Maffezini v. Spain 사건 (ICSID Case No. ARB_97_7).pdf
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EMILIO AGUSTÍN MAFFEZINI v. THE KINGDOM OF SPAIN, ICSID Case No. ARB/97/7
EMILIO AGUSTÍN MAFFEZINI v. THE KINGDOM OF SPAIN, ICSID Case No. ARB/97/7
청구인: Emilio Augustin Maffezini
대리인: Estudio Vinuesa y Asociados (Dr. Raúl Emilio Vinuesa and others)
피청구국: 스페인 (The Kingdom of Spain)
대리인: 법무부 (Ministerio de Justicia)
Professor Francisco Orrego Vicuña (ICSID 지명 의장중재인, 칠레 국적)
Judge Thomas Buergenthal (청구인 지명, 미국 국적)
Mr. Maurice Wolf (피청구국 지명, 미국 국적)
청구인은 1997. 7. 18. 국제투자분쟁해결센터(International Center for Settlement of Investment Disputes, 이하 “ICSID”)에 스페인을 피청구국으로 하는 중재신청서를 제출하였다. 신청인은 피청구국 기관(entities)의 행위로 인하여 화학물질의 생산 및 공급업을 영위하는 기업에 대한 자신의 투자와 관련하여 손해를 입었다고 주장하고, 1991년 체결된 스페인과 아르헨티나 간의 상호협력 및 투자보호를 위한 협정(Agreement for the Reciprocal Promotion and Protection of EMILIO AGUSTÍN MAFFEZINI v. THE KINGDOM OF SPAIN, ICSID Case No. ARB/97/7 Investments between the Kingdom of Spain and the Argentine Republic, 이하 “아르헨티나-스페인 BIT” 또는 “본건 협정”)을 청구의 근거로 제시하였다. 청구인은 또한 아르헨티나-스페인 BIT의 최혜국대우(MFN) 조항에 따라 칠레와 스페인 간 체결된 투자협정상의 일부 조항이 적용된다고 주장하였다.
피청구국은 1998. 7. 3. 중재판정부에 신청인에 대하여 피청구국의 소송비용에 대한 담보를 제공할 것을 명하여 달라고 신청하고, 이어 1998. 8. 20. 관할항변이 담긴 서면을 제출하였다. 중재판정부는 1999. 8. 26.자 절차명령 제1호를 통하여 국가와 타방국가 국민간의 투자분쟁의 해결에 관한 협약(이하 “ICSID 협약”) 제41조 제2항 및 중재규칙 제41조 제3항에 따라 본안 판단에 앞서 관할 쟁점에 대해 먼저 심리하겠다고 하는 한편, 1999. 10. 28.자 절차명령 제2호를 통하여 피청구국의 소송비용담보제공신청을 기각하였다.
중재판정부는 2000. 1. 25.자 피청구국의 관할항변에 대한 결정(Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction)에서 (1) 청구인이 아르헨티나-스페인 BIT 제10조가 채택하고 있는 국내구제절차 완료(exhaustion of local remedies) 원칙을 위반하여 본건 중재를 신청하였다는 주장 및 (2) 사기업(private commercial corporation)인 SODIGA의 행위를 국가의 행위로 볼 수 없다는 취지의 주장을 포함하여 피청구국의 본안전항변을 모두 배척하였다.
중재판정부는 2000. 11. 9.자 종국판정에서 피청구국이 청구인에게 청구액 중 3천만 페세타 및 그에 대한 이자 상당액인 57,641,265.28 페세타를 지급하고, 소송비용은 양당사자가 절반씩 부담하며 변호사보수는 당사자가 자신이 선임한 변호사의 보수를 각자 부담하라고 판정하였다.
청구인은 본건 중재를 신청하면서 1998. 1. 31.까지 양 당사자가 단독중재인에 합의하지 못하면 ICSID 사무총장(Secretary-General)이 단독중재인을 지명하는 방법을 제안하였으나, 피청구국은 청구인의 제안에 아무런 대응을 하지 않았다. 이에 청구인은 1998. 3. 5. 사무총장에게 ICSID 협약 제37조 제2항 (b) 소정의 방법에 따라 청구인과 피청구국이 각 지명한 중재인을 포함하여 세 명의 중재인으로 중재판정부를 구성하는 방법으로 중재절차를 진행하겠다는 의사를 표하였고, 이후 청구인과 피청구국이 각각 중재인을 지명하고 ICSID의 행정위원회 위원장(Chairman of ICSID’s Administrative Council)이 의장중재인을 지명함으로써 중재판정부의 구성이 완료되었다.
아르헨티나-스페인 BIT
(1) SODIGA의 잘못된 사업비용 추산
(2) EIA로 인한 사업비용 증가
(3) 청구인의 개인 계좌에 예치되어 있던 3천만 페세타를 EAMSA에 대여 명목으로 이체한 조치
청구인은 피청구국에 대하여 피청구국의 행위로 인하여 자신이 Emilio A. Maffezini S.A.(이하 “EAMSA”) 투자에 관하여 입은 손해 및 그에 대한 이자 상당액의 지급을 청구하였다.
