Lowen v. USA 사건 (ICSID Case No. ARB(AF)_98_3).pdf
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Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3
Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3
청구인: The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen (캐나다 국적)
The Loewen Group, Inc. 대리인
Jones, Day, Reavis & Pogue (Mr James A. Wilderotter, Mr Gregory A. Castanias)
Raymon L. Loewen 대리인
Montgomery, McCracken, Walker & Rhoads (Mr John H. Lewis, Jr.)
Fasken Martineau DuMoulin (D. Geoffrey Cowper, QC)
피청구국: 미합중국 (United States of America)
대리인: United States Department of Justice (Mr Kenneth L. Doroshow until July 8, 2002, Mr Jonathan B. New from July 8, 2002)
United States Department of State (Mr Mark A. Clodfelter and Mr Barton Legum)
Sir Anthony Mason (의장중재인, 호주 국적)
Lord Mustill (청구인들 지명, 영국 국적)
Judge Abner J. Mikva (피청구국 지명, 미국 국적)
청구인 1(The Loewen Group, Inc.)은 장의업을 운영하는 캐나다 기업이고, 청구인 2(Raymond L. Loewen)는 청구인 1의 설립자이다.
청구인 1과 그 미국 자회사인 Loewen Group International, Inc(이하 “청구인 측”으로 약칭)은 미국 미시시피주 법원에서 Jeremiah O’Keefe Sr., 그 아들, O’Keefe 일가가 소유한 여러 회사(이하 “O’Keefe 측”으로 약칭)로부터 경쟁법 위반 등을 이유로 소송을 당하였다.
해당 소송에서 미시시피주 배심원은 청구인 측에게 정신적 고통(emotional distress)에 대한 배상책임 7,500만 달러 및 징벌적 손해배상(punitive damages) 4억 달러를 포함하여 미화 5억 달러의 배상책임을 인정하였다. 해당 소송의 원인이 된 분쟁은 미화 청구인 측과 O’Keefe 측 사이에 체결된 약 98만 달러 상당 가치의 계약 3건, 약 250만 달러 상당액의 O’Keefe 측 장례식장 2곳과 청구인 측의 약 400만 달러 상당액의 보험회사에 대한 교환계약이었다.
해당 판결은 7주 간의 심리를 거쳐 이루어졌는데, 이때 판사 Graves는 아프리카계 미국인이었으며 12명의 배심원 중 8명은 아프리카계 미국인이었다. 청구인 측 주장에 따르면 소송 과정에서 O’Keefe 측 소송대리인은 반복적으로 청구인 측의 외국 국적, 인종, 계급 등을 O’Keefe 측과 대비하면서 장황하고 편견으로 가득하며 소송상 쟁점과 무관한 발언들(청구인 측은 캐나다 국적인 반면 O’Keefe 측은 미시시피 출신이라는 점, 청구인 측은 백인들과만 사업을 한다는 주장, 청구인 측이 부유한 대기업인 반면 O’Keefe 측은 가족 경영 기업인 점 등)을 하였다.
이후 청구인 측은 해당 판결에 항소하려 하였으나, 미시시피 주법상 해당 판결의 집행을 면하기 위해서는 상당한 이유(good cause)가 있지 않은 한 판결금액의 125%에 해당하는 항소보증금(appeal bond)을 납부해야 했다. 청구인 측은 위 항소 보증금의 감면을 구하였으나, 미시시피주 사실심 법원과 대법원은 모두 위 항소보증금의 감면을 거부하고 6억 2,500만 달러의 항소보증금을 납부할 것을 요구하였다.
이에 청구인 측은 1996. 1. 29. O’Keefe 측에 1억 7,500만 달러를 지급하는 조건으로 합의한 후 미시시피주 사실심 법원의 위 재판 및 이에 대한 항소를 위해 납부해야 하는 항소보증금을 감면해주지 않아 청구인 측의 항소권을 사실상 행사하지 못하게 한 미시시피주 사실심 법원, 대법원 결정은 피청구국 미국의 NAFTA 제1102조, 제1105조, 제1110조 위반을 구성한다고 주장하며 본건 중재를 제기하였다.
가. 관할 항변 관련 절차 진행
피청구국은 중재판정부에게 판단권한(competence) 및 관할이 없다는 취지로 다투었으나, 중재판정부는 2001. 1. 5.자 결정으로 피청구국의 관할에 대한 이의사유 중 ‘사적 당사자들 사이의 분쟁에 관한 법원의 재판은 NAFTA상 조치(measure)가 될 수 없다’는 첫 번째 항변을 기각하고,1) 본안심리로 나아가면서 나머지 관할에 대한 항변은 본안과 한꺼번에 판단하기로 결정하였다.
