Mondev v. USA 사건 (ICSID Case No. ARB(AF)/99/2)

 

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Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2

I. 절차적 배경 및 판정 요지

 

1. 사건명 

 

Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No.  ARB(AF)/99/2

 

2. 당사자와 변호인

 

청구인: Mondev International Ltd. (캐나다 부동산 개발 회사)
대리인: White & Case, LLP (Ms. Abby Cohen Smutny, Ms. Anne D. Smith and Mr. Lee A. Steven), 

            Hale and Dorr LLP (Mr. Stephen H. Oleskey and Ms. Lisa J. Pirozzolo), and 

            Sir Arthur Watts, KCMG, QC

피청구국: 미합중국 (The United State of America)
대리인: United States Department of State (Mr. Barton Legum and others)

 

3. 중재판정부

 

Rt. Hon. Sir Ninian Stephen (의장중재인, 호주 국적)
Professor James R. Crawford (청구인 지명, 호주 국적)
Judge Stephen M. Schwebel (피청구국 지명, 미국 국적)

 

4. 사실적 배경 및 판정 요지

 

캐나다 회사인 청구인 Mondev는 Joint Venture를 통해 미국 법인 Lafayette Place Associates(“LPA”)를 설립하여 보스턴시와 보스턴 재개발청(Boston Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID  Case No. ARB(AF)/99/2 Redevelopment Authority, “BRA”)과 환락, 우범 지대였던 소위 Combat Zone의 재개발을 위한 3자간 약정(Tripartite Agreement)을 체결하였다.

 

그러나 재개발 사업이 지연됨에 따라 LPA의 대주는 유질권을 행사하여 LPA의 자산과 권리를 몰취하였다. 이에 LPA는 위 사업에 대한 지분 등을 상실하였다.

 

이후 LPA는 보스턴시와 BRA를 상대로 매사추세츠 주 법원(Massachusetts Superior Court)에 제소하였는데, 배심원은 보스턴시와 BRA가 계약상 의무를 위반하였다는 취지로 판단하였다. 그러나 매사추세츠 주 법원은 보스턴시에 대한 청구는 인용하였지만, 공공기관의 의도적인 불법행위에 대한 민사책임을 면제하는 매사추세츠 주 불법행위법(Massachusetts Tort Claims Act 제10조 (c))에 따라 LPA에 대한 청구를 기각하였다. LPA와 보스턴시 모두 매사추세츠 주 대법원(Massachusetts Supreme Judicial Court; “SJC”)에 상소하였다. SJC는 LPA의 상소를 기각한 반면, 보스턴시의 상소를 받아들여 보스턴시의 계약 위반 책임을 인정하지 않았다. 이에 대해 LPA는 매사추세츠 주 대법원에 재심리를 신청하고, 미국 연방대법원에 상고신청(Writ of Certiorari)을 하였으나 모두 받아들여지지 않았다.¹⁾

한편 NAFTA는 1994. 1. 1. 발효되었는데, 위 사실관계 중 매사추세츠 주 대법원(SJC)의 판결과 미국 연방대법원의 결정만 NAFTA 발효 이후에 발생하였고 그 외 사실관계는 모두 그 이전에 발생하였다.

 

청구인 Mondev는 1999. 9. 1. 피청구국 미국을 상대로 미국이 NAFTA 제1110조(수용 및 보상), 제1002조(내국민대우) 또는 제1105조(최소기준대우)를 위반하였다면서 동 협정 제1116조에 따른 투자자 본인의 청구를 ICSID에 제기하였다. 피청구국 미국은 청구인이 주장하는 미국의 조치들은 NAFTA 발효 이전에 발생한 것이므로 중재판정부에는 시간적 관할권이 없으며, 청구인의 중재 신청은 3년의 신청 기한을 도과하였으므로 부적법하며, 청구인은 사업에 관한 권리를 몰취 당했으므로 NAFTA상의 투자자가 아니라고 주장하였다. 

 

중재판정부는 피청구국의 관할에 관한 항변을 인용하였지만, NAFTA 발효 이후에 있었던 미국 법원의 판결에 관한 청구인의 NAFTA 제1105조 제1항 위반 주장(사법부인, denial of justice)에 대하여는 관할권을 인정하고 본안의 판단으로 나아갔다. 중재판정부는 사법부인에 대한 기준을 제시하면서 피청구국 법원의 판결은 NAFTA 제1105조 제1항을 위반하지 않았다고 판단하여 청구인의 청구를 기각하였다.

II. 사건 및 판정의 세부사항

1. 근거 협정

북미자유무역협정 (North American Free Trade Agreement; 이하 “NAFTA”)

2. 문제된 투자유치국의 조치

피청구국 미국의 아래 행위들이 문제되었다.

 

(1) NAFTA 제1110조 위반: NAFTA 제1110조(수용 및 보상)²⁾는 일정한 경우를 제외하고는 투자유치국이 자국의 영토에서 다른 당사국 투자자의 투자를 직접적 또는 간접적으로 수용할 수 없으며 국유화 혹은 수용과 동등한 조치를 취할 수 없다고 규정하고 있다. 청구인 Mondev는 피청구국의 아래 행위들이 NAFTA 1110조에 위반한다고 주장하였다.³⁾

- 보스턴시가 청구인의 본건 3자 약정상 옵션의 목적을 달성 불능(frustrate)하게 하였다.

- 보스턴시와 BRA의 행위로 인하여 실질적으로 청구인의 사업이 수용되었다.

- 미국 법원의 판결로 인하여 청구인의 구제권이 실질적으로 수용되었다.

(2) NAFTA 제1102조 위반: NAFTA 제1102조(내국민대우)⁴⁾는 각 체약국이 타방 체약국 투자자 또는 투자에 대해 자국의 투자자 또는 투자에 대해 유사한 상황에서 부여하는 대우보다 불리한 대우를 하여서는 안된다고 규정하고 있다. 청구인은 보스턴시 및 BRA의 공무원들이 반캐나다적 악의를 가지고 언동하였다고 주장하였다.⁵⁾

(3) NAFTA 제1105조 제1항 위반: NAFTA 제1105조 제1항⁶⁾는 각 체약국이 타방 체약국 투자자의 투자에 대해 국제법에 따른 대우를 부여해야 하며, 이에는 공정·공평한 대우(fair and equitable treatment)와 충분한 보호 및 안전(full protection and security)을 포함한다고 규정하고 있다. 청구인은 미국 법원이 청구인의 청구를 기각하여 청구인이 보스턴시와 BRA의 행위에 관하여 구제받지 못하게 한 것은 NAFTA 제1105조 제1항에 위반한다고 주장하였다.⁷⁾