청구인은 1989. 11. 15. 스페인에서 화학물질제조업을 영위하는 EAMSA를 설립하였다. 청구인은 EAMSA 지분 70%에 3천 5백만 페세타를 납입하기로 하면서, 이 중 66.36% 상당액을 설립 당시, 나머지를 추후 납입하는 것으로 정하였다. 또한, 지분 30%의 대금 1천 5백만 파세타는 갈리시아 지역의 산업 개발 공사인 Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia(이하 “SODIGA”)가 납입하기로 하였다. 주식인수계약상 이자율은 당시 시장이자율(16.6%)보다 낮은 12%였으며, SODIGA는 우대금리를 적용하여 EAMSA에 4천만 페세타를 대여하였다. EAMSA는 스페인 재무부 및 갈리시아 지방정부로부터 여러 보조금을 지급받았다.1)
EAMSA는 화학물질 제조공장을 건설하는 사업(이하 “본건 사업”)을 시행하였는데, 외부 기관에 컨설팅 용역을 의뢰하여 사업부지를 물색하고, SODIGA 또한 내부적으로 사업의 경제성을 분석하여 투자 여부를 확정하였다. 갈리시아 지방정부는 1992. 1. 15. 환경영향평가(Environmental Impact Assessment, 이하 “EIA”) 결과를 승인하였다. 위 승인이 발급되기 직전 부지 조성공사가 시작되었으며, 이어 공장 건물 또한 착공되었다.2)
그런데 위와 같이 사업을 추진하는 과정에서 EAMSA는 재정적 어려움을 겪게 되었다. 자본금 증액에 관한 합의가 체결되었으며, 추가 대출 약정 및 보조금 지급이 이루어졌다. 이 과정에서 청구인의 개인 계좌에 보관되어 있던 3천만 페세타가 EAMSA로 이체되었으나, 아래에서 살펴보듯 위 이체의 적법성은 이후 당사자들 간 다툼의 대상이 되었다.3)
청구인은 1992. 3. 초경 EAMSA의 모든 직원을 해고하는 한편 공사를 중단하였다. 같은 해 6.경에는 청구인의 대리인이 SODIGA에게 모든 채무를 면제하는 대신 EAMSA의 자산 일체를 SODIGA에게 양도하는 내용의 합의안을 제시하였다. SODIGA는 청구인이 2백만 페세타를 추가로 지급하는 조건으로 합의할 의사가 있음을 알렸으나, 청구인은 위 제안을 거절하였다. 이후 당사자들 간 합의가 계속된 끝에 1996. 6. 13. SODIGA가 청구인의 최초 제안을 수용할 의사가 있음을 밝혔지만 청구인은 SODIGA의 제안에 답하지 않았다.4)
가. 본안전 항변에 관한 판단
중재판정부는 피청구국의 본안전 항변을 모두 받아들이지 않았고, 본건 분쟁에 관하여 판단할 관할권이 있다고 설시하였다.5)
(1) 국내구제절차 개시 후 18개월 경과
아르헨티나-스페인 BIT 제10조 제3항은 (a) 국내구제절차 개시로부터 18개월 내 본안 판단이 내려지지 않은 경우 또는 (b) 당사자가 합의한 경우에 분쟁을 투자분쟁절차에 회부할 수 있다고 규정한다.6)
피청구국은 위 조항에 따라 피청구국의 법원에서 분쟁에 대한 구제절차를 개시하여 18개월이 경과하지 않은 경우 별도의 합의 없이 곧바로 투자분쟁절차에 회부할 수 없으므로 본건 분쟁에 대하여 중재판정부의 관할이 없다고 주장한다.7)
피청구국이 ICSID 협약 가입 당시 국내구제절차 완료의 원칙을 조건으로 하지 않았지만,8) 체약 당사국은 개별 협정 체결 과정에서 ICSID 협약에서 유보하지 않은 내용을 추가로 정할 수 있으므로 본건 협정에서 피청구국 주장과 같이 국내구제절차 완료 원칙을 규정하고 있다면 피청구국의 항변이 받아들여질 수 있다.9) 그럼에도 중재판정부는 본건 협정을 검토한 후 아래와 같은 이유에서 피청구국의 주장을 배척하였다. 첫째, 본건 협정 제10조 제3(a)항은 단순히 “본안에 관한 판단(decision on the merits)”이라고만 규정할 뿐 본안에 관하여 종국적이거나 확정된 판결이 있을 것을 요구하고 있지 않으므로 국내구제절차 완료 원칙을 정한 조항이라고 볼 수 없다.10) 위 조항은 당사자들에게 피청구국 국내 법원에서 분쟁을 해결할 수 있는 가능성을 열어놓는 것에 불과하다.11)
