Generation Ukraine v. Ukraine 사건 (ICSID Case No. ARB_00_9).pdf
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Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9
Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9
청구인: Generation Ukraine, Inc. (미국 기업)
대리인: Mr Robert Harding, Mr Brendan Kilty (Barrister-at-Law, Dublin),
Mr Gerard H. Walsh (Mssrs McKeever Rowan, Dublin.)
피청구국: 우크라이나 (Ukraine)
대리인: Mr Dmitry Grischenko, Dr Sergei Voitovich (Grischenko and Partners, Kyiv),
Mr Oleg Schevchuk, Mr Andriy Aleksejev (Proxen law firm, Kyiv.)
Mr Jan Paulsson (의장중재인)
Dr Eugen Salpius (청구인 지명)
Dr Jürgen Voss (피청구국 지명)
청구인 Generation Ukraine은 미국인인 Eugene J. Laka가 100% 지분을 소유하는 미국 회사이다. 청구인은 1993. 10. 4. 우크라이나 키이우에서 Heneratsiya Ltd.(이하 “Heneratsiya”)를 설립하였는데, 청구인과 Heneratsiya는 키이우 시에 오피스 빌딩을 건설하는 프로젝트(이하 “Parkview Project”)를 추진하며 건물 신축을 위한 부지 확보, 임대차계약 체결, 건축허가 등의 절차를 진행하였다.
그러나 이후 피청구국의 보안국(Administrative Department of the Security Service of Ukraine, 이하 우크라이나어 약자인 “SBU”)이 청구인 측에 위 부지 중 일부에 대한 권리를 포기할 것을 요구하자, 청구인은 키이우 지방행정기구 등과 합의(“Yalovoy Protocol”)를 하여 위 요구를 받아들이는 대신 인접 토지에 대한 사용권을 확보하고자 하였다. 그러나 이후 피청구국이 위 합의사항을 이행하지 않자, 청구인은 피청구국이 사실상 청구인의 투자를 수용하였다고 주장하며 본건 중재를 제기하였다.
(관할 관련 판정 요지) 중재판정부는 피청구국의 여러 관할항변을 심리한 후 (1) 시적 관할과 관련하여 미국과 피청구국 사이 투자협정의 발효일인 1996. 11. 24. 이전 성립한 투자에도 협정이 적용되기는 하나 청구원인(cause of action)이 분쟁 이후 발생한 것이어야 한다는 이유로 청구인의 수용 관련 주장을 크게 3가지로 정리하였다(아래 II. 2. 참조). (2) 중재판정부는 청구인의 청
구 중 순수하게 피청구국의 국내법에 관한 부분은 각하하였다.
(본안 관련 판정 요지) 중재판정부는 청구인이 주장하는 점진적 수용(creeping expropriation)의 경우 권리 발생 시점, 수용 시점 등에 대한 정밀한 분석이 필요하나, 청구인은 Parkview Project에 착공조차 하지 않은 단계로서 미래 수익을 기대하기 어렵다는 점, 청구인이 수용 행위라고 주장한 피청구국 측 행위들에도 불구하고 청구인은 여전히 공사에 착수할 수 있었다는 점, 청구인이 피청구국의 국내절차를 이용해서 구제를 시도하지 않은 점 등을 고려하여 수용이 인정되지 않는다고 보고 청구인의 청구를 모두 기각하였다.
