Salini v. Moroco 사건 (ICSID Case No. ARB_00_4).pdf
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Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco , ICSID Case No. ARB/00/4
청구인: Salini Construttori S.p.A.; Italstrade S.p.A.
대리인: Bonnelli Erede & Pappalardo (Professor Antonio Crivellaro) Professor Giorgio Sacerdoti
피청구국: 모로코 (Kingdom of Morocco)
대리인: Ministry of Infrastructure (Ahmed Zejjari)
Casablanca (Mohammed Naciri)
Gide Loyrette & Nouel, Paris (Aurelia Antonietti 외)
Maitre Robert Briner (의장중재인, 스위스 국적)
Bernardo Cremades (청구인 지명, 스페인 국적)
Professor Ibrahim Fadlallah (피청구국 지명, 레바논 국적)
이탈리아 국적 건설사인 청구인들은 모로코의 공기업인 Société Nationale des Autoroutes du Maroc(이하 “ADM”)이 발주한 고속도로 건설공사의 시공사로 선정되어 1995. 10. 17. 공사계약을 체결한 후 계약상의 역무를 수행하였다. 청구인들은 ADM이 제시한 공사대금 최종 결산서(final account)의 내용에 대하여 이의를 유보한 채 결산서에 서명한 뒤 ADM 및 피청구국의 관련 부처 장관에게 청구인들의 지급 요구가 담긴 서면 및 공문을 발송하였으나, ADM 및 장관은 청구인들의 요구에 응하지 않았다. 이에 청구인들은 2000. 5. 1. ICSID에 피청구국을 상대로 132,639,617,409 ITL 상당의 손해배상을 구하는 내용의 중재신청서를 제출하였다.
중재판정부는 피청구국의 본안전항변을 기각하였으나, 본안 심리가 진행되던 중 당사자들의 합의로 분쟁이 종결되었다(합의 조건 비공개).
ACCORD ENTRE LE GOUVERNEMENT DU ROYAUME DU MAROC ET LE GOUVERNMENT DE LA REPUBLIQUE ITALIENNE RELATIF A LA PROMOTION ET LA PROTECTION RECIPROQUES DES INVESTISSEMENTS (이하 “이탈리아-모
로코 BIT” 또는 “본건 협정”)
피청구국의 공기업인 ADM이 발주한 공공조달계약에 따라 고속도로 건설공사를 완료한 청구인들에 대하여 ADM이 공사대금 중 일부의 지급을 거부하였고, 청구인들이 피청구국 정부에 문제 해결을 요구하였음에도 이에 응하지 않은 조치
청구인들은 피청구국에 132,639,617,409 ITL의 손해배상을 청구하였다.1)
ADM은 1989년 모로코에 설립된 유한책임회사로서 모로코의 기반시설, 직업 및 경영교육부2) 장관(Minister of Infrastructure and Professional & Executive Training, 이하 “기반시설부 장관”)과 체결한 양허계약(Concession Agreement)에 따라 고속도로를 건설, 유지, 보수 및 운영하는 사업을 영위한다.3)
ADM은 1994. 8.경 모로코에서 각각 두 번째, 세 번째로 많은 인구수를 가진 라바트(Rabat)와 페스(Fes)를 연결하는 고속도로 건설공사를 위한 국제입찰을 진행하였다. 청구인들은 위 입찰절차에 공동으로 참여하여 약 50km 길이인 제2공구의 시공사로 선정되었다. 약정된 공사대금은 280,702,166.84 MAD 및 3,122,286,949.50 JPY였다. 제2공구에 대한 제53/95호 계약(Contract 53/95, 이하 ‘본건 계약’)은 1995. 10. 17. 발효되었다.4)
청구인들은 계약상 의무를 수행하기 위하여 Groupement d’Entreprises Salini-Italstrade(이하 “본건 공동체”)를 조직하였는데, 본건 공동체에는 법인격이 없으므로 청구인들은 각자 명의로 공동으로 본건 중재의 당사자가 되었다.5)
공사 결과물에 대한 발주자의 잠정적 인수작업(provisional Taking Over of the work)이 1998. 7. 31. 시작되어 1998. 10. 14. 완료되었다. 잠정적 인수작업의 완료에 이르기까지 총 36개월이 소요되었는데, 이는 계약상 정해진 32개월보다는 4개월 늦은 것이었다. 발주자의 최종 인수(final Taking Over)는 1999. 10. 26. 이루어졌다.6)
ADM은 청구인들에게 공사대금 결산서 초안을 송부하였고, 청구인들은 1999.3. 26. 일부 유보의 의사표시와 함께 결산서에 서명하였다.7)
청구인들은 1999. 4. 29. 기술적인 문제(technical reservations), 이례적으로 좋지 않았던 기상환경, 사업 내용의 중대한 변경, 계약상 기한(contractual time limits) 연장, 재정적 부담, 예상치 못하였던 엔화의 급격한 가치 변동 및 위 여러 문제들에 관하여 청구인들이 제기한 이의를 ADM의 수석엔지니어가 모두 받아들이지 않은 점 등을 이유로, 일반행정조건명세서(Cahiers des clauses administratives générales, 이하 “CCAG”)8) 제51조에 따라 기반시설부 장관에게 청구인들의 주장이 담긴 서면(memorandum)을 송부하였다. 기반시설부 장관이나 ADM은 위 서면에 대하여 회신하지 않았다.9)
청구인들은 2000. 5. 1. 피청구국에게 청구취지 기재 금액의 지급을 청구하는 중재신청서를 ICSID에 제출하였다.