나. 청구인들 지명 중재인에 대한 피청구국의 이의
청구인들은 원래 Yves Fortier를 중재인으로 지명하였다. 그러나 피청구국은 Yves Fortier가 소속된 로펌(Ogilvy Renault)이 다른 로펌과 합병을 했는데 합병 대상 로펌이 미국 내 파산절차에서 청구인 측을 대리하였다는 이유로 중재인 지명에 대해 이의를 제기하였다. 이에 Fortier는 스스로 사임하고, 청구인들은 Michael Mustill을 중재인으로 다시 지명하였다.
북미자유무역협정 (North American Free Trade Agreement; 이하 “NAFTA”)
(1) 미시시피주 사실심 법원에서 이루어진 재판 과정에서 판사가 국적, 인종, 계급에 대한 차별적이며 해당 소송의 쟁점과 무관한 O’Keefe 측 소송대리인의 변론을 허용하는 형태로 소송지휘를 하고, 그 결과 청구인 측에게 5억 달러의 배상을 명령한 2015. 11. 6. 선고 미시시피 주 사실심 법원 판결
(2) 위 소송의 피고였던 청구인 측이 항소를 하려고 하자, 항소를 허용하기 위해 청구인 측이 납부해야 할 보증금을 위 배상금액의 125%인 6억 2,500만 달러로 정하고 이를 감면해주지 않은 미시시피주 법원들의 결정
피청구국이 청구인들에게 7억 2,500만 달러의 손해배상금 및 이자, 청구인들 측의 소송비용 및 변호사비용, 상황에 비추어 정당하고 적절한 추가적인 손해배상금을 지급할 것.2)
가. 청구인 측과 O’Keefe 측의 분쟁
캐나다 국적 기업인 청구인 1 회사와 그 미국 자회사 Loewen Group International, Inc. 등은 장의업을 운영하다가 미시시피주에 진출하였는데, 미시시피주에서 같은 장의업을 운영하는 Jeremiah O’Keefe Sr., 그 아들, O’Keefe 일가가 소유한 여러 회사들과 사이에 분쟁이 생겼다.
청구인 측은 O’Keefe 측과 1991. 8. 19. 합의를 통해, O’Keefe 측이 청구인 측에게 3개 계약과 관련하여 제기한 소를 취하하고, 청구인 측에게 O’Keefe 장례식장 2곳을 매각하며, 청구인 측에게 O’Keefe 측이 미시시피주 잭슨시 북부의 묘지에 갖고 있던 권리를 양도하는 내용으로 합의했다.3)
그러나 이후 위 합의의 효력 등을 둘러싸고 다툼이 생겼고, O’Keefe 측이 청구인 측에게 위 1991년 합의의 위반 및 보통법상 사기(common law fraud), 미시시피주 반경쟁법 위반 등을 이유로 하며 손해액을 미화 500백만 달러로 하여 손해배상을 청구하였다.4)
나. O’Keefe 측 소송대리인의 부적절한 변론과 법원의 소송지휘
위 소송에 대한 사실심 과정에서 O’Keefe 측 소송대리인은 반복적으로 청구인 측의 외국 국적, 인종, 계급 등을 O’Keefe 측과 대비하면서 장황하고 편견으로 가득하며 소송상 쟁점과 무관한 발언들을 하였다. O’Keefe 측은 청구인 측이 캐나다 국적인 반면 O’Keefe 측이 미시시피 출신이라는 점, 청구인 측은 백인들과만 사업한다는 주장, 청구인 측이 부유한 대기업인 반면 O’Keefe 측은 가족 경영 기업인 점 등을 강조하였다.5)
이 과정에서 사실심 판사는 다음과 같이 청구인 측의 여러 이의신청 등을 받아들이지 않았다. 사실심 판사는 변론준비절차(pre-trial proceedings)에서 정신적 고통 등 특별손해 관련 증거를 제외할 것을 구하는 청구인 측의 신청 등을 기각하고,6) 배심원 예비심문절차(voir dire)에서 O’Keefe 측 소송대리인이 청구인 측을 “캐나다 출신(from Canada)”이라고 하는 것에 대한 청구인 측의 이의신청을 기각하였다.7) 또한, 재판 첫날 및 마지막 날 등에 청구인 측이 성격증거(character evidence)의 사용을 문제삼아 제기한 각 2건의 이의(objection) 및 신청(motion)을 기각하고,8) 배심원에 대한 지침(instruction)에 국적에 기반한 편견 등에 의해 판단이 영향받아서는 안 된다는 내용을 추가할 것을 요구한 청구인 측의 제안을 받아들이지 않았다.9)
다. 손해배상액 산정 과정
미시시피 주법상 배심원단은 1차로 책임의 존재 여부와 전보적 배상(compensatory damages)을 판단하고, 2차로 징벌적 배상(punitive damages)을 판단하도록 되어 있다.10)
