Tecmed v. Mexico 사건 (ICSID Case No. ARB(AF)_00_2).pdf
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Técnicas Medioambientales, TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2
Técnicas Medioambientales, TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2
청 구 인: Tecnicas Medioambientales, TECMED S.A.
대 리 인: Jones, Day, Reavis & Pogue abogados (Ms. Mercedes Fernández, Mr.
Juan Ignacio Tena García)
피청구국: 멕시코 (The United Mexican States)
대 리 인: Mr. Hugo Perezcano Díaz
Secretaria de Economia (Luis Alberto González García, Alejandra G. Treviño Solís)
Thomas & Partners (J. Christopher Thomas, J. Cameron Mowatt, Rolando García)
Shaw Pittman (Stephan E. Becker, Sanjay Mullik)
Dr. Horacio A. Grigera Naon (의장중재인)
Professor Jose Carlos Fernandez Rozas (청구인 지명)
Mr. Carlos Bernal Verea (피청구국 지명)
스페인 기업인 청구인은 멕시코 기업 Tecmed, Tecnicas Medioambientales de Mexico, S.A. de C.V.(이하 “Tecmed”)의 99% 지분을 소유한 모회사이다.
Tecmed는 1996년부터 멕시코 에르모시오 시(市)정부로부터 유해 산업폐기물 매립시설(이하 “본건 매립시설”)을 낙찰받아 시설 운영을 위해 설립한 자회사 Cytrar, S.A. de C.V. (이하 “Cytrar”)를 통해 본건 매립시설을 운영해오고 있었다. 그런데 1998년 11월 멕시코의 유해 물질 관리국(The Hazardous Materials, Waste and Activities Division of the National Ecology Institute of Mexico, 이하 “유해 물질 관리국”)이 돌연 시설 운영 허가의 연장을 거부함에 따라 본건 매립시설을 더 이상 사용하거나 수익을 창출할 수 없게 되었다.
이에 청구인은 위 투자 시설에 대한 연장 불허 조치가 투자협정에서 금지하는 수용에 해당하며, 나아가 피청구국 정부가 투자자에 대한 공정하고 공평한 대우 의무를 위반하였다며 투자중재를 제기하였다.
중재판정부는 연장 불허 조치가 협정에서 금지하는 수용에 해당하며, 아무런 보상 없이 매립 허가의 연장 신청을 기각한 것은 투자자에 대한 공정하고 공평한 대우 의무에 위반한 것이라고 판정하였다.
가. 피청구국의 의장중재인 지명과 청구인의 이의 제기
청구인은 2000년 10월 2일 Professor Jose Carlos Fernandez Rozas를 중재인으로 지명하였다. 이후 피청구국은 2000년 11월 7일, Mr. Guillermo Aguilar Alvarez를 중재인으로 지명하면서, 동시에 Mr. Albert Jan van den Berg를 의장중재인으로 지명하였다.1)
청구인은 2000년 11월 29일 피청구국의 의장 지명에 이의하면서, 당사자들이 각각 선임한 중재인들의 합의로 의장중재인을 정할 것을 제안하였고, 피청구국은 이를 수락하였다. 당사자 지명 중재인들의 합의에 따라 2001년 1월 Dr. Horacio A. Grigera Naon이 의장중재인으로 선임되었다.2)
나. 타 중재절차에서의 의견 제시에 따른 중재인의 사임
피청구국은 2001년 11월 16일 자신이 지명한 Mr. Guillermo Aguilar Alvarez이 다른 중재절차에서 본건 사건과 관련있는 쟁점에 대한 의견을 제시했다며 문제를 제기하였다. 같은 날, Mr. Guillermo Aguilar Alvarez는 사임서를 제출하였고, 그로부터 약 나흘 후인 11월 20일에 중재판정부에 의해 사임이 승인되었다. 피청구국은 2001년 12월 14일 Mr. Carlos Bernal Verea를 새 중재인으로 선임하였다.3)
Agreement on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments (이하 “본건 협정”)
본건 매립시설 운영 허가의 갱신을 거절한 멕시코 유해 물질 관리국의 조치
- 피청구국은 협정에 위반하여 Cytrar의 본건 매립시설에 대한 운영 허가 갱신을 거부하였음을 확인한다.
- (주위적으로) 피청구국은 위 협정 위반의 결과로 발생한 손해에 대하여, 다음과 같은 금액을 청구인에게 배상하라.
1) 결과적 손해 및 수익 상실에 대한 미화 52,000,000달러
2) 비금전적 손해(moral damages)에 대한 미화 6,000,000달러
3) 위 금액 합계액에 대하여 연 6%의 비율로 계산한 이자
- (예비적, 보충적으로) Cytrar이 본건 매립시설의 운영에 대한 권리를 온전히 행사할 수 있도록 피청구국은 매립시설 운영을 무기한 허가하라.
- 피청구국은 본 중재절차에서 발생한 모든 비용을 부담하라.