가. 청구인의 주장
청구인들은 자신들이 1999. 9. 14. 기반시설부 장관 및 ADM 회장에게 최종 결산서와 관련된 자신들의 주장을 담은 서면을 전달하였으며, 1998. 4. 10.에는 로마 주재 모로코 대사에게, 1998. 5. 15.에는 모로코 국무총리에게 같은 내용의 서신을 보냈으므로 이탈리아-모로코 BIT 제8조가 요구하는 조건을 충족한바, 중재판정부에 분건 분쟁에 대한 관할이 있다고 주장하였다.10)
나. 피청구국의 주장
피청구국은 다음과 같은 이유로 중재판정부에 관할이 없다고 주장하였다.
(1) 본건 협정 제8조 제2항11)은 중재를 신청하기 최소 6개월 전 상대방에게 분쟁의 우호적인 해결을 위하여 협의를 요청하여야 한다고 규정하나, 청구인들의 서면 및 공문은 기반시설부 장관이 장관의 지위가 아닌 ADM 회장의 지위에서 이를 수령한 것이므로, 청구인들이 피청구국을 상대로 위 조항에 따른 ‘요청’을 한 것이라 볼 수 없다. 따라서 본건 중재신청에는 청구적격(admissibility)이 없다.12)
(2) 청구인들은 CCAG 제50조 내지 제51조가 규정하는 바에 따라 피청구국 관할 행정법원에서 분쟁을 다투겠다는 의사를 표시하였으며 이는 본건 협정 제8조 제2항 (c)에 따라 본건 분쟁을 ICSID 중재절차에 회부할 수 있는 권리를 포기한 것이다.13)
(3) 청구인들은 ADM의 행위에 대하여 피청구국에게 그 책임을 묻고 있으나, ADM은 국가기관(State entity)이 아니다. 따라서 중재판정부에게는 인적 관할(rationae personae)이 없다.
(4) 본건 협정의 보호범위에 청구인들이 피청구국 내에서 갖는 모든 경제적 권리가 포함될 수는 없으므로, 본건 협정 제1조 제1항 (c)14)와 (e)15)는 동항 본문16)이 규정하는 바에 따라 피청구국의 국내법 및 규정과 연결되어 해석되어야 한다. 즉, 청구인들이 주장하는 청구권이 본건 협정상 ‘투자’에 해당하는지는 피청구국의 법령에 따라서 해석되어야 하며, 관련 법령에 따르면 본건 계약은 투자계약이 아닌 용역계약에 해당한다. 그러므로 청구인들이 소구하는 권리는 본건 협정상의 ‘투자’에 해당하지 않는다. 게다가 위 권리는 ICSID 협정상의 ‘투자’에도 해당하지 않는다. 따라서 중재판정부는 본건 청구에 대하여 물적 관할(rationae materiae)이 없다.17)
(5) 청구인들의 청구원인은 피청구국의 본건 협정 위반과 무관하며 단순히 계약 위반을 주장하는 것에 지나지 않다. 피청구국의 협정 체결 당시 의사는 본건 협정의 위반이 문제되는 경우에만 ICSID 중재절차를 진행할 수 있다는 것이었다. 따라서 중재판정부는 본건 청구에 대하여 물적 관할이 없다.