3. 청구인의 청구취지

청구인 Mondev는 피청구국 미국이 NAFTA 제1102조, 제1105조 제1항, 제1110를 위반하였다면서 미화 5천만 달러의 배상금 및 이에 대한 이자 그리고 비용을 청구하였다.⁸⁾

4. 사실관계

1970년대 말경 미국 보스턴시는 환락, 우범 지대였던 소위 Combat Zone을 재개발하려고 계획하였다. 보스턴시는 시의 계획 및 경제 개발 기관인 BRA를 통하여 개발 계획을 추진하였다.⁹⁾

청구인 Mondev는 Sefrius Corporation과 Joint Venture 계약을 체결하여, 1978년 위 Combat Zone 재개발 사업에 참여하기 위하여 Lafayette Place Associates(“LPA”)를 설립하였다.¹⁰⁾

보스턴시, BRA, LPA는 1978. 12. 22. 위 재개발 사업에 관한 3자간 약정(준거법은 매사추세츠 법, “본건 3자 약정”)을 체결하였다. 본건 3자 약정에 따르면 LPA는 Combat Zone의 재개발을 1, 2단계로 나누어 실시한다. 1단계 공사는 1985년 완료되었고 이 사건에서 문제 되지 않았지만, 2단계 공사에 관련하여 분쟁이 발생하였다.¹¹⁾

2단계 공사는 보스턴시가 시영 주차장(Hayward Place garage)을 폐쇄하여야 진행될 수 있었다. 본건 3자 약정에 따르면 보스턴시가 시영 주차장을 폐쇄하고 그 부지 지하에 주차장을 개발하기로 결정할 경우, LPA는 그 부지를 개발할 공중권(air right)을 부여받을 수 있다. 또한, LPA는 보스턴시로부터 시영 주차장을 폐쇄하고 지하 주차장을 개발하기로 결정했다는 통보를 받은 날로부터 3년 이내에 위 약정에 따른 방법으로 산정한 토지 가액으로 그 부지를 매수할 수 있는 옵션을 가지고 있었다.¹²⁾

보스턴시는 위 주차장의 폐쇄 및 지하 주차장 개발을 결정하였고, 이에 LPA는 1986년 본건 3자 약정상 옵션을 행사하여 그 부지 매입 의사를 통지하였다. 그러나 여러 사유들에 의하여 거래 체결이 지연되었고, 당사자들은 본건 3자 약정을 수정하여 위 옵션에 따른 거래 종료일을 1989. 1. 1.로 하면서, 만약 보스턴시 또는 관계당국이 거래 종료를 위하여 신의성실하게 행동하지 않으면 옵션이 종료하지 않는 것으로 정하였다.¹³⁾

LPA는 1988. 3.경 캐나다 개발자 Campeau에게 위 부지의 재개발 사업권을 임대(lease)하였다. Campeau는 1989. 1. 1.로 정해진 종료일을 연장을 신청하였으나 거절되었고, 이에 즉시 거래 종료를 원하는 의사를 보스턴시에 통보하였다. 그러나 거래 종료를 위한 어떠한 행동도 취해지지는 않았다. 1989. 1. 1. 이후 Campeau는 사업 재설계를 승인받았지만, LPA와의 임대계약을 위반하였다. 이에 LPA는 Campeau와의 임대계약을 해지하였다. LPA의 대주인 Manufacturers Hanover Trust Co.,는 1991. 2.경 유질권을 행사하여 담보된 LPA의 자산과 권리를 몰취하였다. 이에 LPA는 위 사업에 대한 지분을 상실하였다.

 

LPA는 1992. 3.경 매사추세츠 주 법원에 보스턴시와 BRA을 상대로 소를 제기하였다.¹⁴⁾ 배심원은 보스턴시와 BRA가 계약상 의무를 위반하였다는 취지로 판단하였다. 그러나 매사추세츠 주 법원은 보스턴시에 대한 청구는 인용하였지만, 공공기관의 의도적인 불법행위에 대한 민사책임을 면제하는 매사추세츠 주 불법행위법(Massachusetts Tort Claims Act 제10조 (c))에 따라 LPA에 대한 청구를 기각하였다.

 

LPA와 보스턴시 모두 매사추세츠 주 대법원(Massachusetts Supreme Judicial Court; “SJC”)에 상소하였다. SJC는 LPA의 상소를 기각한 반면, 보스턴시의 상소를 받아들여 보스턴시의 계약 위반 책임을 인정하지 않았다. 이에 대해 LPA는 매사추세츠 주 대법원에 재심리를 신청하고, 미국 연방대법원에 상고신청(Writ of Certiorari)을 하였으나 모두 받아들여지지 않았다.⁵⁾

한편 NAFTA는 1994. 1. 1. 발효되었는데, 위 사실관계 중 매사추세츠 주 대법원(SJC)의 판결과 미국연방대법원의 결정만 NAFTA 발효 이후에 발생하였고 그 외 사실관계는 모두 그 이전에 발생하였다. 청구인 Mondev는 1999. 9. 1. 피청구국 미국을 상대로 NAFTA 제1116조에 따른 청구를 ICSID에 제기하였다. 

 

5. 법률적 쟁점 및 중재판정부의 판단

 가. 피청구국의 본안전 항변에 관한 중재판정부의 판단

피청구국 미국은 청구인 Mondev의 청구에 대하여 본안전 항변으로 (1) 청구인이 문제삼는 피청구국의 행위는 대부분 NAFTA 발효일 이전에 발생하였으므로 중재판정부에 시적 관할(ratione temporis)이 없다는 점(objection ratione temporis), (2) 청구인에게 NAFTA 제1116조 제1항에 따른 원고적격(standing)이 없다는 점(standing objection), (3) NAFTA 제1116조 제2항 또는 제1117조 제2항에 따라서 NAFTA 위반에 관한 중재신청은 3년 이내에 제기되어야 하는데 그 제척기간이 지났다는 점(time bar objection), (4) 청구인은 LPA가 사업에 관한 지분을 몰취당하여 청구인이 소유 또는 지배하는 투자가 현존하지 않으므로 청구인은 투자자에 해당하지 않는다는 점(ownership of claim objection)을 주장하였다.

