Noble Ventures v. Romania 사건 (ICSID Case No. ARB_01_11).pdf
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Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11
Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11
청 구 인: Noble Ventures, Inc. (미국 기업)
대 리 인: Wiley Rein & Fielding LLP (Mr. Fred F. Fielding)
Appleton & Associates – International Lawyers (Mr. Barry Appleton,
Mr. Robert Wisner, Mr. Hernando Otero)
피청구국: 루마니아 (Romania)
대 리 인: White & Case LLP (Mr. Darryl S. Lew, Mr. Frank A. Vasquez Jr.,
Mr. Lee A. Steven, and Ms. Abby Cohen Smutny1)
Mr. Nicolae Viorel Dinu, Counselor to the President
Musat & Asociatii (Mr. Gelu-Titus Maravela)
Professor Karl-Heinz Böckstiegel (의장중재인)
Sir Jeremy Lever, KCMG, QC
Professor Pierre-Marie Dupuy
청구인 Noble Ventures, Inc.(이하 “Noble Ventures” 또는 “청구인”)는 루마니아 국영펀드(State Ownership Fund, 이하 “SOF”)와 루마니아 Resita에 위치한 제철소인 Combinatul Siderurgic Resita(이하 “CSR”)의 인수, 관리, 운영 및 처분에 관한 민영화 계약을 체결하고, CSR의 지분 대부분을 인수하였다. 민영화 계약에는 주식매매계약(이하 “본건 주식매매계약”) 및 담보계약 등이 포함되었다(이하 통칭하여 “본건 민영화 계약”).
인수 당시 CSR은 관련 시설의 노후화와 재정 상태 악화로 운영에 난항을 겪고 있었다. 이후 채무 재조정에 실패하고 추가적인 자본도 투입되지 않게 되면서 CSR의 재정난이 심화되어 법정관리가 개시되었다.
그러자 청구인은 피청구국 정부가 청구인과의 계약을 위반하고 보호의무, 공정하고 공평한 대우 의무 등 투자자에 대한 의무를 위반함으로써 미국과 루마니아 간 체결된 양자간 투자협정을 위반하였다고 주장하며 2001년 8월 ICSID 중재를 신청하였다.
중재판정부는 회생 가능성이 희박한 회사에 대해 법정관리를 개시한 것은 불가피한 선택으로 자산의 위법한 수용에 해당하지 않고, 피청구국의 계약상 의무 불이행으로 인한 협정 위반도 인정되지 않는다고 판단하였다.
가. 중재인 수에 대한 의견 불일치
청구인과 피청구국은 중재판정부를 구성하는 중재인의 수에 대한 합의에 이르지 못하였다. 이에 청구인은 2002년 4월 16일 ICSID 사무국에 ICSID 협약 제37조 제2항 (b)에 따라 당사자가 각 1인씩 총 2인을 선임하고, 양 당사자 합의로써 의장중재인을 선임할 것을 신청하였다.2) 이후 청구인은 Sir Jeremy Lever, KCMG, QC를 중재인으로 지명하였다. 피청구국은 Professor Porcasi를 중재인으로 지명하였으나 곧 사임하였다. 피청구국은 이후 Professor Pierre-Marie Dupuy를 지명하였다.3)
2003년 1월 양 당사자의 합의로 Professor Karl-Heinz Böckstiegel이 의장중재인으로 선임되었다.4)
나. 문서제출명령(Motion for Production of Documents) 신청
청구인은 2003년 4월 7일 피청구국이 청구인의 문서제공요청에 불응하자, 2003년 4월 14일 중재판정부에 문서제출명령을 신청하였다.5) 이후 서면 공방이 이어졌고, 중재판정부는 2003년 6월 3일 청구인의 신청을 기각하고 당사자들이 협의로써 제출될 문서의 범위를 합의할 것을 명하였다.6)
중재판정부는 위와 같이 판단함에 있어 보통법계 국가와는 달리 대륙법계 국가에서는 통상 상대방 요청에 따른 문서제출의무가 잘 인정되지 않는 점, 제출문서의 범위가 명확하게 통제되지 않으면 상대방에게 부당하고 과중한 부담을강요할 수 있다는 점을 고려하였다.7)
Treaty Between the Government of the United States of America and the Government of Romania concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment (이하 “미국-루마니아 BIT” 또는 “본건 협정”)
가. 다툼이 있는 조치
- 본건 민영화 계약 체결 당시, CSR의 철강 생산 부산물 추출 계약 및 관련 분쟁에 대해 청구인에게 알리지 않은 SOF의 조치(misrepresentation)
- 루마니아 정부와 협상을 통해 CSR의 채무가 재조정되도록 협조하지 아니한 SOF의 부작위
나. 다툼이 없는 조치
파산 위기 기업에 대해 법정관리(judicial reorganization)를 개시하고, 채권자들에게 신주를 발행한 피청구국의 조치
- 피청구국은 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 및 제3조를 위반하였음을 확인한다.
- 피청구국은 청구인에게 미화 143,531,000달러 및 이에 대한 2001년 7월 31일부터 복리로 계산한 이자와 세금을 지급하라.
- 피청구국은 법률비용 및 기타 경비를 포함하여 청구인이 이 사건 중재절차로 인해 지출한 비용을 배상하라.
