AAPL v. Sri Lanka 사건 (ICSID Case No. ARB/87/3)

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Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3

 

I. 절차적 배경 및 판정 요지

 

1. 사건명 

Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3

2. 당사자와 변호인

청구인: Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL)
대리인: Fulbright & Jaworski (Dr. Heribert Golsong)

피청구국: 스리랑카 (Republic of Sri Lanka)
대리인: Couden Brothers (William Rand, Robert Hornick 외)

3. 중재판정부

Dr. Ahmed Sadek El-Kosheri (의장중재인)
Professor Berthold Goldman (청구인 지명)
Dr. Samuel K.B. Asante (피청구국 지명)

4. 사실적 배경 및 판정 요지

청구인 AAPL은 홍콩 법인으로 1983년 스리랑카의 Serendib Seafoods Ltd.(“Serendib”)의 지분을 취득하면서 피청구국 스리랑카에 투자하였다. Serendib은 Batticaloa 지역에서 새우 양식장을 운영하고 있었는데, 스리랑카 정부군 측이 1987. 1. 28. 해당 지역에서 반군과 교전하는 과정에서 Serendib의 직원 20여 명이 사살되고 새우 양식장이 파괴되는 사고가 발생하였다.

중재판정부는 피청구국이 Serendib 측과 협의하여 반군과 협조하고 있다는 의심이 드는 직원을 면직하는 등으로 위와 같은 살상 및 파괴를 예방할 수 있었음에도 불구하고 이러한 조치를 하지 않고 무리하게 1987. 1. 28. 작전을 강행하였다는 점을 들어 스리랑카-영국 투자협정(이하 “본건 협정”) 제2조 제2항, 제4조 제1항 및 보충적으로 적용되는 관습국제법상 상당한 주의(due dilligence) 위반이 있다고 보아 피청구국의 책임을 인정하였다.

5. 중재절차상의 특이사항

본건은 ICSID가 최초로 투자협정에 근거하여 처리한 사건이다. 

II. 사건 및 판정의 세부사항

1. 근거 협정

Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern-Ireland and the Government of Sri Lanka for the Promotion and Protection of Investments of February 13, 1980 (이하 “본건 협정”)

2. 문제된 투자유치국의 조치

피청구국의 정부군이 1987. 1. 28. 청구인이 투자한 새우 양식장에서 반군과 교전하는 과정에서 새우 양식장을 파괴하고 직원 20여 명을 사살한 행위

3. 청구인의 청구취지

청구인이 투자 자산을 상실한 날인 1987. 1. 28. 기준으로 현금흐름할인법(discounted cash flow)에 의해 산정된 해당 사업의 시장가를 지급할 것.¹⁾

4. 사실관계

홍콩 법인인 청구인 AAPL은 1983년 스리랑카 법에 따라 설립된 스리랑카 기업인 Serendib Seafoods Ltd.(“Serendib”)의 지분을 취득하였다. Screndib은 스리랑카에서 새우 양식업을 영위하였다.

 

Screndib가 새우 양식장을 운영하던 스리랑카 Batticaloa 지역은 1987. 1. 28. 이전 몇 달 동안 반군의 점령 아래에 있었다.

 

스리랑카 정부군은 1987. 1. 28. 해당 지역에서 반군과 교전하였는데, 이 과정에서 청구인이 투자한 회사의 직원 20여 명이 사살되고 새우 양식장이 파괴되는 사고가 발생했다. 그 과정에서 정부군 13명도 살해되었다.

 

위와 같은 살상 및 파괴가 정부군 측에 의해 이루어진 것인지, 정부군 측의 주장처럼 위 양식장에서 반군에 의한 격렬한 저항이 있었는지 등은 확인되지 않았다.

 

다만, 위와 같은 사고가 일어나기 전부터 청구인 측 양식장이 피청구국 정부군의 고위 장교들과 우호적인 관계를 유지해온 점, 청구인은 정부군에 만약 양식장 직원들에게 반군과 협조하고 있다는 등의 혐의가 있다면 언제든지 알려달라고 말해온 점, 정부군이 그와 같은 협의를 하지 않고 위 작전에 돌입한 사실은 인정되었다.

5. 법률적 쟁점 및 중재판정부의 판단

가. 청구인의 주장

 1) 충분한 보호 및 안전

본건 협정 제2조 제2항은 “일방 체약당사국의 국민 또는 회사에 의한 투자는 타방 체약당사국의 영토 내에서 모든 시점에 공정하고 공평한 대우를 받아야 하며 충분한 보호 및 안전을 누려야 한다”²⁾고 규정하고 있다. 