본건은 피청구국이 2000. 7. 7. ICSID 협약의 체약당사국이 된 후 2주 만인 2000. 7. 21.에 청구인이 투자중재를 제기한 사건이다. 피청구국은 본건 협정 제6조 제4항에서 ICSID 중재에 동의한 것이 ICSID 협약 가입 이후의 동의 절차를 예정한 예비적인(preliminary) 것이라는 점, 청구인은 피청구국이 아닌 ICSID에 중재신청서를 제출하였으므로 중재로 본건을 처리하는 것에 대한 유효한 동의가 이루어진 것으로 볼 수 없다는 점, 피청구국은 ICSID 협약 제26조 제2항 단서1)에 따라 청구인이 국내구제절차를 소진할 것을 요구할 권리를 유보하고 있다는 점 등 다양한 관할항변을 하였다. 중재판정부는 판정문의 상당 부분(판정문 제6항 내지 제17항)을 피청구국이 제기한 관할 문제 판단에 할애하며 BIT 및 ICSID 협약상 관할 문제에 관하여 폭넓은 판시를 하였다.
TREATY BETWEEN THE UNITED STATES OF AMERICA AND UKRAINE CONCERNING THE ENCOURAGEMENT AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENT (이하 “미국-우크라이나 BIT” 또는 “본건 협정”)
청구인 측은 피청구국의 수많은 행위를 문제삼았으나, 이 중 미국-우크라이나 BIT 제3조2)상 수용(expropriation)에 해당한다고 주장한 조치는 크게 아래 3가지이다.
(1) 키이우 지방행정기구가 1997. 10. 31.까지 청구인의 수정된 Parkview Project에 필요한 수정 토지임대차계약을 제공하지 않은 부작위
(2) 키이우 시의회가 1998. 7. 8.에 청구인 측의 49년간의 토지임대차 계약을 취소한 행위
(3) 키이우 지방행정기구가 청구인에게 인접 토지에 대한 사용권을 보장하지 않은 부작위
청구인은 아래와 같은 8개의 청구취지를 주장하였다.3)
(1) 예상되는 매출의 불법적인 직접 및 간접 수용 (미화 1,611,551,868달러)
(2) 투자 자금의 불법적인 직접 및 간접 수용 (미화 35,346,207달러)
(3) Parkview Project 및 그 시장 평가가격의 불법적인 직접 및 간접 수용 (미화 123,964,142달러)
(4) 공사 부지 목적으로 사용될 예정이었던 인접 자산의 불법한 간접수용 (불법한 재산권의 부인) (미화 4,070,000달러)
(5) 본건 회사의 법률적 방어를 위한 비용 보상 (미화 2,358,768,473달러)
(6) 우크라이나 법상 전보 가능한 정신적 손해배상 (징벌적 손해배상) (미화 5,312,586,651달러)
(7) 정황상 적절하다고 보는 기타 구제수단
(8) 반대청구 및 상계 – 인정되지 않음(none)
가. 당사자
청구인 Generation Ukraine은 미국인 Eugene J. Laka가 100% 지분을 소유한 미국 회사이다. 청구인은 1993. 10. 4. 우크라이나 키이우에서 Heneratsiya를 설립하였는데, 1997. 6. 14. 이후에는 Heneratsiya의 지분 중 99.97%는 청구인이, 나머지 0.03%는 Laka가 보유하였다.4)
피청구국 Ukraine은 1994. 3. 4. 미국과 본건 협정을 체결하였고, 본건 협정은 1996. 11. 16. 발효되었다.5) 우크라이나는 2000. 7. 7. ICSID 협약의 체약당사국이 되었다.6)
나. Parview Project
청구인은 키이우에 오피스 빌딩을 지으려고 계획하였다(Parkview Project).7) 청구인 측의 Parkview Project는 다음과 같이 진행 되었다.
- Heneratsiya는 1996. 4. 24. 키이우 지방행정기구 명령 제608호(Order on Land Allocation)로 오피스 빌딩 신축을 위한 부지를 배정받았다.
- 청구인의 대표 Laka는 1996. 6. 27. 키이우 지방행정기구를 대표한 O. Omelchenko와 사이에 토지 이용에 관한 임대차 계약(Lease Agreements)을 체결하였다.8)
- Heneratsiya는 1997. 4. 3. 건축 허가(Construction Permit)을 받는 등9) 일련의 행위를 통해 다수의 공법상·사법상 권리가 형성되었다.