청구인 Noble Ventures는 미국법에 따라 설립되어 동유럽 철강 기업들에게 비즈니스 컨설팅을 제공하는 회사이다. Noble Ventures는 2000년 6월 SOF와 CSR의 인수, 관리, 운영 및 처분에 관하여 본건 민영화 계약을 체결하였다. 동 계약에는 Noble Ventures가 CSR의 지분을 인수하는 내용의 2000년 6월 5일자 본건 주식매매계약도 포함되었다. Noble Ventures는 2000년 8월 16일 제1회 매매대금을 지급하고, SOF는 CSR의 지분을 Noble Ventures에 양도하였다.9)
CSR은 1771년 설립되어 오랜 역사를 가진 굴지의 철강 기업으로 1948년 국유화되어 루마니아 정부에 의해 운영되어 오다 공산주의 체제 몰락 후 주식회사로 전환되면서 루마니아 정부가 지분 95%를 소유하고 있었다. 오랜 기간 정부가 소유권과 통제권을 행사하면서 CSR은 새로운 시설과 장비에 대한 투자가 필요한 상황이었고, 막대한 부채도 보유하였다. CSR이 Noble Ventures에 인수될 당시 다른 정부 기관들에 상당한 채무를 부담하고 있었다.10)
본건 민영화 계약 체결 당시 집권하고 있던 Isarescu 총리를 수장으로 한 여당은 국영기업의 민영화를 강력히 추진하였다. 민영화를 위한 움직임의 중심에는 투자자와의 민영화 계약 체결을 담당하는 SOF가 있었다. Noble Ventures와 본건 민영화 계약을 체결한 것 역시 SOF였다.11)
민영화 후 약 6개월이 지난 2000년 12월 정권이 교체되면서 Nastase 총리가 이끄는 정당이 집권하였고, SOF는 국영기업의 민영화 및 관리를 위한 기관(Authority for the Privatization and Management of the State Ownership, 이하 “APAPS”)으로 개편되었다.12)
2001년 7월 CSR의 재정상태가 악화됨에 따라 채권자들의 신청으로 CSR에 대한 법정관리가 개시되었다. 법정관리 절차는 2002년 1월 종료되었다.
가. 본안전 항변 및 선결문제에 관한 판단
(1) 미국-루마니아 BIT가 계약상 청구에 적용되는지 여부
(가) 청구인의 주장
청구인은 미국-루마니아 BIT가 본건 민영화 계약에 적용되는 루마니아법에 편입되었으므로 본건 민영화 계약에 따른 청구를 판단함에 있어 준거법으로 적용될 수 있다고 주장한다.13) 또한, 본건 민영화 계약의 위반은 우산조항(umbrella clause)인 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)14) 위반이라고 주장한다.15)
(나) 피청구국의 주장
이에 대해 피청구국은 계약상 청구에 대해서는 미국-루마니아 BIT가 아닌 루마니아법이 적용되고, 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)에 의하더라도 계약 위반이 곧바로 BIT 위반에 해당하게 되는 것은 아니라고 주장한다.16)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)이 우산조항이기 때문에 계약상 의무가 국제법상 의무로 전환되어(transform) 계약상 의무 위반이 BIT 위반이 되는지에 관하여 판단하였다.17)
미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)는 「조약법에 관한 비엔나협약」(Vienna Convention on the Law of Treaties) 제31조 이하에 따라 문맥과 협정의 목적 및 취지에 비추어 협정 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 해석되어야 한다. 당사자에게 일정한 의무를 부여하는 표현인 “해야 한다(shall)”는 용어를 사용하고 있는 점에 비추어 보면, 위 협정 조항은 협정 당사자에게 BIT의 다른 조항에서 정하고 있는 것 이외의 의무를 부과하기 위한 것임이 인정된다. 또한, “투자와 관련하여 부담하는(entered into) 의무”라는 문언은 투자자와 투자유치국 간의 계약에 따라 투자유치국이 부담하는 특정 의무(specific commitments)를 지칭하는 것으로 봄이 타당하다.18)
미국-루마니아 BIT 제(2)조 (c)항에 따라 협정 당사자의 계약 준수 의무를 인정하지 않는다면 문언해석에 반한다. 또한, 이러한 해석은 투자유치국과 투자계약을 체결한 투자자에게 보장된 법적 구제수단을 박탈하는 결과를 초래한다.19) “계약상 의무를 준수한다”는 내용의 스위스-필리핀 BIT가 투자자 및 투자유치국 간 계약상 의무에 적용된다고 판시한 SGS v. Philippines 사건20)의 결론 및 “법적 프레임워크를 만들고 유지할 것”이라는 내용의 이탈리아-요르단 BIT는 직접적인 의무 준수를 내용으로 하지 않아 계약상 의무에 직접 적용되지 않는다고 판시한 Salini v. Jordan 사건21)의 결론 모두 이러한 판단을 뒷받침한다.22)
따라서, 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)은 국내법상 의무를 국제법상 의무로 전환하는 우산조항이라고 할 수 있고, 투자유치국이 투자자와 체결한 계약상 의무를 이행하지 않으면 협정 위반이 된다.23)
(2) 국가귀속
(가) 청구인의 주장
청구인은 SOF 및 APAPS 모두 루마니아의 국가기관으로서 행위하였음을 고려할 때 SOF와 APAPS의 행위에 대해 루마니아 정부가 책임을 져야 한다고 주장한다. 청구인은 SOF 등이 루마니아 경제와 직결된 중요한 공적 기능을 담당하였다는 점을 강조하였다. 또한, SOF의 계약상 의무와 관련하여서도, SOF의 행위가 피청구국에 귀속되는 이상, 국제법상 책임을 판단함에 있어서 SOF의 계약상 의무 역시 피청구국의 의무라고 해야 한다.24)
(나) 피청구국의 주장