Tecmed는 1996년 2월 멕시코 에르모시오(Hermosillo) 시정부 기관인 프로모토라가 실시한 입찰절차에서 본건 매립시설 부지를 낙찰받아 인수하였다. 이후 Tecmed는 매립지 운영을 위해 설립한 자회사인 Cytrar에게 본건 매립시설 운영에 관한 업무를 이양하였다.5)
본래 본건 매립시설은 1988년 소노라주 정부가 매입한 토지 위에 건설되었으며, 1988년 12월부터 5년간 운영할 수 있는 갱신이 가능한 허가를 보유하고 있었다. 이후 시설의 소유권이 다른 시 기관에 이전되는 과정에서 멕시코 연방기관인 유해 물질 관리국이 기한의 정함이 없는 허가를 부여함에 따라 본건 매립시설은 무기한 운영이 가능하게 되었다.6)
이후 시설을 소유하고 있던 기관이 해체되면서 본건 매립시설은 소노라주 소유가 되었다가, 1995년 11월 소노라주와 에르모시오 시정부간 체결된 기부 계약에 따라 에르모시오 시정부 기관인 프로모토라에게 소유권이 이전되었다.7) 이로부터 약 3개월 뒤 Tecmed가 본건 매립시설을 낙찰받으면서 시설의 개발과 사용에 대한 권리를 갖게 되었다.
유해 물질 관리국은 1996년 11월 Tecmed가 본건 매립시설을 낙찰받은 후 약 9개월이 경과한 시점에 본건 매립시설에 대한 기존의 무기한 운영 허가를 1년 단위로 갱신하는 기한제 허가로 대체하였다.8) 1997년 11월 Cytrar의 신청에 따라 허가 기간이 1년 연장되었으며, 1998년 11월 Cytrar는 허가 기간의 (재)연장을 신청하였다.9)
한편, 1997년 말경부터 Cytrar와 유해 물질 관리국은 유해 폐기물 매립시설 운영에 대한 지역사회의 반발을 고려하여 본건 매립시설을 다른 지역으로 이전하는 것에 관한 협상을 시작하였다. 지역사회와 에르모시오 시 당국은 매립시설 이전을 적극적으로 주장하였으며, 이에 1998년 3월 Cytrar는 지역 언론을 통해 시설 이전에 동의하겠다는 뜻을 밝히기도 하였다. Cytrar는 1998년 7월 멕시코 연방, 주, 및 시 기관들로부터 “매립시설 점검 결과 시설이 보건과 생태계를 위협한다는 증거가 발견된 것은 아니나, 에르모시오 시의 급격한 도시화를 고려할 때 산업 폐기물을 적절히 처리할 수 있는 시설 확보를 위하여는 시설 이전이 필요”하다는 공동 선언문을 수령하였다.10)
그런데 유해 물질 관리국은 1998년 11월 Cytrar의 매립시설 운영 허가 갱신 신청을 기각하고 허가 기간 연장을 거부하였다. 이후 유해 물질 관리국이 발의한 멕시코 법령이 시행됨에 따라 본건 매립시설이 위치한 에르모시오 도심 인근 부지에서는 매립시설 운영이 금지되었다.11)
가. 본안전 항변 및 선결문제에 관한 판단
(1) 협정 발효 이전 조치에 대한 중재판정부의 관할권
가) 피청구국의 주장
피청구국은 불소급효에 관한 「조약법에 관한 비엔나협약」(Vienna Convention on the Law of Treaties; 이하 “비엔나협약”) 제28조12) 등 관련 국제법 원칙에 따라, 협정 발효일인 1996년 12월 18일 이전에 이루어진 피청구국 조치는 협정의 적용 대상이 아니며, 본건 중재판정부가 그 위법성을 판단할 관할권이 없다고 주장하였다.13)
나) 청구인의 주장
이에 대해 청구인은 협정 발효 이전에 이루어진 투자에 대해서도 협정이 적용된다는 본건 협정 제2조 제2항14)의 해석상 협정이 적용되는 투자에 관한 피청구국의 조치에는 협정이 적용되어야 하고, 조약의 발효 전 그 조약의 대상과 목적에 반하는 행위를 자제하도록 하는 비엔나협약 제18조15)에 비추어 보면, 본건 협정 발효 전 피청구국의 조치에도 협정이 적용되어야 한다고 주장하였다.16)
다) 중재판정부의 판단
문제되는 협정 발효 전 피청구국의 조치로는 (1) 당시 현존했던 허가를 Cytrar에게 이전하지 않거나 이와 동등한 정도의 허가를 부여하지 않은 행위, (2) 기존의 무기한 허가를 1년 기한의 허가로 대체한 행위가 있다. 우선, 본건에서 청구인이 구하는 것은 본건 협정 발효 전 피청구국의 조치가 그 자체로(in isolation) 협정 위반이 된다는 취지는 아니다. 문제는 협정 발효
전의 조치가 협정 발효 후의 조치와 합하여 협정 발효 후의 협정 위반행위로 평가할 수 있는지이다.17)
국제법의 원칙상 조약을 달리 해석할 수 있거나 그러한 내용의 조항이 없는 한, 조약 발효 전의 행위·사건이나 조약 발효 전 이미 종료된 상황과 관련해서는 조약의 구속력이 미치지 않는다고 보아야 한다. 조약의 불소급효에 대한 예외에 대한 증명책임은 그 예외의 존재(즉, 조약의 소급효)를 주장하는 당사자가 부담한다.18)
비록 협정 발효 당시 존재하였던 투자에 대해서도 협정이 효력을 미치지만, 협정 조항들이 주로 “해야 한다(shall)”와 같은 미래 시제로 기재된 점에 비추어 보면, 설사 발효 당시 존재한 투자에 관한 것이라고 하더라도, 발효 전 행위에 대해 적용된다고 해석하기는 어렵다.19)