둘째, 가사 위 조항이 국내구제절차 완료 원칙을 규정한 것이라고 보더라도, 피청구국의 국제의무(international obligation) 위반 여부에 대한 최종 판단 권한은 중재판정부에 있으므로, 청구의 근거가 되는 조약에서 국내구제절차 완료 원칙을 규정하고 있으며 청구인이 그러한 절차를 거치지 않았다는 사실만으로 곧바로 중재신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.12) 피청구국은 국내구제절차 완료 원칙이 적용된다면 국내구제절차에서의 판단이 정의에 반한다는 등의 특별한 사정이 있어야만 국제중재절차에 회부할 수 있다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 본건 협정의 문언에 부합하지 않을뿐만 아니라 BIT의 분쟁해결조항에 관하여 국제적으로 통용되는 해석에 부합하지 않고, 외국인 투자자에게 분쟁을 배타적으로 또는 종국적으로 국제중재절차에서 다툴 수 있도록 허용한다는 BIT의 취지에도 부합하지 않는다.13)
(2) 국내구제절차의 미제기
아르헨티나-스페인 BIT 제10조 제2항은 당사자들이 합의에 이르지 못한 경우 투자유치국의 영토에서 관할권을 갖는 재판부에 분쟁이 “회부되어야 한다(shall be submitted; será sometida)”고 규정한다.14)
피청구국은 아르헨티나-스페인 BIT 제10조 제2항에도 불구하고 청구인이 피청구국의 국내 법원에서 본건 분쟁을 다투지 않았다면, 이는 청구인이 자신의 청구권을 중재절차에서 다툴 수 있는 권리를 포기(waived or forfeited)한 것으로 보아야 한다고 주장한다.15)
이에 대해 청구인은 당사자 일방이 분쟁에 관하여 국내법원에 제소한 후 18개월이 지나면 국내법원이 어떤 판단을 내리든지 중재절차를 개시할 수 있으므로 분쟁을 국내법원에서 해결해야 한다는 의미가 아니라고 주장한다.16)
그러나 제10조 제2항이 “회부되어야 한다”고 규정하여 “회부할 수 있다(may be submitted; podrá ser sometida)”고 규정한 동조 제3(a)항과는 문언상 차이가 있고, 청구인 주장과 같이 해석하는 경우 위 조항은 사실상 존재의 의미를 상실하게 된다는 점 등을 고려하였을 때 이는 타당하지 않다. 따라서, 위 제10조 제2항에 국한하여 보자면 청구인의 중재신청은 각하되어야 하나, 아래에서 보는 바와 같이 청구인의 최혜국대우 주장이 이유 있으므로 종국적으로는 피청구국의 항변을 배척해야 한다.17)
(3) 최혜국대우 조항
아르헨티나-스페인 BIT 제4조 제2항은 “본 협약에 포함된 모든 권리(all rights contained in the present Agreement)”에 대하여 최혜국대우를 규정한다.18) 청구인은 칠레-스페인 BIT 제10조 제2항은 중재신청 전 국내구제절차를 거칠 것을 요구하지 않고, 당사자들이 6개월 내 합의에 이르지 못하면 중재를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 최혜국대우 조항에 따라 국내구제절차를 거치지 않아도 중재를 제기할 수 있다고 주장한다.19)
이에 대해 피청구국은 다음과 같은 이유로 청구인의 주장이 배척되어야 한다고 주장하였다. 첫째, 스페인이 제3국과 체결한 협정은 (청구인의 국적국인) 아르헨티나 입장에서는 제3자간 행위(res inter alios acta)에 불과하므로, 청구인이 다른 협약의 내용을 원용할 수 없다. 둘째, 동종의 원칙(the principle ejusdem generis)에 따라 최혜국대우 조항은 실체적 권리에 관한 조항에만 적용될 수 있고 절차 또는 관할에 관한 조항에는 적용될 수 없다.20)
일부 BIT들이 최혜국대우 조항의 적용대상에 분쟁해결조항이 포함되는지 여부를 명시적으로 정하고 있는 반면 본건 협정은 그러한 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 분쟁해결에 관한 합의는 외국인 투자자 보호와 불가분적으로 연결되는 점, 전통적으로 투자자들은 분쟁을 국내법원에서 다투는 것보다 국제중재절차에서 다툴 때 그들의 권리를 더 보호받을 수 있다고 여겨왔다는 점, 이러한 논의가 ICSID 협약의 입안 과정에서도 많이 이루어진 점, 피청구국은 다른 국가와 체결한 각종 협정에 따라 피청구국 국적의 투자자들이 받는 보호와 유사한 수준의 보호를 본건 협정에 규정하고자 의도하였을 것이라는 점을 고려하면, 별도의 명시적 문구가 없다 하더라도 최혜국대우 조항의 적용범위에 분쟁해결조항이 포함된다고 보아야 한다. 따라서, 청구인은 본건 협정상 최혜국대우 조항에 따라 칠레-스페인 BIT 제10조 제2항을 원용할 수 있고, 스페인 국내법원에 소를 제기하지 않고 바로 투자분쟁절차를 개시할 수 있다.21)