한편, 피청구국은 계약에 관한 청구는 루마니아 법이 준거법이고, SOF가 루마니아 정부와는 구별되는 독립한 법인격을 가진 주체이므로 계약 당사자가 아닌 피청구국이 별개의 주체인 SOF의 계약상 의무에 대해 책임을 부담하지 않고, 국가귀속 이론에 의해 계약상 의무의 주체가 변경되지 않는다고 주장한다. 가사 SOF가 특정한 공적 기능을 담당하였더라도, 상업적 계약인 본건 주식매매계약에 따른 의무 역시 상업적 성격을 가질 뿐이므로 피청구국 정부에 귀속되는 것은 아니라는 입장이다.25)
(다) 중재판정부의 판단
미국-루마니아 BIT는 특정 주체의 행위가 국가에 귀속되는지에 대해 답을 제시하고 있지 않으므로, 이에 관한 국가책임에 관한 일반국제법을 검토해야 한다. 관습국제법을 성문화하였다고 알려진 「국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 국제법위원회 초안」(Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts, 이하 “국가책임초안”) 제4조26)에 따르면 해당 국가의 국내법에 따라 국가기관의 지위에 있는 기관이나 개인의 행위는 국제법상 국가의 행위로 본다. 이를 법적 국가기관(de jure organ)이라고 한다. 그런데 SOF와 APAPS는 피청구국과는 별개의 법적 주체이므로 법적 국가기관이라고 할 수 없다.27)
한편, 국가책임초안 제5조28)에 의하면 법적인 국가기관이 아니더라도 관련 법에 의해 정부권한을 행사할 권한을 부여받아 이를 행사한 경우, 이 행위는 국가에 귀속된다. SOF와 APAPS는 법적 국가기관에 해당하지 않지만, 본건과 관련한 모든 행위를 함에 있어 루마니아 법이 명시적으로 부여한 권한을 행사하였고, 관련 법은 SOF를 민영화를 위해 권한을 위임받은 공공기관(empowered public institution)으로 정의하고 있다. SOF( 및 그 지위를 승계한 APAPS)는 본건 민영화 계약의 체결 및 투자 이행 등과 관련하여 국내법에서 부여한 공공기관으로서 행위 하였을 뿐만 아니라 정부기관으로 행위하였다고 인정할 수 있다.29)
그런데 청구인의 투자와 관련된 SOF와 APAPS의 행위는 루마니아 법에서 부여한 권한 내에서 이루어졌으므로 이는 피청구국에 귀속된다고 할 것이다. 설사 법에서 부여한 권한을 벗어나(ultra vires) 행위하였다고 보더라도 결론은 동일하다. 국가책임초안 제7조는 정부권한을 행사하도록 권한을 위임받았다면 행위자가 그 권한을 넘어 행위를 하였다고 하더라도 그 행위는 국가에 귀속된다고 규정하고 있다.30) 따라서 SOF와 APAPS의 행위는 피청구국에 귀속된다. 또한, SOF가 피청구국을 위하여 체결한 계약은 피청구국에 귀속된다고 할 것이다.31)
나. 본안에 관한 판단
(1) Metal Grup과 CSR이 체결한 Slag Pile Association Agreement 관련
(가) 청구인의 주장
청구인은 본건 민영화 계약 체결 후 CSR이 Metal Grup SA(이하 “Metal Grup”)가 보유한 철강 생산 부산물로부터 금속을 추출하는 내용의 Slag Pile Association Agreement를 체결한 사실을 알게 되었다고 주장한다. 청구인은 SOF가 Slag Pile Association Agreement의 존재를 알았음에도 입찰안내문(Tender Book)을 수정하지 않고 이에 관하여 침묵한 것이 허위 진술(misrepresentation)에 해당한다고 주장한다. 청구인 주장에 의하면, 청구인은 Metal Grup과의 계약이 유효하지 않다고 통보받았다. 또한, 청구인은 SOF가 Metal Grup과의 계약 관련 분쟁을 공개하지 않은 것은 본건 주식매매계약상 계류 중인 분쟁에 관한 보증 진술에 심각한 허위가 있다고 주장한다.32)
청구인 주장에 의하면, 청구인이 CSR에 대한 투자를 결정할 당시 철강 생산 부산물인 Slag Pile은 CSR의 보유 자산으로 간주되었는데, Slag Pile에서 금속을 추출하여 이로부터 수익을 창출할 수 있다는 사실은 청구인이 투자를 결정하는 데 주요한 원인으로 작용하였다.33)
(나) 피청구국의 주장
피청구국은 Slag Pile에 관한 청구는 계약상 청구에 해당하여 미국-루마니아 BIT가 적용되지 않고, 설사 미국-루마니아 BIT가 적용된다고 하더라도 허위 진술은 존재하지 않는다고 주장한다. 피청구국에 따르면, 첫째, 청구인은 Metal Grup과의 계약에 대해 이미 통보받았고, 둘째, 입찰안내문의 문언상 정보가 부정확한 경우 SOF가 이에 대한 책임을 지지 않으며, 셋째, 입찰안내문에서의 정보 누락은 본건 주식매매계약이 체결됨으로써 그 이전에 있던 모든 합의를 대체하였으므로 청구의 근거가 될 수 없다는 것이다.34)
나아가 피청구국은 Metal Grup과의 계약에 따른 분쟁을 공개하지 않아 본건 주식매매계약의 진술 조항 위반이라는 청구인의 주장에 대하여, 동 분쟁은 본건 주식매매계약 체결 후 개시되었으므로 SOF로서는 이를 공개할 계약상 책임이 없을 뿐만 아니라 계약의 준거법인 루마니아 법에 따르면 이는 법적 책임을 부담할 정도라고 볼 수 없다고 주장한다.35)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 본건 주식매매계약 체결 전날인 2000년 8월 14일 청구인의 대표자가 SOF 관계자를 만나 Metal Grup 계약이 해지되도록 SOF가 협조할 것을 요청한 사실, 위 관계자가 SOF는 계약당사자가 아니므로 요청에 응하기 어렵고 Metal Grup 계약의 존재가 투자 여부에 중대한 영향을 미친다면 본건 민영화 계약을 체결할지 재고해 보라는 취지로 조언한 사실을 인정한다.36)