그렇다고 하여 조약 발효 후 행위가 조약에 위반되는지를 판단함에 있어 조약 발효 전 행위나 사건을 전혀 고려해서는 안 된다는 의미는 아니다.20) 중재판정부는 피청구국의 행위를 평가함에 있어 국제법의 일반원칙이면서 비엔나협약 제26조21)가 반영하고 있는 신의성실 원칙(principle of good faith)에 따라 협정 발효 전 피청구국의 행위를 평가할 수 있다.22)
따라서, 청구인이 이 사건 청구에서 인용한 협정 조항들은 협정 발효 전 피청구국의 행위에 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 다만, 피청구국의 협정 발효 후 행위가 협정에 위반되는지를 판단함에 있어 필요한 경우 협정 발효 전의 행위도 함께 고려될 수 있다.23)
(2) 청구의 적시성 및 손해 요건 충족 여부
가) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인의 청구가 협정 부록 제II(4)조24) 및 제II(5)조25)에 정한 요건을 충족하지 못하므로, 중재판정부가 이를 판단할 권한이 없다고 주장한다.26)
나) 중재판정부의 판단
피청구국이 제시한 협정 부록 제II(4)조 및 제II(5)조는 중재판정부의 관할권에 대한 것이 아니라 청구적격(admissibility)에 관한 것으로 보아야 한다. 중재판정부가 판단할 권한(관할권)을 가지지 않은 협정 발효 전 피청구국의 행위에 대해서는 청구적격 유무를 판단할 필요가 없다.27)
그 외 중재판정부가 판단할 권한을 가지는 피청구국의 행위에 대해서는, 본안을 판단하면서 위 조항들에서 정한 요건이 준수되었는지를 판단할 것이다. 위 조항들은 외국인 투자자가 한 청구의 청구적격에 관한 것으로서, 이 조항들이 없었다면 협정 당사국들이 협정을 체결하지 않았을 것이므로 최혜국대우조항의 적용 범위에 포함되지 않는다고 해야 한다.28)
중재판정부는 본안에서 사실관계를 모두 정리한 후 3년의 제척기간은 피청구국이 명확하게 본건 매립시설의 허가 갱신을 거절함으로 인하여 투자협정 위반사실을 알게 되었을 때부터 진행하므로 본건의 제척기간이 경과되지 않았다고 판단하였다.29)
(3) 낙찰에 따라 Tecmed가 인수한 자산의 범위
가) 청구인의 주장
청구인은 청구인이 낙찰자로 결정됨에 따라 인수하게 된 자산에는 인적 자산, 부동산 및 무형 자산 일체가 포함되며, 이 중 무형 자산에는 연방정부와 시정부가 발급한 유해 폐기물 매립시설 운영 허가가 포함된다고 주장한다.30) 반면, 피청구국은 낙찰을 통해 청구인이 취득한 것은 인적 자산 및 부동산으로 한정되며, 매립시설에 관한 허가나 면허가 포함되는 것은 아니라고 주장한다.31)
나) 중재판정부의 판단
그러나 당사자들이 제출한 서류들의 해석상, 입찰절차 관련 당사자들인 프로모토라 시당국과 Tecmed 및 Cytrar은 단순히 Cytrar에게 어떤 인적 자산이나 부동산을 이전하려고만 한 것이 아니라 Cytrar가 – 1988년부터 그러한 용도로 사용된 것처럼 - 본건 매립시설을 운영할 수 있도록 하려는 것임을 알 수 있다. 또한, 낙찰 조건에 명시된 바에 따르면, 낙찰에 따라 취득하는 부지는 오직 폐기물 매립지로만 사용될 수 있다는 점에 비추어 보아도 그렇다. 그러므로 Tecmed가 인수한 자산에는 매립지를 사용할 유일한 수단, 즉 매립시설 운영 수단으로서의 허가가 포함된 것으로 봄이 타당하다.32)
나. 본안에 관한 판단
(1) 수용(Expropriation)
가) 청구인의 주장
청구인은 유해 물질 관리국이 1998년 11월 25일 결의를 통해 본건 매립시설의 운영 허가를 갱신하여 주지 않은 것은 청구인의 투자를 수용한 것이라고 주장한다. 특히, 본건 협정은 투자자의 부동산이나 유형자산을 직접 수용한 경우 뿐만 아니라 그러한 자산이나 무형자산과 관련하여 사실상 수용에 이르는 조치들 역시 수용에 포함하는데, 피청구국의 결의로 인해 Cytrar가 본건 매립시설을 구성하는 부동산 또는 인적 자산을 사용하고 향유할 권리를 박탈당하고 본건 매립시설의 운영을 중단할 수밖에 없었으므로 청구인 투자의 이익과 경제적 사용이 박탈되었다고 주장한다. 이처럼 허가가 갱신되지 않아 부동산, 인적 자산, 그리고 본건 매립시설의 운영에 관한 가치가 완전히 소멸하였다고 주장하였다.33)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 유해 물질 관리국은 허가를 부여할지 여부에 대한 재량을 가지고, 피청구국의 결의는 차별적이거나 자의적인 것도 아니며 이는 환경 보호와 공중 보건을 위한 피청구국의 규제권한(police power)에 부합하는 조치이므로, 이는 국제법상 수용에 이르지 않는다고 주장한다. 또한, 피청구국은 청구인이 본건 유해물질의 운영 과정에서 멕시코의 법규를 위반하거나 적절하지 않은 행위를 하였다고도 주장한다.34)
다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국의 본건 매립시설 허가 갱신 거부가 수용에 해당한다고 판단하였다.
