
Solomianky 지방국세청은 2002. 2. 14., 2. 18., 7. 2. Taki에게 Product BVO와의 관계를 알 수 있는 서류를 제출할 것을 요청하는 서한을 보냈다. 그 후 Solomiansky 세무경찰(tax police)은 2002. 2. 21., 26., Produkt BVO와 관련된 서류에 대한 압류명령을 하고, 지방국세청은 2002. 2. 22., 2. 26., 3. 5., 세 차례에 걸쳐 Taki를 압수수색하고 서류들을 압류하였다.18)
우크라이나 조세당국은 2002. 4. 1. Product BVO와 Taki가 조세를 회피하였다고 주장하며 경제법원(Economic Court)에 소를 제기하였으나, 법원은 2002. 5. 20. 증거 부족을 이유로 소를 기각하였다.19)
2) Taki와 Rembudproekt 관련
지방국세청은 2002. 3. 13. Taki와 Rembudproekt 간의 거래와 관련하여 조세회피가 있는지에 대한 조사 개시를 승인하고, 그에 관한 서류를 압류하였다. 지방국세청은 2002. 4. 19. Taki에게 Rembudproekt와의 거래에 관한 정보를 제공할 것을 요청하였고, 2002. 5. 7. Taki가 Rembudproekt와의 거래 관련 세금을 적절히 납부하지 못하였다는 조사 결과를 발표했다. Taki는 2002. 5. 13. 이 결정에 이의를 제기하였으나, 지방국세청은 같은 달 14. 이의를 기각하였다.20)
우크라이나 검찰은 2002. 5. 7. 경제법원에 Rembudproekt와 Taki를 상대로 소를 제기하면서 관련 계약을 무효화하고 세금납부명령을 해 줄 것을 청구하였으나, 법원은 2002. 5. 30. 심리를 하지 않고 소를 각하(“returned the complaint without review”)하였다. 검찰은 2002. 6. 17. 위 결정에 항소를 하였으나, 경제항소법원(Economic Court of Appeals)은 1심의 결정을 그대로 유지하였다. 검찰은 다시 2002. 7. 16. 고등경제법원(Higher Economic Court)에 항소하였고, 고등경제법원은 2002. 8. 20. 하급심의 판결을 취소하였다. Taki는 2002. 9. 4. 대법원에 상소하였으나, 대법원은 2003. 1. 3.과 2. 6. 상소를 기각하였다.21)
3) Taki의 고객들에 대한 조사
조세당국은 2002. 4. 8. Taki의 3개 고객, 2002. 4. 10. 다른 2개 고객에게 해당 고객들과 Taki와의 관계에 대한 조사가 진행 중이라는 서신을 보내기도 하였다.22)
4) 그 외의 조사, 수색 및 압류
지방국세청은 2002. 2. 14. Taki에 대한 2건의 세무조사에 관한 확인서를 발행하였다. 조세당국은 2002. 4. 5. Taki의 선거 홍보물 발간 비용과 관련하여 LLC Agenstvo Alfo라는 회사의 서류들을 압류하였다. 지방국세청은 2002. 4. 16. Taki에게 직원들의 개인정보를 제공할 것으로 요청하였고, 2002. 7. 22., 23. 양일간 Taki의 서류와 컴퓨터를 압류하였으며, 2002. 8. 5., 7., 9., 12., 9. 18., 10. 22. 및 11. 7. 추가로 압류를 실시하였다. 피청구국 공무원들은 2002. 10. 7. 허락 없이 어느 Taki 직원의 자택에 들어와 체포하겠다고 협박하였고, 해당 직원은 본인 안전에 대한 우려로 2003. 6. 3. Taki에서 퇴사하였다.23)
바. 세금 관련 사법절차
조세당국은 2002. 5. 13. Taki에게 2건의 세금고지를 하였고, 이에 Taki는 경제법원에 위 고지를 취소하여 달라는 소를 제기하였다. Taki는 2002. 5. 31. 예방조치(preventative measure)를 구하는 신청을 하였고, 법원은 이를 받아들였다. 조세당국은 2002. 6. 11. 법원에 위 절차를 중단해 달라고 신청하고, 법원은 이를 받아들였다. Taki는 이 결정에 항소를 하였으나, 경제항소법원은 2002. 7. 23. 이를 기각하였다.24)
조세당국은 2002. 7. 23. 첫 번째 세금납부통보(“First Tax Demand”)를, 2002. 8. 7. 두 번째 세금납부통보(“Second Tax Demand”)를 각각 하였고, 이에 대해 Taki는 경제법원에 그 취소를 구하는 소를 제기하였다. 그 이후 소송절차가 진행되는 과정에서 조세당국은 위 통보가 잘못 발행되었다고 보아 취소를 통보하였고, Taki는 2002. 11. 11. Solomiansky 지방법원에 조세당국으로 하여금 납부통보가 잘못되었다는 점을 공개적으로 발표해달라는 신청을 하였으나, 법원은 신청을 거부하였다.25)
그 후 조세당국은 2003. 4. 3. 2개의 추가 세금납부통보(Tax Notice Demands)를 하였고, Taki는 2003. 4. 11. 이를 취소해달라는 소를 경제법원에 제기하였다. 사. 세무조사와 Taki 재산의 압류조세당국은 2002. 6. 6. Taki에게 서류조사 개시를 통보하고, 2002. 7. 17., 18. 양일간 조사관들을 보내어 범위 제한이 없는(open-ended) 현장조사를 하였다. 심지어 무기를 지참한 조사관들도 있었다.26) 또한, 조세당국은 2002. 6. 20. Taki의 모든 자산을 행정 압류하기로 결정하였다.27)
Taki는 2002. 6. 21. 경제법원에 위와 같은 압류를 취소해달라는 소를 제기하였으나, 경제법원은 2002. 8. 15. 청구를 기각하였다. 항소경제법원은 2002. 12. 20. Taki의 항소도 기각하였다. Taki는 이에 대해 다시 항소하였고, 고등경제법원이 항소를 받아들여 사건이 환송되었다. 경제법원은 2003. 7. 8. 청구를 기각하였다.28)