사실심 법원 판사는 이 점을 배심원단에게 설명하기는 하였으나, O’Keefe 측 소송대리인이 책임 및 전보적 배상액이 결정되어야 하는 1단계에서부터 배심원단에게 징벌적 손해의 존재를 알리고 ‘원고들 측의 주장이 법적으로 인정된다면 미화 6억 달러 이상의 배상 평결을 망설임 없이 내릴 것인지’ 묻는 것에 대해서 청구인 측 소송대리인이 이의를 제기하자 이 이의신청을 기각하였다.11)
배심원단은 결과적으로 2억 6천만 달러의 배상 평결을 내렸는데, 이 금액은 세부 항목의 합산액(3억 달러)과 일치하지 않았고, 배심원 대표(jury foreman)가 판사에게 건넨 쪽지에는 1억 달러는 전보적 배상금이며 1억 6천만 달러는 징벌적 배상금이라고 적혀있었다.12) 그러나 사실심 법원 판사는 단순히 1억 달러를 전보적 배상금으로 인정하고, 2단계인 징벌적 배상금 산정 절차를 진행하여 배심원단이 4억 달러를 징벌적 배상금으로 결정하였다. 판사은 이를 문제 삼는 청구인 측의 이의신청을 기각하였다.13)
1심 판결에는 98만 달러 상당액의 계약 위반에 대한 배상금을 7,800만 달러로 산정하고, 의학적 치료 등의 기록이 없음에도 정신적 고통에 대한 배상금을 인정하였으며, 특정 계약 위반에 대해 O’Keefe 측 소송대리인이 미시시피 주법상 전보의 대상이 될 수 없는 “미래 매출(future revenue)” 배상금 450만 달러를 포함하여 3,000만~3,500만 달러의 배상을 구하자 오히려 이보다도 더 많은 1억 4,560만 달러의 배상을 명하는 등의 문제가 있었다.14)
라. 항소보증금 감면신청 기각
미시시피 주법상 항소를 하기 위해서는 판결금액의 125%에 달하는 항소보증금(appeal bond)을 제출해야 했는데, 사실심 법원 판사는 위 보증금의 감면을 구한 청구인 측 신청을 기각하고 6억 2,500만 달러를 항소보증금으로 제출할 것을 명하였다.15)
미시시피주 대법원은 이에 대해 1995. 11. 30. 청구인들의 집행정지신청을 일단 받아들이고 1995. 12. 20.에 그 기간을 연장하였으나, 1996. 1. 24.에 청구인들의 집행정지신청을 기각하면서 1996. 1. 31. 오후 12:00부로 집행이 개시될 수 있다고 하였다.16)
마. 청구인 측과 O’Keefe 측과의 합의
청구인 측은 미국 연방대법원에 항소하는 방안 등을 검토하였으나17) 결과적으로 O’Keefe 측과 합의하며 위 분쟁을 종결하기로 결정하였다.18)
가. 청구인들 주장
1) 미시시피주 사실심 법원의 2015. 11. 6.자 5억달러 배상판결: NAFTA 제1102조, 제1105조, 제1110조 위반 주장
청구인들은 사실심 법원이 전면적인 반캐나다, 친미국적 증언 및 편견이 가득한 소송대리인의 발언을 허용함으로써 NAFTA 제1102조19)를 위반하였고,20) 이와 같은 차별로 인해 터무니없이 막대한 배상금을 명한 판결은 심각하게 오염되었으며,21) 사실심 법원의 이와 같은 소송진행 방식은 NAFTA 제1105조22)에서 규정된 충분한 보호 및 안전(full protection and security)과 공정하고 공평한 대우(fair and equitable treatment) 의무 위반이라고 주장한다.23)
청구인들은 또한 피청구국이 NAFTA 제1105조에 의해 제3자의 부당행위(misconduct)로부터의 보호를 포함하여 충분한 보호 및 안전을 제공할 적극적 의무(affirmative duties)를 부담하는데, O’Keefe 측과의 소송에서 발생한 부당행위를 용인함으로써 NAFTA 제1105조를 위반하였다고 주장한다.24)
청구인들은 이러한 과도한 배상액을 명한 평결 및 판결은 차별 문제를 떠나, 그 자체로도 NAFTA 제1105조 위반에 해당한다고 주장한다.25)
청구인들은 또한 재판과정에서의 차별적 행위, 과도한 배상액을 명한 평결, 청구인 측의 항소권의 부인 및 강요된 합의는 NAFTA 제1110조 위반26)에 해당한다고 주장하였다.27)
2) 6억 2,500만 달러의 항소보증금 납부 결정 및 이의신청 기각: NAFTA 제1105조 위반, 제1110조 위반 주장
청구인들은 미시시피주 법원이 보증금 요건을 자의적으로 적용한 것은 NAFTA 제1105조 위반이라고 주장한다.28)
청구인들은 재판과정에서의 차별적 행위와 과도한 배상액을 명한 평결과 함께 (과도한 항소보증금의 납부를 요구함으로써 사실상) 청구인 측의 항소권을 부인한 행위 및 강요된 합의는 NAFTA 제1110조 위반이라고 주장한다.29)
나. 피청구국의 주장
피청구국은 주로 중재판정부의 판단권한(competence) 및 관할에 관하여 아래와 같은 항변을 제기하였다.