 1) 해석 원칙

피청구국은 NATFA에 명시되어 있는 다양한 절차적 사항들은 협정 당사국의 중재 합의에 관한 것이므로 이는 중재판정부의 관할권에 대한 것이고, 따라서 이를 엄격하고 좁게 해석해야 한다고 주장한다.¹⁶⁾

그러나 협정상 관할권 조항을 좁게 또는 넓게 해석해야 한다고 볼 근거는 없다. 오히려 「조약법에 관한 비엔나협약」(Vienna Convention on the Law of Treaties) 제31조에서 제33조에서 반영하고 있는 관습국제법상 해석의 기본원칙에 따라 해석하면 된다./sup>17)

 2) 시적 관할(Jurisdictional Objection)에 관한 판단 

피청구국은 매사추세츠 법원 판결들을 제외한다면, 다른 모든 행위들은 NAFTA가 발효된 1994. 4. 1. 이전에 발생하였으므로 이에 대해서는 NAFTA에 따른 청구를 할 수 없다고 주장한다. 그리고 매사추세츠 법원 판결들이 사법부인에 해당할 정도라면 최소기준대우를 위반하였다고 볼 수 있으나, 본건에서는 그런 점도 전혀 없다고 주장한다.¹⁸⁾

이에 대해 청구인은 피청구국의 행위는 미국 법원이 매사추세츠 주 법에 따라 LPA의 청구들을 판단하기 이전까지는 완료되지 않았다고 주장하였다. NAFTA 발효 전의 보스턴시와 BRA의 행위는 계속된 행위이고, 피청구국은 이러한 상황을 구제할 의무(obligation to remedy)가 있으나 미국 법원의 판결들에 의해 구제가 어렵게 되었으므로, 이 행위 전체가 NAFTA의 적용대상이라고 주장한다.¹⁹⁾

양 당사자는 협정 발효 전에 있었던 행위가 발효 후까지 계속될 경우 계속적 행위에 해당하여 협정이 적용된다는 점에는 이견이 없지만, 본건에서 피청구국의 행위를 계속적 행위로 볼 수 있는지에 대해 다툼이 있다. 

 

판정부 역시 NAFTA가 소급효를 가지지 않지만, 일정한 상황 하에서는 NAFTA 발효 전 행위가 발효 후까지 계속되어 NAFTA의 적용대상이 될 수 있다고 본다.²⁰⁾ 그러나 계속적 행위와 행위는 완료되었지만 그 효과가 계속 손해를 발생시키는 경우는 구분되고, 이는 구체적인 사실관계와 위반된 의무의 내용에 따라 달라진다고 본다.²¹⁾

NAFTA 제1110조(Expropriation and Compensation)와 관련한 청구인의 주장은 일응 세 가지 방식으로 이루어질 수 있을 것이다. 첫째, 보스턴시의 행위로 인해 본건 3자 약정상 옵션에 관한 권리가 수용되었다고 말하는 것이다. 둘째, 보스턴시와 BRA의 전반적인 행위로 인해 청구인 투자의 가치가 수용되었다고 말하는 것이다. 셋째, 미국 법원의 판결들로 인해 재개발 사업의 좌초로 인한 손해를 구제받을 권리를 수용당했다고 말하는 것이다.²²⁾

우선, 첫 번째 방식의 주장에 대해서는, 본건 3자 약정에서 정한 옵션상 권리에 대한 수용이 가능하다 하더라도 1989. 1. 1.이 경과하면서 옵션이 종료됨에 따라 이 시점에 수용이 발생하였다고 보아야 하므로, 이는 NAFTA 발효 전 이미 발생하여 종료된 행위에 대한 것이라고 할 것이다.²³⁾

한편, 재개발 사업 전체에 대한 청구인과 LPA의 권리는 1991년 담보권 실행으로 상실되었으므로, 설사 수용이 있었다 하더라도 이 시점에 이리 종료되었다고 할 것이다. 이 시점 이후에 남아 있는 권리가 있다면, 이는 재개발 사업에 대한 권리가 아니라 보스턴시와 BRA에 대한 계약 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상청구권이라고 해야 한다. 따라서 NAFTA 발효 전에 이미 관련 행위가 종료되었다.²⁴⁾

위와 같은 분석은 내국민대우에 관한 NAFTA 제1102조와 최소기준대우에 관한 NAFTA 제1105조 위반 주장에 그대로 적용된다.²⁵⁾ 제1102조와 관련하여, 청구인은 보스턴시와 BRA가 반-캐나다적으로 보이는 발언을 하였다고 주장하나, 이는 NAFTA 발효 전에 이미 종료된 것이다.²⁶⁾

또한, 제1105조 위반과 관련하여, 우선 국가가 국제법상 국가책임을 부담하기 위해서는 그 행위 당시에 특정한 의무를 부담하고 있어야 한다. 그러므로 NAFTA가 발효되기 전에는 NAFTA상의 의무를 부담하지 않으므로 1994. 1. 1. 이전에는 NAFTA 위반행위가 있었다고 말할 수 없다.²⁷⁾

물론 발효 후의 행위가 NAFTA에 위반되는지를 평가함에 있어 발효 전 행위를 고려할 수 없는 것은 아니다.²⁸⁾ 그러나 단순히 발효 전의 행위와 관련하여 어떤 구제조치가 이루어지지 않고 있었던 상황이었다고 하여 그 이후에 발효된 조약을 소급하여 적용할 수는 없다.²⁹⁾

그러므로 청구인이 주장하는 NAFTA 발효 전의 행위들은 모두 이전에 발생하여 종료되었으므로 이를 계속적 행위라고 할 수는 없다. 그러므로 이들 행위에 대해서는 중재판정부의 (시적) 관할권이 없고, 이를 제외하고 시적 관할이 있는 것은 NAFTA 발효 이후에 있었던 피청구국 법원의 사법절차에 관한 부분이다.³⁰⁾

 3) 원고적격 중 투자자 및 투자의 존재에 관한 판단

피청구국은 NAFTA가 발효된 1994. 1. 1. 이전에 이미 담보권이 실행되어 재개발 사업과 관련한 모든 권리가 상실되었고, 보호대상인 투자가 존재하지 않아 청구인은 투자자에 해당하지 않으므로 중재판정부의 관할권이 없다고 주장한다.³¹⁾

이에 대해 청구인은 LPA를 통해 재개발 사업에 대한 상당한 이해관계를 가지고 있고, 간접적인 투자도 보호의 대상인 이상 청구인은 투자자에 해당한다고 주장한다.³²⁾

앞서 살펴본 바와 같이, 청구인의 청구 중 미국 법원의 사법절차를 제외한 부분은 시적 관할이 없다. 그런데 이 사법절차와 관련하여, 청구인이 (매사추세츠 법에 따른) LPA의 계약상 위반 청구에 관한 미국 법원 판결들의 부당성을 다툴 원고적격이 있는지 문제된다.³³⁾

우선, NAFTA 제1116조 제1항(claim by an investor of a party on its own behalf)와 제1117조 제1항(claim by an investor of a party on behalf of an enterprise)은 각각 투자자가 자신을 위하여 제기하는 청구(제1116조 제1항)와 투자자가 소유하거나 직접적 또는 간접적으로 지배하는 법인을 대신하여 제기하는 청구(제1117조 제1항)를 구분하여 규정하고 있으므로 법인격 부인이나 해외주주의 간접청구에 관한 국제법상 법리는 적용될 여지가 없다.³⁴⁾

판정부가 보기에 청구인의 청구에는 일방 당사국의 영토에 자본이나 기타 자원을 투입함에 따른 이해관계가 포함되고, 설사 추진했던 사업이 실패했다고 하여 그것만으로 애초 존재한 투자가 사라지는 것은 아니다.³⁵⁾ 이 때 아래 사항들을 고려해야 한다.³⁶⁾

 

- NAFTA 제1139조 정의규정 (j)는³⁷⁾ 동조 (a) 내지 (h)의 경우 (j)에 포함되지 않는다고 규정하고 있는데, 청구인의 청구는 동조 (h)에 따른 것이므로 (j)에 따라서 배제되지 않는다.