- 청구인은 1998. 6. 5. 피청구국 정부기관으로부터 Parkview Project의 설계에 관한 공동저작권(Author’s and Joint Rights)에 대한 2건의 증명서(Certificate A, B)를 받았다.10)
- 청구인은 1998. 7. 21. Parkview Project에 대한 권리를 모두 Heneratsiya에 이전하였다.11)
다. 일부 부지에 대한 권리 포기와 대체 부지의 미제공
피청구국의 SBU는 1997. 2. 20. Heneratsiya에게 서신을 보내어 Heneratsiya가 받은 부지 중 522제곱미터에 대한 권리를 포기할 것을 요구하였다. 청구인 측은 그 이유에 대한 설명과 근거자료를 요구하였으나, SBU는 그 배경이 되는 내각회의 결정은 보안자료라는 이유 등으로 이에 응하지 않았다.12)
키이우 지방행정기구 부시장은 1997. 7. 11. Laka 등 이해관계자들과 협의하여 SBU의 요구와 관련한 합의안을 도출하려고 하였는데, 여기에는 인근 International Business Center가 임차하고 있는 부지에 대한 사용권을 청구인에게 주는 내용이 포함되어 있었다. Heneratsiya와 키이우 지방행정기구는 이러한 절충안(Yalovoy Protocol)에 동의하였다.13) 청구인은 1997. 7. 11. 회의에서 많은 행정적 장애물을 제거하기 위하여 최선을 다하였고 이와 관련한 위험도 부담한 것으로 보인다.14) 우크라이나의 조세당국을 비롯하여 여러 정부기관들도 Yalovoy Protocol에 따라 행동한 것으로 보인다.15)
청구인의 주장에 따르면 키이우 지방행정기구가 이러한 권리를 청구인에게 제공하지 않았다. 청구인은 우크라이나 국내법원 등을 통해 다투지 않고 2000. 7. 21. ICSID에 중재를 제기하였다.16)
가. 청구인의 주장
1) 물적 관할
청구인은 Parkview Office Project Building은 미국-우크라이나 BIT 제1조 제1항상 투자에 해당하는데, 미국 해외민간투자공사(Overseas Private Investment Corporation)의 투자자를 위한 보험 발급은 미국 시민 또는 당사자의 우크라이나에 대한 유효한 투자에 대한 다툴 수 없는 증거라고 주장한다. 또한, 청구인은 1998. 7. 21. Parkview Project 전체를 Heneratsiya에게 양도하여 추가 출자하였다.17)
2) 투자의 유효성
청구인은 우크라이나의 Pecherska 지방행정기구가 Heneratsiya의 설립문서를 철저하게 검토하고 해당 문서들이 우크라이나 법을 준수한다고 판단하였으므로, 우크라이나는 선행행위와 모순되게 그 설립등기(registration)의 유효성을 부인할 수 없다고 주장한다.18) 청구인은 아울러 우크라이나 내 사업체에 관한 법(Concerning Enterprises in Ukraine) 제6조를 원용하고 있는데, 여기서는 사업체는 등기일자에 설립되어 법인의 권리를 취득한 것으로 본다고 규정한다.19)
3) 인적 관할
청구인은 본건 분쟁이 실제로는 청구인과 키이우 지방행정기구(State Administration) 사이의 분쟁이라는 피청구국 측 주장에 대하여, 키이우 지방행정기구는 우크라이나의 정치적 하부기관(political subdivision)이므로 미국-우크라이나 BIT 제11조20)에 따라서 국가와 동일시되어야 한다고 주장하였다.21)
4) ICSID 중재에 대한 동의의 유효성