(4) 청구인의 청구인적격(standing)
피청구국은 청구인의 주장에 의하더라도 피청구국의 행위로 피해를 입은 것은 피청구국 법인인 EAMSA이고, 청구인은 EAMSA와는 별개의 인격을 갖는 주주에 불과하므로 ICSID 협약 제25조 제1항 소정의 ‘투자자(Investor)’에 해당하지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 청구인은 자신은 피청구국 기업에 대한 투자자의 지위에서 본건 중재를 제기한 것이라고 반박하였다.22)
중재판정부는 본건 협정 제1조 제2항23) 및 제2조 제2항24)의 문언에 비추어 재무적 투자(capital investment)가 보호되는 투자에 해당되고, 일방 체약당사국의 투자자가 타방 체약당사국의 기업이나 단체에 투자한 경우에는 협정에 따른 보호를 받을 자격을 갖춘 것이라고 할 것이다. 따라서, 아르헨티나 국적의 청구인이 스페인 법인에 대한 투자자로서 중재를 제기한 것이 부적법하다고 볼 수 없다.25)
(5) SODIGA의 지위
청구인은 자신의 투자에 영향을 미친 작위 또는 부작위는 피청구국이 소유 및 운영하는 기관인 SODIGA에 그 책임이 있으므로 피청구국을 상대로 본건 중재를 제기할 수 있다고 주장한다.26)
이에 대해 피청구국은 SODIGA는 스페인 상법에 따라 설립된 사기업에 불과하여 국가기관(State agency)이라 볼 수 없고, 이는 피청구국이 SODIGA의 지분 일부를 소유했다고 하여 달라지지 않는다. 따라서, SODIGA의 행위에 대해 피청구국이 책임을 부담하지 않는다고 주장한다.27)
ICSID 협약 및 아르헨티나-스페인 BIT는 이에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 형식적 또는 구조적 기준(formal or structural point of view)에 따라 당해 기관이 국가에 의해 직·간접적으로 소유 또는 통제되고 있다면 국가기관에 해당할 수 있다. 그러나 구조적 기준이 언제나 확정적인 결론을 제공하는 것은 아니다. 국가가 해당 기관 일부에 대하여만 소유 또는 통제 권한을 갖는 등 구조적 기준의 충족 여부가 불명확한 경우에도, 기능적 기준(functional test)에 따라 당해 기관이 실질적으로 정부의 역할을 수행하고 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 해당 기관을 국가기관으로 볼 수 있다. 구조적 기준과 기능적 기준이 상호 어떤 관계가 있는지, 양 기준 모두를 충족해야만 하는지 등이 언제나 분명한 것은 아니지만, 양 기준을 모두 충족하는 경우에는 국가기관에 해당할 가능성이 높다고 보아야 할 것이다. 해당 기관이 국내법적으로 어떤 지위를 부여받았는지는 중요한 고려요소이지만 중재판정부의 판단을 구속하지 않는다.28)
중재판정부는 우선 SODIGA가 구조적 기준에 충족한다고 볼 여지가 상당하다고 보았다. SODIGA는 산업부(Ministerio de Industria)의 고시(decree)에 의하여 설립되었으며, 정부기관인 국가산업청(Instituto Nacional de Industria)이 자본금의 51% 이상을 보유하도록 규정되어 있고, 실제로 국가산업청은 1990. 12. 31. 기준 지분의 88%를 보유하고 있다. 위 두 이유만으로 SODIGA가 구조적 기준을 곧바로 충족하는 것은 아니지만, SODIGA의 설립은 국가산업청으로부터 시작되어 재무부(Ministerio de Hacienda) 및 피청구국의 최고 의사결정기관 중 하나인 각료회의(Consejo de Ministros)의 승인을 받음으로써 확정되었다는 점을 고려할 때, SODIGA의 설립 과정에서 이와 같은 국가기관이 개입하였다는 점은 SODIGA가 구조적 기준을 충족하였다고 보기에 충분하다.29)
또한, SODIGA의 설립을 위한 고시의 전문에는 SODIGA의 설립 목적이 갈리시아 자치지역의 지역산업 발전을 도모하기 위함이라고 명시되어 있다는 점 등에 비추어 볼 때 기능적 기준에 의하더라도 SODIGA의 법적 지위에 대한 결론이 달라지는 것은 아니다.30)
이처럼 구조적 기준과 기능적 기준을 모두 충족하였다는 점에 비추어 보면 일응(prima facie) SODIGA는 스페인의 국가기관에 해당한다고 보인다.31) 본안 단계에서도 SODIGA의 국가기관성을 부인할 만한 자료가 제출되지 않았다.32)