본건 협정은 “수용”을 별도로 정의하고 있지 아니하며, 수용에 상당하거나 유사한 조치나 행위가 무엇인지 규정하고 있지도 않다. 비록 형식적 의미의 수용이란 정부가 행정적 또는 입법적 조치를 통해 민간 소유의 재산을 강제로 취득하는 것을 의미하지만, 수용은 “사실상(de facto) 수용”으로 판단되는 경우들, 즉 투자유치국의 행위나 법규에 의해 일정한 자산의 소유권이 정부가 아닌 제3자에게 이전되거나 또는 일정한 자산에 대한 투자자의 소유권이 실질적으로 박탈되는 경우를 포함한다고 보아야 한다.35)
일반적으로 “수용에 상당한”(equivalent to expropriation) 또는 “수용에 이르는”(tantamount to expropriation)이라는 용어는 “간접수용”(indirect expropriation) 또는 “점진적 수용”(creeping expropriation)을 지칭하는 것으로 통상 이해된다. 비록 이러한 수용의 형태들이 명확한 정의를 가지고 있지는 않지만, 시민의 권리나 자산을 박탈하려는 목적을 명시적으로 밝히지 않은 조치나 행동을 통해 실현된다고 이해된다.36)
피청구국의 본건 매립시설 운영 허가 갱신 불허 조치가 협정 제5조 제(1)항에서 정한 수용에 상당한 조치에 해당하는지 판단하기 위해 우선 동 조치가 본건 매립시설이나 그 활용과 관련한 수입이나 이익 등과 같이 청구인의 투자에 대한 경제적 사용과 수익이 근본적으로 박탈되어 그와 연관된 권리들이 상실되었는지를 살펴보아야 한다. 다시 말해, 피청구국의 행위로 인하여 관련 자산들의 가치나 소유자가 가진 경제적 효용이 사실상 상실되었는지를 살펴보아야 한다. 이는 단순히 국가의 규제권한(police power) 행사로 인한 자산이나 권리의 경제적 가치 하락과 사실상의 수용을 구분하기 위한 주요 요소 중 하나이다. 간접수용인지 여부를 판단함에 있어서 특히 중요한 것은 그 조치가 투자자의 권리에 미치는 영향이라고 할 수 있다.37)
본 판정부는 협정 규정 외에도 협정 부록 제VI.1장에 따라 국제법 규정을 적용하여 분쟁을 해결하여야 하며, 이에 본 판정부는 분쟁 해결에 있어 「국제사법재판소 규정」(Statute of the International Court of Justice) 제38조38)에서 기술하고 있는 원칙 및 규정들을 적용해야 한다. 따라서, 피청구국의 조치가 비가역적이고 영구적이며, 조치의 대상이 되는 자산이나 권리의 사용이 차단되는 경우, 즉, 조치의 영향을 받은 자산이나 권리의 사용, 향유 또는 처분에 대한 경제적 가치가 형해화되었다고 판단되는 경우, 동 조치는 간접적인 사실상(de facto) 수용에 해당한다고 인정된다. 이때 투자유치국 정부의 조치가 투자자의 자산이나 그 자산의 가치에 미치는 영향에 비해 그러한 조치를 한 정부의 의도는 중요성이 낮다. 이때 중재판정부는 단순히 투자자가 권리나 자산을 그대로 소유하고 있다는 외관보다는 실제 투자에 어떤 영향이 있는지를 평가해야 한다.39)
허가 갱신 거부와 본건 매립시설의 영구적·비가역적 폐쇄로 인해 청구인의 투자와 그 투자로부터 수익을 얻을 수 있는 권리에 부정적인 영향이 발생하였다. 장래에 본건 매립시설을 종전과 같은 방식으로 사용할 수 없고, 본건 매립시설의 경제적·상업적인 운영과 그에 따른 수익을 기대할 수 없게 되었음이 분명하다. 또한, 지난 10년 동안 매립시설 부지에 유해 폐기물이 쌓였으므로 매립시설 부지를 다른 용도로 사용하거나 이를 타에 매각하는 것도 불가능하다. 투자자가 투자를 할 당시 가졌던 관점에 따라 본건 매립지의 경제적 가치의 박탈을 평가할 필요가 있는데, 본건 매립시설의 운영과 활동을 중단하게 됨에 따라 그 시설의 운영과 직·간접적으로 연관된 경제적·상업적 가치가 회복 불가능할 정도로 영향을 받았다고 보아야 한다. 따라서, 피청구국의 조치가 투자에 미친 영향에 비추어 보면, 이는 본건 협정 제5조 제1항에서 말하는 수용에 해당한다고 보아야 한다.40)
다른 한편, 피청구국 조치가 수용적 성격의 결정(expropriatory decision)에 해당하는지 검토할 필요도 있다. 피청구국의 조치가 정당한 규제권한의 범위 내에서 주권적 권한을 행사한 것이라면 설사 그로 인해 피수범자에게 경제적 손실이 발생하였다고 하더라도 이를 보상할 필요는 없을 것이다.41) 그렇다고 하더라도 피청구국의 조치가 본건 협정 위반이 있는지 판단해야 하는 판정부의 입장에서는, 피청구국의 조치가 그 국내법적 관점에서 정당하거나 적법하다는 점이 곧바로 협정 위반이 아니라는 결론에 이르는 것은 아니다.42)
본건 협정 제5조 제1항43)의 문언을 통상적 의미로 해석해 보면, 규제적 조치가 환경 보호와 같이 사회 전체적으로 유익한 것이라는 이유만으로 협정의 적용대상에서 제외된다고 보기는 어렵다. 특히 피청구국의 조치로 인하여 투자자의 투자 가치나 경제적·상업적 사용이 형해화된 정도에 이른 때에는 더 그러하다.44)