청구인은 ① 청구인의 중재에 대한 동의가 피청구국이 아닌 ICSID에 제출되었으므로 결함있는 동의라는 피청구국의 주장에 대해 본건 협정 제6조 제3항 (a)(i)22)에서 정한 절차에 따라 제기된 것이므로 결함 있는 동의가 아니라고 주장하고, ② ICSID 중재에 대한 피청구국의 동의가 예비적인(preliminary) 것이라는 피청구국의 주장은 미국-우크라이나 BIT 제4조 제4항에 나타나는 문언(“Each Party hereby consents...”)에 배치된다고 주장한다.23)
5) 국내구제절차 완료
청구인은 피청구국의 ICSID 제26조 관련 주장에 대하여, 본건 협정 제6조24)제4항25)이 구제수단의 소진을 요구하고 있지 않고, 우크라이나가 ICSID 협약을 비준할 당시 협약상 중재에 대한 동의의 선결조건으로 국내구제절차가 모두 소진되어야 한다는 유보를 하지 않았으므로 국내구제절차 완료는 요구되지 않는다고 주장한다.26)
6) 협의 및 합의
청구인은 미국-우크라이나 BIT 제6조 제2항에서 요구하는 중재신청 전 합의 및 협의 요건에 관하여, 청구인이 유효한 합의 및 협의 절차를 거치지 않았다는 피청구국의 주장에 대해 청구인이 조정을 시도한 독립전문가위원회(Chamber of Independent Experts)는 피청구국의 대통령에 의해 직접 설립된 기구이며27) 청구인이 조정을 시도한 Gorbulin 역시 피청구국을 대표할 권한이 있고, 아울러 청구인이 Omelchenko과 거친 회의 등도 본건 협정 제6조 제2항28)에서 요구하는 협의 요건을 충족한다고 주장한다.29)
아울러 비록 위 조정절차에서 다투어진 쟁점과 본건 중재의 쟁점이 일부 다르다고 하더라도, 양자는 동일한 키이우 지방행정기구의 위법행위에 대하여 동일한 목적을 갖고 이루어진 것이므로 이는 문제되지 않는다고 주장한다.30)
7) 미국-우크라이나 BIT 제1조 제2항에 따라 투자자의 BIT상 권리를 부인할 수 있는지 여부
청구인은 비록 캐나다 국적의 기업과 개인이 청구인의 투자에 상당히 기여하였다 하더라도, 이는 본건 협정 제1조 제2항31)의 제3국 통제(“third country control”)가 아니고, 피청구국이 이를 증명하지 못하고 있다고 주장한다. 또한, 청구인은 체약당사국인 미국에서 실질적인 영업활동(substantial business activities)을 하였고, 청구인에게 건설·법률·회계 자문을 한 회사들도 모두 미국 뉴욕에 있다고 주장한다.32)
8) 1차 수용
청구인은 키이우 지방행정기구가 1997. 10. 31.까지 유효한 현지 도면(site drawings)을 포함한 신규 임차계약을 제공하지 않은 것이 청구인의 권리 및 자산에 대한 간접수용이라고 주장하며33) 이는 점진적 수용(creeping expropriation)이라고 주장하였다.34) 청구인이 그 근거로 든 것은 Yalovoy Protocol상 의무 또는 토지 사용권에 관한 우크라이나 법이었는데,35) 키이우 지방행정기구의 의무 위반으로 인해 법적으로 공사를 진행하는 데 극복할 수 없는 장애가 발생하였으므로 Parkview Project는 사실상 무산되어 버렸다고 주장한다.36)
9) 2차 수용
청구인은 1999. 7. 8. 키이우 시의회가 결정 제358/459호로 Heneratsiya의 49년 토지임차권을 취소한 것이 2차 수용이라고 주장한다. 청구인은 이는 위 1차 수용인 1997. 10. 31.자 키이우 지방행정기구의 부작위로 시작된 분쟁의 연속 및 심화일 뿐 새로운 분쟁은 아니라고 하였다.37)
10) 3차 수용