반면 SOF가 사기적인 허위 진술을 하였다는 사실에 대한 입증책임은 청구인이 부담하나, 청구인이 제출한 증거만으로는 이러한 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. 이는 설사 SOF와 CSR를 같은 주체로 취급하더라도 마찬가지이다.37) 또한, CSR의 재산에 slag pile이 포함되어 있다는 사실의 진술 보증이 존재한다고 볼 명확한 근거도 없다.38)
SOF의 허위 진술이 성립되지 않는 한 신청인은 본건 주식매매계약 체결 전 사정에 관한 주장을 개진할 수 없다. 이는 본건 주식매매계약이 제15조 제2항에서 “본 계약 및 부록은 본 계약의 당사자 간 합의의 전부이며, 본 계약의 주제와 관련된 이전의 모든 계약 및 약정을 대체한다”고 정하고 있기 때문이다.39)
본건 주식매매계약상 계류 중인 분쟁에 관한 진술은 계약 체결 당시 이미 활성화된 분쟁을 목록화하기로 한 것으로 이해되고, 나아가 청구인이 실사를 통해 주의의무를 다하였다면 분쟁과 관련하여 충분히 정보를 취득할 수 있었을 것이 인정된다.40)
청구인은 본건 주식매매계약 제7.5조41)에 따라 SOF의 허위 진술 책임이 인정된다고 주장한다. 그러나 Professor Birsan에 따르면, 위 조항은 “[a]ccording to management’s declaration”이라는 문구를 통해, “CSR의 경영진이 선언한 정보에 따르면” 조항의 내용이 진실하다고 규정하여 CSR 경영진이 선언한 정보 자체가 부정확한 경우에 SOF가 면책된다는 점을 분명히 하고 있다. 동 조항을 본건 주식매매계약 제7.1조42)의 문언과 비교하면, 제7.5조에서 특별히 SOF의 면책을 의도하고 있다는 사실이 더욱 명확하게 드러난다.43)
위와 같은 사실에 비추어 볼 때 청구인은 Slag Pile과 관련하여 피청구국이 허위 진술 등을 통해 미국-루마니아 BIT를 위반하였다는 사실을 입증하지 못하였다.44)
(2) CSR의 채무 재조정 관련 협상 의무 준수 여부
(가) 본건 주식매매계약 제7.4.2조의 성격
청구인은 본건 주식매매계약 제7.4.2조 제2항에 따른 “협상” 의무는 루마니아 정부가 그 소속 기관들과 CSR의 채무 조정에 관하여 협상하겠다는 의무로서 결과채무로 해석되며, 루마니아 정부가 부채를 조정해주겠다고 약속한 것과 마찬가지라고 한다.45) 반면, 피청구국은 성공적으로 협상이 이루어지면 SOF가 “성공보수”를 받도록 약정되어 있다는 사실에 비추어 보면 제7.4.2조는 결과채무에 해당하지 않는다고 주장한다.46)
이후 중재절차가 진행됨에 따라 청구인은 제7.4.2조가 일정한 결과의 발생을 목적으로 하는 결과채무가 아닌, 일종의 “최선을 다할” 수단채무에 해당한다는 점을 인정하였다. 다만, 청구인은 만약 SOF가 동조에 따라 “최선을 다하”였다면 부채가 재조정되었을 것이라는 입장을 견지하였으며, 따라서 청구인으로서는 결과 달성에 대한 정당한 기대가 있었다고 주장하였다.47)
(나) 청구인의 주장
청구인은 본건 주식매매계약 제7.4.2조가 수단채무라고 하더라도, SOF가 민영화법(Privatization Law) 제15조에 따른 정보 요청 및 협상 진행 등의 조치를 취하지 않았고, 이로 인해 CSR의 재정 위기가 악화되었다고 주장한다.48) 청구인은 채무 재조정을 위해 최선의 노력을 기울였으므로 SOF가 민영화법이 규정한 조치만 이행했더라면 정부는 CSR의 채무 재조정을 명하는 결정을 내렸을 것으로 예상된다는 것이다.49)
(다) 피청구국의 주장
피청구국은 SOF가 CSR의 부채를 조정할 권한이 없으므로 본건 주식매매계약상의 의무는 채무 재조정을 달성할 결과채무가 아닌 채무 재조정을 위해 최선을 다할 수단채무임이 분명하고, SOF는 이 수단채무를 충실히 이행하였다고 주장한다. 특히, 피청구국은 SOF가 채권자에 대하여 CSR자산에 대한 유치권을 행사하지 않도록 요청하였고, 피청구국 정부로부터 CSR의 채무 재조정을 승인한다는 내용의 문서도 받았으며, 청구인의 비협조에도 불구하고 APAPS는 5년에 걸친 CSR의 채무 재조정을 내용으로 하는 정부결정(Government Decision) 제490호(이하 “GD490”)를 이끌어 냈다는 점을 강조하였다.50)
(라) 중재판정부의 판단
우선, 청구인의 투자 실패에 대해서는 양 당사자 모두의 귀책이 인정된다.51)특히 CSR은 인수 당시 막대한 채무를 부담하고 있었고, 상당한 자본의 투입을 요하는 상태였는데, 청구인과 SOF 모두 이 사실을 알고 있었다.52)
민영화 대상 회사의 채무 재조정을 승인하기 위한 전제조건은 채무 재조정 후 회사가 경영 가능한 상태로 회복될 수 있어야 한다는 것이다. 청구인이 자체적으로 CSR에 자본을 조달할 계획이 없었다는 점을 고려하면, 본건에서 CSR의 채무 재조정이 이루어지지 않는 한 위 전제조건을 달성하기 위한 자본 투입 역시 이루어질 수 없는, 마치 “닭과 달걀”과 같은 상황이었음이 인정된다.53)청구인의 이사로 재직 중인 Alan Novak은 채무 재조정이 이루어지리라는 “압도적 증거(overwhelming evidence)”가 없는 한 통상의 제3자로서는 CSR에 대한 투자 가능성을 조사하기 위한 시간조차 허비하지 않을 것이라고 증언하기도 하였다.54)
한편, 청구인 측 증인인 Charles Franges는 채무 재조정이 있을 것이라는 “보장”은 없었다고 인정하면서도, 3~4개월 내 채무 재조정이 있을 것으로 전망하였다고 증언하나, 이러한 전망은 당시 상황에 비추어 매우 낙관적인 것으로 보인다.55) 우선, 루마니아 재무부 장관은 2000년 4월 5일 채무 재조정에 관한 모든 결정을 보류하겠다고 발표하였고,56) CSR의 다수 채권자들은 부채를 탕감해줄 의사를 보이지 않았다.57) 또한, 2000년 11월 26일자 선거로 인해 각료들이 CSR의 채무 재조정에 큰 관심이 없었고, 심지어 선거 결과 여당이 패배하여 12월 28일 Nastase 총리가 이끄는 새로운 정부가 구 정부를 대체하였다.58)