다. 중재판정부의 판단
(1) 청구인들이 본건 협정 제8조 제2항에 따라 중재신청 전 협의의무를 준수하였는지 여부
중재판정부는 이 쟁점을 판단하기 위해서는 ① 청구인들이 피청구국에게 분쟁의 우호적인 해결을 위한 협의를 요청한 사실이 있는지, ② 요청의 내용이 본건 중재신청의 청구 내용과 관련된 것인지, ③ 위 요청이 있었던 시점으로부터 6개월이 지난 후 투자중재가 제기되었는지를 순서대로 살펴야 한다고 보았다.18)
① 청구인들이 피청구국에게 협의를 요청한 사실이 있는지
본건 계약에 적용되는 개별행정조건명세서(Cahier des Clauses Administratives Particulières, 이하 “CCAP”)와 CCAG는 분쟁이 발생하는 경우 CCAG 제50조 및 제51조 소정의 절차를 따라야 한다고 규정할 뿐이며, 본건 협정 제8조 제2항은 협의기간을 6개월로 정한 것 외에 협의의 조건인 방법 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 중재판정부의 역할은 당사자들이 따랐어야 하는 엄격한 절차적 규칙을 정하는 것에 있지 않고, 당사자들의 행위가 본건 협정이 정하는 6개월의 협의기간을 준수하기 위한 목적에서 필요한 조치를 적절히 수행한 것으로 볼 수 있는지 여부를 판단하는 것에 그친다. 따라서, 청구인들이 서면과 공문을 발송한 행위는 본건 협정 제8조 제2항에 따른 ‘요청’에 해당한다.19)
② 요청의 내용이 본건 청구와 관련된 것인지
분쟁의 우호적 해결을 위한 시도에는 이의제기(complaint)의 근거와 분쟁을 소송 외 절차를 통하여 해결하고자 하는 의사가 포함되어야 하고, 내용상 완전하거나 상세할 필요는 없다. 이런 측면에서 청구인들이 ADM 또는 장관에게 보낸 여러 서신들은 위 요건을 충족한다.20)
③ 요청 후 6개월이 경과하여 중재신청이 제기되었는지
본건 중재신청은 2000. 5. 4. 접수되었고, 청구인들이 1999. 9. 14. ADM 회장 및 기반시설부 장관에게 서면을 보냈다는 점이 명백하므로, 중재신청 최소 6개월 전에 상대방에게 분쟁의 우호적 해결을 위한 협의를 요청하였어야 한다는 요건은 충족되었다.21)
청구인이 본건 협정 제8조 제2항에 따른 협의 요청 의무를 이행하지 않았으므로 본건 청구에 청구적격(admissibility)이 없다는 피청구국의 주장은 이유 없다.22)
(2) 청구인들이 분쟁을 ICSID 중재절차에 회부할 권리를 포기하였는지 여부
본건 협정 제8조 제2항은 당사자들이 6개월의 협의기간 분쟁을 해결하지 못하는 경우 투자자는 분쟁을 a) 체약 당사자의 관할 법원, b) 국제연합상거래법위원회(UNCITRLA) 중재규칙에 따라 임시로(ad-hoc) 구성된 중재판정부, 또는 c) ICSID 중재절차에 회부할 수 있다고 규정한다.