(1) 순수하게 사적 분쟁에 관한 국내 법원 판결은 NAFTA 제11장에서 정하는 “체약당사국에 의해 채택되거나 유지된 조치(measures adopted or maintained by a Party)”라고 볼 수 없다.30)
(2) 문제된 미시시피주 법원의 판결들은 미국 사법부의 최종행위(final acts)가 아니므로 체약당사국에 의해 채택되거나 유지된 조치라고 볼 수 없으므로 NAFTA 제11장의 위반이 될 수 없다.31)
(3) 소송물에 관해 합의하기 위한 사적인 합의는 NAFTA 제11장이 정하는 정부의 “조치”라고 할 수 없다.32)
(4) 청구인 측이 사실심 재판과정에서 차별적 발언에 대해 이의를 제기하지 않았으므로, 미시시피주 사실심 법원이 이와 같은 발언으로부터 청구인 측을 보호하지 못했다는 점은 “조치”라고 할 수 없다.33)
(5) 청구인 2는 문제된 사업체를 “소유 또는 통제(own or control)”하지 않으므로 그의 NAFTA 제1117조34)상 청구는 기각되어야 한다.35)
(6) 청구인 1은 미국 파산법(United States Bankruptcy Code) Title 11에 따라 파산 및 구조조정을 하며 미국 회사로 재편되었는데, 미국 법인과 미국 사이의 관계는 미국의 국내적 법률관계에 속하므로 중재판정부는 관할권이 없다.36)37)
1) 청구인 측 주장 (1) – 사실심 재판의 NAFTA 1102조, 1105조, 1110조 위반 여부
가) 청구인 측 주장 각 적용조항에 대한 판단
(1) (제1102조 – 입증 부족) 청구인들이 제기한 제1102조 위반 주장은 청구인 측과 동종상황(like circumstances)의 경우 미시시피주 법원이 어떻게 판단하였을 것인지 확인할 자료가 있어야 심리할 수 있는데, 이러한 자료가 없으므로 제1102조 위반 주장은 받아들이지 않는다.38)
(2) (제1110조 - 제1105조 외 별도 판단 불요) 청구인 측의 제1110조 위반 주장은 오로지 청구인 측이 제1105조상의 사법부인을 입증해야 성공할 수 있으므로 이를 별도로 판단하지 않는다.39)
(3) (제1105조 - 관습국제법상 최소기준과 사실상 동일) 국제법상 외국인의 대우에 관한 최소기준(“international law minimum standards of treatment of aliens”)과 NAFTA 제1105조의 관계에 대하여, NAFTA의 자유무역위원회(Free Trade Commission)는 2001. 7. 31. NAFTA 제1105조 1항에 관하여 공평하고 공정한 대우와 충분한 보호 및 안전이 관습국제법상 요구되는 외국인에 대한 대우의 최소한의 기준(customary international law minimum standard of treatment of aliens) 이상을 요구하지 않는다고 해석하였다. NAFTA 1131조 2항에 따라 중재판정부는 자유무역위원회의 해석에 구속된다.40) 중재판정부는 공평하고 공정한 대우 내지 충분한 보호 및 안전 기준보다는 관습국제법상 최소한의 기준(minimum standard)을 주로 언급하며 피청구국의 의무 위반 여부를 판단하였다.41)
나) 제1심 재판의 국제법 위반 여부
(1) (국제법상 국가의 의무 - 공정한 재판 제공 의무 포함) 국제법상 국가 및 국가의 법원은 외국인 투자자가 당사자인 사건에서 공정한 재판을 제공할 의무를 부담한다.42)43)
(2) (사법부인이 국제법 위반이 되기 위한 요건) 공평하고 공정한 대우 위반이나 사법부인(denial of justice)이 국제법 위반(a breach of international justice)이 되기 위해서 신의칙 위반이나 악의(bad faith or malicious intention)가 본질적 요건은 아니다. 사법적 정당성을 훼손(offends a sense of judicial propriety)하는 결과로 이어지는 적법절차의 결여라는 의미에서 명백한 부정의가 있으면 국제법 위반을 인정할 수 있다.44) 중재판정부는 NAFTA 제1105조 위반이 성립하기 위한 요건으로 Mondev 사건 판정45)에서 설시한 “국제적 수준에서 그리고 일반적으로 인정된 사법절차(administration of justice)의 기준에 비춰볼 때 모든 사실관계에 비추어 문제된 행동이 명확하게 부적절하고 신뢰할 수 없는 것(clearly improper and discreditable)이었으며 그 결과로 투자가 ‘불공평하고 불공정한 처우’ 에 놓였을 것”을 들었다.46)
(3) (제1심 재판의 국제법 위반 여부) 모든 재판기록을 검토해 본 결과 본건에서 미시시피주 법원의 사실심 판사에 의한 재판 진행은 명백하게 국제법상 명백한 부정의(manifest injustice)에 이를 정도로 흠결이 있다.47)O’Keefe 측의 국적에 근거한 전략(nationality strategy),48) 인종 관련 전략(racial politics strategy),49) 계급에 기반한 편견에 대한 호소(appeal to class-based prejudice)50) 모두 적절한 소송전략이 아니었고, 피청구국이 이를 정당화하고자 내세운 주장은 받아들일 수 없다. Mondev 사건 판정에서 설시된 기준 등에 비추어 볼 때, 본건 재판 전체 및 그 결과로 나타난 평결은 명백하게 부적절하고 신뢰할 수 없는 것으로서 국제법상 최소기준 및 공평하고 공정한 대우에 부합한다고 볼 수 없다.