(6) 시적 관할
본건 협정 제2조 제2항은 협정 발효 이전에 발생한 분쟁에 대하여는 협약이 적용되지 않는다고 규정한다.33) 피청구국은 본건 협정이 1992. 9. 28. 발효되었고, 청구인이 최혜국대우 조항에 따라 원용하는 칠레-스페인 BIT는 1994. 3. 29. 발효된 반면 청구인은 1989년부터 1992년에 이르는 일련의 사건들을 청구의 근거로 내세우는바, 이처럼 협정 발효 전 분쟁을 본건 협정에 따라 다툴 수 없다고 주장하였다. 이에 대하여 청구인은 위 두 협정 발효 이후에 본건 분쟁이 발생하였다고 주장한다.34)
국제사법재판소는 “분쟁”을 “법률적 혹은 사실적 쟁점에 관한 불일치, 당사자들 간의 법적 관점 또는 이익의 충돌”(a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests between parties)이라고 정의한 바 있다. 일련의 사건들이 분쟁으로 귀결되었다면 분쟁의 시작은 당사자들이 불일치를 표현하고 입장의 차이를 진술한 시점으로 보아야 할 것이다. 본건 사실관계를 고려할 때 기술적이고 법적인 관점에서 분쟁이 시작된 것은 당사자들이 투자철회안을 논의하기 시작한 1994년경으로 보아야 하므로 협정 발효 후에 분쟁이 발생한 것으로 보아야 한다. 그러므로 중재판정부는 본건 분쟁을 판단할 관할권을 가진다.35)
나. 본안에 관한 판단
청구인은 ① SODIGA가 비용에 관한 잘못된 정보를 제공함에 따라 본건 사업이 실패하였고, ② SODIGA가 환경영향평가(EIA)와 관련한 추가 비용에 대해 책임을 져야 하며, ③ 청구인은 EAMSA에 대한 3천만 페세타의 대여에 동의하지 않았고, 청구인의 개인 계좌에서 EAMSA에게 송금한 것 역시 잘못이라고 주장하였다.36)
(1) SODIGA의 잘못된 정보 제공에 관한 책임
청구인은 SODIGA가 EAMSA에게 본건 사업에 필요한 비용을 실제보다 훨씬 낮게 추산하여 제공하였고, 특히 1989. 5. 작성된 첫 투자안과 비교할 때 본건 사업에 실제 소요되어야 하는 비용은 300% 더 많다고 주장한다.37)피청구국은 SODIGA의 추산치는 자신의 투자 참여 여부에 관한 내부적인 의사결정을 위하여 산출되었고, 청구인은 숙련된 경영인으로서 사업 비용을 산출할 수 있는 충분한 인적 자원을 보유하고 있으며, 특히 비용에 관한 기술적인 분석은 EAMSA의 요청에 따라 고용된 컨설팅회사 COTECNO가 준비한 것이라는 점을 지적하였다. 피청구국은 나아가 사업비용이 증가한 원인의 대부분은 청구인의 계획 변경에 의한 것이고, 이 부분을 제외하면 당초 추산치와 실제 사업비용 간의 차이가 크지 않으며, 무엇보다도 청구인이 본건 사업을 추진하면서 시장조사를 행하지 않은 것은 물론 사업 대상 부지에 대하여도 적절한 사전조사를 실시하지 않았다는 점이 본건 사업의 실패에 가장 큰 영향을 미쳤다고 주장하였다.38)
SODIGA가 EAMSA 등 투자자에게 사업 비용 추산을 포함하여 다양한 정보 제공 서비스를 제공한 점은 사실이나, SODIGA가 이러한 정보 제공 행위가 공적 역할(public function)을 수행하기 위한 것이라고 볼 수 없고, 단지 EAMSA를 상업적으로 보조하기 위한 것으로 보아야 한다. 나아가 SODIGA의 타당성 조사는 SODIGA의 내부 의사결정 목적에서 행하여진 것일 뿐 EAMSA가 스스로 실시하여야 했던 여러 사전조사를 대체하기 위한 목적이 아니었기 때문에 타당성 조사의 결과가 잘못되었다 하여 SODIGA가 EAMSA에게 어떠한 책임을 부담하게 되는 것은 아니다.39)
BIT는 투자자의 잘못된 경영판단에 대한 보험이 아니다. 설사 SODIGA가 부족한 정보를 제공했다고 하여, 청구인이 투자에 내재한 모든 위험으로부터 면제되어야 한다고 볼 수는 없다. 따라서, 이 부분 청구에 대해 피청구국이 책임을 부담한다고 하기 어렵다.40)
(2) EIA에 관한 책임
청구인은 EAMSA가 SODIGA로부터 EIA 결과 및 그것이 사업에 미치는 영향을 파악할 수 있게 되기 전 투자를 진행하도록 압력을 받았으므로 EIA와 관련한 추가 비용에 대하여 SODIGA가 책임을 부담해야 한다고 주장한다.41)