청구인은 충분한 보호 및 안전의 통상적인 의미는 투자유치국이 엄격한 또는 결과 책임을 받아들였다는 것을 의미하고, 충분한 보호 및 안전을 규정함으로써 본건 협정 제2조는 관습국제법상 최소한의 기준(minimum standard)을 넘어 무조건적인 결과책임을 부과한 것이라고 주장한다.³⁾

청구인은 또한 본건 협정의 맥락, 목적 및 의도, 스리랑카와 제3국 사이에 체결된 기타 양자간 투자협정 대부분에서 발견되는 동일하거나 매우 유사한 문언을 고려할 때, 충분한 보호 및 안전은 자기규율적(autonomous)인 것으로 관습국제법과 다른 것이라고 주장한다.⁴⁾

 2) 최혜국 대우

청구인은 본건 협정 제3조의 최혜국 대우 조항에 따라, 스리랑카와 스위스 사이에 체결된 투자협정에는 보호 및 안전에 대한 예외로서 “전쟁 조항(war clause)”이나 “사회 혼란(civil disturbance)” 등이 규정되어 있지 않다는 점을 들어서, 본건 협정보다 투자자에게 더 유리한 스리랑카 및 스위스 사이의 협약이 적용되어야 하며 전시 예외조항은 적용될 수 없다고 주장한다.⁵⁾

 3) 전시 조항

 

청구인은 최혜국 대우에 관한 주장이 받아들여지지 않을 경우 예비적 주장으로, 청구인이 본건 협정 제4조 제2항⁶⁾에서 말하는 ‘체약당사국의 군대 또는 당국에 의한 투자자 자산의 징발로 인한 손실’이나 ‘전투행위에 기인하지 않거나 그 상황의 상황의 필요성에 의해 요구되지 않았던 것으로서 다른 쪽 체약당사국의 군대 또는 당국에 의한 투자자 재산의 파괴(“destruction of their property by its forces or authorities which was not caused in combat action or was not required by the necessity of the situation”)’를 겪었으므로 이에 따라 ‘자유롭게 환전 가능한 금전으로 원상회복 또는 충분한 보상’이 이루어져야 한다고 주장
한다.⁷⁾

청구인은 또한 청구인의 재산에 대한 파괴가 상황의 필요성에 의해 요구되었다는 점은 위 요건을 자신에게 유리하게 원용하는 피청구국이 증명해야 한다고 주장한다.⁸⁾

나아가 청구인은 본건 협정 제4조 제2항의 요건이 충족되지 않으면 ‘체약 당사국의 영토 내에서 발생한 전쟁, 무장 분쟁, 혁명, 국가적 비상 상태, 소요, 반란 또는 폭동으로 인한 손실’의 경우에 ‘해당 체약당사국이 자국민에게 제공하는 원상회복, 배상, 보상 또는 기타 해결책보다 불이익하지 않은 처우’를 받아야 한다고 규정한 제4조 제1항⁹⁾이 적용될 수 있다고 주장하며¹⁰⁾ 해당 조항은 특별법(lex specialis)으로 국제법의 일반원칙보다 우선 적용된다고 주장한다.¹¹⁾

나. 피청구국의 주장

 1) 충분한 보호 및 안전

피청구국은 충분한 보호 및 안전이라는 문언은 투자협정에서 흔하고, 이는 관습국제법상 책임의 기준을 대체하는 것이 아니라 포함(incorporate)하는 것이라고 주장한다. 피청구국은 국제적 법적 기준(international legal standard)은 국가의 상당한 주의(due diligence) 및 자산 파괴에 대한 합리적 정당화(reasonable justification)를 요구할 뿐 엄격한 결과책임을 부과하는 것이 아니라고 주장한다.¹²⁾ 피청구국에 의하면 충분한 보호 및 안전을 규정한 제2조 제2항 및 전시 상황 등을 규정한 제4조 제2항은 모두 정부 행동의 합리성(reasonableness)을 요구하는 것으로서 양자의 요건은 본질적으로 같다.¹³⁾

나아가 피청구국은 청구인이 증명책임을 부담하여야 한다면서 정부가 상당한 주의를 기울였을 경우 Batticaola 지역이 반군의 통제 아래 들어가는 것을 예방함으로써 정부가 반란을 진압하기 위한 조치를 취할 필요가 없도록 할 수 있었음을 청구인이 증명하여야 한다고 주장한다. 피청구국은 청구인이 정부의 보안조치(security action)가 회피 가능하였다는 것을 증명하거나 회피 가능하였음을 증명하지 못한 경우에는 정부가 1987. 1. 28. 작전 당시 과도한 파괴(excessive destruction)를 초래하였음을 증명하여야 한다고 주장한다.¹⁴⁾

 2) 최혜국 대우 

피청구국은 스리랑카의 다른 BIT에는 본건 협정 제4조와 같은 책임 근거 규정¹⁵⁾이 없기는 하나, 그와 같은 BIT에서는 민간 봉기(civil strife) 상황에서 정부에 의해 초래된 파괴로 인한 투자 손실은 일반적인 공평하고 공정한 대우(fair and equitable treatment) 기준에 의해 해결되거나 투자자들이 관습국제법상의 전통적 구제 수단을 갖는 결과로 이어진다고 주장한다.