- NAFTA 제1110조(수용 및 보상) 위반 주장에 관하여는 투자가 수용되었다고 하더라도 보상의 문제가 남아 있으며 ‘투자자’의 의미에는 ‘투자를 했던 자’도 포함된다. 

- 제1102조(내국민대우) 또는 제1105조(최소기준대우) 위반 주장에 관하여도 청산이 등이 사업 실패 이후에도 문제될 수 있다. 

 

물론 이러한 사업 실패 이후 잔존하는 이해관계는 LPA에게 있지만, 청구인이 LPA를 직·간접적으로 소유하거나 지배(owned or controlled directly or indirectly)하므로, 청구인은 제1116조에 따른 원고적격이 있다(다만 피청구국의 NAFTA 위반에 따라서 청구인에게 손해가 발생하였는지는 청구인이 입증하여야 한다고 보았다).³⁸⁾

그러므로 청구인은 NAFTA 제1116조에 따라 미국 법원의 판결들에 관한 청구를 할 원고적격을 가진다.³⁹⁾

 4) 원고적격 중 자회사 손해에 관한 판단

피청구국은 청구인의 중재의향서(notice of intent)가 NAFTA 제1117조⁴⁰⁾를 원용하고 있지 않고, 제1119조가 요구하는 LPA의 주소가 기재되어 있지 않다고 지적하면서, 청구인은 NAFTA 제1116조에 따라 그 자신을 위해서 투자중재를 제기한 것으로 LPA의 손해를 청구할 수 없다고 주장한다.⁴¹⁾

 

청구인은 NAFTA가 간접적 투자를 보호하고 있고, 청구인이 LPA를 통해 투자를 한 것이 분명한 이상 NAFTA 제1116조에 따라 중재를 제기할 수 있다고 주장한다. 설사 제1117조에 따라 LPA를 위하여 제기해야 한다고 하더라도 제1119조에서 정한 바와 같이 LPA의 주소만 제공하면 되므로 그 하자는 쉽게 치유 가능하다고 주장한다.⁴²⁾

국제법은 형식적인 고려를 강조하지 않으며 단순한 절차적 하자가 있다고 하여 (다른 당사자에게 중대한 손해가 발생하지 않는다면) 새로운 절차를 요구하지 않고, 이 사건에서 필요하다면 청구인의 청구를 제1117조에 따른 청구로 취급할 수 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 청구인에게 NAFTA 제1116조에 따른 원고적격이 인정되므로 이 쟁점을 판단할 필요는 없다. 다만, 향후 NAFTA 분쟁에서 청구인이 제1116조와 제1117조 중 어느 조항에 따라서, 병행하여 또는 선택적으로, 중재 신청을 할지 신중하게 고려하고, 그 선택에 따른 절차적 요건을 준수하는 것이 바람직하다.⁴³⁾

 5) 제척기간 항변에 관한 판단

 

피청구국은 설사 1994. 1. 1. 이전의 행위와 이후의 행위가 계속적 행위라는 청구인의 주장이 타당하다고 하더라도, 1994. 1. 1. 이전에 있었던 행위들은 이미 NAFTA 제1116조 제2항에서 정한 제척기간 3년이 도과하였다고 주장한다.⁴⁴⁾

이에 대해 청구인은 미국 법원의 판결들에 따라 협정 위반의 결과가 발생하였으므로 그 판결들이 있을 때까지는 손해가 발생했는지 불분명하다면서, 판결들이 있었던 시점에 제척기간이 기산되므로 제척기간이 도과되지 않았다고 주장한다.⁴⁵⁾

NAFTA 제1116조 제2항⁴⁶⁾에 따라서 투자자는 투자자가 협정 위반 사실을 알았거나 손해를 입은 시점으로부터 3년 이내에 중재를 제기하여야 한다. 그런데 앞서 살펴본 대로 중재판정부의 관할은 미국 법원의 판결들에 관한 청구에 제한되고, 법원의 최종 판결이 있는 후 3년 전에 본건 중재가 제기되었으므로 제척기간을 경과하지 않았다.⁴⁷⁾

또한, 청구인은 보스턴시와 BRA의 행위로 인하여 비록 손해액은 불분명하더라도 손해가 발생하였다는 사실 자체는 인식할 수 있었으므로, 설사 미국 법원 판결들뿐만 아니라 보스턴시와 BRA의 행위에 대해 판단할 수 있다 하더라도 이들 행위들에 대한 청구는 제척기간이 경과하였다.⁴⁸⁾

 6) 투자 부존재 항변(ownership of claim objection)에 관한 판단

피청구국은 1991년 당시 담보권자가 담보권을 실행하여 재개발 사업과 관련한 계약상 권리를 포함한 LPA의 권리를 모두 취득하였으므로, 청구인은 소유하거나 통제하는 어떤 종류의 투자도 가지고 있지 않으므로 NATFA에 따른 청구도 할 수 없다고 주장한다.⁴⁹⁾

이에 대해 청구인은 재개발 사업 진행과 관련한 권리들은 담보권의 대상에서 제외되어 있으므로, LPA와 청구인은 NAFTA의 적용대상인 투자라고 할 수 있는 본건 3자간 약정에 따른 권리를 여전히 보유하고 있었다고 주장한다.⁵⁰⁾

그러나 피청구국 역시 인정하는 바와 같이, LPA는 자신의 이름으로 자신의 권리 보호를 주장하며 미국 법원들에 소를 제기하였다. 그러므로 미국 법원들과 관련한 청구들에 대해 LPA가 법적 이익을 가진다고 보는 데 아무런 어려움이 없다.⁵¹⁾

또한, 설사 투자자의 투자에 따른 사업이 실패하였다고 하여 종전에 존재한 투자가 없어지는 것은 아니다. 대부분의 투자분쟁은 이처럼 투자가 실패했을 때 비로소 발생한다. 투자분쟁을 제기할 당시에도 투자를 유지할 것을 요구한다면 투자분쟁절차를 정한 취지가 몰각될 것이다.⁵²⁾