아. O. Danylov에 대한 형사사건과 난민 지위 인정
조세당국은 2002. 3. 13. Rembudproekt를 상대로 조세회피 형사사건을 개시하고, 2002. 3. 28. Rembudproekt의 이사인 Romanov를 상대로 사건을 확대하였다. 2002. 5. 14. O. Danylov를 상대로 제기된 형사사건과 위 형사사건이 병합되었다. 피청구국 조세당국은 2002. 7. 3. Romanov와 Danylov을 기소하였다. Danylov는 2002. 5.경 우크라이나를 떠나 리투아니아로 입국하였다. Danylov는 2002. 11. 6. 난민신청을 하였는데, 다음 날 Solomiansky 지방법원은 유죄판결을 선고하였다. 리투아니아는 2003. 5. 13. Danylov에게 난민 지위를 부여하였다. Danylove는 2005. 5. 3. 우크라이나로 돌아왔고, 우크라이나 조세당국은 2005. 4. 25. 증거부족으로 사건을 종결하겠다고 통보하였다. 그러나 우크라이나 검찰은 2005. 8. 8. 사건을 재개하겠다고 통보하였다. 조세당국은 2005. 11. 16. 다시 사건 종결 결정을 하였다.29)
그러나 사건은 2005. 12. 29. 재개되었다. 본건 심리기일에 있었던 Danylov의 증언에 따르면, 피청구국 검찰의 고위 관계자는 Danylov에게 ICSID 사건을 취하하지 않으면 형사사건을 다시 개시하겠다고 말했다.30)
자. 여타 불복절차의 진행
Taki는 2002. 6. 27. Solomiansky 지방법원에 조세당국 공무원들의 다양한 불법적 행위를 이유로 한 소를 제기하였으나, 지방법원은 2002. 7. 2. 관할권 부존재를 이유로 각하하였다. 또한, Danylov는 2002. 11. 18. 마찬가지로 지방법원에 조세당국이 부적절하게 압류를 하였다는 이유로 소를 제기하였으나, 지방법원은 관할권 부존재를 이유로 소를 각하하였다.31)
차. O. Danylov에 대한 난민지위 인정
리투아니아 정부는 2003. 5. 13. Danylov에게 난민지위를 부여하면서 우크라이나 상황에 대한 정보에 비추어 보면 우크라이나에서 박해를 받을 가능성이 있다고 보았다. O. Danylov는 본건 심리기일에서 우크라이나 정부가 리투아니아에 송환을 요청하였으나, 리투아니아 정부는 그 요청을 거부하였다고 증언하였다.32)
카. 피청구국 정부 행위의 정치적 동기
청구인이 증거로 제출한 Kyiv Post의 기자인 Peter Byrne의 서신에 따르면, 피청구국 조세조사팀의 부팀장은 Taki에 대한 조사는 더 이상 영업을 하지 못하도록 하는 상부(from above)로부터 명령에 따라 이루어진 것이라고 한다. 피청구국은 Peter Byrne에 대한 반대신문을 신청하지 않았다.33)
그러나 피청구국은 Taki에 대한 조사가 정치적 동기에 이루어졌다는 점을 부인하였고, 심지어 청구인이 발행한 선거홍보물도 초기에는 잘 알지 못했다고 주장한다.34) Taki에 대한 조사는 가공의 단체를 통한 자금세탁과 조세회피가 횡횡하자 이를 발견하기 위하여 이루어 진것에 불과하다는 것이다. 유력한 혐의자가 Produck BVO의 소유권을 취득한 것을 알게 되었는데, 이 단서를 뒤쫓아 보니 차례로 Rembudproekt, 그리고 Rembudproekt와 거래한 Taki까지 이르게 된 것이라고 주장한다. 그 과정에서 Rembudproekt가 Taki로부터 상당한 자금을 받은 것을 알게 된 것이라고 말한다. Product BVO와 Rembudproekt가 허위 기업
일 가능성을 알게 되어 Taki에 대해서도 조사를 확대하였다고 주장한다. 피청구국이 Taki에 대해 실시한 조사는 어려운 경제적 상황에 있었던 우크라이나 내에서 경제범죄를 근절하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 한다.35)
가. 관할권에 관한 판단
본건 분쟁에 대해 중재판정부의 관할권을 인정하기 위해서는 ICSID 협약 제45조, 본건 협정 제1조 제1항, 제2조 제1항에 따라 ① 청구인이 어느 협정당사국의 투자자이고, ② 청구인이 다른 협정당사국의 영토에 투자를 하였고, ③ 분쟁이 투자로부터 직접 발생하고, ④ 분쟁당사자들이 ICSID 중재판정부의 관할권에 동의하여야 한다.36)
1) 청구인의 ‘투자자’성
가) 피청구국의 항변
우크라이나 국적자들이 청구인의 지분 99%를 가지고 운영진의 3분의 2를 이루고 있다는 사실에 대해서는 당사자간 다툼이 없다. 피청구국은 비록 청구인이 리투아니아 국내법에 따라 설립되었지만 피청구국 우크라이나 국민이 청구인을 소유 및 지배하고 있으므로 진정한 의미에서 리투아니아 국적을 가졌다고 볼 수 없다고 주장한다. 피청구국은 청구인이 리투아니아에서 실질적인 영업활동(substantial business activities)을 하고 있지 않으므로 경제적 관점에서 본다면 청구인은 리투아니아의 투자자가 아니라 우크라니아의 투자자라고 보아야 한다고 주장한다.37)
또한, 피청구국은 만약 본건에 대한 관할권이 인정되면 이는 우크라이나 국적자가 자신의 국적국인 피청구국을 상대로 국제투자분쟁을 제기하는 것을 허용하는 것과 마찬가지인데, 이는 ICSID 협약의 대상과 목적과 일치하지 않는다고 주장한다. 이러한 결과를 피하기 위해서는 법인격을 부인하여(pierce the corporate veil) 청구인의 우크라이나 주주들이자 운영자들의 국적에 따라 판단할 필요가 있다고 주장한다.38)
나) 중재판정부 다수의견