 3) 전시 조항

피청구국은 제4조 제2항은 청구인 주장과 달리 제2조 제2항의 엄격한 책임 기준의 “면제(exemption)”를 의미하는 것이 아니며, 책임 제한 규정이 아니라 책임을 창설하는 규정이라고 주장한다.¹⁶⁾

피청구국은 자국민에게 제공하는 배상 등과 같은 처우를 투자자에게 할 것이 요구되는 제4조 제1항에 관련하여 스리랑카 국내법에 의하면 과실이 없이 책임이 발생하는 경우는 없다고 설명한다.¹⁷⁾

다. 중재판정부의 판단

 1) 준거법

본건에서는 중재합의를 통해 준거법이 결정된 경우와 달리 당사자가 분쟁 발생 이전에 준거법을 선택한 사실이 없다. 그러나 당사자들이 본건 협정이 주된 적용규칙이라는 전제 하에서 행동하고 있고, 투자협정은 고립적으로 존재하는 법규칙이 아니라 전체적인 법질서에 포함되는 규칙이다. 비록 청구인이 관습국제법상 기준이나 스리랑카 국내법 적용에 반대한다는 의사를 밝히고 있지만 실제 청구인 주장의 결론은 피청구국의 주장과 크게 다르지 않다. 따라서, 본건에 대해서는 본건 협정 뿐만 아니라 필요한 경우 적용 가능한 국제법과 국내법이 적용될 수 있다.¹⁸⁾

 2) 조약 해석의 원칙

조약은 특정 국가의 국내법이 아니라 국제법에 따라 해석되어야 하고, 아래와 같은 해석 준칙을 제시할 수 있다.¹⁹⁾

- Rule (A): 해석의 여지가 없이 그 의미가 명확한 경우, 해석하지 않아야 한다.²⁰⁾

- Rule (B): 특별한 이유가 없는 한 문언의 통상적인 의미에서 이탈할 수 없고, 문언의 가장 자연스럽고 명확한 의미에 따라 해석되어야 한다.²¹⁾

- Rule (C): 문언 해석이 불충분한 결과를 낳거나 문언 자체가 모호한 경우, 조약의 정신을 고려한 해석을 할 수 있도록 조약의 전체 맥락에 비추어 해석해야 한다.²²⁾

 

- Rule (D): 조약 해석 과정에서 국제법의 규칙과 원칙을 고려해야 한다.²³⁾

- Rule (E): 유효 해석의 원칙에 따라, 그 의미를 박탈하기보다 의미를 부여하는 방식으로 해석되어야 한다.²⁴⁾

- Rule (F): 해당 조약에서 다루어지는 것과 유사한 주제에 관한 다른 조약의 규정을 고려하여야 한다.²⁵⁾

 3) 충분한 보호 및 안전

- Rule (B)에 따라 조약 문언의 통상적 용법, 자연스럽고 명확한 의미에 따라 해석되어야 한다. 그러나 본건 협정의 문언과 유사하거나 오히려 더 강한 “most constant protection”이라는 용어가 19세기부터 다수의 양자조약에 사용되었음에도 엄격책임이 인정된 예는 없다. (i) Sambiaggo 사건에서는 투자유치국 베네수엘라가 엄격한 책임을 부담한다는 주장이 개진되었으나 기각되었고, (ii) 최근 국제사법재판소는 미국과 이탈리아 간의 Elttronica Sicula S.P.A. (ELSI) 사건에서 “the most constant protection and security”라는 문언이 어떠한 경우에도 자산이 점유되거나 방해받아서는 안 된다고 요구하는 것은 아니라고 판시하였다.²⁶⁾

- Rule (C)에 따라 조약의 일반적 취지와 목적이 고려되어야 하나, 본건 투자 협정이 엄격책임을 의도했다고 볼 자료가 없다.²⁷⁾

- Rule (D)에 따라 본건 협정의 해석에 있어 일반국제법의 보완적 역할이 인정되어야 한다. 본건 협정 제2조 제2항이 국제법을 명시하고 있지 않다는 이유만으로 국제법이 적용되지 않도록 하는 것이 협정당사국들의 의사라고 할 수 없다.²⁸⁾

- Rule (E)에 따르면 청구인 주장과 같이 제2조 제2항에 따라 피청구국이 엄격책임을 부담한다고 해석하면, 이는 전시 상황 등에 있어 피청구국 측의 책임을 규정한 제4조를 무의미하게 한다. 유효해석의 원칙에 비추어 보면, 이러한 해석은 허용될 수 없다.²⁹⁾

- Rule (F)에 따라 위에 언급된 Sambiaggo (1903), Elettronica Sicula (1989) 사건 등을 고려해보더라도, 충분한 보호 및 안전이라는 문언이 엄격한 책임을 부과하는 것으로 해석될 수는 없다.³⁰⁾

 4) 최혜국 대우

청구인은 스리랑카-스위스 BIT가 국가가 부담할 엄격책임에 대해 본건 협정 제4조와 같은 전시조항을 두고 있지 않으므로 이는 본건 협정보다 더 유리한 규정이라고 하면서, 본건 협정 제3조의 최혜국 대우가 적용되어야 한다고 주장한다. 따라서, 피청구국이 부담할 엄격책임에 대해 제4조와 같은 예외가 인정되어서는 안 된다고 주장한다.³¹⁾

이러한 청구인 측 주장은 스리랑카-스위스 BIT 역시 원칙적으로 엄격책임을 규정하고 있음을 전제로 한다. 그러나 스리랑카-스위스 BIT가 엄격책임을 채택했다는 청구인 측의 가정은 근거가 없다. 따라서, 스리랑카-스위스 BIT가 본건 협정보다 더 유리한 규정을 채택했다고 볼 수 없다.³²⁾