SOF가 2000년 9월 14일 당시 구 총리실에서 내려졌던 CSR 채무 재조정 승인 결정의 이행을 확보하기 위해 최선의 노력을 다하였다는 증거는 없다. 그러나 설사 SOF가 최선의 노력을 다하였더라도 연말의 정권 교체 이전까지 채무 재조정을 완료할 수 있었을지 확신하기 어렵다.59)
이후 2001년 초 APAPS가 SOF를 대체하였을 당시 CSR의 재정은 악화 되었다. 특히, 청구인은 CSR이 스페인 은행들로부터 빌린 돈에 대한 2000년 9월 상환분을 지급하지 못하였고, 본건 주식매매계약상 요구되는 5백만 달러의 자본금도 납입하지 않았다. 2001년 1월 초 이후 CSR은 심각한 임금체불로 인해 직원들과 그 가족, 나아가 Resita 공동체에 큰 심려를 끼친 사실도 인정된다.60)
청구인은 위와 같이 청구인이 본건 주식매매계약을 불이행하게 된 것이 CSR의 채무 재조정이 이루어지지 않았기 때문이라고 주장하나, 이는 위 사정을 종합적으로 고려할 때 납득하기 어렵다.61)
결론적으로, SOF가 최선을 다해 협상 의무를 이행하였더라도 CSR의 채무가 조정되었을 것이라고 인정하기 어렵고, 나아가 APAPS는 GD490을 받아내는 등 최선을 다해 협상 의무를 이행하였음이 충분히 인정되므로 피청구국이 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)상의 의무를 위반하였다고 볼 수 없다.62)
(3) 투자자에 대한 충분한 보호 및 안전 제공 의무 준수 여부
(가) 청구인의 주장
청구인은 2001년 1월 이후 CSR 직원들의 대규모 시위가 자주 발생하였는데, 피청구국이 충분한 보호와 안전을 제공하지 못한 책임이 있다고 주장한다.63) 청구인은 SOF가 CSR의 채무 재조정을 적시에 추진하지 못한 것이 위와 같은 대규모 시위의 원인이 되었다고 주장한다.64)
청구인은 피청구국이 국제법에 따른 보호를 투자자에 대해 제공하지 못한 것은 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (a) 및 (b) 위반이라고 주장하면서, 피청구국의 의무 위반으로 인해 CSR의 철강 생산에 상당한 손실이 초래되었다고 주장하였다.65)
(나) 피청구국의 주장
피청구국은 보호 제공 의무가 결과채무가 아닌 수단채무, 즉 최선을 다할 의무에 해당하고, 대규모 시위는 청구인이 직원의 임금을 체불하면서 이루어진 것인데다가, 시위 자체는 질서정연하게 진행되었고 관련 정부기관은 합리적으로 필요하다고 생각되는 조치를 모두 취하였다고 강조하였다.66)
(다) 중재판정부의 판단
미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (a)에서 정하고 있는 충분한 보호 및 안전은 관습국제법에 따라 인정되는 외국인에 대한 보호의무보다 넓다고 볼 수 없다. 이 의무는 국가로 하여금 외국인 보호를 위한 상당한 주의를 기울일 것을 요구하는 일종의 주의의무로 해석된다.67)
국제사법재판소의 ELSI 사건에서도 피고용인들에 의한 공장 점거와 관련하여 외국인에 대한 보호의무가 문제되었는데, 재판소는 이탈리아의 행위가 국제법에서 요구한 충분한 보호 및 안전 기준에 미달하였다고 보기 어렵다고 하였다.68) ELSI 사건의 사실관계와 본건의 그것을 비교하면, 피청구국이 ELSI 사건의 이탈리아보다 더 큰 해를 가하였다고 보기 어렵다.69)
본건의 경우, 피청구국이 상당한 주의로써 청구인을 보호하지 못했다고 볼 만한 사정이 없고, 설령 그렇게 볼 수 있다고 하더라도 이로 인해 청구인이 큰 불이익을 입었거나 반대로 상당한 주의를 하였다면 청구인이 주장하는 손해가 초래되지 않았을 것이라는 점을 입증하지 못하였으므로, 이와 관련한 청구인의 주장은 이유 없다.70)
(4) 법정관리 개시의 적법성
(가) 청구인의 주장
루미니아 법원은 2001년 7월 노동부와 복지부 등의 신청에 따라 CSR이 지급 불능 상태임을 선언하고 법정관리(judicial reorganization)를 개시하였고, 청구인의 경영권 행사가 중지되었다. 청구인은 이러한 법정관리 개시가 미국-루마니아 BIT에서 금지하는 자의적이고 차별적인 조치로서 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (b) 위반이고, 나아가 제2조 제2항 (c) 및 ‘약속은 지켜져야 한다’(pacta sunt servanda)는 국제법 원칙에 위반된다고 주장한다. 특히 청구인은 법정관리 개시의 이면에 통상적인 상업적 목적 외에 본건 주식매매계약을 철회하여 루마니아가 CSR을 다시 통제하고, 폭력적인 대중의 시위를 끝내고자 하는 정치적 목적이 있다고 주장한다.71)
(나) 피청구국의 주장
피청구국은 법정관리 절차는 루마니아 법에 따라 요건을 충족한 회사에 대해 비차별적인 방식으로 이루어졌고, CSR의 법인격 존속과 인력난 해결을 위해 개시된 것이라고 반박한다. 피청구국 정부가 이를 통해 본건 주식매매계약을 철회하고자 하였다는 청구인의 주장은 사실과 다르다. 법정관리 개시는 법률적 근거에 기반하여 청구인의 참여하에 이루어진 정당한 절차이고, 청구인의 소유권을 침해한 사실도 없다고 강조한다. 국제법상 최소기준대우 위반에 해당하기 위해서는 악의에 이를 정도의 심각한 잘못을 저지르거나 의도적인 의무 불이행 또는 법에 근거하지 않거나 합리적인 정당화가 어려운 경우이어야 하나, 본건에서 그러한 요건이 충족되지 않는다고 주장한다.72)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 법정관리 조치가 CSR의 상황을 고려하여 루마니아 법에 따라 이루어진 정당한 조치이고 미국-루마니아 BIT 위반을 구성하지 않는다고 판단하였다.