Asian Agricultural Products Limited (AAPL) 사건에서 인정된 바와 같이, 본건 협정 제8조 제2항 (c)와 같은 내용의 조항은 체약국이 협정의 보호를 받는 투자자가 관련 투자분쟁을 ICSID에 제소하는 경우 피청구국으로서 중재절차에 참여하겠다는 의사를 표시한 것이다. 청구인이 ICSID에 본건 중재신청서를 제출한 것은 ICSID 중재절차를 통하여 분쟁을 해결하겠다는 의사를 표시한 것이므로 이는 곧 ICSID의 관할에 대하여 당사자의 합의가 이루어진 것이다. CCAG의 관련 조항은 체약 당사자 자치의 원칙에 우선할 수 없다. 따라서 피청구국의 이 부분 항변을 인정할 수 없다.23)
(3) 중재판정부의 인적 관할
청구인들은 ADM이 유한책임회사로 설립되었으나 공공기관(public legal entity)으로서의 법적 성격을 갖는다고 주장하였다. 청구인들에 따르면 ADM의 자산 구성, 설립 당시 이사회의 구성, ADM이 본건 계약과 관련하여 한 모든 주요 의사결정에 대한 기반시설부 장관의 영향력 등은 본건 계약에 대한 피청구국의 개입으로 이어졌다. 본건 계약은 국가에 의하여 체결되는 다른 계약들과 동일하게 CCAG가 적용되며, 관련 분쟁에 대한 국내 관할은 행정법원에 있으며, 이는 본건 계약이 공공조달계약에 해당한다는 결론으로 이어질 수밖에 없다. ADM은 직접적 혹은 간접적으로 피청구국의 재정적 지원을 받는다. 도로망 구축 계획은 국가에 의하여 진행되는 것이다.24)
피청구국은 ADM이 국가기관에 해당하지 않으므로 중재판정부에게 인적 관할이 없다고 주장한다. 피청구국에 따르면 공공조달계약의 특성은 공공부문에서 체결되는 모든 건설계약에 공통되고, 공공조달계약에 대하여 부과되는 세제혜택 또한 공공주체와 민영주체 모두에 대하여 제공될 수 있으므로 이들 요인은 ADM의 법적 성격에 영향을 미치지 않는다.25)
중재판정부는 청구인들이 피청구국을 상대로 중재를 신청한 이상 ADM의 법적 지위와 중재판정부의 관할은 무관하다고 전제하면서도, 당사자들이 이를 다투고 있으며 본안과도 밀접한 관련이 있다는 점을 이유로 ADM의 국가기관 해당 여부를 판단하였다.26)
국가가 지배하거나 국가가 대부분을 통제하는 회사는 법인격의 유무와 무관하게 국영기업으로 보아야 한다. 이 점에 대해 여러 학자들도 동의한다. 국가의 지배 또는 통제의 정도를 판단하기 위해서는 Maffezini 사건27) 판정과 같이 구조적(structural) 기준과 기능적(functional) 기준을 적용할 수 있다.28)
먼저 구조적 관점에서 볼 때, ADM의 지분은 재무부가 77.79%를, 공적 기관이 10.57%를, 금유기관들이 5.17%를, 보험회사들이 3%를, 상업·상업회사들이 2.67%를, 연구기관들이 0.81%를 각각 보유하고 있다. 따라서, 피청구국의 재무부 등 공적 기관들이 최소 89%를 보유하고 있다. 또한, 이들은 정관에 따라 회사의 경영에 참여할 수 있다. ADM의 1998. 3. 18.자 이사회 회의록에 따르면, 다양한 국가기관이나 공적 기관이 참여하였음을 알 수 있다. 또한, 피청구국의 기반시설부 장관이 ADM의 이사회 의장을 겸하고, 기반시설부 장관이 이사회 의장으로서 입찰절차를 공고한 바도 있다. 그리고 ADM은 이사회 회의록을 피청구국의 총리 등에게 전달하기도 한다. 그러므로 피청구국이 ADM을 지배 및 통제하고 있다는 점은 분명해 보인다.29)
또한, ADM의 정관은 ADM의 주요 활동을 국가가 발주한 고속도로 및 통신경로의 건설, 유지보수 및 운영이라고 기재하고 있으므로, 기능적인 관점에서도 ADM의 국가기관으로서의 성격은 비교적 명백하다. 본건 계약 및 이에 대하여 적용되는 법률이 행정법이라는 점 또한 이러한 결론을 뒷받침한다.30)
따라서, ADM은 비록 피청구국과 법인격이 구분되지만, 구조적 기준과 기능적 기준 모두에서 피청구국을 위해 행위하는 국영기업이라고 보아야 한다.31)
(4) 중재판정부의 물적 관할
중재판정부의 관할권이 있는지 여부는 본건 협정상 ‘투자’에 해당하는지 여부 뿐만 아니라 ICSID 협약상 ‘투자’에 해당하는지에 달려 있다.32)
① 본건 협정상 ‘투자’ 여부
건설공사계약은 본건 협정 제1조 (c)에서 말하는 “경제적 가치 있는 계약상 이익(contractual benefit having an economic value)”과 제1조 (d)에서 말하는 “계약에 의해 부여된 경제적 성격의 권리(right of an economic nature conferred ... by contract)”라고 할 수 있다.33)