다) 제1심 재판의 국제최소기준 위반 및 피청구국 책임의 관계
그럼에도 해당 재판 절차는 당사자가 이용할 수 있는 사법절차의 일부일 뿐이므로 피청구국의 제1105조 위반이 인정되기 위해서는 나머지 절차 및 청구인 측이 그 절차를 이용할 수 있는 가능성이 심리되어야 한다.
2) 청구인 측 주장 (2) - 미시시피주 법원이 항소보증금을 감면하지 않은 조치의 국제법 및 NAFTA 제1105조 위반 여부
국제법상 국가가 자국 법원의 결정에 대한 항소권을 허용해야 하는 의무는 존재하지 않는다는 점에 양 당사자의 견해가 일치한다. 따라서, 미시시피주 법원이 보증금을 감면하지 않은 것이 절차적 사법부인(procedural denial of justice)이며 공평하고 공정한 처우의 거부, 충분한 보호 및 안전의 거부가 있었다는 주장을 받아들일 수 없다.51)
3) 피청구국의 항변 (1) - 사적 분쟁에 관한 국내법원 판결은 NAFTA상 조치가 아니라는 항변
중재판정부는 피청구국이 제기한 중재판정부의 판단권한 및 관할 관련 주장에 대한 2001. 1. 5.자 결정을 통해 해당 주장을 기각하고, 사적 분쟁에 관한 법원의 절차와 판단도 국가의 조치로서 NAFTA상 분쟁의 대상이 될 수 있다고 인정하였다.52)
4) 피청구국의 항변 (2) - 미시시피주 법원의 판결들은 사법부의 최종행위(final acts)가 아니라는 항변
(1) (사법적 최종성, 국내구제완료 원칙의 적용가능성) 국내구제완료 원칙(the local remedies rule)이 외교적 보호 사안(diplomatic protection)에만 적용된다는 청구인 측의 주장을 받아들일 수 없다.53) 이와 같이 중요한 국제법상 원칙은 암묵적으로 적용이 배제될 수 없고, 청구인이 체약당사국의 법원에서 절차를 진행할 권리를 포기(waive)하였을 것을 중재제기의 요건으로 정한 NAFTA 제1121조 규정54)이 위와 같은 원칙에 대해 명시적으로 언급하지 않으므로 NAFTA 제1121조에 의해 위 원칙의 적용이 배제된 것이라는 청구인 측 주장을 받아들일 수 없다.55)
(2) (사법적 최종성, 국내구제완료 원칙의 내용) 특정 국가 내 사법절차를 통해 하급심 법원의 결정을 다툴 수 있는 경우, 이와 같은 구제수단을 소진하지 않은 상태에서 해당 하급심 법원의 결정을 국제법상 사법부인으로 볼 수 없다는 것이 종전의 국제법 법리이다.56) 이때 국내적 구제수단이란 충분하고 효과적(adequate and effective)이어야 하며 명백하게 무익한(obviously futile)한 것은 아니어야 하는데,57) 본건에서 문제되는 것은 충분성이나 효과성보다도 이용가능성(availiability)이다.58) 다만, 이용가능성 판단에는 재무적 또는 경제적 여건이 고려되어야 하며 국가가 과도한 경제적 부담을 가하여 사실상 투자자의 절차적 권리 행사를 실행 불가능한 것으로 만든 경우에는 그러한 권리 행사는 이용가능하지도 효과적이지도 충분하지도 않은 것이다.59)
(3) (이용가능한 구제수단이 존재하였는지 여부) 피청구국은 청구인 측이 (i) 자신의 자산에 대한 집행가능성을 감수하고서라도 항소할 수 있었다는 점, (ii) 파산법 Chapter 11에 따른 절차를 진행함으로써 자산에 대한 집행을 정지할 수 있었다는 점, (iii) 미국 대법원(Supreme Court of the United States)에 항소하여 대법원의 판단(certiorari)을 받는 방법이 있었다는 점 등을 주장하며 이용가능한 구제수단이 있었다고 보았다.60) 그러나 위 (i)의 방법을 요구하는 것은 현실적인 집행의 위험 등을 고려할 때 합리적으로 이용가능한 구제수단이 될 수 없다.61) 그러나 위 (ii)~(iii)이 이용가능하였는지 여부를 판단하기 위해서는 청구인 측이 위 구제수단을 취하지 않고 O’Keefe 측과 합의한 이유를 심리해야 하는데, 증명책임을 부담하는 청구인 측이 이러한 자료를 제출하지 않았으므로 청구인 측의 합의가 유일하게 이용가능한 방법이었다고 볼 수 없다. 연방대법원에의 상소 등이 불가능했다고 볼 수 없는 이상 청구인 측에게 이용가능한 다른 수단이 없었다고 볼 수 없고, 청구인들은 피청구국의 관습국제법 위반 및 NAFTA 위반을 입증하지 못하였다.62)