이처럼 규제적 조치라는 이유만으로 수용적 행위에 해당하지 않는 것은 아니고, 그 조치로 인하여 보호되는 공익과 투자에 부여된 보호를 비례적으로 평가하여야 하며, 비례성 판단에 있어서는 투자에 미친 경제적 영향의 정도를 고려해야 한다. 피청구국의 조치를 존중하면서도, 과연 그러한 조치가 그 달성하고자 하는 목적에 비추어 보았을 때 합리적인지, 경제적 권리의 박탈과 그러한 박탈을 당한 자의 합리적 기대 등을 고려해야 한다. 수용적 조치로 인하여 투자자에게 발생하는 부담과 그로 인해 달성하려는 공익 간에는 합리적인 비례관계가 있어야 할 것이다.45)
Cytrar는 본건 매립시설 운영 허가상의 조건들을 위반하였다. 그러나 이에 대해 피청구국의 기관들이 허가를 취소할 정도가 아니라고 밝혔을 뿐만 아니라 시정부와 연방정부 장관 등은 Cytrar의 본건 매립시설 운영이 환경과 공중 보건 보호를 위한 멕시코 법규를 준수하였다고 언급하기도 하였다. 또한, 피청구국의 관료들과 대리인 스스로 투자자나 회사가 아니라 시 중심지에 가까운 매립지 위치가 문제라는 점을 밝히기도 했다.46)
제출된 증거들에 비추어 보면, 허가 갱신이 거절된 중요한 요인은 Cytrar가 허가 조건을 위반하였거나 환경 관련 규제를 위반하였기 때문이 아니라 시 중심지에 가까운 매립지 위치와 이에 따른 대중의 반발과 같은 정치적 상황(political circumstances)이라는 점에는 의문이 없다. 판정부는 이러한 허가 갱신 거절의 이유 내지 목적 달성이 청구인의 투자에 발생한 경제적·상업적 영향과 비례관계가 있는지 검토해야 한다.47)
비례성을 판단함에 있어서는 본건 매립시설을 반대하는 정치적 압력의 주요 원인은 매립지의 위치와 같이 Cytrar 또는 Tecmed가 통제할 수 없는 객관적 상황 이라고 할 수 있다. 정부 조치의 경제적 영향과 더불어 이러한 공동체의 압력이 심각한 위기 상황, 사회적 위기 또는 사회적 불안을 야기한 정도 등의 요소들을 비례성 판단에 있어 고려하여야 한다.48)
그런데 제출된 증거들에 비추어 보면, 본건 매립시설에 대한 공동체의 반발이, 청구인 투자의 경제적·상업적 가치를 모두 박탈해야 할 정도로, 심각하게 위험한 상황, 위기, 사회적 긴급상황 등을 초래할 정도는 아닌 것으로 보인다.49) 또한, Cytrar와 Tecmed가 본건 매립시설을 낙찰 받을 당시 본건 매립시설의 위치가 부적법하다고 볼 근거도 없다.50)
지역사회의 반발에 부딪힌 Cytrar는 매립시설의 이전에 동의하고, 이전을 위한 비용의 상당한 부분을 부담하기도 하였다. 이러한 Cytrar의 본건 매립시설 이전 동의는 매립시설을 운영할 수 있는 적절한 대체부지의 발견과 구입, 이에 대한 적절한 허가의 부여 등을 그 조건으로 하였다. 실제로 주 및 연방 당국은 대체부지를 제시하기도 하였으나, Cytrar에 귀속할 수 없는 사유로 매립시설의 이전이 무산되었다.51)
또한, 피청구국은 지역사회의 반발이 심각한 위기나 긴급상황을 야기할 정도임을 알 수 있는 어떤 증거도 제출하지 않았다. 지역사회의 반발이 피청구국 정부에 상당한 부담이었을 수 있지만 이를 투자자의 행위 때문에 야기된 현실적 위기라고 말하기는 어렵다. 지역사회의 반발의 중요한 원인이 Cytrar의 행위가 아니라 본건 매립시설의 위치라는 점은 분명해 보인다.52)
또 다른 중요한 요소는, Cytrar의 본건 매립시설 운영이 생태 균형이나 환경, 공중 보건 등을 해한 사실이 없고, Cytrar의 허가 조건 위반행위들은 모두 시정 또는 개선되었거나 경미한 처벌을 받았다는 점이다. 피청구국이 단순히 본건 매립시설의 운영 허가 갱신을 거절한 것이 아니라 그 시설 자체를 영구히 폐쇄했다는 점에 비추어 보면, 피청구국의 조치가 Cytrar의 매립시설 운영이 아니라 매립시설의 지리적 위치를 이유로 이루어졌다는 사실이 인정된다.53)
이러한 요소들을 종합하면, 허가 갱신을 거절한 조치와 그 후속행위들은 협정 제5조 및 국제법에 반하는 수용에 상당한 조치에 해당한다고 보아야 한다.54)
(2) 공정·공평대우(Fair and Equitable Treatment)
본건 협정 제4조 제(1)항55)이 정하고 있는 공정하고 공평한 대우 의무는 국제법상 인정되는 신의성실 원칙의 표현이자 그 일부를 구성한다.56)