피청국은 본건 협정상 ‘투자’ 해당 여부를 피청구국 국내법에 따라 해석하여야 한다고 주장하나, 본건 협정 제1조 제1항의 “체약국의 법 및 규정에 따라(in accordance with the laws and regulations of the aforementioned party)”라는 부분은 투자의 합법성 내지 유효성(validity)에 관한 것일 뿐 투자를 정의함에 있어 체약국의 법과 규정을 따라야 한다는 의미는 아니다.34) 본건에서 청구인들은 피청구국의 법규칙들에서 정한 바에 따라 입찰절차에 참여한 것이므로 투자의 합법성에 문제가 있는 것도 아니다.35)
한편, 본건 협정 제1조 제1항 (e)는 투자자의 계약상 권리가 동항 (c), (d), 또는 (e)에 따라 협정의 적용대상인 투자로 인정되기 위해서는 그 계약이 “유관기관에 의하여 승인되어야(approved by the competent authority)” 한다고 규정한다. 그런데 ADM의 법적 성격 및 본건 계약의 체결 경위 등을 종합적으로 고려할 때 피청구국의 기반시설부 장관이 ADM의 공공조달계약을 승인하고 ADM의 대표가 본건 계약에 서명한 이상 위 요건은 충족되었다고 봄이 상당하다.36)
따라서, 중재판정부는 청구인들이 주장하는 계약상 권리는 본건 협정의 적용 대상인 투자에 해당한다고 판단하였다.
② ICSID 협약상 ‘투자’ 여부
ICSID 협약 제25조 제1항은 협약의 적용대상인 ‘투자’를 정의하고 있지 않고, 이를 판단하는 기준을 다룬 선례 또한 찾아보기 어렵다. ICSID 협약이 ‘투자’ 를 명확히 정의하지 않는다고 하여 협약의 적용 요건인 “투자와 직접적인 관계가 있을 것(in direct relation to an investment)”에 대한 해석이 개별 협약의 당사국들에게만 맡겨져 있는 것으로 해석할 수는 없다. 오히려 통설 및 ICSID 판정례는 투자 해당 여부는 객관적인 기준에 의하여 판단되어야 한다는 점에 의견이 일치한다.37)
통상 투자의 객관적 기준으로 ① 기여(contribution), ② 일정 기간(a certain duration), ③ 거래 위험의 부담(a participation in the risks of the transaction) 및 ④ 투자유치국 경제 발전에의 기여(contribution to the economic development of the host State of the investment)가 논의된다. 이들 요소는 상호 의존적일 수 있고, 모든 요소가 반드시 충족될 필요는 없으며, 이들을 종합적으로 평가하여 투자 해당 여부를 판단해야 한다.38)
위 기준들을 본건에 적용하면 ① 청구인들이 자신들의 노하우 및 인적, 물적 자원을 동원하여 공사를 수행하고, 사업 진행을 위하여 은행 보증 또한 발급받았으므로 본건 사업을 위하여 금전 기타 출자를 한 것으로 인정할 수 있고(기여), ② CCAP에 따르면 본건 사업의 기간은 32개월이었으므로 학계에서 논의되는 최소 기간(2~5년)에도 부합하며(일정 기간), ③ 본건 계약상 청구인들은 각종 비용 증가 및 사고발생 등의 위험을 부담하였으며(위험 부담), ④ 본건 사업에 따라 고속도로가 건설되면 피청구국의 경제발전에 기여할 것이라는 점에는 의심의 여지가 없으므로(투자유치국 경제발전에의 기여), 청구인들이 ADM과 체결한 본건 계약은 위 기준을 충족한다. 따라서, 청구인이 ADM과 체결한 계약은 본건 협정과 ICSID 협약의 ‘투자’에 해당한다.39)
(5) 청구원인
본건 협약 제8조40)는 투자유치국이 본건 협정의 위반 또는 투자유치국이 직접당사자인 계약 위반의 경우에 투자분쟁절차에 동의(중재에 대한 청약)하는 의사를 표시하고 있으므로, 투자유치국이 본건 협정을 위반하거나 자신의 계약상 의무를 위반한 경우에 적용된다. 그러나 투자유치국이 별도의 회사 등을 설립하여 회사의 명의로 계약을 체결하는 경우에는 투자유치국이 계약의 직접당사자가 아니므로 해당 계약 위반으로 인한 분쟁에 대해서는 위 조항이 적용되지 않는다.41)
그러나 투자유치국이 계약의 직접당사자가 아니라 할지라도 계약 위반이 결과적으로 본건 협정상 의무 위반에 해당하는 경우에는 체약국이 계약의 직접당사자인지와 무관하게 위 조항이 적용되어야 한다는 점에서, 청구인들이 피청구국의 본건 협약 위반을 청구원인으로 주장하고 있는 이상 중재판정부의 물적 관할을 부정할 수 없다.42)
중재판정부는 청구적격 및 관할에 관한 피청구국의 본안 전 항변은 모두 이유 없으므로 본안을 판단할 관할권이 있다고 선언하였다.