 5) 증명책임에 관한 추가 원칙

본건 협정 제4조의 전시조항을 해석하기 위해 아래와 같은 추가 원칙이 필요하다.³³⁾

- Rule (G): 법의 일반 원칙은 청구인에게 증명책임을 부과한다.³⁴⁾

- Rule (H): 소송절차에서 당사자가 제기한 개별 주장에 관한 증명책임은 그 사실을 주장하는 당사자가 부담한다.³⁵⁾

- Rule (I): 증명책임을 부담하는 당사자는 그 주장을 뒷받침하는 증거를 제출해야 할 뿐만 아니라 그 진실성 역시 납득시켜야 한다.³⁶⁾

 

- Rule (J): 국가의 책임은 추정되지 않고, 국제책임을 발생시키는 국제법 위반을 주장하는 당사자가 그 주장을 증명해야 한다.³⁷⁾

- Rule (K): 판정부는 엄격한 증거규칙을 따를 의무가 없으며, 증거의 증명력을 결정할 재량이 있다.³⁸⁾

 

- Rule (L): 판정부는 자유심증(free evaluation of evidence)에 따라 양 당사자가 제시한 증거의 증명력에 따라 사건을 판단하고, 일방 당사자가 일응의 증명(prima facie [evidence])을 하면 상대방에게 증명책임이 전환된다.³⁹⁾

- Rule (M): 특정한 사실의 증명이 극히 어려운 상황인 경우, 재판부는 덜 확정적인 증명, 곧 일응의 증명만으로도 증명이 되었다고 볼 수도 있다.⁴⁰⁾

 6) 제4조 제2항 요건의 불충족

본건 협정 제4조 제2항이 규율하는 상황은 (a) 자산의 파괴가 정부 측 병력이나 당국에 의해 이루어지고, (b) 해당 파괴가 전투 중 초래된 것이 아니며, (c) 해당 파괴가 상황의 필요성에 비추어 요구되었던 것이 아니어야 한다.⁴¹⁾

Rules (G) 및 (J)에 따라, 청구인은 (i) 반군이 아닌 정부 병력이 해당 파괴를 초래하였고, (ii) 해당 파괴는 “전투(combat)” 외 상황에서 발생한 것이며, (iii) “필요성(necessity)”이 없었음을 증명해야 한다.⁴²⁾

요건 (i): 자산의 파괴가 정부 측 병력이나 당국에 의해 이루어졌어야 할 것 (불분명, 청구인의 증명 부족)

Rules (K) 및 (I)에 따르면, 청구인의 재산 파괴가 정부 측 병력에 의해 저질러진 것이라고 단정하기 어렵다.⁴³⁾ 손해의 귀속(attributability of the damage)과 같은 중요한 법적 요건의 존재는 확정적으로 증명되어야 하고, 일응의 증명만으로 위 사실을 인정할 수 없다.⁴⁴⁾

요건 (ii): 해당 파괴가 전투 중 초래된 것이 아니어야 할 것 (전투 중 초래로 판단)

Rules (B)에 따라, 전투의 통상적인 의미에 비추어볼 때 1987. 1. 28. 당시 작전은 전투에 해당하므로 본건 협정 제4조 제2항이 적용되는 상황이 아니다.⁴⁵⁾

요건 (iii): 해당 파괴가 상황의 필요성에 비추어 불필요했던 것일 것 (불분명, 청구인의 증명 부족) 

Rule (J)에 따라 국가의 국제법상 책임은 추정되지 않는다. 본건에서 문제된 파괴 및 손실이 어떤 조건 아래 이루어진 것인지 어느 당사자도 신뢰할 수 있는 증거를 제시하지 못했으므로 상황의 불필요성도 증명되지 않는다.⁴⁶⁾

 7) 제4조 제1항 적용의 효과: 관습국제법으로의 반정(renvio)

본건 협정 제4조 제1항에서 유일하게 요구되는 요건은 손실의 발생(“losses suffered”)인데, 이 의미는 명확하므로 Rule (A)에 따라 해석의 여지가 없다. 본 사건의 경우 손실이 발생하였다는 사실은 분명하다.⁴⁷⁾

본건 협정 제4조 제1항에서 문제되는 부분은 위 요건이 만족되었을 때의 구제수단(remedy)의 종류인데, 제4조 제1항은 이와 같은 구제수단에 대해 다음과 같이 반정(renvoi)을 하고 있다. 즉, 제4조 제1항에 따르면 (이미 본건 협정 제2조 제2항에 따라 충분한 보호 및 안전을 제공받고 있는) 투자자는 (i) 투자유치국이 자국민 및 자국 회사에게 제공하는 처우 또는 (ii) 제3국의 국민 또는 회사에게 제공하는 처우보다 불이익하지 않은 처우(treatment no less favourable)를 제공해야 한다.⁴⁸⁾