피청구국은 청구인이 환경영향평가 요건을 사전에 충분히 알고 있었고, 스스로 EIA 승인 전 토지를 취득하고 건축행위를 시작하였으며, 이 과정에서 자신의 직원 및 컨설턴트의 조언을 무시한 반면 SODIGA가 EAMSA에 대하여 어떠한 압력을 행사한 사실은 없다고 반박하였다. 또한, 청구인은 또한 본건 사업이 독성이 매우 강한 화학물질에 관한 것이므로 유럽경제공동체(European Economic Community)의 규제가 적용될 것이라는 사실을 인지하였고, EAMSA가 제공한 최초 EIA 관련 자료는 불충분하여 갈리시아 지역정부는 EAMSA로 하여금 추가 정보 제출을 요구할 수밖에 없었으며, 해당 정보가 추가로 제출된 이후에는 EIA가 신속하게 처리되었다는 점을 강조하였다.42)
그런데 환경영향평가가 피청구국은 물론 유럽경제공동체 및 국제법의 적용 국면에서도 통용되고 있는 점, 피청구국 및 유럽경제공동체의 환경영향평가 관련 법률은 본건 사업의 시행 이전부터 존재한 점, 본건 사업 내용에 비추어 EIA 승인이 필요하다는 점이 명백하였고 청구인 또한 이를 인지하고 있었다는 점, 그 외 피청구국이 EIA 비용에 관하여 책임져야 할 다른 사정이 없다는 점 등을 고려하였을 때, 피청구국과 SODIGA는 관련 사업에 적용되는 유럽경제공동체와 스페인 법을 적용할 것에 불과하고, 피청구국이 이에 대해 책임을 져야 한다고 볼 수 없다.43)
(3) 자금의 송금
청구인은 자신의 동의 없이 자신의 계좌로부터 3천만 페세타가 EAMSA의 계좌에 대여금 명목으로 이체되었고, 그 과정에서 위 금액이 예치된 은행의 비정상적인 업무 처리가 있었으며, 이는 궁극적으로는 스페인 중앙은행(Banco deEspaña)의 책임이라고 주장한다.44)
피청구국은 청구인이 자금 대여에 동의하였고, 자금 이체를 승인한 것은 물론 EAMSA 내 SODIGA의 대리인인 루이스 소토 바뇨스(Luis Soto Baños)에게 관련 권한을 수여하였다고 반박한다. 또한, 피청구국은 바뇨스가 자신에게 수여된 대리권의 범위에서 행위하였을 뿐이므로 청구인은 SODIGA에게 책임을 물을 수 없고, 청구인이 주장하는 은행의 비정상적인 업무 처리는 스페인 중앙은행과는 무관하다고 주장한다.45)
청구인은 1991년 말 EAMSA가 재정적인 어려움에 처하였을 때 이 문제를 해결하기 위하여 자신이 3천만 페세타를 EAMSA에게 대여할 수 있다고 제안하였다. 청구인은 1991. 11. 14. 은행으로 하여금 바뇨스의 지시가 있는 경우 위 금액을 이체하도록 지시하였다. 청구인이 위 지시에 조건을 붙인 것은 아니었으나, 당시 대여의 조건 등에 관한 구체적인 합의가 이루어지지 않았다. 바뇨스는 1992. 2. 4. 위 자금의 이체를 지시하였으나, 청구인과 EAMSA 간에 구속적인 계약이 체결된 바 없고, EAMSA 이사회에서도 승인한 사실이 없다.46)
청구인이 일정한 조건에 따라 자금이 이체되도록 지시한 것은 사실이나, 이는 구체적인 대여계약 체결을 전제로 이루어진 것일 뿐 위와 같은 지시에 따라 청구인과 EAMSA 사이에 대여계약이 성립하게 되는 것은 아니다. 위기상황에서 위와 같은 방식의 금융거래가 이루어지는 것이 드물다고 볼 수는 없지만, 사후적으로 구속적인 계약의 내용을 확정하기 위한 아무런 조치가 진행되지 않았다는 점을 고려하면 자금 이체의 지시에 따라 사실상(de facto) 계약이 성립하였다는 주장은 타당하지 않다. 나아가 바뇨스는 단순히 청구인의 대리인으로 행위한 것이 아니라 SODIGA의 임직원으로서 자금 이체를 지시하였는데, 이 과정에서 SODIGA의 대표와 협의한 반면 청구인과는 아무런 협의가 없었다. 이러한 바뇨스의 행위는 SODIGA에게 귀속된다.47)
그런데 SODIGA가 EAMSA의 투자자로 참여한 것은 단순히 상업적인 결정이 아니라 지역의 산업 발전 촉진과 같은 공적 목적이 있었고, 문제된 자금 이체 과정에서 은행의 업무 처리 또한 SODIGA의 공적 기능 및 지위와 관련되어 있다고 보인다. 3천만 페세타는 단순히 대여금으로서의 성격을 가진 것이 아니라 청구인의 투자금 증액(an increase of investment)으로 간주되었고, EAMSA는 청구인의 투자액을 3천 5백만 페세타의 납입 자본금과 3천만 페세타의 대여금으로 구성하여 관련 부처에 신고하였다는 점을 고려할 때, 청구인의 동의 없이 국가에 의하여 설립된 기관이 투자 증액을 결정하고 이를 위하여 자금이 이체되었다면 이를 단순히 상업적인 행위로 볼 수 없다.48)