ICSID 협약 제25조는 “일반 체약당사국과 타방 체약당사국의 국민” 간에 분쟁이 있어야 관할권이 존재한다고 규정하고, 여기서 “타방 체약당사국의 국민”에는 “분쟁당사국이 아닌 체약당사국의 국적을 가진 법인”을 포함한다.39) 그런데 ICSID 협약은 기업의 국적을 결정하는 기준을 정하고 있지 않고, 이는 협정당사국들이 관련 협정에서 정한 바에 따라 결정된다.40)
본건 협정 제1조 제2항은 리투아니아와 관련하여 투자자를 “리투아니아 영토에서 그 법과 규정에 따라 설립된 단체(any entity established in the territory of the Republic of Lithuania in conformity with its laws and regulations)”로 정의하고 있다. 협정은 투자자가 되기 위해 이외의 다른 요건을 정하고 있지 않다. 그런데 청구인은 리투아니아에서 1989년 협동조합으로 설립되어 이후 1991년 합작회사로 설립형태를 변경하였는데, 이때 리투아니아의 관련 부처가 청구인을 관련 법령에 따라 등록하였다. 리투아니아 정부가 청구인을 등록하였다는 점에 비추어 보면 청구인은 리투아니아의 영토에서 그 법과 규정에 따라 설립되었음을 알 수 있으므로 본건 협정 제1조 제2항 (b)에서 말하는 리투아니아의 투자자에 해당한다.41)
본건 협정 제1조 제2항 (c)는 리투아니아와 우크라이나가 아닌 제3국에 설립된 기업과 관련하여 그 기업을 지배하는 개인의 국적을 근거로 협정의 적용대상을 넓히고(extend) 있는데, 피청구국은 마찬가지의 논리가 리투아니아와 우크라이나에 설립된 기업의 국적을 정함에 있어서도 적용되어야 하고 본건에서 리투아니아에 설립된 기업이라 하더라도 이를 지배하는 개인의 국적을 고려해야 한다고 주장한다. 그러나 제1조 제2항 (c)는 일정한 요건이 충족되는 경우 제3국에 설립된 기업도 협정상 투자자로 보려는 것일 뿐이다.42) 그리고 본건 협정의 대상과 목적이 투자자와 투자를 폭넓게 보호하려는 것이라는 점도 고려해야 한다.43)
한편, 피청구국은 청구인이 리투아니아에서 실질적인 영업활동을 하지 않았다고 주장하나, 청구인은 리투아니아에서 실질적 영업활동을 하였음을 알 수 있는 각종 자료(재정 서류, 고용 관련 정보, 리투아니아에서 제작한 제품 목록 등)를 제출하였다. 뿐만 아니라 본건 협정은 투자자가 되기 위해 실질적 영업활동을 할 것으로 요건으로 하고 있지 않고, 오직 설립을 기준으로 정하고 있을 뿐이다. 따라서 청구인은 본건 협정 제1조 제2항 (b)에서 말하는 리투아니아의 투자자라고 보아야 한다.44) 청구인의 주주에 관한 사항은 투자자 여부를 정하는 요건이 아니므로 이를 살펴볼 필요가 없다.45) 이러한 해석은 국제투자분쟁 사건 선례들과도 일치한다.46)
그리고 법인격이 부인되기 위해서는 사기나 부정행위, 채권자 내지 구매자 등 제3자의 보호, 법적 요건이나 의무의 회피 방지 등을 위해 법인격 남용을 방지할 필요가 인정되어야 하나, 피청구국은 그러한 사실을 전혀 증명하지 못하고 있다. 피청구국은 청구인이 사기나 부정행위, 제3자를 보호할 필요성, 법적 요건이나 의무의 회피 등을 위해 별도의 법인격을 활용한다는 점을 알 수 있는 자료를 전혀 제출하지 않았다. 청구인이 어떤 부정한 목적으로 법인격을 사용하였다는 점을 알 수 있는 자료가 전혀 없다.47)
따라서, 청구인은 본건 협정 제1조 제2항 (b)에서 말하는 리투아니아의 투자자이고, ICSID 협약 제25조의 “다른 체약당사국의 국민”에 해당한다고 보아야 한다.48)
다) 반대의견
본건에서는 다수의견에 대항하는 강한 어조로 작성된 의장중재인 Weil의 소수의견이 있었다.
ICSID 체제가 투자유치국과 외국인 투자자 간의 ‘국제’투자분쟁을 처리하기 위한 것인데, 분쟁의 ‘국제적’ 성격과 더불어 투자자의 ‘국제적’ 투자를 장려하기 위하여 ‘국제적’ 법적 기구에 의해 분쟁을 해결하도록 한 것이다. 국제투자를 보호하려는 것이 ICSID 협정의 대상과 목적이기 때문에 어느 체약당사국과 다른 체약당사국 국민인 투자자에게 엄격한 의무와 제한을 가하고 있다. 외교적 보호권의 행사와 국내법원의 관할권도 배제하고 있다. 따라서, 중재판정부는 관할권의 존부를 결정할 때는 이런 점을 주의깊게 고려해야 한다. 관할권을 지나치게 넓게 보면, 외교적 보호권과 국내법원의 관할권에 대한 부적절한 침해가 있을 수 있다.49)
다수의견은 투자 자본의 원천이 피청구국으로부터 유래하고, 피청구국 국민들이 청구인의 주주이자 운영자라는 사실은 ICSID 협약과 본건 협정의 적용에 아무런 영향을 미치지 않는다고 보았다.50)
그러나 본건에서는 “어느 체약당사국과 다른 체약당사국의 국민 간 분쟁”이 존재하는지 문제될 수 있다. 본건에서 우크라이나 국민들이 청구인을 소유하고 지배하고 있는 것은 분명한데, 우크라니아 국민이 완전히 지배하는 리투아니아 기업이 우크라이나를 상대로 투자분쟁절차를 개시하였다. 우크라이나가 ICSID 협약의 체약당사국인 것은 분명하지만, 청구인을 다른 체약당사국의 국민이라고 말할 수 있는지 의문이다.51)
다수의견은 ICSID 협약이 기업의 국적 결정을 협정당사국의 재량에 맡겼다고 보았다. 그러나 국제조약인 ICSID 협약은 그 대상과 목적을 고려하여 해석되어야 한다. 그런데 ICSID 협약은 자본의 국경간 이동이 포함된 ‘국제’투자에 관한 분쟁을 그 대상으로 함이 분명하다. ICSID 체제는 투자유치국의 자국민이 다른 국가를 경유하여 자국에 투자한 경우를 보호하기 위한 것이 아니다. 청구인이 리투아니아 법에 의해 설립되었는지 여부만 고려해야 한다는 다수의견은 ICSID 체제의 대상과 목적에 반하는 것이다.52)