 7) 소결

따라서, 중재판정부는 미국 법원의 판결들에 관한 청구들에 한정하여 관할권을 가지고, 그 범위 내에서 청구적격이 있다(admissible).⁵³⁾

 나. NAFTA 제1105조 청구에 관한 본안 판단

중재판정부는 본안 판단 대상인 사법부인(denial of justice; “the standard of treatment of aliens applicable to decisions of the host State’s courts or tribunals”)만 판단하기로 하였다.⁵⁴⁾

본건에서 최소기준대우를 정한 NAFTA 제1105조의 해석을 둘러싸고 당사자 간 치열한 다툼이 있었는데, 특히 ① NAFTA에 따른 자유무역위원회(Free Trade Commission, “FTC”)의 2001. 7. 31.자 해석선언의 구속력과 ② 사법부인(denial of justice)의 내용이 문제되었다.⁵⁵⁾

 1) FTC 해석선언의 구속력과 범위

NAFTA 제1131조 제2항은 중재판정부가 NAFTA에 관한 FTC의 해석에 구속된다고 규정하고 있다.⁵⁶⁾

FTC는 2001. 7. 31. NAFTA 제1105조 제1항에서 정한 최소기준대우의 의미를 명확하게 확인하기 위하여 다음과 같은 해석을 채택하였다. 즉, (1) 제1105조 제1항은 다른 국가 투자자의 투자에 대해 부여되는 최소기준대우로서 관습국제법상의 최소기준대우를 말하고, (2) ‘공정·공평대우’와 ‘완전한 보호 및 안전’ 은 관습국제법상 최소기준대우에서 요구하는 기준 이상을 요구하지 않으며, (3) NAFTA 또는 다른 조약에 있는 조항을 위반하였다는 사실이 곧바로 제1105조 제1항 위반에 해당하는 것은 아니라는 것이다.⁵⁷⁾

청구인은 FTC의 위와 같은 해석선언에 강력하게 반발하였다. 본건 중재절차가 진행되는 도중에 피청구국이 FTC를 통해 최소기준대우에 관한 해석을 채택하는 것은 신의성실에 반하고, FTC의 해석선언은 NAFTA를 해석한 것이 아니라 이를 개정한 것과 마찬가지라고 주장하였다.⁵⁸⁾ 반면 피청구국은 FTC의 2001. 7. 31.자 해석선언에 의해 NAFTA 제1105조의 의미가 확정되었다고 주장하면서, FTC의 해석선언은 청구인의 주장을 좌절시키기 위하여 이루어진 것이 아니며, NAFTA의 개정과 마찬가지라는 청구인 주장은 근거가 없다고 하였다.⁵⁹⁾

본건에서 FTC의 해석선언의 구속력에 관한 모든 쟁점을 판단할 필요는 없어 보인다. 중재판정부가 제1105조를 아무런 제한 없이 마음대로 해석할 수 없음은 분명하다. 제1105조가 공정·공평대우와 완전한 보호 및 안전을 포함한 대우의 기준을 국제법에 따라 정하도록 하고 있고, 이는 외국인 투자자에 대한 대우에 최소기준에 관한 국제법의 통상적인 법원(normal source)을 말하는 것이라고 할 것이다.⁶⁰⁾

이와 관련하여 FTC 해석선언은 제1105조 제1항이 NAFTA 외 다른 조약에서 정한 기준이 아니라 관습국제법에 따른 기준에 관한 것이라는 점을 명확히 하고 있는데, 제1105조 제1항이 말하는 “국제법에 따라”(in accordance with international law)에 대한 해석이라고 보는데 큰 의문이 없다. 또한, “최소기준대우”(minimum standard of treatment)는 다른 기준이 아닌 관습국제법상의 기준을 말하는 것으로 이해되어 왔다.⁶¹⁾

또한, FTC 해석선언은 공정·공평대우나 완전한 보호 및 안전이 새로운 요소(element)를 추가하는 것이 아니라 관습국제법에 따라 현존하는 요소들을 말하는 것임을 분명히 하고 있다. 그런데 제1105조가 국제법에 따른 기준을 언급하고 있는 점에 비추어 보면 새로운 요소를 최소기준대우에 부가 내지 추가하려는 것이 아닌 것으로 보인다. 다만, 시간이 경과함에 따라 국제법상 최소기준의 내용이 변화할(evolutionary) 수 있고, 따라서 그 내용이 1920년대의 Neer 사건에서 언급된 기준에 국한되어야 하는 것은 아니다. 따라서 최소기준대우의 내용은 NAFTA가 발효된 당시의 기준에 따라 정해진다고 할 것이다.⁶²⁾

 2) 사법부인의 판단 기준

NAFTA 중재판정부는 국내 법원 판결에 대한 항소법원으로 기능하지 않는다.⁶³⁾ ELSI 사건에서 국제사법재판소는 “사법적 적정성에 충격을 주거나 최소한 놀라게 하는 의도적인 적법절차 무시(a wilful disregard of due process of law, ... which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety)”이라고 설시한 바 있는데, 사법부인에 대하여 판단함에 있어서도 이러한 기준을 고려할 수 있다. 판정부는 국내법원의 항소법원이 아니라는 점과 NAFTA 제11장이 투자를 보호하기 위한 것이라는 점을 모두 고려해서 해당 사안의 모든 사정을 고려하여, 일반적으로 인정되는 사법절차의 기준에 비추어 사법부의 판단이 명백하게 부당하여 투자자의 투자가 불공정하고 불공평한 대우를 받았는지를 판단해야 한다.⁶⁴⁾

 3) 이 사건에서의 적용

청구인 Mondev는 SJC가 (1) LPA의 보스턴시에 대한 계약상 청구에 관하여 보스턴시가 계약을 위반하지 않았다고 판단한 점, (2) LPA의 계약상 청구를 하급심 법원으로 환송하지 아니한 점, (3) 새로운 법리를 소급적용하지 않은 점, (4) NAFTA 체약국의 국가기관을 면책한 점이 NAFTA 제1105조 제1항 위반(사법부인)에 해당한다고 주장하였다.