그러나 위 (i) 관련하여 스리랑카 국내법이 자국민에게 제공하는 처우가 무엇인지 상세히 심리되지 않았으므로 중재판정부는 스리랑카 국내법의 문제는 판단하지 않았다.⁴⁹⁾ (ii) 중재판정부는 제3국의 국민은 설령 그 제3국이 스리랑카와 사이에 본건 협약 제2조 제2항과 유사한 조항을 둔 투자협정을 체결하지 않은 경우에도 투자유치국으로부터 상당한 주의를 요구하는 관습국제법상 의무를 부담한다고 보았는데⁵⁰⁾ 이에 따라 중재판정부는 관습국제법을 중심으로 심리하였다.⁵¹⁾ 

 

8) 관습국제법의 본건에의 적용

 가) 다수의견 

관습국제법상 국가의 책임 문제를 다룬 기존 판정들의 법리⁵²⁾에 비추어 볼 때 국가의 상당한 주의(due dilligence) 행사 의무를 뒷받침하는 광범위하고 일관된 관행이 존재하고 이 의무의 위반은 국가책임을 발생시킨다.⁵³⁾

1987. 1. 28. 본건 작전 이전 몇 달 동안 해당 지역이 반군의 점령으로 정부의 통제를 벗어나있었다는 점, 청구인 측 증인인 Mr. Santiapillai가 본건 심리기일 당시 증언에서 ‘청구인 측은 정부군의 고위 장교와 우호적인 관계를 유지하였고, 청구인 측은 장교들에게 청구인 직원들에 대한 어떠한 의심이라도 있는 경우 청구인 측에 이를 알려주면 해당 직원들을 즉시 면직하겠다고 반복적으로 말해왔다는 사실’에 대해서는 당사자 간 다툼이 없다.⁵⁴⁾

해당 농장이 반군의 거점(terrorist facility)으로서 정부군 측에 격렬하게 저항했다는 피청구국의 주장을 뒷받침할 증거가 없고,⁵⁵⁾ 반대로 정부군이 해당 시설을 파괴했다는 청구인 주장에도 확정적 증거가 없다.⁵⁶⁾

그러나 정부가 본건과 같은 살상 및 파괴의 위험을 최소화하기 위해 적어도 평화적 방법을 통해 청구인 측 양식장 직원에 대한 (반군과 협조하고 있다는 혐의 등) 의심을 제거할 수 있도록 노력을 취했어야 했고,⁵⁷⁾ 따라서 국가책임의 성립이 인정된다.⁵⁸⁾

 나) 반대의견 

반대의견은 국제법상 일반적인 원칙은 국가가 전쟁 등으로 인한 손실 또는 손해에 대해서는 배상책임이 없다는 것이라고 보았다.⁵⁹⁾ 반대의견은 본건 협정 제4조 제1항도 위와 같은 손실에 대해 국가의 배상책임을 규정한 것이 아니라, 그와 같은 손실에 대해서 국가가 자국민에게 보상하는 규정이 있는 특별한 경우에는 외국인에게도 그와 같은 보상을 받을 수 있게 하거나⁶⁰⁾ 위와 같은 자국민에 대한 처우 외에 다른 외국민에게 제공되는 처우를 제공받을 수 있도록 규정한 것에 불과하다고 보았다.⁶¹⁾

반대의견은 피청구국의 행위가 국가 비상상황(national emergency) 내지 불가항력적 상황(a force majeure situation)에서 이루어진 것으로 반란이 이루어진 지역에 대한 주권적 통제를 되찾기 위해 전략적이고 고도로 민감한 안보 작전(교전 당일 정부군 측도 반군에 의해 13명이나 살해)이었으므로 피청구국의 책임은 부정되어야 한다고 보았다.⁶²⁾

 9) 손해액 산정

본건 협정 제4조 제1항상 “투자”의 “손실 발생(suffered losses)”에 따라 청구인의 손해배상청구권이 인정된다.⁶³⁾

본건 사고 발생일인 1987. 1. 28. 전날인 1987. 1. 27.까지 Serendib의 주식이 거래되는 시장이 없었으므로, Serendib의 가치는 AAPL이 보유한 Serendib 지분에 대해 구매의사가 있는 구매자가 지급하였을 합리적인 가격(the reasonable price a willing purchaser would have offered to AAPL to acquire its share holding in Serendib)이다.⁶⁴⁾

합리적인 가격은 Serendib의 유형자산(physical assets)과 무형자산(intangible assets)을 모두 포함하고⁶⁵⁾ 이때 유형자산의 가액에 근거한 AAPL의 투자지분의 가치는 미화 460,000달러이다.⁶⁶⁾

그러나 영업권(goodwill)의 존재를 인정하려면 적어도 시장에서 2~3년 영업하였어야 하고 이는 지속적인 사업 관계를 수립하는 데 필요한 최소한의 기간이다.⁶⁷⁾ 또한, 미래의 수익은 합리적으로 기대되어야 하며 단순히 가능한 것이 아니라 개연성이 있어야 하는데,⁶⁸⁾ Serendib은 신생회사로서 이익을 기록한 적이 없고 손실을 기록하며 자본잠식 상태였다.⁶⁹⁾ 따라서, 영업권이나 미래 수익을 인정할 수 없다.⁷⁰⁾

그러므로 유형자산 가치의 손실에 상응하는 금액만을 청구인의 손해액으로 인정하고, 피청구국에게 위 금액 및 소송비용 등의 배상을 명한다.