투자의 국제적 성격을 판단하기 위해서는 자본의 출처를 고려해야 한다. 물론 투자의 국제적 성격에 관한 기준을 추상적으로 정하기는 어렵고 구체적 사안의 성격을 고려해서 개별적으로 판단해야 하겠지만, 본건의 경우 투자가 우크라이나적 성격(Ukrainian character of the investment)을 가졌음을 부인할 수 없다. 이는 법인격의 구분을 무시해야 한다거나 언제나 ‘진정한’ 주주가 누구인지 고려해야 한다는 말이 아니다. 그러나 본건의 투자 상황은 부인할 수 없도록 명확하다. ICSID 협약과 ICSID 체제는 투자유치국의 국민이 국내법원의 관할권이나 국내법의 적용을 피하기 위하여 다른 국가를 활용하는 상황에 적용하기 위한 것이라고 할 수 없다. 따라서, 중재판정부는 본건 분쟁을 판단할 관할권이 없다고 보아야 한다.53)
2) ‘투자’의 존재 여부
가) 피청구국의 항변
피청구국은 ICSID 협약과 본건 협정은 국경을 넘는 국제투자를 보호하고자 하는 것인데, 청구인이 피청구국의 영토에서 초기 투자를 할 수 있는 충분한 자본이 있었는지 증명하지 못하고 있어 자본의 원천이 피청구국 우크라니아 외부인지 알 수 없으므로 본건 협정의 적용 대상이 아니라고 주장한다. 또한, 피청구국은 설사 청구인이 투자를 한 것으로 보더라도 이는 우크라이나 법을 위반하여 이루어진 것이므로 본건 협정의 보호를 받지 못한다고 주장한다.54)
나) 중재판정부의 판단
ICSID 협약이 투자를 정의하고 있지 않으므로 이는 기본적으로 협약당사국들의 재량에 따라 결정된다.55)
본건 협정 제1조 제1항은 투자를 “일방 체약당사국의 투자자가 타방 체약당사국의 영토에서 그 법과 규정에 따라 투자한 모든 종류의 자산(every kind of asset invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordacne with the laws and regulations of the latter ...”으로 정의하면서 “투자 자산의 형태가 변경되었다 하더라도 투자로서의 성격을 잃지 않는다([a]ny alteration of the form in which assets are inveseted shall not affect their character as an investment)”고 정의하고 있을 뿐 투자를 위한 자본이 리투아니아 또는 우크라이나 이외의 국가에서 유래할 것을 요구하고 있지 않다.56)
청구인은 1994년 미화 17만 달러를 시작으로 2002년까지 총합 650만 달러를 투자하였음을 알 수 있는 충분한 자료를 제출하였는데, 피청구국 정부는 청구인의 투자를 외국인 투자로 등록하기도 하였다.57) 또한, 본건 협정은 자본의 원천에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않다.58) 그러므로 Taki 및 관련 부동산은는 본건 협정에 따라 청구인이 우크라이나 영토에서 투자한 자산이라고 보아야 한다.59)
한편, 피청구국은 ① 청구인이 Taki를 등록할 때는 우크라이나 법상 “자회사”(subsidiary enterprise)가 아니라 “사적 자회사”(subsidiary private enterprise)로 등록해야 함에도 이를 위반하고, ② 청구인이 다양한 자산을 취득하는 과정에서 제출한 서류에 오류가 있다면서, 이는 우크라니아 법에 위반한 투자이므로 협정의 보호대상이 아니라고 주장한다.60)
본건에서 피청구국은 청구인의 투자 또는 영업활동(광고, 출판 및 인쇄 등) 자체가 불법이라고 주장하고 있지는 않다. 피청구국은 1994년 당시 청구인의 자회사를 유효한 기업으로 등록하였고, 그 후에도 청구인의 투자들을 모두 등록하기도 하였다. 설사 피청구국이 주장하는 것처럼 청구인이 투자하는 과정에서 제출한 일부 서류에 여러 오류가 있다고 하더라도 이러한 사소한 오류를 이유로 협정상 보호를 배제하는 것은 투자를 폭넓게 보호하려는 본건 협정의 대상과 목적에 부합하지 않는다. 피청구국이 청구인의 투자들을 모두 등록한 것은 이러한 투자가 우크라이나 법에 따라 이루어졌음을 보여준다.61)
3) 투자로부터 분쟁이 발생하였는지 여부
ICSID 협약 제25조 제1항은 투자로부터 직접 발생하는 분쟁에 관할권을 인정한다. 여기서 직접성이 존재한다고 보기 위해서는 분쟁과 투자 간에 “합리적인 연관성(reasonably closely connected)”이 인정되어야 한다.62)
그런데 분쟁이 투자 그 자체 또는 투자의 운영으로부터 나오는 것이면 직접성 요건은 충족되었다고 보아야 하고, 반드시 피청구국 정부의 행위가 투자자의 물리적 자산과 연관되어야 하는 것은 아니다. 본건에서 문제가 되는 피청구국의 행위들(조사, 서류 압류, 사법적 조치 등)은 투자자가 우크라이나에 설립한 자회사의 운영과 관련된 것이므로 이는 청구인의 투자로부터 직접 발생하였다고 보아야 한다.63)
나. 청구적격에 관한 판단
1) 청구인의 서면 동의 관련 항변
가) 피청구국의 항변
ICSID 협약 제25조 제1항은 “분쟁당사자의 서면 동의가 ICSID에 제출된 경우(the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre)” 분쟁에 대한 관할권을 인정한다. 피청구국은 청구인의 동의 의사가 담긴 서면이 피청국에게 직접 제출되지 않았다는 이유로 그 동의가 부적절하고(improper), 본건 협정 제8조에서 정한 6개월의 협의기간 경과 전에 제출되었으므로 시기상조의(untimely) 동의라고 주장한다.64)
나) 중재판정부의 판단