ICSID 협약은 물적 관할 대상인 투자에 대하여는 아무런 정의나 판단 기준을 제시하지 않고 있다. 협약 체결 과정에서 입안자들은 협약의 적용 범위를 어떻게 정할 것인지 논의하였으나 명문의 판단 기준을 만들지는 않았다. 이는 개별 협약의 당사국에게 더 많은 재량을 부여하기 위한 것으로 이해된다.43)
그럼에도 불구하고 ICSID 협약이 적용되는 사건에서 개별 협정에서 정한 투자의 기준만 충족하면 되는지(소위 “주관적 접근법”), 개별 협정과 무관하게 ICSID 협약상 ‘투자’라는 용어가 가진 별도의 정의가 있는지(소위 “객관적 접근법”)에 대해서는 견해가 갈린다.
본건은 ICSID 중재판정부가 투자의 객관적 판단 기준을 제시한 첫 사례로서 의미가 있다. 본건 이전 Fedax 사건44)에서 같은 쟁점이 문제되었으나, 해당 판정에서는 협약 적용 대상을 판단하기 위한 객관적 기준을 수립하는 단계까지 나아가지는 못했다.45) 본건 중재판정부는 ICSID 협약상 투자에 객관적 정의가 존재한다고 보고,46) 그 판단기준으로 기여, 일정 기간, 위험 부담 및 투자유치국 경제발전에의 기여라는 4개 기준을 제시하였다.
Salini 사건 중재판정부가 제시한 4개 기준(기여, 기간, 위험, 경제발전에의 기여)은 이후 소위 Salini Test로 불리게 되었다. 그러나 후속 사건의 중재판정부가 4개 기준에 부여한 중요도는 다르다. 이 중 투자유치국 경제발전에의 기여를 별도의 기준으로 검토할 필요한지가 가장 논란이 많았다. ICSID 협약이 서문에서 경제발전의 중요성을 언급하고 있다는 점 등에 비추어 이 기준을 중요
하게 검토한 중재판정부들도 있지만,47) 많은 중재판정부들은 투자의 성공적인 결과가 경제발전이고 투자 그 자체의 존재를 판단하기 위해 이 기준을 별도로 검토할 필요가 없다는 입장을 취하였다.48)
그러나 모든 중재판정부가 ICSID 협약상 투자 여부를 판단하는 데 Salini Test와 같은 일정한 기준을 적용해야 한다고 본 것은 아니다. 예컨대, Biwater 사건 중재판정부는 이와 같이 사전에 정한 기준을 적용하는 것은 적절하지 않은 결과에 이를 수 있다고 보아 이러한 기준을 적용하지 않았다.49)
한가지 유의할 점은, 위 논의는 원칙적으로 ICSID 협약이 적용되는 사건에 대한 것이다. ICSID 협약 그 자체에서 투자라는 용어를 사용하고 있으므로 협약의 해석상 투자에 관한 정의가 존재하는지가 문제될 수 있는 반면, ICSID 협약이 적용되지 않고 UNCITRAL 중재규칙 등 다른 중재규칙에 따라 진행되는 사건에서는 ICSID 협약상 투자의 의미가 문제될 소지가 없다. 그러므로 투자분쟁에서는 ICSID 협약이 적용되는 사건과 그렇지 않은 사건 간에 물적 관할 범위에서 (최소한 이론적으로는) 차이가 발생할 가능성이 있다.50)
우산조항과 관련하여 중요한 논의 중 하나가 피청구국과는 별개의 법인격을 가진 공기업 등이 투자자와 체결한 계약과 관련하여 우산조항이 적용되는지 여부이다. 이 문제를 국가귀속의 문제로 보아 공기업이 체결한 계약상 의무가 피청구국에 귀속되므로 우산조항이 적용된다고 본 경우도 있다.51) 이에 비해 투자유치국이 계약당사자가 아니므로 우산조항이 적용되지 않는다고 판단한 경우도 있다.52)
본건 중재판정부는 후자의 입장을 취하여, 피청구국과 별개의 법인격을 가진 ADM이 당사자이므로 피청구국이 이에 대한 계약상 책임을 질 수 없다고 하였다. 그러나 중재판정부는 설사 피청구국이 직접 당사자가 아닌 계약과 관련해서도 피청구국이 (해당 계약이 아닌) 협정상 의무를 위반하였다는 청구를 할 수 있음을 분명히 하였다. 계약상 청구와 협정상 청구를 구분하면서도, 계약과 관련해서도 협정상 청구가 가능할 수 있다는 점에서도 이는 적절한 판단으로 생각된다.