5) 피청구국의 항변 (3) - 사적 합의는 정부의 “조치”가 아니라는 항변
피청구국은 재판 외에서 분쟁을 종결하기 위한 사적인 합의는 NAFTA의 적용대상인 조치라고 할 수 없다고 주장한다. 물론 피청구국의 주장은 추상적으로만 보면 틀리지 않았다. 그러나 본건에서 청구인들이 문제삼는 것은 사적인 합의가 아니라 피청구국 사법부의 행위이므로 피청구국의 항변은 받아들이지 않는다.63)
6) 피청구국의 항변 (4) - 청구인 측이 이의를 하지 않았으므로 미시시피주 법원이 청구인 측을 보호하지 못한 것은 “조치”가 아니라는 항변64)
사실심 판사에게 O’Keefe 측의 부적절한 소송수행과 관련하여 청구인 측의 적법절차 권리를 보장하는데 있어 중대한 실패가 있었고, 청구인 측의 소송대리인이 이의를 제기하지 않은 것이 본건 중재를 제기할 권리의 포기(waiver)를 의미한다고 볼 수는 없다.65)
7) 피청구국의 항변 (5) - 청구인 2는 청구인 1을 “소유 또는 통제(own or control)”하지 않으므로 그의 NAFTA 제1117조66) 청구는 기각되어야 한다는 항변67)
청구인들의 중재 제기 시점에 청구인 2가 청구인 1의 주식을 보유하고 있었는지에 대해 아무 자료가 제출되지 않았으므로, 청구인 2에 관한 피청구국의 관할 항변은 이유있다.68)
8) 피청구국의 항변 (6) - 청구인 1은 미국 파산법에 따라 미국 회사로 재편되었으므로 청구인 1은 투자중재를 제기할 수 없다는 항변
청구인 1이 미국 회사로 재편되면서 미국 회사와 미국 정부 사이의 분쟁이 되어버린 점에 대하여, 이를 중재판정부가 판단하는 것은 체약당사국이 NAFTA 에서 예정한 범위를 넘어서고69) 사실상 중재판정부가 미국 국내법원의 항소심으로서 기능하게 되는 결과가 된다고 보았다.70)청구인들은 분쟁의 시작 시점에만 국적 요건이 만족되면 충분하다고 주장71)하나, 관습국제법상 청구의 원인이 된 사실관계의 시작 시점(dies a quo)으로부터 분쟁 해결 시점(dies ad quem)까지 계속적인 국적(continuous nationality)이 인정되어야 하는데, NAFTA 제1116조 및 제1117조는 (계속적 국적 요건에 관하여 명시적인 규정을 두었던 다른 조약들과는 달리) 분쟁 해결 시점에 계속적 국적이 요구되는지에 대해 침묵하고 있다. 이와 같이 조약이 침묵하는 경우 기존의 관습국제법이 적용되어 분쟁 해결 시점까지 계속적 국적이 요구된다.72)
또한, 청구인들은 청구인 1의 국적이 변경된 원인인 파산 자체가 미시시피주 소송에 의해 초래된 것이라고 주장하나, 이와 같은 사실관계는 국내 법원에 의해서는 참작될 수 있으나 NAFTA에 따라 관할권을 갖는 중재판정부로서는 청구인 1의 국적이 변경된 이유에 관계없이 국적의 계속성이 없다고 판단해야 한다.73)
중재판정부는 기타 NAFTA와 별개의 협약인 ICSID에 관한 청구인 측 주장, ILC의 보고서를 원용한 주장, NAFTA 제1109조가 자산의 자유로운 이전을 보장한다는 점에 근거한 주장, 청구인 측의 사업 재편에는 정당한 사업상 이유가 있었다는 주장 등을 모두 받아들이지 않았다.74)
중재판정부 다수의견은 청구인들의 NAFTA 청구를 판단할 권한이 없다는 이유로 청구인들의 청구를 모두 각하하고, 각 당사자에게 각자의 비용을 부담하고 중재비용을 동등하게 분담하도록 하였다.75)
중재판정부는 판정문 마지막에 별도의 분량을 할애하여 미시시피주 법원의 부정의한 절차 진행으로 인하여 청구인들이 입은 손해가 막대함에도 본건 중재에서 관할권 부존재를 이유로 청구를 각하할 수밖에 없다고 말하면서, 미국 미시시피주 법원의 절차를 강한 어조로 비난하였다.76)
본건은 중재판정부가 피청구국 국내법원의 사법절차 진행에 명백하고 중대한 결함이 있음을 인정하면서도 국내구제절차 완료의 원칙을 이유로 미국 내에서 추가적인 구제절차가 있었다는 이유로 사법부인의 성립을 인정하지 않은 사안이다. 중재판정부는 피청구국의 사법부인에 따른 투자협정상 책임을 묻기 위해서는 국내구제절차를 완료할 필요가 있다고 보았다고 할 수 있다.