그러나 ICSID 협약은 동의가 서면으로 이루어질 것을 정하고 있을 뿐 반드시 그 서면이 피청구국에게 제출되어야 할 것을 요구하고 있지 않다. 협정에 포함된 투자유치국의 청약의 의사를 받아들이는 승낙의 의사가 표시되는 시기는 청구인의 중재신청서(request for arbitration) 제출보다 늦지 않으면 충분하고, 신청서 제출보다 먼저 승낙이 이루어질 필요도 없다. 6개월의 협의기간을 경과한 후 그러한 의사를 표시할 필요도 전혀 없다. 본건에서 청구인의 서면 동의는 ICSID 협약의 요건을 모두 충족한다.65)
2) 본건 협정 제8조 협의 관련 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 Taki와 키이브(Kyiv)의 지방정부 간에 협의가 있었을 뿐 청구인과 피청구국이 직접 협의를 한 것은 아닐 뿐만 아니라 키이브 지방정부가 피청구국을 대신하여 협의할 권한도 없으므로, 본건 협정 제8조에서 정한 협의가 이루어지지 않은 것이라 주장한다.66)
나) 중재판정부의 판단
그러나 청구인은 본건 분쟁에 관하여 피청구국의 대통령을 포함하여 중앙정부가 알 수 있도록 하였고, 청구인이 제출한 자료에 따르면 청구인과 연방정부 공무원 간에 협의도 있었다. 또한, 청구인과 지방정부는 상당히 많은 협의를 하기도 하였다. 청구인과 연방정부 간의 협의만으로도 6개월 간의 냉각기간(cooling off period)은 경과하였다고 보아야 한다.67)
또한, 청구인 측 참석자가 청구인의 대리인이었는지 아니면 자회사인 Taki의 대리인인지 여부는 냉각기간 판단에 있어 중요하지 않다. 어떤 경우이든 청구인이 협상에 참여한 것으로 보아야 한다. 그러므로 본건 분쟁은 본건 협정 제8조에 따라 청구인과 피청구국 간의 협의가 있었던 것으로 보아야 한다.68)
3) 본건이 본건 협정 제8조의 협의 대상이 아니었다는 항변
가) 피청구국의 항변
피청구국은 중재신청서를 수령한 2002. 8. 16. 전에는 분쟁이 명확화(crystallize) 되지 않았으므로 중재신청서가 (재)등록된 2002. 12. 20.까지 6개월의 냉각기간을 준수하지 못하였으므로 청구인의 청구에는 청구적격이 없다고 주장한다.69)
나) 중재판정부의 판단
국제사법재판소는 Mavrommatis 사건에서 분쟁을 “양자 간의 법이나 사실에 관한 견해 차이, 법적 관점이나 이익의 충돌”이라고 정의하였다. Schreuer 교수는 분쟁이 당사자간에 특정한 쟁점과 관련된 것이어야 하며 단순히 이론적인 것으로는 부족하다고 하였다.70)
청구인은 피청구국의 관련 당국들에 자신의 불만 사항을 여러 번 통보하였으므로 중재판정부가 보기에 ICSID가 중재신청을 등록하기 6개월 전에 이미 분쟁이 발생한 것으로 보는 것에 큰 무리가 없다.71)
다. 본안에 관한 판단
1) 수용
(직접)수용과 달리 “수용과 동등한 효과가 있는 조치”는 투자에 대한 투자자의 통제, 혜택 및 경제적 사용을 박탈하는(deprive) 효과가 있는 모든 조치들을 말한다. 여기서 핵심적인 요소는 피청구국의 조치로 인하여 투자자의 투자에 막대한(substantial) 가치 박탈이 있었는지 여부인데, 이에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 개별적으로 검토해야 한다. 이때 피청구국의 조치로 발생한 효과의 정도에 대해서는 청구인이 증명책임을 부담한다.72)
그러나 청구인은 피청구국의 조치로 인해 수용에 해당할 정도의 효과가 발생했는지를 증명하지 못했다. 예컨대, 피청구국의 다양한 보도자료 배포 등으로 인하여 청구인이 신용이나 고객 관계에서 막대한 훼손이 발생하여 더 이상 사업을 할 수 없을 정도에 이르렀는지를 알 수 있는 증거를 제출하지 못했다. 또한, 피청구국의 조사로 인하여 사업의 영위가 불가능할 정도에 이르렀는지 알 수 있는 자료도 없다. 피청구국의 계속된 적대적 조치로 인해 Taki의 사업 가치가 훼손되었다고 볼 여지는 있지만, 본건에서 그러한 점을 알 수 있는 구체적 자료가 제출되지는 않았다. 따라서, 청구인의 본건 협정 제5조73)에 따른 수용에 관한 주장은 받아들일 수 없다.74)
2) 공정하고 공평한 대우, 완전한 보호 및 안전
가) 증명책임
청구인은 피청구국이 정치적 동기로 야당의 선거홍보물 등을 발간한 Taki에게 불리한 처우를 하였다고 주장하는 반면, 피청구국은 Taki가 가공 기업들과 거래를 하였으므로 Taki에 대해서도 조사를 한 것은 자연스럽고 당연한 것이라고 주장한다.75)
본건에서 피청구국의 협정상 의무 위반 여부는 청구인이 그 주장과 같이 피청구국이 정치적 동기로 청구인을 처벌하기 위하여 다양한 조치를 취하였다(‘nayizd’)는 점을 증명하였는지에 달려 있다. 여기서 증명의 정도는 통상적인 증거의 우월(balance of probabilities) 원칙에 따라야 할 것이다.76)
나) 개별 사안에 대한 평가
(1) 보도자료
다양한 국가들은 언론과의 관계에서 다른 태도와 전통을 가지고 있지만, 만약 정부가 심지어 정식 절차가 진행되기도 전에 특정인의 형사 범죄를 비난하는 내용을 배포한다면, 적어도 사실관계를 정확히 확인하는 노력을 해야 할 것이다. 그런데 본건에서 피청구국의 조사당국이 Taki가 자금세탁과 같은 행위를 했다고 공개적으로 언급함에 있어 그러한 노력을 하지 않았음이 분명하다. 본건의 심리기일에서 피청구국의 공무원들이 왜 그러한 내용의 보도자료를 배포하게 되었는지, 그 후에도 왜 그러한 오류를 시정하지 않았는지 제대로 설명하지 않은 것은 대단히 실망스럽다. 이 점은 피청구국 정부의 행위 전체를 의심스럽게 바라보게 한다. 그렇다고 하더라도, 중재판정부의 역할이 어떤 감독 기능(disciplinary function)을 하거나 국내 행정법에 따라 평가하는 것이 아님은 유념해야 한다.