위 이체 과정에서 피청구국의 정부나 중앙은행의 개입이 있었다는 점은 충분히 증명되지 않았다고 보았으나, 이와 무관하게 대여계약의 체결 없이 대여금 명목으로 3천만 페세타를 이체한 SODIGA의 행위는 피청구국의 행위로 귀속될 수 있다. 이러한 피청구국의 행위는 아르헨티나-스페인 BIT 제3조 제1항에 따라 국가가 투자자를 보호할 의무에 반하는 것은 물론 자금거래 과정에서 나타난 투명성의 결여는 제4조 제1항에 따라 투자자를 공정하고 공평하게 대우할 의무를 위반한 것이다.49)
(4) 투자 철회 관련
청구인은 1994. 6. 13. 자신의 대리인 로드리게즈 몰나르(Héctor Rodríguez Molnar)를 통하여 SODIGA에 투자 철회에 관한 합의를 제안하였는데, 이는 SODIGA에게 EAMSA의 모든 자산을 이전하는 조건으로 양측이 서로에 대하여 본건 사업에 관하여 갖는 모든 권리를 포기하는 것을 내용으로 하였다. 피청구국은 청구인이 위 제안을 철회한 사실이 없고, 위 제안으로부터 2년 뒤 SODIGA가 위 합의안을 수용하였으므로 청구인은 더 이상 SODIGA 또는 피청구국에 대하여 행사할 수 있는 권리가 없다고 주장한다.50)
그러나 합의안이 제안된 당시의 사실관계를 고려할 때 당사자들은 단순히 투자 철회에 관한 협의를 하고 있었을 뿐 곧바로 구속적인 계약을 체결할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 실제로 이후 당사자들 간에 어떠한 확정적인 계약이 체결되었다고 볼 사정이 없으므로 피청구국의 주장을 받아들일 수 없다. 한편 SODIGA는 당초 청구인에게 2백만 페세타를 추가로 지급할 것을 역으로 제안하였으나 청구인은 이를 바로 거절하였는데, 법적인 관점에서 볼 때 청구인이 SODIGA의 제안을 거절한 시점에 청구인이 한 이전의 제안 또한 더 이상 효력이 없다고 봄이 상당하다. 이후 SODIGA가 청구인의 원래 제안을 받아들이겠다는 의사표시를 하였더라도 청구인과 SODIGA 사이의 청구인의 원래 제안을 내용으로 하는 계약이 성립한 것으로 볼 수는 없다.51)
(5) 시효소멸 관련
피청구국은 청구인이 스페인 국내법에 따라 국가에 대한 손해배상청구권에 적용되는 1년의 시효를 도과하여 이 사건 중재를 신청하였으므로 청구인의 손해배상청구가 모두 기각되어야 한다는 취지로 주장하였으나, 중재판정부는 국내법이 규정하는 시효는 ICSID 협약에 따라 제기되는 청구에는 적용되지 않는 것이므로 피청구국의 주장이 타당하지 않다고 보았다.52)
중재판정부는 피청구국의 본안전항변을 모두 기각하고, 청구인의 청구 중 유일하게 인정된 3천만 페세타의 위법한 이체와 관련하여 3천만 페세타 원금 및 이에 대한 이체일(1992. 2. 4.)부터 판정일(2000. 11. 13.)까지의 LIBOR 이율에 의하여 계산한 이자 상당액에 대한 지급 청구를 인용하였다. 이에 따라 계산된 피청구국의 총 배상액은 57,641,265.28 페세타이다. 소송비용은 양 당사자가 절반씩 부담하고, 변호사보수는 각 당사자가 자신이 선임한 변호사의 보수를 부담하는 것으로 판정되었다.
중재판정부는 문제되는 기관의 행위가 국가의 행위로 귀속될 수 있는지 여부를 판단하기 위하여 구조적(형태적) 기준과 기능적 기준을 적용할 수 있다고 보았다. 중재판정부는 행위 귀속을 위하여 위 두 기준이 모두(cumulative) 충족될 필요는 없으며, 문제된 기관의 구조와 기능을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 판단기준을 제시하였다.
중재판정부는 본안전 단계에서 국가귀속 여부가 문제되는 경우 청구인은 문제되는 기관이 국가기관이라는 점을 일응(prima facie) 증명하는 것으로 충분하다. 실제 문제되는 기관이 국가기관에 해당하는지 및 해당 기관의 행위를 국가의 행위로 귀속할 수 있는지 여부에 대한 최종적인 판단은 본안 심리에서 판단하여야 하고, 본안전 단계에서는 prima facie 입증으로 충분하다고 보았다. 이러한 중재판정부의 판단은 합리적인 것으로 생각된다. 청구인이 협정 당사국인 피청구국을 상대로 중재를 제기한 이상 그 자체로 중재합의는 성립하였다고 보아야 하고, 국가귀속의 문제는 본안의 문제로 보아야 한다. 따라서 본안전 항변 단계에서는 청구인은 일응 국가귀속이 된다는 점을 증명하는 것으로 충분하다.