피청구국 조치가 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (b)에서 금지하는 자의적이고 차별적인 조치(arbitrary or discriminatory measures)인지 판단함에 있어 국제사법재판소(ICJ)가 ELSI 사건에서 “자의적”이라 함은 “적법절차의 의도적 무시(wilful disregard of due process of law)”를 의미한다고 판시한 점을 고려해야 한다.73)
본건 사실관계에 비추어 보면, 법정관리의 개시가 자의적 조치였다고 보기 어렵다. 당시 CSR은 심각한 재정난을 겪고 있었고, 법정관리 외 수단으로 단기간 채무를 조정하거나 추가 투자를 받을 가능성이 희박했던 점을 고려하면, 법정관리는 CSR로 인해 Resita의 지역사회가 처한 위기에 대한 유일한 단기적 해결방안이고, 충분히 합리적인 조치였다고 인정된다. 이러한 법정관리 절차는 유사한 사유로 모든 법질서 하에 도입되어 있고, 본건에서 CSR가 처한 상황은 피청구국이 아닌 다른 국가에서도 법정관리가 개시될 수 있다고 보인다. 따라서 SOF/APAPS는 CSR의 채무 재조정과 관련한 의무를 위반하지 않았다.74)
또한, 법정관리 조치가 특정 투자자의 국적을 이유로 행해진 것이 아닌 한 차별적 조치라고 볼 수 없고, 본건에서 법정관리는 충분한 법적 근거에 기반하여 이루어진 것으로 인정되므로, 차별적 조치라는 청구인의 주장도 받아들이기 어렵다.75)
나아가, 법정관리 조치가 CSR이 직면한 문제에 대한 유일한 해결방안이었고, CSR에 의지하는 4,000여 명의 피고용인이 있었던 점을 고려하면, 법정관리 개시가 불공정하거나 불공평하여 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (a)의 공정하고 공평한 대우 의무에 위반된다고 볼 수도 없다.76)
(5) 합의서(Settlement Agreement)의 체결 및 준수
(가) 청구인의 주장
청구인은 2001년 10월 19일 “Novak-Dijmarescu Protocol”로 칭해지는 합의가 성사되었다고 주장한다. 피청구국의 대표로서 피청구국 정부의 외교관이자 관료인인 Dijmarescu 참사관이 합의서를 승인하고 서명하였다는 것이다.77)
청구인 주장에 의하면, 피청구국은 합의 과정에서 국영 루마니아 상업은행(이하 “BCR”)이 제공하는 미화 1,500만 달러의 1년 기간 리볼빙 신용대출을 확보할 수 있도록 지원하기로 약속하였는데, 이후 약속된 지원을 제공하지 않았다.78)
(나) 피청구국의 주장
피청구국은 이러한 청구인 주장이 계약상 청구에 해당하여 미국-루마니아 BIT가 적용되지 않는다고 지적하고, 나아가 위와 같은 내용의 합의가 체결된 적이 없다고 주장한다. 또한, 설사 합의가 체결되었다고 하더라도, 피청구국은 청구인이 대출받을 수 있도록 지원하는 데 동의한 것일 뿐 대출 자체를 보증한 것이 아니라고 한다. 청구인이 BCR로부터 대출받지 못한 이유는 양 당사자가 모두 만족할 수 있는 조건에 합의하지 못하였기 때문이므로 피청구국은 이에 대해 책임이 없다고 주장한다.79)
(다) 중재판정부의 판단
Novak-Dijmarescu Protocol 본문에는 동 Protocol이 합의안(proposed settlement)에 불과하고, 향후 협상 진행을 위해 작성된 문서임을 분명히 밝히고 있다. 즉, 이로부터 당사자의 구체적 의무를 도출하는 것은 불가능하다. 또한, 청구인은 위 Protocol과 관련하여 추후 구속력 있는 합의에 이르렀다는 사실을 증명하지 못하였다.80)
만약 청구인이 주장하는 바와 같이 합의가 성립되었다면 우산조항이 적용될 수도 있지만 본건에서 구속력 있는 합의가 성사되었다는 청구인의 주장을 입증할 증거가 부족하다.81)
(6) 수용
(가) 청구인의 주장
청구인은 피청구국이 법정관리를 개시하고 진행함에 따라 아무런 보상 없이 CSR에 대한 사실상의(de facto) 지배권을 획득하고, 나아가 청구인의 지분을 희석하여 법률상의(de jure) 지배권을 획득함으로써 청구인의 CSR에 대한 소유권을 위법하게 수용하였다고 주장한다. 청구인은 피청구국이 2002년 7월 5일자로 채권자들에 대한 신주 발행을 일방적으로 결정함에 따라 청구인의 CSR에 대한 지분을 14%로 감소시켜 청구인의 CSR에 대한 지배권이 박탈되었다고 주장한다.82)
(나) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인의 CSR에 대한 과반지분의 상실은 일시적인 현상이고, 법정관리가 끝날 시점에는 청구인이 과반지분 및 운영권을 회복하였으며, 나아가 모든 과정에 대한 청구인의 참여권이 보장되었으므로 법정관리 개시 조치가 수용에 해당하지 않는다고 주장한다.83)
(다) 중재판정부의 판단