국제법상 신의성실 원칙에 비추어 보면 공정·공평대우 조항은 협정당사국으로 하여금 투자자가 투자할 당시 고려했던 기본적인 기대들(basic expectations)에 영향을 미치지 않도록 요구한다고 보아야 한다. 투자유치국은 투자자와의 관계에서 일관되고 명확하며 투명하게 행위하여야 하고, 투자자가 투자를 계획할 수 있도록 투자와 관련된 법규와 정책 뿐만 아니라 그 법규나 정책의 목적까지 알 수 있도록 해야 한다. 또한, 투자자는 투자유치국이 투자 당시 부여했던 허가나 결정을 이후 아무런 근거 없이 자의적으로 변경하거나 취소하지 않고, 보상 없이 투자에 대한 권리를 박탈하지 않을 것이라고 기대한다. 요컨대, 투자유치국이 투자자에 대해 공정하고 공평한 대우를 제공하였는지는 이러한 투자자의 기대를 보호하였는지에 따라 달리 판단될 수 있다.57)
청구인은 투자 당시 해당 투자에 적용되는 피청구국 법률과 규제당국의 감독· 통제·처벌 등 권한이 환경 보호, 공중 보건 및 생태 균형 등의 목표를 준수하기 위한 목적으로 사용될 것이라는 정당한 기대를 가지고 있었다.58)
증거에 의하면, 피청구국 정부가 매립시설을 에르모시오 시 외곽으로 이전할 필요가 있다고 인식한 뒤, Cytrar와 Tecmed는 매립시설 이전에 동의하고 이를 추진할 의사가 있었다. 다만, Cytrar는 시설 이전이 이루어지기 전까지는 본건 매립시설에 발급된 허가에 따라 본건 매립시설을 계속 운영할 수 있을 것이라는 선의의 기대를 가졌고, 피청구국의 관료들 역시 그와 같이 인식한 것으로 보인다.59)
만약 유해 물질 관리국의 입장이 주어진 기간 내 매립시설 이전이 이루어져야 한다는 것이었다면 이는 Cytrar에게 명확하게 전달이 되어야 했으나, 놀랍게도 이러한 내용들이 명확하게 특정되지 않았다. 유해 물질 관리국 측의 발언에 비추어 보면 본건 매립시설 허가 갱신 거부 조치는 두 가지 목적을 가진 것으로 보인다. 하나는 경제적·상업적 가치 손실에 대한 보상 없이 Cytrar의 허가 갱신을 막는 것이다. 다른 하나는 Cytrar에 압력을 가하여 자신의 비용과 위험으로 매립시설을 이전하도록 압박하는 것이다. 이러한 강압적 조치는 협정 제4조 제(1)항의 공정·공평대우 의무에 부합하지 않는다.60)
또한, 허가 갱신 거절에 이르는 과정에서 유해 물질 관리국의 행위와 의도에서의 불투명함은 본건 매립시설의 영구적인 폐쇄라는 갱신 거절 조치의 최종적이고 실제적인 결과를 감추기 위한 것으로 보인다.61)
이상의 사정들을 종합하면, 피청구국은 본건 협정 제4조 제1항의 공정하고 공평한 대우 의무를 위반한 것이다.62)
(3) 완전한 보호 및 안전 제공, 기타 협정상 확약
청구인은 시정부와 주정부 당국이 본건 매립시설의 운영에 반대하는 시위를 조장하였고, 경찰과 사법당국이 본건 매립시설의 운영을 방해하는 시위를 신속하고 효율적으로 막지 못하였으므로 본건 협정 제3조 제1항의 완전한 보호 및 안전 제공 의무를 위반한 것이라 주장한다. 완전한 보호 및 안전 제공 의무는 피청구국이 모든 결과에 대해 책임을 지는 엄격한 의무(strict liability)가 아니다. 그런데 청구인은 멕시코 정부 당국이 본건 매립시설 운영에 반대하는 시위를 조장하거나 어떤 식으로든 촉진하였다는 점을 알 수 있는 어떤 증거도 제출하지 않았다. 민주주의 사회에서 시민들이 반대 의사를 밝힐 수 있다는 점에 비추어 보면, 이와 관련하여 피청구국이 불합리하게 행동하였다고 볼 자료가 없다.63)
또한, 청구인은 국적을 이유로 피청구국의 투자자 또는 제3국의 투자자 보다 차별적인 대우를 받았다고 주장하나, 이에 관한 증거를 제시하지 못하고 있다. 따라서, 차별적 대우에 관한 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.64)
(4) 배상액의 산정
청구인은 주위적으로 손해배상을, 예비적으로 원상회복을 청구하였다. 이에 대해 피청구국은 원상회복이 불가능하다고 주장한다. 금전적 손해배상을 통해 청구인의 손해가 회복될 수 있으므로 주위적 청구를 판단하면 충분하고, 예비적 원상회복청구에 대해서는 따로 살펴볼 필요가 없다.65)
손해배상액 산정방법과 관련하여 청구인은 현금흐름할인(disounted cash flow)을 주장하며 미화 52,000,000달러와 이에 대한 이자의 지급을 주장하였다. 이에 대해 피청구국은 운영기간이 2년 6개월 가량으로 비교적 짧은 본건에서 추정적인 요소가 많은 현금흐름할인법을 채택할 수 없다고 주장한다.66)
본건 협정 제5조 제2항67)은 수용의 경우 공정시장가치(fair market value)에 따라 보상액을 산정해야 한다고 하고 있고, 본건의 당사자들 역시 시장가치가 독립기업의 원칙(팔 길이 원칙, arm’s length principle)에 따라 공정가치로 산정되어야 한다고 한다. 그런데 피청구국은 본건 매립시설의 입찰절차 당시 낙찰가가 당시의 시장가격으로 볼 수 있다고 인정하고, 청구인 역시 특별히 다투지 않는다. 따라서, 1996년 입찰 당시 낙찰가액인 미화 4,028,788달러를 기초로 1998년 11월 25일 수용 당시의 가치를 산정함이 타당하다.68) 입찰 당시 낙찰가액에 그 이후 수용될 때까지의 수익 등을 고려하면, 1998년 11월 25일 당시 시장가치는 미화 5,553,017.12달러로 보는 것이 타당하다.69)