비록 그 내용이 더 정확할 필요가 있지만, 위 보도자료가 며칠 전 야당 측에서 발표한 내용에 대한 반응으로 나온 것이라는 점에 비추어 보면 이를 청구인을 목표로 한 계획적 행위라는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다. 보도자료가 잘못된 것이라는 점에 대해 심사숙고를 하였지만, 청구인이 주장하는 전체적인 정치적 동기에 대한 확실한 증거가 있다고 하기는 어렵다.77)
(2) 조세당국의 현장조사
과도하게 사생활을 방해하는 행위는 언제나 고통스럽다. 회사의 상당한 기록을 지속적으로 압류하게 되면 사업의 영위를 매우 어렵게 만들 것이다. 그러나 그렇다고 하여 바로 투자자보호의무 위반이 되기는 어렵다. 본건에서 조사당국의 조사관은 Taki의 직원에게 당시 현장을 촬영하고 그 영상을 소지하는 것을 허용했는데, 이는 시민의 권리를 가혹하게 침해하는 경우와는 사뭇 양태가 다르다. 비록 조사관이 무기를 소지하고 있었다 하더라도, 다른 국가들에서도 법집행 공무원들이 그렇게 하기도 하고, 실제 무기가 사용되지도 않았다.78)
(3) 행위의 근거 미제시
피청구국의 증인 스스로 조세당국이 Taki에 대해 다양한 조사, 압류 등을 하면서 법적 근거를 제시하지 않은 것이 적절하지 않았다고 인정하였다. 그러나 피청구국의 조세당국이 이상적이지 않게 행동한 것은 사실이지만, 이러한 법적 근거 미제시가 사전 계획된 광범위한 조직적 활동(campaign)이라고 보기에는 증거가 부족하다.79)
(4) 중앙선거위원회
중앙선거위원회가 조세당국에 Taki의 선거법 위반 관련 정보를 확인해달라고 한 것도 협정상 의무 위반에 해당한다고 보기는 어렵다. 제출된 증거에 따르면, 선거위원회는 어느 선거 출마자의 제보를 받고 상당한 노력을 들여 직접 조사하기보다는 이미 관련 조사를 진행하고 있는 조세당국에 정보 확인을 요청한 것으로 보인다. 비록 보도자료에 틀린 내용이 있을지라도 그것만으로는 Taki에 해를 가하기 위하여 조직적으로 계획된 행위를 하였다고 단정할 수는 없다.80)
(5) 2005년 발생한 사안들
2005년 당시 Danylov에 대한 형사사건이 2번이나 종결 후 재개된 것은 분명 좋은 인상을 주지 않고, Danylove에게 불필요한 부담을 주었음이 분명하다. 그렇지만 이것이 Taki를 상대로 하는 조직적 공격이었다고 말하기에는 증거가 부족하다.81)
다) 전체적 평가(The Complaints as a Whole)
본건에서 피청구국의 행위에 의심스럽고 부적절한 부분이 있는 것은 사실이다. 그렇다고 하여 피청구국이 정치적 동기로 Taki에 대해 일련의 조치를 취했다고 말하기에는 증거가 부족하다. 만약 청구인의 주장과 같이 선거로 인하여 피청구국이 그와 같은 조치를 취했지만 선거 직전에 폭발적으로 관련 조치가 있고 선거가 끝나면 잠잠해 짐이 일반적이겠지만, 본건은 오히려 시간이 지날수록 피청구국의 조치가 많아지는 모습을 보인다. 또한, 선거 이후 피청구국 정부는 야당의 중요 인사를 고위직에 임명하기도 하였다. 이는 청구인이 말하는 조직적이고 계획적인 괴롭힘(‘nayizd’)과는 달라 보인다. 비록 의심스러운 부분은 있지만 명확하게 판단하기에는 증거가 부족하다.82)
3) 다수의견의 결론
본건과 같이 오랫동안 지속된 분쟁을 결국 추론(inference)에 따른 결론을 낼 수밖에 없고, 피청구국의 행위에 의심스러운 부분이 많지만 청구인이 증명책임을 다하지 못하였으므로 협정 위반에 관한 청구인의 주장을 모두 기각할 수밖에 없다.83) 양 당사자는 각자 부담한 법률비용을 각자가 부담하고, 중재비용은 절반씩 부담한다.84)
중재판정부는 ① 피청구국의 관할 항변을 모두 기각하고, ② 청구인의 본건 협정 제5조 수용에 관한 청구를 기각하며, ③ 청구인의 본건 협정 제2조, 제3조 위반 청구를 기각하고, ④ 양 당사자는 각자 법률비용을 부담하고, 중재비용을 절반씩 부담한다.85)
본건은 특이하게 의장중재인이 반대의견을 제출하였다. 통상적인 사건에서는 양 당사자가 각각 지명한 중재인 간에 의견이 다른 경우가 발생하면 최종적으로 의장중재인의 의견에 따라 다수의견이 형성되는 것이 일반적이다. 그런데 본건에서는 특이하게도 양 당사자가 지명한 중재인들이 다수의견을 형성하고, 의장중재인이 강력한 어조로 소수의견을 내었다.
의장중재인은 관할권이 존재하지 않는다는 소수의견을 낸 뒤 이러한 상황에서 본안에 관여하는 것은 적절치 않다는 이유로 사임을 하였다. 이에 따라 절차가 중단 되었고, 이후 ICSID가 새 의장중재인을 선임하면서 절차가 재개되었다.
국제투자분쟁은 일반적으로 투자유치국의 국적자가 아닌 ‘외국’투자자의 투자를 보호하기 위한 것이므로 투자유치국의 국적을 가진 개인 또는 법인은 국제투자분쟁절차를 개시하지 못할 것이다. ICSID 협약 제25조 제1항 역시 “어느 체약당사국과 다른 체약당사국의 국민” 간의 분쟁을 그 대상으로 한다고 명시하고 있다. 그런데 청구인이 법인(法人, juridical person)일 경우 그 국적을 어
떻게 정할 것인지는 언제나 간단한 문제는 아니다. 법인 역시 특정 국가의 법에 따라 설립되지만, 그 법인의 소유자(주주)나 운영자가 반드시 해당 국가의 국민이 아닐 수 있다.