사견으로는 해당 계약의 준거법에 따라 계약당사자가 누구인지 판별하고, 그에 따라 만약 투자유치국 정부가 계약상 의무를 부담하는 것으로 해석될 수 있다면 우산조항이 적용되고, 만약 그렇지 않다면 우산조항이 적용되지 않는다고 는 것이 타당하다. 우산조항은 투자자의 계약상 권리를 투자보장협정 차원에서 보호하기 위한 것이지, 계약의 당사자를 달리하여(추가하여) 보호할 것까지 의도하지 않았다고 보아야 하기 때문이다. 우산조항의 존재로 인해 계약 그 자체의 내용이 변경되지도 않는다. 그러므로 이 문제는 일률적으로 결론을 내릴 것이 아니라 계약의 준거법에 따라 계약상 의무를 부담하는 자가 누구인지를 확인한 후 우산조항의 적용 여부를 따져 보아야 할 것이다.
작성자: 한창완, 심규현 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), para. 6.
2) 이후 내각이 개편되어, 현재는 시설, 교통, 운수 및 수자원부(Ministry of Equipment, Transport, Logistics & Water)가 관련 업무를 담당하고 있는 것으로 보인다. 3) Decision on Jurisdiction, para. 2.
4) Ibid.
5) Decision on Jurisdiction, para. 3.
6) Decision on Jurisdiction, para. 4.
7) Decision on Jurisdiction, para. 5.
8) 프랑스법(그리고 그 영향을 받은 모로코법)에 따르면 행정청이 사법계약(私法契約)을 체결하는 경우, 행정청이 체결하는 동일한 모든 계약에 적용되는 기본조건인 일반행정조건명세서(CCAG), 개별 계약의 내용에 따라 적용되는 특수조건인 개별행정조건명세서(CCAP), 동일한 성격의 공사 또는 물품조달에 관한 계약에 적용되는 기술적 조건인 일반기술조건명세서(Cahier des Clauses Techniques Générales, CCTG) 등이 적용된다. CCAG, CCAP, CCTG에는 그 자체로 법적 구속력이 없으며, 위 문서가 계약상대방에 대하여 구속력을 갖기 위해서는 계약의 내용에 포함되어야 한다. 이에 대하여 보다 자세히는, 김동희, 「프랑스 행정법상의 행정계약에 관한 고찰」, 서울대학교 법학 제34권 제3·4호, 34-35면 참조. 9) Decision on Jurisdiction, para. 5.
10) Decision on Jurisdiction, para. 13.
11) “Si les différends ne peuvent être réglés à l'amiable dans un délai de six mois à compter de la date de la requête, présentée par écrit, l'invéstisseur concerné pourra soumettre le différend soit :
a. à la juridiction compétente de la Partie Contractante concernée;
b. à un tribunal arbitral ad hoc, conformément au réglement arbitral de la Commission de l'ONU sur leDroit Commercial International;
c. au Centre International pour le réglement des différends sur les investissements (CIRDI) pour la mise en oeuvre des procédures d'arbitrage, visées par la Convention de Washington du 18 Mars 1965, sur le réglement des différends liés aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.”
12) Decision on Jurisdiction, para. 13.
13) Decision on Jurisdiction, para. 25.