 

중재판정부는 각 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고, 사법부인에 관한 청구인의 주장을 받아들이지 않았다. 

 a) 보스턴시에 대한 LPA의 계약상 청구 기각

SJC는 LPA가 관여한 재개발 사업의 내용이 복잡하고 장기간 진행되는 등의 특성을 인정하면서도, 보스턴시가 본건 3자 약정 위반에 해당하기 위해서는 LPA가 사전에 취해야 하는 절차들이 있었는데 LPA가 이런 절차를 취하지 않았기 때문에 보스턴시가 계약을 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.⁶⁵⁾

이에 대해 청구인은 SJC의 판결이 심각하고 중대하게(“significant and serious”) 종전 선례와 다르다면서, 자의적이고 매우 불공정하다고 주장한다. 반면, 피청구국은 SJC가 법리에 따라 합리적으로 판단하였다고 주장한다.⁶⁶⁾

계약의 이행이 특정한 조건에 달려 있을 때 그러한 조건이 성취되었는지를 판단하는 것은 영미법을 비롯하여 계약법의 해석할 때 자주 발생한다. 중재판정부가 보기에 SJC가 종전의 선례와 다르게 판단했다고 보이지 않고, 설사 다르게 판단했다고 하여 사법 감수성(judicial sensibility)에 충격을 주거나 놀라게 하는 것으로 보이지 않는다.⁶⁷⁾

 b) 계약상 청구의 미환송

청구인은 SJC가 새로 주장된 사실관계에 대해 배심원 판단을 받기 위하여 사건을 하급심으로 환송하였어야 함에도 불구하고 이를 무시하였다고 주장한다. 이에 대해 피청구국은 매사추세츠 주 법과 실무상 환송 여부는 SJC의 재량에 달려 있다고 주장한다.⁶⁸⁾

항소심에서 특정한 문제를 하급심으로 환송할 것인지 여부는 순수하게 국내법상 문제이다. 따라서 이는 원칙적으로 NAFTA 제1105조 제1항상 기준 위반이 될 수 없다. 만약 이와 달리 본다면, NAFTA 중재판정부는 국내법원의 항소심으로 기능하게 될 것이다. 본건에서 절차적 사법부인이 존재한다고 볼 근거가 전혀 없다.⁶⁹⁾

 c) 새로운 법의 소급 적용 가능성에 대한 SJC의 판단 누락

청구인은 SJC가 새로운 법을 사안에 적용하면서 소급 적용을 할 수 있는지를 고려했어야 하는데, 이러한 고려가 없었다고 주장한다. 그러나 법의 소급적용 여부는 순수하게 국내법의 문제이고, 그것이 새로운 내용의 법이라고 하더라도 마찬가지이다.⁷⁰⁾

 d) BRA의 법률상 면책

매사추세츠 주 1심 법원은 계약 위반이 있다는 배심원의 판단과 달리 매사추세츠 불법행위법에 따라 BRA를 면책하였고, SJC 역시 이를 그대로 확정하였다.⁷¹⁾ 그러나 유럽인권재판소의 사례들, 공기관의 의도적 불법행위에 따른 책임을 면책하고 있는 매사추세츠 법령의 근거, 유사한 법령에 관한 비교법적인 고찰에 비추어 보았을 때 법령상 면책규정에 따라서 공기관의 책임을 면제한 것은 제1105조 제1항 위반에 해당하지 않는다.⁷²⁾

6. 중재판정부의 결론

청구인의 청구를 전부 기각하고, 비용은 각자 부담한다.⁷³⁾

III. 평가

1. FTC 해석선언(interpretative statement)의 구속력

본건에서는 FTC 해석선언의 구속력에 관하여 당사자 간에 논란이 있었다. 중재판정부는 이를 직접 다루지는 않고, 다만 FTC의 해석이 NAFTA 제1105조 제1항에 부합한다는 취지로 설시하였다. 최소기준대우에 대한 해석 기준을 제시한 FTC의 해석선언이 있었던 당시 그 적정성에 대한 논의가 있었다. 이는 특히 NAFTA 협정당사국(미국, 캐나다, 멕시코)을 상대로 하는 투자분쟁 사건이 진행되는 중이었음에도 불구하고 협정당사국 스스로가 NAFTA 제1105조 제1항의 의미를 해석하는 선언을 하는 것이 적절한지를 둘러싸고 많은 논란이 있었다.

 

본건의 중재판정부는 해석선언의 구속력을 명시적으로 언급하지 않고 NAFTA 제1105조 제1항의 취지에 부합한다고 설시하였다. 그 직후 사건들의 중재판정부 역시 FTC의 해석선언을 판정부가 검토할 권한이 있는지에 대해서는 검토하지 않고, 해석선언이 NAFTA 제1105조 제1항에 부합한다는 취지로 판시하였다.⁷⁴⁾ 그러나 그 이후의 다수 사건의 중재판정부는 FTC의 해석선언의 구속력을 명시적으로 인정하였다.⁷⁵⁾

그런데 본건 판정이 나오기 전 Pope & Talbot 사건에서는 사뭇 다른 판단이 있었다. Pope & Talbot 사건 중재판정부는 협정의 해석과 개정은 다르다고 하면서, 중재판정부가 FTC의 해석이 진정한 의미에서의 해석인지 아니면 개정인지 판단할 권한이 있다고 보았다. 그런데 Pope & Talbot 사건의 중재판정부가 보기에 협상 경과, “해석”이 가진 특징, FTC의 해석선언이 해당 사건에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려한 후 FTC의 해석선언은 단순히 해석에 그치지 않고 사실상 개정에 해당한다고 보았다.⁷⁶⁾

 

2. 사법부인 관련

관습국제법상 최소기준대우이든 공정·공평대우이든 투자유치국이 사법절차에서 투자자에게 법체계에 내재된 적법절차(due process)에 따른 정의(justice)를 거부하지 않고 공정하게 대우해야 하는 의무를 포함한다는 것에 별다른 이견이 없다. 사법부인의 정확한 내용에 대해서 명확한 기준을 제시하기는 쉽지 않지만, 투자자가 투자유치국의 사법절차를 전혀 이용할 수 없거나 사법절차에서 정의에 반하는 정도의 부당한 취급을 당한 경우 사법부인에 해당할 수 있다.

 

본건 중재판정부는 사법부인의 문제는 법원의 판결이나 사법절차가 명백하게 부당하고 믿을 수 없어서(clearly improper and discreditable) 그 결과 투자자가 불공정하고 불공평한 대우를 받았는지에 대한 것이라는 견해를 밝혔다.⁷⁷⁾

사법부인의 기준은 명확하게 성립되지 않았지만 대체로 사법부인의 인정 기준을 매우 엄격하게 보고 있다. Mondev 사건의 기준(“a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”) 외에도 사법절차가 ‘심각하게 부적절’한 경우(“administer[ing] justice in a seriously inadequate way”),⁷⁸⁾ 사법부의 절차가 근본적으로 불공정하고 터무니없이 틀린 경우(“fundamentally unfair proceedings and outrageously wrong”),⁷⁹⁾ 국가 전체의 시스템이 최소한의 기준을 충족하지 못한 경우(“a denial of justice implies the failure of a national system as a whole to satisfy minimum standards”)⁸⁰⁾ 등이 그 기준으로 언급되었다. 