일반국제법 하에서 법인의 국적이 문제된 가장 중요한 사건은 외교적 보호권 행사와 관련된 Barcelona Traction 사건이다. 이 사건에서 캐나다 법에 따라 설립된 법인이 스페인에서 파산 선고를 받자 해당 법인 주주의 국적국인 벨기에가 스페인을 상대로 외교적 보호권을 이유로 국제사법재판소에 제소하였다. 재판소는 외교적 보호권 행사와 관련하여 법인의 국적을 결정하는 데 가장 중요한 요소는 그 법인이 설립된 국가와 주된 사무소의 위치라고 보았고, 외교적 보호권 영역에서는 “실질적 관련성” 기준이 절대적이지 않다고 하였다.86) 이러한 기준에 따르면 법인의 국적은 원칙적으로 설립지 법이나 주된 사무소의 위치에 따라 결정되고, 주주의 국적은 결정적인 기준이 되지 않을 것이다.
본건은 투자분쟁사건 중에서 이 쟁점이 중점적으로 검토된 최초의 사례이다. 청구인은 비록 리투아니아 법에 따라 설립된 법인이지만, 그 주주와 운영자는 모두 피청구국 우크라이나 국민이었다. 청구인이 리투아니아 법에 따라 설립되었다는 이유로 주주와 운영자의 국적국인 우크라이나를 상대로 투자분쟁절차를 개시할 수 있는지에 대해, 다수의견과 소수의견이 명확하게 갈렸다. 이는 소수의견이 언급한 바와 같이 단순히 기술적인 문제가 아니라 국제투자분쟁
전반적 체제의 목적에 대한 철학적인 문제라고 할 수 있다.87)
ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 “분쟁당사국 이외의 체약당사국의 국적을 가진 법인(any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute)”이라고 하여 피청구국이 아닌 다른 국가의 국적을 가져야 함을 명시하고 있다. 반대의견을 제시한 의장중재인 Weil은 ICSID 체제가 투자유치국의 국민이 자신의 국적국을 상대로 투자분쟁절차를 제기하는 것을 허용하는 것이 아니고, 투자유치국 국민이 외국에 설립한 기업의 분리된 법인격을 이용하여 우회적으로 자신의 국적국을 상대로 제기하는 것을 허용해서는 안 된다고 보았다.
ICSID 체제는 국제투자를 보호하고 촉진하기 위한 것인데, 본건과 같은 사안에서는 국제투자로서의 성격이 실제로는 존재하지 않는다는 것이다.
이에 비해 다수의견은 ICSID 협약이나 본건 협정에 지배주주의 국적과 같은 추가적인 요건을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 만약 협정당사국들이 지배주주의 국적을 염두에 두었다면 이를 협정에서 명확히 할 수 있었음에도 그렇게 하지 않았다는 점을 강조하여, 리투아니아 법에 의해 설립된 이상 청구인은 리투아니아 투자자이고 따라서 우크라이나를 상대로 투자분쟁절차를 개시할 수 있다고 보았다. 본건에서 2004년 위와 같은 관할권 판단이 있었던 이후 다른 사건들에서도 법인의 국적이 문제되었다. Saluka 사건에서 피청구국은 청구인인 네덜란드 법인은 사실상 일본의 주주들에 의해 지배되는 페이퍼컴퍼니라는 관할항변을 제기하였다. 중재판정부는 피청구국의 입장에 어느 정도 동감하면서도 적용되는 투자협정에서 법인의 국적이 설립지 법에 따라 결정된다고 명시하고 있으므로 협정당사국의 명시적 의사에 반하여 다른 판단을 할 수 없다고 하였다.88)
최근 체결되는 투자협정에서는 법인의 국적을 정하는 기준을 좀 더 세분하고 명확하게 하는 경향이 있다. 예컨대, 본적국 법에 의한 설립 뿐만 아니라 해당 국가에서 실제로 영업활동을 하였을 것을 요구하기도 한다. Mabco 사건이 대표적이다. 코소보-스위스 투자협정(Agreement between the Swiss Confederation and the Republic of Kosovo on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments)은 제1조 제2항 (b)는 법인이 투자자가 되기 위해서는 협정당사국의 법에 의해 설립되었을 뿐만 아니라 주된 영업소와 그 영토 내에서의 실제 경제적 활동을 요구하고 있다.89) 이 사건에서 피청구국은 청구인이 스위스 법에 따라 설립되긴 하였지만 스위스 영토 내에서 실질적 영업활동을 하고 있지 않다는 관할항변을 하였다. 그러나 중재판정부는 증거에 비추어 보았을 때 청구인이 스위스에서 영업활동을 한다고 인정하여 피청구국의 관할항변을 받아들이지 않았다.90)
작성자: 한창완 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 애초 선임된 의장중재인 Weil은 본건의 관할권을 인정한 다수의견에 강한 어조로 반대하는 의견을 내었다. 이후 Weil은 본안에 관여하는 것이 적절하지 않다고 보아 사임하였고, 그 뒤 새 의장중재인으로 Lord Mustill이 선임되었다.
2) Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”),paras. 1-2; Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Award (“Award”), para. 2.
3) “(1) Any dispute between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party in connection with an investment on the territory of that other Contracting Party shall be subject to negotiations between the parties in dispute.
(2) If any dispute between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party can not be thus settled within a period of six months, the investor shall be entitled to submit the case to:
(a) the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) ...”
4) Decision on Jurisdiction, paras. 5-7; Award, paras. 16-18.
5) Decision on Jurisdiction, para. 8; Award, para. 19.
6) Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Order No 1 Claimant’s Request for PRovisional Measures.
7) Decision on Jurisdiction, para. 2.
8) Award, paras. 7-9.
9) Award, paras. 10-11.
10) Award, para. 35.
11) Award, paras. 36, 74.
12) Award, para. 38.
13) 우크라이나 선거법은 선거위원회에게 그와 같은 조사 위임에 관한 권한을 부여하고 있지 않다. Award, para. 73.
14) Award, paras. 39-42, 75-77.
15) Award, para. 79.
16) Award, para. 43.
17) Award, para. 45.
18) Award, para. 46.
19) Award, para. 47.