청구인이 사실상 유일한 주주였던 CSR은 법정관리 개시 당시 사실상 파산 상태였고 직원들에게 임금도 지급하지 못하고 있던 점 등을 고려하면 본건의 법정관리는 회생가능성이 있는 회사 또는 경제적 가치 있는 자산에 대해 이루어진 것이 아니므로, 해당 조치가 위법한 수용에 해당한다는 청구인 주장은 받아들이기 어렵다.84)
(7) 신주인수권 침해
청구인은 피청구국이 청구인의 신주인수권(preemption right)을 침해하여 과반 지분권자로서의 CSR에 대한 통제권을 박탈한 것은 법령 GD 1280 및 GEO 172에 위반되며, 따라서 미국-루마니아 BIT 제2조 제2항 (c)에 따른 합의 준수 의무 위반이라고 주장한다.85)
그러나 중재판정부는 GD 1280 및 GEO 172는 청구인과 피청구국 간에 유효한 합의(settlement agreement)가 체결될 것을 조건으로 동 합의 이행을 위해 발효되는 법령이므로, 양 당사자 간에 유효한 합의가 성사되지 않은 이상 효력이 없다고 판단하여 청구인의 청구를 기각하였다.86)
투자유치국이 투자와 관련하여 투자자에게 부담하는 의무를 준수하여야 한다는 취지의 소위 우산조항(umbrella clause)의 의미나 효력에 대해 중재판정부의 태도가 일관되지 않다. 즉, 우산조항에 의해 계약상 청구가 협정상 청구로 전환될 수 없다는(계약 위반이 협정 위반이 될 수 없다는) 입장,87) 계약을 상업적 계약과 비상업적 계약으로 구분하여 후자의 경우에만 우산조항이 적용된다는 입장,88) 계약 위반 행위를 상업적 행위와 비상업적 행위로 구분하여 후자의 경우에 우산조항이 적용된다는 입장,89) 우산조항에 의해 계약상 청구가 협정상 청구로 전환(transform) 내지 격상(elevate)된다는 입장90) 등이 그것이다.
본건은 위 여러 입장 중 마지막 입장을 취한 대표적인 사건이다. 즉, 투자유치국이 투자자와 체결한 투자계약이 있는 경우 그 계약상 의무를 준수하는 것은 투자협정에 따른 의무가 된다는 것이다.
생각건대, 투자유치국이 투자자와의 계약을 위반하였다는 자체만으로는 국제법상 책임이 발생하지 않는다는 것은 일반국제법의 확립된 원칙에 해당하는 것은 사실이다. 이는 (물론 이에 대한 견해가 다를 수 있으나) 국내법과 국제법이 별개의 법체계에 해당한다고 보는 일반적인 견해에 비추어 보아도 그러하다. 그러나 이 원칙이 절대적이라고 볼 이유는 없다. 국가들이 합의에 따라 국내법이 준거법인 계약상 의무의 미준수를 국제법상 책임이 발생하는 사유에 해당한다고 보는 것은 가능하다. 다만, 국내법이 적용되는 계약상 의무 위반으로 인해 국제법상 책임이 발생한다고 국가들이 합의하는 것은 일반국제법의 확립된 원칙에 대한 일종의 예외에 해당한다는 점에 비추어 보면, 당사자들이 그와 같은 효과를 의도하였음이 분명하게 인정되어야 한다. 그러므로 협약당사국들이 외국인에 대한 계약상 의무를 국제의무로 하기로 하는 의사임이 우산조항을 통해 명확하게 드러난다면 그 효과를 인정해야 할 것이다.
물론 우산조항의 구체적 문언에 따라 계약상 의무가 직접적으로 투자협정상 의무로 격상 내지 전환되지 않는다고 해석될 가능성도 있다. 예컨대, “준수하기 위하여 노력해야 한다”는 등으로 간접적인 형태의 의무 준수를 규정하고 있는 경우가 그럴 것이다. 본건에서 문제되는 우산조항은 “Each party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.”라고 하여 직접적으로 의무를 부과하고 있음이 비교적 분명하다.
이 사건 중재판정부는 SOF 및 APAPS의 조치와 행위는 정부기관의 지위에서 권한을 행사한 것이라고 인정되므로, 미국-루마니아 BIT 위반을 평가함에 있어 관련한 행위의 결과에 대한 책임 역시 루마니아 정부에 귀속된다고 판단하였다. 비록 정부와는 구분되는 법인격을 가진 주체이지만, 루마니아 법에 따라 부여된 권한을 행사하였으므로 일종의 정부 대리기관으로서 행위한 것으로 인정될 수 있다는 취지이다.
이에 대하여, 이러한 결론이 국가간의 투자를 촉진하기 보다 오히려 이를 방해하는 결과를 초래할 것이라는 비판도 있다. 협정상 책임의 귀속 범위를 확대하여 상업적 성격의 행위까지 협정을 적용함으로써 국가책임의 범위를 불필요하게 확대하여 국영기업의 사업 기회를 제한하는 결과를 초래한다는 것이다. 또한, 정부로 하여금 국영기업에 대한 통제와 감시를 강화하도록 하여, 유연하고 전문화된 국영기업의 운영과 판단을 방해하고 비효율을 초래할 수 있다는 우려도 제기된다.91)
한편, 본건에서 중재판정부는 공기업인 SOF가 투자자와 체결한 계약상 의무가 피청구국에게 귀속되므로 그러한 계약상 의무를 위반하였다면 우산조항에 따라 협정 위반이 된다고 보았다. (결론적으로는 그러한 의무 위반이 없다고 보았다.)