통상 사법부인에 해당하기 위해서는 단순히 투자유치국 국내법원이나 국내사법체계가 전반적으로 독립적이지 않거나 불공평하다는 것으로는 부족하고, 해당 사안과 관련한 부정의하고 불공평한 사법절차 진행에 관한 구체적 증거가 있어야 한다.77)
그런데 본건은 청구인들이 재판 외에서 상대방과 별도로 합의하여 국내에서의 소송을 종결하고 항소(특히 연방대법원에 대한 특별상소)하지 않았다는 이유로 결과적으로 사법부인으로 인정되지 않았지만, 피청구국 미시시피주 법원 판사의 불공평한 절차 진행으로 인하여 청구인들이 막대한 손해를 입는 결과에 이르렀다는 점에서 이는 사법부인에 해당하는 전형적인 사안이라 할 수 있다. 결국 청구인들이 O’Keefe 측과 합의하여 다른 구제절차를 진행하지 않은 것은 본건에서 패소하게 된 결정적인 이유라고 할 수 있겠다.
한편, 청구인들은 중재판정이 있었던 2003. 6.경부터 상당히 시간이 지난 2004. 12.경 중재지인 워싱턴 D.C.에서 취소소송을 제기하였으나, 미국 워싱턴 D.C. 연방지방법원은 2005. 10.경 미국 중재법상 취소소송 제기기간인 3개월을 경과한 후 취소소송이 제기되었다는 이유로 이를 각하하였다.
작성자: 한창완, 방태훈 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Decision on hearing Respondent's objection to competence and jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), paras. 39-60.
2) Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Claimants’ Notice of Claim, para. 187.
3) Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Award (“Award”), para. 30.
4) Award, paras. 36-37.
5) Award, paras. 56-70.
6) Award, para. 78.
7) Award, para. 80.
8) Award, para. 81.
9) Award, paras. 84-85.
10) Award, para. 88.
11) Award, paras. 89-90.
12) Award, paras. 92-94.
13) Award, paras. 96-103.
14) Award, paras. 106-108.
15) Award, para. 183.
16) Award, para. 196.
17) Award, para. 200.
18) Award, paras. 201-203.
19) Article 1102: National Treatment
1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.
2. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments of its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.
3. The treatment accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a state or province, treatment no less favorable than the most favorable treatment accorded, in like circumstances, by that state or province to investors, and to investments of investors, of the Party of which it forms a part.
4. For greater certainty, no Party may:
(a) impose on an investor of another Party a requirement that a minimum level of equity in an enterprise in the territory of the Party be held by its nationals, other than nominal qualifying shares for directors or incorporators of corporations; or
(b) require an investor of another Party, by reason of its nationality, to sell or otherwise dispose of an investment in the territory of the Party.
20) Award, para. 39(1).
21) Award, para. 39(2).
22) Article 1105: Minimum Standard of Treatment
1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.
2. Without prejudice to paragraph 1 and notwithstanding Article 1108(7)(b), each Party shall accord to investors of another Party, and to investments of investors of another Party, non-discriminatory treatment with respect to measures it adopts or maintains relating to losses suffered by investments in its territory owing to armed conflict or civil strife.
3. Paragraph 2 does not apply to existing measures relating to subsidies or grants that would be inconsistent with Article 1102 but for Article 1108(7)(b).
23) Award, para. 39(3).
24) Award, para. 40.
25) Award, para. 39(4).
26) Article 1110: Expropriation and Compensation 1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropriate an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment ("expropriation"), except:
(a) for a public purpose;
(b) on a non-discriminatory basis;
(c) in accordance with due process of law and Article 1105(1); and
(d) on payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6.
27) Award, para. 39(6).
28) Award, para. 39(5).
29) Award, para. 39(6).