 

참고로 한-미 FTA 제11.5조는 최소기준대우(Minimum Standard of Treatment)에 사법부인이 포함된다고 명시하고 있다.⁸¹⁾ 여기서는 사법 부인하지 아니할 의무가 공정하고 공평한 대우(FET)에 포함된다고 명시적으로 기재하고 있다. 

3. 투자협정 발효 이전의 행위에 대한 소급효의 문제

Mondev 사건 중재판정부는 NAFTA가 명시적인 소급효 금지 규정을 두고 있지는 않지만, 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다고 판단하였다(양 당사자와 투자자 모두가 NAFTA에 소급효가 없다는 점을 인정했다⁸²⁾). 협정에 소급 적용에 대한 별다른 합의가 표시되어 있지 않을 경우 협정의 소급적용을 부정하는 것이 국제법 원칙이다. Mondev 사건 중재판정부도 국가가 협정 의무 위반에 대한 책임을 부담하려면 그 의무가 위반시에 존재하여야 한다고 언급하였다.⁸³⁾ 이는 최근 우리나라와 관련하여 내려진 Lone Star 사건에서도 마찬가지였다. Lone Star 사건 중재판정부는 협정 발효 전의 피청구국의 행위에 대해서는 협정이 적용되지 않는다고 보아 관할권이 없다고 보았다.⁸⁴⁾

중재판정부는 ‘계속성을 갖는 행위’(an act of a continuing character)와 ‘이미 종료되었음에도 계속적으로 손실 및 손해를 발생시키는 행위’(an act, already completed, which continues to cause loss or damage)를 구분한 후 행위가 계속성이 있는지는 구체적 사실관계와 위반된 의무의 성격에 따라서 결정된다고 보았다.⁸⁵⁾

4. 제척기간

투자분쟁절차에서는 제척기간의 기산점이 간혹 문제된다. 협정마다 문언이 조금씩 다르지만, 대체로 투자협정은 통상 투자유치국의 투자협정 위반과 그 위반으로 인하여 손실 및 손해를 입은 사실을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 제척기간이 기산하도록 규정하고 있다. 본건에서 문제된 NAFTA 제1116조 제2항도 마찬가지 방식으로 제척기간을 정하고 있었다.

 

객관적 사실의 발생 시점을 기산점으로 삼지 않고, 청구인의 인식(‘알았거나 알 수 있었던 때’)을 기산점으로 정하는 경우, 기산점을 정확히 특정하기가 언제나 쉬운 일은 아니다.

 

본건에서는 피청구국의 조치가 있고 난 뒤 이를 다투는 소가 미국 법원에 제기 되었다. 이때 제척기간의 기산점이 소 제기의 원인이라고 할 수 있는 피청구국의 조치가 있을 때인지 아니면 미국 법원의 판결이 있었던 때인지가 문제 되었다. 청구인은 미국 법원의 판결이 난 후에야 비로소 손해가 확실하게 발생하였다고 주장하며 그때부터 제척기간이 기산된다고 주장하였다. 이에 대해 중재판정부는 법원의 판결 이전에도 청구인은 손해액이 불분명하더라도 손해를 입었다는 사실 자체는 알 수 있었으므로 그때부터 제척기간이 기산된다고 보았다.⁸⁶⁾

작성자: 한창완, 이한솔 변호사 / 법무법인(유한) 태평양

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1) Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award (“Award”),paras. 1, 40.  

2) Article 1110: Expropriation and Compensation
  1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropriate an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment ("expropriation"), except: 
    (a) for a public purpose;
    (b) on a non-discriminatory basis;
    (c) in accordance with due process of law and Article 1105(1); and
    (d) on payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6.
3) Award, para. 59.

4) Article 1102: National Treatment
   1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. 
  2. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments of its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. 
  3. The treatment accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a state or province, treatment no less favorable than the most favorable treatment accorded, in like circumstances, by that state or province to investors, and to investments of investors, of the Party of which it forms a part. 
   4. For greater certainty, no Party may:
     (a) impose on an investor of another Party a requirement that a minimum level of equity in an enterprise in the territory of the Party be held by its nationals, other than nominal qualifying shares for directors or incorporators of corporations; or 
      (b) require an investor of another Party, by reason of its nationality, to sell or otherwise dispose of an investment in the territory of the Party. 
5) Award, para. 64.
6) Article 1105: Minimum Standard of Treatment
  1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 
7) Award, para. 66.

8) Award, para. 2. “Mondev subsequently brought a claim pursuant to Article 1116 of the North American Free Trade Agreement (“NAFTA”) and the Additional Facility Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID” or “the Centre”) on its own behalf for loss and damage caused to its interests in LPA. Mondev claims that due to the SJC’s decision and the acts of the City and BRA, the United States breached its obligations under Chapter Eleven, Section A of NAFTA. In particular, the Claimant alleges violations of NAFTA Articles 1102 (National Treatment), 1105 (Minimum Standard of Treatment), and 1110 (Expropriation and Compensation) and seeks compensation from the United States of no less than US$50 million, plus interest and costs.“ 
9) Award, para. 37.
10) Award, para. 37.
11) Award, para. 37.
12) Award, para. 38.

13) Award, para. 39.
14) Ibid.
15) Award, paras. 1, 40.

16) Award, para. 42.
17) Award, para. 43.

18) Award, para. 47.
19) Award, para. 48.
20) Award, paras. 57-58.
21) Award, para. 58.

22) Award, para. 59.
23) Award, para. 60.
24) Award, paras. 61, 73.
25) Award, para. 63. 
26) Award, paras. 64-65.
27) Award, para. 68. 
28) Award, para. 69.
29) Award, para. 70.

30) Award, para. 75.
31) Award, para. 77.
32) Award, para. 78. 
33) Award, para. 76.
34) Award, para. 79.

35) Award, para. 80. “In the Tribunal’s view, once an investment exists, it remains protected by NAFTA even after the enterprise in question my have failed.” 
36) Award, paras. 80-81.
37) “any other claims to money, that do not involve the kinds of interests set out in subparagraphs (a) through (h)” 
38) Award, para. 82.
39) Award, para. 83. 
40) Article 1117: Claim by an Investor of a Party on Behalf of an Enterprise
   1. An investor of a Party, on behalf of an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirecly, may submit to arbitration under this Section a claim that the other Party has breached an obligation ... 

41) Award, para. 49.
42) Award, para. 50.
43) Award, para. 86.
44) Award, para. 51.
45) Award, para. 52.
46) “An investor may not make a claim if more than three years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge of the alleged breach and knowledge that the investor has incurred loss or damage.” 