그러나 이러한 결론이 타당한지에 대해서는 논의가 필요하다. 우산조항은 투자와 관련하여 투자자에게 부담하는 의무를 지킬 것을 정한 조항이다. 그런데 투자자가 공기업과 계약을 체결할 때는 그 계약에서 정한 준거법에 따라 의무가 이행될 것으로 기대할 것이다. 그러므로 해당 계약의 준거법상 피청구국이 계약상 의무를 부담하지 않음에도 불구하고 우산조항의 존재로 인해 마치 피청구국이 그러한 의무를 부담한다고 해석하는 것이 우선조항의 취지에 부합하는지는 의문이다.
본건 중재판정부는 투자자가 투자를 개시함에 있어 투자 대상 회사의 재무 건전성을 조사하고 인수에 필요한 정보를 취합할 의무를 인정하였다. 투자자가 실사를 통해 특정 정보를 취득할 수 있거나 이미 주어진 정보를 이용하여 취득하거나 유추할 수 있는 정보였다면, 그 정보를 취득할 책임은 투자자 자신에게 있다는 것이다. 투자자의 주의의무 이행 여부를 검토한 또다른 판정으로는 MTD Equity 사건이 있다. 위 사건의 중재판정부는 “양자 투자 협정은 사업 위험에 대한 보험이 아니”라고 판시하고, 도시 개발 전문가와 상의도 없이, 형질 변경 승인은 요식 행위라는 토지 소유자 발언의 진위를 확인하지도 않은 채 토지 매입금을 선지불한 투자자에게 투자 손실에 대한 책임을 일정 부분 인정하였다.92)
작성자: 한창완, 전혜연 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) 기존 Award에서 Ms. Abby Cohen Smutny의 이름이 누락되었으나, 중재판정부가 2006. 5. 19.자 Rectification of Award로써 대리인 명단에 추가하였다.
2) Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award (“Award”), para. 15.
3) Award, para. 15.
4) Award, para. 16.
5) Award, para. 19.
6) Award, para. 20.
7) Award, para. 20.
8) Award, para. 35.
9) Award, para. 2.
10) Award, para. 3.
11) Award, para. 5.
12) Award, para. 6.
13) Award, para. 42.
14) “Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.”
15) Award, para. 43.
16) Award, paras. 44-45.
17) Award, para. 46.
18) Award, paras. 50-51.
19) Award, paras. 51-52.
20) Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6.
21) Salini Costruttori S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13.
22) Award, paras. 52, 57-59.
23) Award, paras. 53-56, 62.
24) Award, paras. 63-65.
25) Award, paras. 66-67.
26) “1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the orgnization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State.
2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State.”
27) Award, para. 69.
28) “The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article but which is empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance.”
29) Award, paras. 70, 79.
30) Award, paras. 79-83.
31) Award, para. 86.
32) Award, para. 90.
33) Award, para. 91.
34) Award, para. 93.
35) Award, para. 94.
36) Award, para. 99.
37) Award, paras. 100-101, 105.
38) Award, para. 107.
39) Award, para. 106.
40) Award, para. 113.
41) “According to the management’s declaration, as at the date of the execution of the Share Purchase Agreement, the company has no commercial or ownership litigation other than those set forth under Appendix 4 (신청인 측 번역).”
42) “The Seller [i.e. the SOF] declares and warrants that it holds all the authorizations and legal competence necessary for the conclusion of the present Agreement and the performance of the obligations flowing hereof.”
43) Award, paras. 114-115.
45) Award, para. 117.
46) Award, para. 118.
47) Award, para. 121.
48) Award, paras. 122-125.
49) Award, para. 127.
44) Award, para. 116.
50) Award, paras. 132-133.
51) Award, para. 137.
52) Award, para. 138.
53) Award, para. 140.
54) Award, para. 141.
55) Award, paras. 142-143.
56) Award, para. 144.
57) Award, para. 145.
58) Award, para. 146.
59) Award, para. 148.
60) Award, para. 153.
61) Award, para. 154.
62) Award, para. 158.
63) Award, para. 160.
64) Award, para. 161.
65) Award, para. 162.
66) Award, para. 163.
67) Award, para. 164.
68) Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Judgment, I.C.J. Reports 1989, p. 15.
69) Award, para. 165.
70) Award, paras. 166-167.
71) Award, paras. 169-171.
72) Award, paras. 173-174.
73) Award, para. 176.
74) Award, paras 177-178.
75) Award, para. 180.
76) Award, para. 182.
77) Award, para. 194.
78) Award, para. 195.
79) Award, paras. 196-197.
80) Award, paras. 199-201.
81) Award, paras. 198, 200.
82) Award, paras. 203-206.
83) Award, para. 209.
84) Award, paras. 215-216.
85) Award, para. 218.
86) Award, paras. 221-222.
87) SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/ 13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction.
88) El Paso Energy Int‘l Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, paras. 79-84.
89) Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, Award on Jurisdiction,
paras. 79-82; EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23, Award, paras. 940-941.
90) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decisionof the Tribunal on Objections to Jurisdiction, paras. 115-117, 126-127.
91) Andrey V. Kuznetsov, “The Perils of Noble Ventures and the Value of Preserving the Distinction between a State Entity's Acts of Commercial and Governmental Character for the Purpose of Attribution in Investment Treaty Arbitration.” Currents: International Trade Law Journal 19, no. 2 (2011): 51-61.
92) MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, paras. 176-178
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| Tokios Tokeles v. Ukraine 사건 (ICSID Case No. ARB/02/18) (0) | 2023.08.10 |
|---|---|
| LG&E v. Argentina 사건 (ICSID Case No. ARB/02/1) (0) | 2023.08.10 |
| MTD v. Chile 사건 (ICSID Case No. ARB/01/7) (0) | 2023.08.10 |
| Generation Ukraine v. Ukraine 사건 (ICSID Case No. ARB/00/9) (0) | 2023.08.10 |
| Salini v. Moroco 사건 (ICSID Case No. ARB/00/4) (0) | 2023.08.10 |