6. 중재판정부의 결론

이처럼 중재판정부 다수의견은 피청구국의 국가책임의 성립을 인정하고, 피청구국 스리랑카에게 청구인에게 미화 460,000달러 및 이에 대한 1987. 7. 9.부터 연 10%의 이자를 지급하고, 청구인과 피청구국이 지출한 비용을 부담하며, 중재인 보수 및 ICSID 비용의 60%를 부담할 것을 명하였다(중재인 보수 및 ICSID 비용의 나머지 40%는 청구인이 부담).⁷¹⁾

III. 평가

1. 법원(法原)으로서의 관습국제법

본건 중재판정부는 본건 협정 제2조 제2항의 투자유치국의 충분한 보호 및 안전 의무가 관습국제법의 적용을 배제한다는 청구인의 주장을 받아들이지 않고, 피청구국의 의무 위반 여부를 판단하기 위해 관습국제법상 형성되어온 조약 해석의 원칙, 상당한 주의의무에 관한 법리 등을 적용하여 판단하였다. 본건 협정과 같은 투자협정이 혼자 존재하는 법체계(closed legal system)가 아니라 보다 넓은 법체계 내(wider juridical context)에 위치하고 있다고 본 것이다.

 

그 뒤 일부 중재판정부들도 관습국제법을 준거법으로서 적용하였다. 예컨대, Cambodia Power Company 사건 중재판정부는 준거법의 선택(choice of law)과 무관하게 독립적으로 관습국제법이 적용될 수 있고, 특정한 준거법을 선택하였다고 하여 국제법의 적용을 배제한 것으로 볼 수는 없다고 보아 관습국제법의 적용가능성을 명확히 확인하였다.⁷²⁾ Addko 사건 중재판정부 역시 당사자들이 준거법을 선택하지 않았다고 하더라도 협정과 국제법이 준거법이 된다고 보았다.⁷³⁾

반면, 협정당사국들이 준거법을 명시적으로 선택하지 않았다면, 반드시 관습국제법이 적용된다고 볼 것이 아니라 ICSID 협약 제42조 제1항이 정한 바에 따라 투자유치국의 국내법과 적용가능한 국제법규칙을 적용해야 한다고 판단한 중재판정부도 있다.⁷⁴⁾

2. 비상상황 또는 무력충돌 시 투자의 보호

많은 투자협정들에는 투자유치국에 발생한 비상상황이나 무력충돌로 인해 투자에 손실이 발생한 경우 이를 규율하는 조항을 두고 있다. 손실조항은 전쟁, 무력충돌이나 비상상황 등으로 인하여 투자에 손실이 발생한 경우 자국민이나 제3국의 투자자에게 부여하는 대우보다 불이익하게 할 수 없다는 조항이다. 이 조항은 절대적 기준에 관한 의무가 아니라 비상상황 발생시 자국민이나 제3국의 투자자보다 불리한 대우를 할 수 없다는 상대적 기준에 관한 의무이다.

 

그런데 일부 협정에는 이보다 한 발 나아가 절대적 기준에 관한 의무를 정한 경우도 있다. 비상상황이나 무력충돌 등의 상황에서 투자유치국 정부의 군대나 공권력 행사로 투자에 손실이 발생하고, 그러한 손실 발생의 필요성이 인정되지 않는 경우 이를 수용과 같이 보아 손실을 보상하도록 하는 것이다.

 

본건 협정 제4조 제2항은 후자와 같은 조항이고, 본건에서 이 조항에 따른 보상의무 존재 여부가 문제되었다. 그런데 중재판정부는 본건 협정 제4조 제2항이 적용되기 위한 요건은 청구인이 증명해야 하는데, 반군이 아닌 정부군이 청구인의 투자에 손실을 발생시켰다는 점이 증명되지 않았고, 필요성이 없었다는 점 역시 증명되지 않았다고 보아 위 조항을 적용할 수 없다고 하였다. 직접적인 것은 아니지만, 충분한 보호 및 안전 역시 비정부행위자의 폭력적 행위로부터 투자를 보호할 투자유치국의 의무를 정한 것이라는 점에서 비상상황 또는 무력충돌 시 투자 보호와 관련이 있을 수 있다.

3. 충분한 보호 및 안전

 

본건 판정은 충분한 보호 및 안전의 의미를 거의 최초로 판시한 ICSID 사건으로 큰 의미가 있다. 중재판정부는 충분한 보호 및 안전에 관한 조항이 엄격책임 내지 무과실책임을 의미한다는 청구인 측의 주장은 받아들이지 않았는데, 이는 후속 ICSID 판정에서도 계속하여 유지되고 있다.⁷⁵⁾

그러나 본 판정은 한편으로 피청구국 자신의 행위가 아닌 반란군과 같은 제3자의 행위로 인해 손해가 발생한 경우에도, 피청구국이 이를 예방하기 위한 합리적 조치를 취하지 않았다면 배상책임을 질 수 있다고 보며 투자의 보호 범위를 어느 정도 확대하였다는 의의도 있다. 이처럼 충분한 보호 및 안전 의무가 제3자의 행위로부터 투자를 보호할 정부의 의무를 포함한다고 보는 입장은 최근의 중재판정에서도 재확인되고 있다.⁷⁶⁾