30) Award, para. 41(1).
31) Award, para. 41(2).
32) Award, para. 41(3).
33) Award, para. 41(4).
34) Article 1117: Claim by an Investor of a Party on Behalf of an Enterprise
1. An investor of a Party, on behalf of an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly, may submit to arbitration under this Section a claim that the other Party has breached an obligation under:
(a) Section A or Article 1503(2) (State Enterprises), or
(b) Article 1502(3)(a) (Monopolies and State Enterprises) where the monopoly has acted in a manner inconsistent with the Party's obligations under Section A, and that the enterprise has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach.
35) Award, para. 41(5).
36) Award, para. 220. 피청구국은 2002. 1. 25. 중재판정부의 판단권한 및 관할에 대한 추가 항변을 제기하면서 위 주장을 개진하였다. 37) 본건 중재에서 청구인 1은 자신의 NAFTA상 청구권(claim)을 신설 캐나다 주식회사(속칭 Nafcanco)로 이전하였는데, Nafcanco의 유일한 자산은 본건 NAFTA상 청구권이고 그 유일한 사업 역시 본건 청구권의 행사였다. Award, para. 220.
38) Award, paras. 139-140.
39) Award, paras. 141.
40) Award, paras. 125-126.
41) Award, paras. 142, 189, 196.
42) Award, para. 123.
43) 당사자들 사이에도 이 점에 대해 다툼이 없다. 피청구국 측 전문가인 Professor Greenwood QC 역시 관습국제법이 국가에게 외국인에게 공평하고 효과적인 사법시스템을 이용할 수 있게 하고 유지할(“to maintain and make available to aliens, a fair and effective system of justice”) 의무를 부과한다고 인정하였다. Award, para. 129.
44) Award, para. 132.
45) Mondev International Ltd v United States of America, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award.
46) Award, paras. 133-134.
47) Award, para. 54.
48) Award, paras. 56-64. “O’Keefe’s case at trial was conducted from beginning to end on the basis that Jerry O’Keefe, a war hero and “fighter for his country”, who epitomised local business interests, was the victim of a ruthless foreign (Canadian) corporate predator.”
49) Award, paras. 65-67.
50) Award, paras. 68-69.
51) Award, paras. 188-189, 197.
52) Decision on Jurisdiction, paras. 39-60.
53) Award, para. 150.
54) Article 1121: Conditions Precedent to Submission of a Claim to Arbitration
1. A disputing investor may submit a claim under Article 1116 to arbitration only if:
(a) the investor consents to arbitration in accordance with the procedures set out in this Agreement; and
(b) the investor and, where the claim is for loss or damage to an interest in an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly, the enterprise, waive their right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures, any proceedings with respect to the measure of he disputing Party that is alleged to be a breach referred to in Article 1116, except for proceedings for injunctive, declaratory or other extraordinary relief, not involving the payment of damages, before an administrative tribunal or court under the law of the disputing Party.
2. A disputing investor may submit a claim under Article 1117 to arbitration only if both the investor and the enterprise:
(a) consent to arbitration in accordance with the procedures set out in this Agreement; and
(b) waive their right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures, any proceedings with respect to the measure of the disputing Party that is alleged to be a breach referred to in Article 1117, except for proceedings for injunctive, declaratory or other extraordinary relief, not involving the payment of damages, before an administrative tribunal or court under the law of the disputing Party.
55) Award, paras. 160-164.
56) Award, paras 151-156.
57) Award, paras 165.
58) Award, paras 167.
59) Award, paras. 169-170.
60) Award, para. 207.
61) Award, para. 208.
62) Award, paras. 209-217.
63) Award, para. 218.
64) Award, para. 41(4).
65) Award, para. 87.
66) Article 1117: Claim by an Investor of a Party on Behalf of an Enterprise
1. An investor of a Party, on behalf of an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly, may submit to arbitration under this Section a claim that the other Party has breached an obligation under:
(a) Section A or Article 1503(2) (State Enterprises), or
(b)Article 1502(3)(a) (Monopolies and State Enterprises) where the monopoly has acted in a manner inconsistent with the Party's obligations under Section A, and that the enterprise has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach.
67) Award, para. 41(5).
68) Award, para. 239.
69) Award, para. 223.
70) Award, para. 224.
71) Award, para. 225.
72) Award, paras. 225-230.
73) Award, para. 234.
74) Award, paras. 235-238.
75) Award, para. 240.
76) Award, paras. 241-242.
77) Vannessa Ventures Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)04/6, Award, para. 228. “... [T]he proof must, at least ordinarily, relate to the specific cases in which the impropriety is alleged to have occurred. Inferences of a serious and endemic lack of independence and impartiality in the judiciary, drawn from an examination of other cases or from anecdotal or circumstancial evidence, will not ordinarily suffice to prove an allegation of impropriety in a particular case.
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