20) Award, para. 48.
21) Award, para. 49.
22) Award, para. 50.
23) Award, para. 51.
24) Award, para. 52.
25) Award, para. 53
26) Taki는 당시 상황을 영상으로 녹화하였고, 중재판정부 역시 이를 확인하였다. 27) Award, paras. 55, 81, 82.
28) Award, para. 56.
29) Award, paras. 58-59.
30) Award, para. 60.
31) Award, para. 62.
32) Award, paras. 70-71.
33) Award, para. 72.
34) Award, para. 88.
35) Award, paras. 90-94.
36) Decision on Jurisdiction, para. 20.
37) Decision on Jurisdiction, para. 21.
38) Decision on Jurisdiction, paras. 22-23.
39) Decision on Jurisdiction, para. 24.
40) Decision on Jurisdiction, paras. 25-26.
41) Decision on Jurisdiction, para. 29.
42) Decision on Jurisdiction, para. 30.
43) Decision on Jurisdiction, paras. 31-32.
44) Decision on Jurisdiction, paras. 33-38.
45) Decision on Jurisdiction, para. 40.
46) Decision on Jurisdiction, paras. 47-52.
47) Decision on Jurisdiction, paras. 54-56.
48) Decision on Jurisdiction, para. 71.
49) Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil) (“Dissenting Opinion”), paras. 2-8.
50) Dissenting Opinion, para. 11.
51) Dissenting Opinion, paras. 9-10, 15, 17.
52) Dissenting Opinion, para. 19.
53) Dissenting Opinion, paras. 20, 27, 29-30.
54) Decision on Jurisdiction, para. 72.
55) Decision on Jurisdiction, para. 73.
56) Decision on Jurisdiction, para. 74.
57) Decision on Jurisdiction, para. 76.
58) Decision on Jurisdiction, para. 77.
59) Decision on Jurisdiction, para. 78.
60) Decision on Jurisdiction, para. 83.
61) Decision on Jurisdiction, para. 86.
62) Decision on Jurisdiction, paras. 87-88.
63) Decision on Jurisdiction, paras. 90-93.
64) Decision on Jurisdiction, para. 96.
65) Decision on Jurisdiction, paras. 97-100.
66) Decision on Jurisdiction, para. 101.
67) Decision on Jurisdiction, para. 102.
68) Decision on Jurisdiction, paras. 103-104.
69) Decision on Jurisdiction, para. 105.
70) Decision on Jurisdiction, para. 106.
71) Decision on Jurisdiction, para. 107.
72) Award, paras. 118, 120-121.
73) “1. Investments of investors of either Contracting Party shall not be nationalised, expropriated or subjected to measures having effect equivalent to nationalisation or expropriation (hereafter referred to as ‘expropriation’) in the territory of the other Contracting Party except for a public purpose. The expropriation shall be carried out under due process of law, on a non-discriminatory basis and shall be accompanied by provisions for the payment of prompt, adequate and effective compensation. Such compensation for the benefit of an investor shall be equivalent to the market value of the investment expropriated immediately before expropriation or the impending expropriation became public knowledge. The compensation shall include interest calculated on the LIBOR basis from the date of expropriation, shall be made without delay, shall be effectively realizable and shall be freely transferable in freely convertible currency.
2. The provision of paragraph 1 of this Article shall also apply where a Contracting Party expropriates the assets of a company which is incorporated or constituted under the law in force in any part of its own territory, and in which investors of the other Contracting Party own shares.”
74) Award, para. 122.
75) Award, para. 113.
76) Award, paras. 123-124.
77) Award, paras. 128-129.
78) Award, para. 130.
79) Award, para. 131.
80) Award, para. 132.
81) Award, para. 133.
82) Award, para. 135.
83) Award, paras. 136-137.
84) Award, para. 136.
85) Award, para. 147.
86) Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 3., para. 70. “... The traditional rule attributes the right of diplomatic protection of a corporate entity to the State under the laws of which is incorporated and in whose territory it has its registered office. There two criteria have been confirmed by long practice and by numerous international instruments. This notwithstanding, further or different links are at times said to be required in order that a right of diplomatic protection solely when it has its seat (siège social) or management or centre of control in their territory, or when a majority or a substantial proportion of the shares has been owned by nationals of the State concerned. Only then, it has been held, does there exist between the corporation and the State in question a genuine connection of the kind similar from other branches of international law. However, in the particular filed of the diplomatic protection of corporate entities, no absolute test of the “genuine connection” has found general acceptance.”
87) Dissenting Opinion, para. 1. “... [M]y dissent does not relate to any particular aspect of this brilliantly drafted Decision, or to any particular assessment of the fact, but rather to what I would call the philosophy of the Decision.”
88) Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, paras. 240-241. 인용할 가치가 있으므로 해당 문단 전체를 아래와 같이 옮겨 적는다. “240. The Tribunal has some sympathy for the argument that a company which has no real connection with a State party to a BIT, and which is in reality a mere shell company controlled by another company which is not constituted under the laws of that State, should not be entitled to invoke the provisions of that treaty. Such a possibility lends itself to abuses of the arbitral procedure, and to practices of “treaty shopping” which can share may of the disadvantages of the widely criticised practice of “forum shopping.”
241. However that may be, the predominant factor which must guide the Tribunal’s exercise of its functions is the terms in which the parties to the Treaty now in questions have agreed to establish the Tribunal’s jurisdiction. In the present context, that means the terms in which they have agreed upon who is an investor who may become a claimant entitled to invoke the Treaty’s arbitration procedures. The parties had complete freedom of choice in this matter, and they chose to limit entitled “investors” to those satisfying the definition set out in Article 1 of the Treaty. The Tribunal cannot in effect impose upon the parties a definition of “investor“ other than that which they themselves agreed. The agreed definition required only that the claimant-investor should be constituted under the laws of (in the present case) The Netherlands, and it is not open to the Tribunal to add other requirements which the parties could themselves have added but which they omitted to add.”
89) “... a legal entity, including companies, corporations, business associations and other organisations, which are constituted or otherwise duly organised under the law of that Contracting Party and have their seat, together with real economic activities, in the territory of the same Contracting Party.”
90) Mabco Constructions v. Republic of Kosovo, ICSID Case No. ARB/17/25, Decision on Jurisdiction, para. 395.
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