4. 배상액의 산정

본 판정에서 중재판정부는 영업권의 존재를 인정하기 위해서는 최소한 2~3년은 영업이 이루어졌어야 한다고 보았다. 일부 중재판정은 이와 유사하게 2년 남짓한 짧은 영업기간을 가진 사업체의 경우 합리적으로 미래의 현금흐름을 추정하기가 어려우므로 현금흐름할인법으로 손해액을 산정할 수 없다고 보기도 했다.⁷⁷⁾

다만, 위와 같은 원칙이 후속 사건에서 절대적인 기준으로 적용된 것은 아닌데, 가령 EMG v. ECPG, EGAS and IEC 사건에서는 문제된 사업체의 영업기간은 2008~2011년까지 3년여에 불과했지만, 향후 15년간의 공급계약이 보장되어 있어 미래수익의 흐름을 예측하는 것이 가능하다는 이유로 현금흐름할인법의 적용이 긍정되었다.⁷⁸⁾

 

작성자: 한창완, 방태훈 변호사 / 법무법인(유한) 태평양

 

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1) Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award (“Award”), para. 7. “The remedy required was expressed by the Claimant in terms of evaluating "the market value of the undertaking on the basis of discounted cash flow (DCF) theory", in order to establish the "going concern value" of Serendib Seafoods Ltd on January 28, 1978, the date of the destruction of its property.” 여기서 청구인의 손해발생일을 “January 28, 1978”이라고 기재하고 있으나, 이는 January 28, 1987의 오기로 보인다.   

2) “Investments of nationals or companies of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatorymeasurs the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of nationals or companies of the other Contracting Party. Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or companies of the other Contracting Party.”   
3) Award, para. 26(A).
4) Award, para. 26(B).
5) Award, para. 26(D).
6) “Without prejudice to paragraph (1) of this Article, nationals and companies of one Contracting Party who in any of the situations referred to that paragraph suffer losses in the territory of the other Contracting Party resulting from requisitioning of their property by its forces or authorities, or destruction of their property by its forces or authorities which was not caused in combat action or was not required by the necessity of the situation, shall be accorded restitution or adequate compensation. Resulting payments shall be freely transferable.” 

7) Award, para. 27.
8) Award, para. 28(D).
9) “Nationals or companies of one Contracting Party whose investments in the territory of the other Contracting Party suffer losses owing to war or armed conflict, revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection or riot in the territory of the latter Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution, indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than that which the latter Contracting Party accords to its own nationals or companies or to nationals or companies f any third State.”  
10) Award, paras. 29-31.
11) Award, para. 31.
12) Award, para. 32(A).

13) Award, para. 32(B).
14) Award, para. 32(D).
15) 청구인은 제4조를 제2조의 엄격한 책임에 대한 책임 감면 규정으로 보았으나, 피청구국은 제4조를 책임의 근거 규정으로 보았다. Award, para. 33(B). 
16) Award, para. 33(D).
17) Award, para. 36.

18) Award, paras. 18-24. 다만, Dr. Samuel K.B. Asante의 반대의견은 당사자 사이에 준거법의 합의가 없을 경우 ICSID 협약 제42조 제1항에 따라 스리랑카 법이 적용되었어야 한다고 하였다. AAPL v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Dissenting Opinion of Samuel K.B. Asante (“Dissenting Opinion”),  p. 577. 
19) Award, para. 40.
20) “The first general maxim of interpretation is that it is not allowed to interpret what has no need of interpretation.”  
21) “In the interpretation of treaties… we ought not to deviate from the common use of the language unless we have very strong reasons for it” (...) "words are to be taken as far as possible in their first and simplest meanings", "in their natural and obvious sense, according to the general use of the same words", "in the usual sense, and not in any extraordinary or unused acceptation"  
22) “In cases where the linguistic interpretation of a given text seems inadequate or the wording thereof is ambiguous, there should be recourse to the integral context of the Treaty in order to provide an interpretation that takes into consideration what is normally called: "le sens général, l'esprit du Traité", or "son économie générale” 
23) “recourse to the rules and principles of international law has to be considered a necessary factor providing guidance within the process of treaty interpretation.” 
24) “Nothing is better settled, as a canon of interpretation in all systems of law, than that a clause must be so interpreted as to give it a meaning rather than so as to deprive it of meaning ... This is simply an application of the more wider legal principle of effectiveness.”  
25) “When there is need of interpretation of a treaty it is proper to consider stipulations of earlier or later treaties in relation to subjects similar to those treated in the treaty under consideration.” 
26) Award, paras. 47-49. 
27) Award, para. 51.
28) Award, para. 52.
29) Award, para. 52.
30) Award, para. 53.
31) Award, para. 26(D).
32) Award, para. 54.
33) Award, para. 56.