한편, 청구인이 주장하는 바와 같이 신용이 훼손되거나 업무가 방해되었다는 점을 알 수 있는 증거가 없으므로 비금전적 손해(moral damages)가 발생하였다는 점을 인정할 수 없다.70)
따라서, 피청구국은 청구인에 대하여 1998년 11월 25일 기준 본건 매립시설의 시장가치로 인정되는 미화 5,553,017.12달러 및 이에 대해 6%의 비율로 계산한 이자를 지급한다.71)
국제재판에서는 보통 관할권(jurisdiction)과 청구적격(수리가능성, admissibility)을 구분하고, 전자는 본안을 판단할 권한이 있는지 여부에 관한 문제이고, 후자는 관할권이 존재하더라도 관련 조약에서 정한 사유가 있거나 관할권을 행사할 경우 전체 사법기능을 저해하는 등의 사유가 있어 본안 판단을 하지 않는 문제를 말한다.72)
그런데 본건의 중재판정부는 본건 협정에 명시된 3년의 제척기간(limitation period)을 관할권이 아닌 청구적격의 문제로 보았다.73) 그러나 이후 다수의 중재판정부는 제척기간을 관할권의 문제로 보아, 제척기간을 경과한 경우에는 본안을 판단할 권한이 없다고 보았다.74)
본건 중재판정부는 투자에 관한 정부의 조치가 수용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 조치의 효과와 성격이라는 두 가지 측면에서 평가한 것으로 보인다. 조치의 효과 측면에서는 조치로 인한 투자 시설의 경제적 효용 감소 내지 상실 여부를 평가하였으며, 조치의 성격과 관련하여서는 투자자에게 부과된 부담이나 비용과 조치로 실현하고자 하는 목적 사이에 합리적 비례관계가 있는지 여부를 고려하였다.
본건 판정은 피청구국 행위가 수용에 해당하는지를 판단함에 있어 투자유치국 조치로 인하여 투자자 권리의 경제적 효용이 상실된 정도, 투자유치국 조치로 인한 효과와 이로 인해 투자자가 부담하는 비용 내지 위험 간의 비례관계, 나아가 투자유치국의 조치의 근거가 된 상황에 대한 투자자의 통제권 유무 등의 요소가 종합적으로 고려될 수 있음을 시사하였다.
이처럼 중재판정부는 수용에 해당하기 위하여 조치가 가진 투자에의 경제적 영향과 조치의 공공목적 간의 비례관계 등 다양한 요소를 고려하였지만, 전반적으로 투자에 미치는 경제적 효과를 특히 중요하게 보았다.75) 중재판정부는 조치로 인해 투자의 경제적 사용권 및 처분권이 갖는 경제적 가치가 상실되면 사실상(de facto) 수용에 해당한다고 보면서, 그 과정에서 투자자가 가진 정당한 기대가 침해되었는지도 함께 살펴보았다.
정부의 조치로 인하여 자산에 대한 권리가 무의미하게 되는 경우를 수용에 해당한다고 본 유사한 사안으로는 Metalclad 사건이 있다. Metalclad 사건의 중재판정부는 피청구국 멕시코의 지방 정부가 청구인의 매립시설에 대한 허가를 거부하고 해당 매립지의 일부를 보호구역으로 지정한 행위는 간접수용에 해당하며, 이를 용인한 멕시코 연방정부의 행위 역시 수용에 상당한 행위에 해당한다고 판단하여 피청구국의 청구인에 대한 배상책임을 인정하였다.76)
한편, 중재판정부는 다양한 사실관계를 고려할 때 투자자가 본건 매립시설의 허가가 갱신될 것이라는 정당한 기대를 가질 수 있었는지 여부도 수용 여부 판단에서 중요하게 고려하였다.77) 그러나 다른 사건에서 Tecmed 사건 중재판정부의 이러한 판단을 비판하기도 하였다. 수용과 관련하여 피청구국이 투자자에게 부담하는 의무는 협정에서 근거하는 것이지 투자자가 정당한 기대를 가졌는지에 따라 달라지는 것이 아니라는 것이다.78)
작성자: 한창완, 전혜연 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) Tecnicas Medioambientales, TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/ 00/2, Award (“Award”), paras. 6-7.
2) Award, paras. 8-9.
3) Award, paras. 13-17.
4) Tecnicas Medioambientales, TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/ 00/2, Claimant’s Memorial, 31 August 2001.
5) Award, para. 35.
6) Award, para. 36.
7) Award, para. 37.
8) Award, paras. 38, 170.
9) Award, para. 38.