47) Award, para. 87.
48) Award, para. 87.
49) Award, para. 54.
50) Award, para. 55.
51) Award, para. 90. 

52) Award, para. 91.
53) Award, para. 92.
54) Award, para. 96.
55) Award, paras, 94, 99.
56) Article 1131: Governing Law 
    1. A Tribunal established under this Section shall decide the issues in dispute in accordance with this Agreement and applicable rules of international law.  
   2. An interpretation by the Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal established under this Section.”

57) Award, para 101.
58) Award, para. 102.
59) Award, para. 103.
60) Award, paras. 119-120.
61) Award, para. 121.

62) Award, paras. 122-125.
63) Award, para. 126. “The possibility of holding a State intrnationallly liable for judicial decisions does not, however, entitle a claimant to seek international review of the national court decisions as though the international jurisdiction seised has plenary appellate jurisdiction. This is not true generally, and it is not true for NAFTA.” 
64) Award, para. 127. “In the end the question is whether, at an international level and having regard to generally accepted standards of the administration of justice, a tribunal can conclude in the light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment. This is admittedly a somewhat open-ended standard, but it may be that in practice no more precise formula can be offered  to cover the range of possibilities.”

65) Award, paras. 129-130.
66) Award, paras. 131-132.
67) Award, para. 133. 
68) Award, para. 135.
69) Award, para. 136. 

70) Award, para. 137.
71) Award, para. 139. 
72) Award, para. 154.
73) Award, paras. 157-159.

74) 예컨대, United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada, ICSID Case No. UNCT/02/1, Award on Jurisdiction, para. 97.  
75) 예컨대, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Award, para. 126; Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America, UNCITRAL, Award, para. 175. 
76) Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award in respect of Damages, paras. 24, 47

77) Award, para. 127. (“In the ELSI case, a Chamber of the Court described as arbitrary conduct that which displays “a wilful disregard of due process of law, … which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety”. It is true that the question there was whether certain administrative conduct was “arbitrary”, contrary to the provisions of an FCN treaty. Nonetheless (and without otherwise commenting on the soundness of the decision itself) the Tribunal regards the Chamber’s criterion as useful also in the context of denial of justice, and it has been applied in that context, as the Claimant pointed out. The Tribunal would stress that the word “surprises” does not occur in isolation. The test is not whether a particular result is surprising, but whether the shock or surprise occasioned to an impartial tribunal leads, on reflection, to justified concerns as to the judicial propriety of the outcome, bearing in mind on the one hand that international tribunals are not courts of appeal, and on the other hand that Chapter 11 of NAFTA (like other treaties for the protection of investments) is intended to provide a real measure of protection. In the end the question is whether, at an international level and having regard to generally accepted standards of the administration of justice, a tribunal can conclude in the light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment. This is admittedly a somewhat open-ended standard, but it may be that in practice no more precise formula can be offered to cover the range of possibilities.“ (강조 추가)) 
78) Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/97/2, Award, paras. 102-103. 
79) Mr. Franck Charles Arif v. Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, para. 445.
80) Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v. The Slovak Republic, UNCITRAL, Final Award, para. 273. 
81) 한-미 FTA 제11.5조 대우의 최소기준
   1. 각 당사국은 공정하고 공평한 대우와 충분한 보호 및 안전을 포함하여, 국제관습법에 따른 대우를 적용대상투자에 부여한다. 

    2. 보다 명확히 하기 위하여, 제1항은 외국인의 대우에 대한 국제관습법상 최소기준을 적용대상투자에 부여하여야 할 대우의 최소기준으로 규정한다. “공정하고 공평한 대우”와 “충분한 보 호 및 안전”이라는 개념은 그러한 기준이 요구하는 것에 추가적인 또는 이를 초과한 대우를 요구하지 아니하며, 추가적인 실질적 권리를 창설하지 아니한다.

     가. 제1항의 “공정하고 공평한 대우”를 제공할 의무는 세계의 주요 법률체계에 구현된 적법절차의 원칙에 따라 형사․민사 또는 행정적 심판절차에 있어서의 정의를 부인하지 아니할 의무를  포함한다. 그리고나. 제1항의 “충분한 보호 및 안전”을 제공할 의무는 각 당사국이 국제관습법에 따라 요구되는 수준의 경찰보호를 제공하도록 요구한다. [...] 
82) Award, paras. 57-58.
83) Award, para. 68. “The basic principle is that a State can only be internationally responsible for breach of a treaty obligation if the obligation is in force for that State at the time of the alleged breach. The principle is stated both in the Vienna Convention on the Law of Treaties and in the ILC’s Articles on State Responsibility, and has been repeatedly affirmed by international tribunals. There is nothing in NAFTA to the contrary. Indeed Note 39 to NAFTA confirms the position in providing that “this Chapter covers investments existing on the date of entry into force of this Agreement as well as investments made or acquired thereafter”. Thus, as the Feldman Tribunal held, conduct committed before 1 January 1994 cannot itself constitute a breach of NAFTA.“ 
84) LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37, Award, para. 321.
85) Award, para. 58. “For its part the Tribunal agrees with the parties both as to the non-retrospective effect of NAFTA and as to the possibility that an act, initially committed before NAFTA entered into force, might in certain circumstances continue to be of relevance after NAFTA’s entry into force, thereby becoming subject to NAFTA obligations. But there is a distinction between an act of a continuing character and an act, already completed, which continues to cause loss or damage. Whether the act which constitutes the gist of the (alleged) breach has a continuing character depends both on the facts and on the obligation said to have been breached. In that regard it is convenient to deal initially with Mondev’s claim under Article 1110 for expropriation.” 
86) Award, para. 87. “Since the claims within the Tribunal’s jurisdiction are limited to those under Article 1105 which challenge the decisions of the United States courts, no question arises as to the time bar. The present proceedings were commenced within three years from the final court decisions. If it had mattered, however, the Tribunal would not have accepted Mondev’s argument that it could not have had “knowledge of… loss or damage” arising from the actions of the City and BRA prior to the United States court decisions. A claimant may know that it has suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still unclear. It must have been known to Mondev, at the latest by 1 January 1994, that not all its losses would be met by the proceedings LPA had commenced in Massachusetts. In any event, the words “loss or damage” refer to the loss or damage suffered by the investor as a result of the breach. Courts award compensation because loss or damage has been suffered, and this is the normal sense of the term “loss or damage” in Articles 1116 and 1117. Thus if Mondev’s claims concerning the conduct of the City and BRA had been continuing NAFTA claims as at 1 January 1994, they would now be time-barred. This is a further reason for limiting the Tribunal’s consideration of the substantive claims to those concerning the decisions of the United States’ courts." 

 

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