34) “There exists a general principle of law placing the burden of proof upon the claimant"

35) “[W]ith regard to "proof of individual allegations advanced by the parties in the course of proceedings, the burden of proof rests upon the party alleging the fact"   
36) “A Party having the burden of proof must not only bring evidence in support of his allegations, but must also convince the Tribunal oftheir truth, lest they be disregarded for want, or insufficiency, of proof“
37) “The international responsibility of the State is not to be presumed. The party alleging a violation of international law giving rise to international responsibility has the burden of proving the assertion”

38) “International tribunals are not bound to adhere to strict judicial rules of evidence. As a general principle "the probative force of the evidence presented is for the Tribunal to determine” 
39) “In exercising the "free evaluation of evidence" provided for under the previous Rule, the international tribunals "decided the case on the strength of the evidence produced by both parties", and in case a party "adduces some evidence which prima facie supports his allegation, the burden of proof shifts to his opponent.” 
40) “In cases where proof of a fact presents extreme difficulty, a tribunal may thus be satisfied with less conclusive proof, i.e., prima facie evidence” 

41) Award, para. 57.
42) Award, para. 58.
43) Award, para. 59.
44) Award, para. 60.
45) Award, paras. 61-62.
46) Award, paras. 63-64.

47) Award, para. 65.
48) Award, para. 65.
49) Award, para. 71.
50) Award, para. 69.
51) Award, paras. 72-77.
52) Award, paras. 72-77.
53) Award, para. 76.

54) Award, para. 85.
55) Award, para. 85(C).
56) Award, para. 85(D).
57) Award, para. 85(B).
58) Award, para. 86.
59) Dissenting Opinion, p. 593-594. “The majority opinion goes to great lengths to stress only the exceptional situations in which a host country may be held liable for loss or damage sustained by aliens in armed conflict or other civil commotion, but pays scant attention to the general rule of customary international law that a host State is not liable for such losses or damage. Numerous publicists and decisions of international tribunals overwhelmingly support the position that, as a general rule, a host State is not liable under customary interna-tional law for losses or damage sustained by a foreigner due to war, armed conflict, insurrection, revolt, riot, a national emergency or other civil disturbances.” 
60) Dissenting Opinion, p. 580.
61) Dissenting Opinion, p. 595.

62) Dissenting Opinion, p. 593-594.
63) Award, para. 95.
64) Award, para. 96.
65) Award, para. 97.
66) Award, para. 100.
67) Award, para. 103.
68) Award, para. 104.
69) Award, para. 103.
70) Award, para. 106.

71) Award, para. 116.
72) Cambodia Power Company v. Kingdom of Cambodia, ICSID Case No. ARB/09/18, Decision on Jurisdiction,para. 332. “The Respondents are wrong in their approach to this issue. First, as it is clearly explained by Professor Schreuer, customary international law exists and may be applied independently of any choice of law. The Tribunal also shares Mr. Broches’ view that: “[i]t is unreasonable to assume that the specification of an applicable national law is intended to or should have [as its] effect” to “exclude any recourse at all to international law”. 
73) Addiko Bank AG and Addiko Bank d.d. v. Republic of Croatia, ICSID Case No. ARB/17/37, Decision on Croatia’s Jurisdiction Objection Related to the Alleged Incompatibility of the BIT with the EU Acquis, para. 260.
74) Magyar Farming Company Ltd, Kintyre Kft and Inicia Zrt v. Hungary, ICSID Case No. ARB/17/27, Award of the Tribunal, paras. 25-26. 
75) Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4. Award, paras. 84-85은 본건 판정을 인용하며 투자유치국의 외국인 투자에 대한 보호의무가 절대적 책임을 의미하는 것은 아니라는 법리를 재확인하였. “Of course, as still another ICSID panel has observed, a host state's promise to accord foreign investment such protection is not an "absolute obligation which guarantees that no damages will be suffered, in the sense that any violation thereof creates automatically a 'strict liability' on behalf of the host State." A host state "is not an insurer or guarantor .... [i]t does not, and could hardly be asked to, accept an absolute responsibility for all injuries to foreigners.”   
76) Eastern Sugar B.V. (Netherlands) v. The Czech Republic, SCC Case No. 088/2004. Partial Award, para. 203. “As the Arbitral Tribunal understands it, the criterion in Art. 3(2) of the BIT concerns the obligation of the host state to protect the investor from third parties, in the cases cited by the Parties, mobs, insurgents, rented thugs and others engaged in physical violence against the investor in violation of the state monopoly of physical force. Thus, where a host state fails to grant full protection and security, it fails to act to prevent actions by third parties that it is required to prevent.” 
77) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/ 00/2, Award, para. 186. 

78) East Mediterranean Gas S.A.E. v. Egyptian General Petroleum Corporation, Egyptian Natural Gas Holding Company and Israel Electric Corporation Ltd., ICC Case No. 18215/GZ/MHM, para. 1344. “JWC has, additionally, raised an objection as to the accuracy of a DCF model, given the lack of record of EMG’s profitability. The Tribunal sees no reason for concern. The important fact is not whether EMG can prove its profitability in the past, but rather whether it is reasonable to presume that, were it not for EGAS’ wrongdoing, it would have obtained a foreseeable stream of income in the future. In the case of a 15 year-long gas supply deal, secured by an interlocking mesh of contracts (the MoU, the GSPA, the Tripartite Agreement and the On-Sale Agreement) the Tribunal entirely satisfied of the reasonableness of such presumption."   

 

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