10) Award, para. 110.
11) Award, para. 117.
12) “Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.”
13) Award, para. 54.
14) “[The Agreement] shall also apply to investments made prior to its entry into force by the investors of a Contracting Party.”
15) “A State is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of a treaty when:
(a) it has changed the treaty or has exchanged instruments constituting the treaty subject to ratification, acceptance or approval, until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty; or
(b) it has expressed its consent to be bound by the treaty, pending the entry into force of the treaty and provided that such entry into force is not unduly delayed.
16) Award, para. 53.
17) Award, paras. 60-61.
18) Award, para. 63.
19) Award, paras. 64-65.
20) Award, para. 66.
21) “Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith.”
22) Award, para. 70.
23) Award, paras. 64-68.
24) 협정당사국의 투자자는 다른 당사국의 행위로 인해 투자자 자신 또는 투자 대상에 손해를 입은 경우, 스스로 또는 자신이 소유하거나 자신의 직접 또는 간접적인 통제 하에 있는 회사를 대표하여 해당 당사국이 본 협정에 따른 의무를 위반했다는 이유로 중재를 제기할 수 있다. (An investor from a Contracting Party may, either on its own behalf or representing a company owned by it or under its direct or indirect control, refer to arbitration a claim on the grounds that the other Contracting Party has violated an obligation under this Agreement, as long as the investor or its investment have suffered a loss or damage by reason or as a consequence of the breach.)
25) 투자자는 당사국의 의무 위반 행위를 인지했거나 인지했어야 하는 날로부터 3년 이상 경과한 경우 본 협정에 따른 청구를 할 수 없다. (The investor may not submit a claim under this Agreement if more than three years have elapsed since the date on which the investor had or should have had notice of the alleged violation, as well as of the loss or damage sustained.)
26) Award, para. 72.
27) Award, para. 73.
28) Award, para. 74.
29) Award, paras. 166, 174.
30) Award, para. 75.
31) Award, para. 76.
32) Award, para. 88.
33) Award, paras. 95-96.
34) Award, paras. 97, 105.
35) Award, para. 113.
36) Award, para. 114.
37) Award, para. 115. 여기서 중재판정부는 다음과 같은 Dolzer 교수와 Stevens 교수의 설명을 인용한다. “In determining whether a taking constitutes an indirect expropriation, it is particulary important to examine the effect that such taking may have had on the investor’s rights. Where the effect is similar to what might have occurred under an outright expropriation, the investor could in all likelihood be covered under most BIT provisions.”
38) Article 38
1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of law recognized by civilized nations;
d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.
39) Award, para. 116.
40) Award, para. 117.
41) Award, paras. 118-119.
42) Award, para. 120.
43) “Nationalization, expropriation or any other measure of similar effect ... which may be adopted by the authorities of a Contracting Party against investment in its territory made by investors from the other Contracting Party ...”
44) Award, para. 121.
45) Award, para. 122.
46) Award, paras. 123-126.
47) Award, paras. 127-132.
48) Award, para. 133.
49) Award, para. 139.
50) Award, para. 141.
51) Award, para. 142.
52) Award, paras. 144-145.
53) Award, para. 148.
54) Award, para. 151.
55) “Each Contracting Party shall guarantee fair and equitable treatment in its territory pursuant to international law for investments made by investors from another Contracting Party ...”
56) Award, para. 153.
57) Award, para. 154.
58) Award, para. 157.
59) Award, paras. 158, 160. 피청구국의 연방 및 주정부 기관들의 공동선언에 “... 새 시설의 운영 준비가 완료되면... 현재 운영 중인 매립시설은 폐쇄된다”(“... the current landfill ... shall be closed as soon as the new facilities are ready to operate.”)는 문구가 있었다.
60) Award, para. 163.
61) Award, para. 164.
62) Award, para. 166.
63) Award, paras. 175-177.
64) Award, paras. 179-181
65) Award, para. 183.
66) Award, paras. 184-185.
67) “Such compensation shall be equivalent to the market value of the expropriated investment immediately before the expropriation occurred or before it was announced or made public, whichever occurs first. The criteria for calculating that value shall be determined in accordance with the applicable legislation in force in the territory of the Contracting Party in which the investment has been made.”
68) Award, para. 191.
69) Award, para. 195.
70) Award, para. 198.
71) Award, para. 201.
72) 한창완, 「국제투자중재에서의 관할권: 국가의 동의란 무엇인가」, 국제거래법연구, 제30권 제1호, 2021년, 61-63면 참조. 73) Award, paras. 74, 166, 174.
74) 예컨대, Ansung Housing Co., Ltd. v. People's Republic of China, ICSID Case No. ARB/14/25, Award, paras. 73, 92; Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz and Trevor B. Berkowitz (formerly Spence International Investments and others) v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. UNCT/13/2, Interim Award on Jurisdiction, paras. 162-163.
75) Award, para. 116. “The government’s intention is less important than the effects of the measures on the owner of the assets or on the benefits arising from such assets affected by the measures; and the form of the deprivation measure is less important than its actual effects.”
76) Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award, paras. 104, 109 – 111.
77) Award, para. 149.
78) MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Decision on Annulment, para. 67. “[T]he TECMED Tribunals’ apparent reliance on the foreign investor’s expectations as the source of the host State’s obligations (such as the obligation to compensate for expropriation) is questionable. The obligations of the host State towards foreign investors derive from the terms of the applicable investment treaty and not from any set of expectations investors may have or claim to have.
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