본건 중재판정부는 명시적으로 최혜국대우 조항의 적용범위에서 분쟁해결조항을 제외하는 규정이 없는 이상 최혜국대우 조항은 분쟁해결조항에도 적용된다고 보았다. 그와 달리 보는 경우 투자자를 보호하려는 BIT의 목적에 반하고, 투자자 구제 수단은 투자의 실효성을 보장하고 투자자의 권리를 보호하는 중요한 수단이라는 점을 근거로 들었다. 이에 따라 청구인은 더 유리한 BIT의 절차 규정을 원용하여 본건 협정에서 명시적으로 정한 피청구국 내 국내구제절차를 먼저 제기할 필요 없다고 보았다. 본건 판정 이후에 다른 중재판정부들 역시 투자분쟁절차가 투자자의 권리 보호에 가진 중요성을 고려하여 최혜국대우 조항의 적용범위에 투자분쟁절차가 포함된다고 보았다.53)
이에 비해 중재합의와 관련하여 기본 협정에서 정한 당사자의 의사를 존중하여, 최혜국대우 조항에 따라 다른 투자협정상의 유리한 분쟁해결조항을 원용할 수 없다고 판단한 중재판정부도 있다.54)
최혜국대우 조항 적용범위에 관한 불확실성을 제거하기 위하여 최근 체결된 투자협정에는 최혜국대우 조항의 적용범위를 명확하게 하기 위한 문언이 추가되기도 한다. 예컨대, 2023. 4. 5. 발효된 「대한민국 정부와 우즈베키스탄공화국 정부 간의 투자의 상호 증진 및 보호에 관한 협정」 제3조 제6항은 “보다 명확하게 하기 위하여, 이 조 제1항 및 제2항에 규정한 최혜국대우는 이 협정 제11조(한쪽 체약당사자와 다른 쪽 체약당사자의 투자자 간의 투자분쟁 해결)에는 적용되지 않는다”고 규정하여 분쟁해결절차에 대해서는 최혜국대우 조항이 적용되지 않음을 명시하고 있다.
작성자: 한창완, 심규현 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award (“Award”), para. 39.
2) Award, paras. 40-41.
3) Award, para. 42.
4) Award, para. 43.
5) Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), para. 99; Award, para. 216) “The dispute may be submitted to international arbitration in any of the following circumstances. a) at the request of one of the parties to the dispute, if no decision has been rendered on the merits of the claim after the expiration of a period of eighteen months from the date on which the proceedings referred to in paragraph 2 of this Article have been initiated, or if such decision has been rendered, but the dispute between the parties continues; b) if both parties to the dispute agree thereto.”
7) Decision on Jurisdiction, para. 19.
8) ICSID 협약 제26조는 “본 협약에 따라 당사자가 중재에 동의하는 것을 달리 규정한 바가 없으면 다른 어떠한 구제수단도 배제하고 그러한 중재에 동의한 것으로 간주된다. 체약국은 본 협약에 따른 중재에의 동의조건으로서 행정적 또는 사법적인 지역적 구제수단을 다 거칠 것을 요청할 수 있다”(법제처 국가법령정보센터 영문법령)고 규정한다.
9) Decision on Jurisdiction, para. 23.
10) Decision on Jurisdiction, para. 28.
11) Decision on Jurisdiction, para. 33
12) Decision on Jurisdiction, para. 29. 자세한 내용은 International Law Commission, Draft Articles on State Responsibility, Art. 22 and related Commentary, 1977 Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part 2, 1978, at 30 et seq.
13) Decision on Jurisdiction, para. 31.
14) “If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either party, it shall be submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made.”
15) Decision on Jurisdiction, para. 34.
16) Decision on Jurisdiction, para. 35
17) Decision on Jurisdiction, paras. 36-37.
18) “In all matters subject to this Agreement, this treatment will not be less favorable than that extneded by each Party to the investments made in its territory by investors of a third country.”
19) Decision on Jurisdiction, paras. 38-40.
20) Decision on Jurisdiction, paras. 41-42.
21) Decision on Jurisdiction, paras. 52-64.
22) Decision on Jurisdiction, paras. 65-66.
23) “The term ‘investment’ means every kind of asset, such as goods and rights of whatever nature, acquired or made in accordance with the laws of the Contracting Party in whose territory the investment is made, and shall include, in particular though not exclusively, the following: shares in stock or any other form of participation in a company.”
24) “The present Agreement shall apply to capital investments in the territory of one Contracting Party, made in accordance with its legislation prior to the entry into force of the Agreement. However this Agreement shall not apply to disputes or claims originating before its entry into force.”
25) Decision on Jurisdiction, paras. 67-68.
26) Decision on Jurisdiction, paras. 71-72.
27) Decision on Jurisdiction, para. 73.
28) Decision on Jurisdiction, paras. 77-82.
29) Decision on Jurisdiction, paras. 83-85.
30) Decision on Jurisdiction, paras. 86-87.
31) Decision on Jurisdiction, para. 89.
32) Award, para. 47.
33) “However, this agreement shall not apply to disputes or claims originating before its entry into force.”
34) Decision on Jurisdiction, paras. 90-93.
35) Decision on Jurisdiction, paras. 94-98
36) Award, para. 44.
37) Award, para. 57.
38) Award, paras. 59-60.
39) Award, paras. 61-63.
40) Award, para. 64. “[T]he Tribunal must emphasize that Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments.”
41) Award, para. 65.
42) Award, para. 66.
43) Award, paras. 67-71.
44) Award, para. 72.
45) Award, para. 73.
46) Award, paras. 74-75.
47) Award, para. 76.
48) Award, paras. 78-79.
49) Award, paras. 81-83.
50) Award, paras. 85-87.
51) Award, paras. 87-91.
52) Award, paras. 92-93.
53) Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction, paras. 32-110; National Grid plc v. The Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction, paras. 53-94.
54) Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14, Award, paras. 158-197; H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB 09/15, Award, paras. 356-358.
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