14) “capitalised debts, including reinvested income, as well as rights to any contractual benefit having an economic value”
15) “any right of an economic nature conferred by law or by contract”
16) “the term" investment" designates all categories of assets invested, after the coming into force of the
present agreement, by a natural or legal person, including the Government of a Contracting Party, on the territory of the other Contracting Party, in accordance with the laws and regulations of the aforementioned party.”
17) Decision on Jurisdiction, paras. 38-39.
18) Decision on Jurisdiction, para. 14.
19) Decision on Jurisdiction, paras. 15-19.
20) Decision on Jurisdiction, paras. 20-21.
21) Decision on Jurisdiction, para. 22.
22) Decision on Jurisdiction, para. 23.
23) Decision on Jurisdiction, para. 27.
24) Decision on Jurisdiction, para. 29.
25) Decision on Jurisdiction, para. 28.
26) Decision on Jurisdiction, para. 30.
27) Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7.
28) Decision on Jurisdiction, para. 31.
29) Decision on Jurisdiction, para. 32.
30) Decision on Jurisdiction, paras. 33-35.
31) Decision on Jurisdiction, para. 35.
32) Decision on Jurisdiction, para. 44.
33) Decision on Jurisdiction, para. 45.
34) Decision on Jurisdiction, para. 46.
35) Decision on Jurisdiction, para. 46.
36) Decision on Jurisdiction, para. 48.
37) Decision on Jurisdiction, para. 51.
38) Decision on Jurisdiction, para. 52.
39) Decision on Jurisdiction, paras. 53-58.
40) “1. Tous les différends ou divergences, y compris les différends relatifs au montant de l'indemnisation à verser encas d'expropriation, nationalisation ou mesures analogues, entre une Partie Contractante et un investisseur de l'autre Partie Contractante concernant un investissement dudit investisseur sur le territoire de la première Partie Contractante devront, dans la mesure du possible, être réglés à l’amiable.
2. Si les différends ne peuvent être réglés à l'amiable dans un délai de six mois à compter de la date
de la requête, présentée par écrit, l'invéstisseur concerné pourra soumettre le différend soit :
a. à la juridiction compétente de la Partie Contractante concernée;
b. à un tribunal arbitral ad hoc, conformément au réglement arbitral de la Commission de l'ONU sur le Droit Commercial International;
c. au Centre International pour le réglement des différends sur les investissements (CIRDI) pour la mise en oeuvre des procédures d'arbitrage, visées par la Convention de Washington du 18 Mars 1965, sur le réglement des différends liés aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.
3. Les deux Parties Contractantes s’abstiendront de traiter, par les voies diplomatiques, toute question relative à un arbitrage ou à une procédure judiciaire en cours, tant que ces procédures ne seront pas terminées et qu'une des Parties en cause n'ait obtempéré au jugement du tribunal arbitral ou du tribunal ordinaire désigné, dans les délais d'exécution fixés dans le jugement ou dans les délais à établir autrement, sur la base de la réglementation du droit international ou national applicable en l'éspèce.”
41) Decision on Jurisdiction, paras. 59-61.
42) Decision on Jurisdiction, paras. 62-63.
43) Grabowski, Alex. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini. Chicago Journal of International Law, 15(1) (2014): 289.
44) Fedax N. V. v. Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/96/3.
45) Fedax 사건이 주관적 접근 방법을 취하였다는 해석도 일부 있으나, 보편적인 해석은 아닌 것으로 보인다. Heiskanen, Veijo. “Of Capital Import: The Definition of ”Investment“ in International Investment Law”. Hoffman, A. K., eds., Protection of Foreign Investments through Modern Treaty Arbitration, p. 60. 등 참조.
46) Decision on Jurisdiction, para. 51.
47) Mr. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/99/7, Decision on the Application for Annulment of the Award, paras. 39-48.
48) Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Decision on Jurisdiction, paras. 220-225; KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/09/8, Award, paras. 171-172.
49) Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, para. 314.
50) 다만, ICSID 협약이 적용되지 않은 사건에서 Salini Test를 검토한 중재판정부도 있다. Romak S.A. (Switzerland) v The Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Award, paras. 190-208.
51) Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005, paras. 79-86.
52) William Nagel v. The Czech Republic, SCC Case No. 049/2002, Final Award, 9 September 2003, paras.
160-166, 321.
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