청구인은 아울러 키이우 지방행정기구가 Yalovoy Protocol에 따라 인접 토지에 대한 사용권을 보장해 주었어야 하는데, 이를 이행하지 않은 부작위가 3차 수용에 해당한다고 주장하였다.38)
나. 피청구국의 주장
1) 물적 관할
청구인의 Parview Office Building Project는 본건 협정 제1조39)상 투자에 해당하지 않는다.40) 또한, 청구인이 Parkview Project에 대한 투자라고 주장하는 자산 이전행위의 경우 건축 디자인 관련 지식재산권이 이전된 것에 불과할 뿐 다른 권리나 지분에 관한 것은 아니다.41)
2) 투자의 유효성
피청구국은 Laka가 주주로서의 개인 자격이자 동시에 청구인의 대표 자격으로 Heneratsiya를 설립하는 합의를 체결하였는데, 이는 우크라이나 법상 무효이므로 Heneratsiya는 우크라이나 법상 합법적으로 설립된 것으로 볼 수 없고 달리 Heneratsiya 외에 청구인의 투자가 있다고 볼 수 없다고 주장한다.42)
3) 인적 관할
키이우 지방행정기구는 국제관계에 있어 우크라이나를 대리하여 행동하는 것이 아니고, 본건 분쟁의 진정한 당사자는 피청구국이 아니라 키이우 지방행정기구이다.43)
4) 시적 관할
본건 협정의 시적 범위에 관하여, 피청구국은 본건 협정 발효일 당시 이미 존재하는 투자에도 적용된다는 점은 인정하면서도, 오로지 협정 효력 발생일 이후에 그와 같은 투자와 관련하여 발생하는 사건, 사실관계 및 상황(“events, facts and situations related to such investments”)에만 적용된다고 주장한다.44)
5) ICSID 중재에 대한 동의의 유효성
피청구국은 ICSID 중재에 대한 청구인 측의 동의가 피청구국에게 직접 제출된 것이 아니라 ICSID 센터에 제출된 것이므로 흠결이 있고,45) 피청구국 자신이 미국-우크라이나 BIT에서 ICSID 중재에 동의한 것 역시 단순히 예비적(preliminary)인 동의에 불과한 것으로 피청구국이 실제로 ICSID 협약에 가입한 다음에 최종적(final)으로 동의하는 것을 조건으로 하는(conditional) 것이었다고 주장한다.46)
6) 국내구제절차 완료
피청구국은 ICSID 협약 제26조 단서47)에 근거하여 투자자가 국내구제절차를 소진할 것을 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의의 조건으로 할 권리를 적어도 ICSID 협약 가입 후 최초로 중재신청을 당한 시점까지는 유보하고 있다고 주장한다.48)
아울러 피청구국은 위 ICSID 협약 제26조의 규정은 국내구제절차 완료 원칙에 대해 침묵하고 있는 본건 협정 제4조 제4항에 대한 특별법(les specialis)이므로 우선 적용되어야 한다고 주장한다.49)
7) 협의 및 합의
피청구국은 청구인이 우크라이나 국가안보방위위원회 위원장인 V. P. Gorbulin이 주재하는 조정절차를 거친 것은 피청구국을 대표할 권한이 없는 자를 통해 거친 절차이고, 피청구국의 대통령이 투자분쟁에 관하여 설립한 기관인 독립전문가위원회 역시 피청구국을 대표할 권한이 없다고 주장한다. 피청구국은 따라서 청구인이 미국-우크라이나 BIT 제6조상 요구되는 협상 및 협의을 유효하게 거친 것이 아니라고 주장한다.50) 아울러 위 조정절차에서 다루어진 쟁점은 본건 중재의 쟁점과 다른 쟁점이었다.51)
8) 미국-우크라이나 BIT 제1조 제2항에 따라 투자자의 BIT상 권리를 부인할 수 있는지 여부
피청구국은 청구인이 본건 협정 체약당사국이 아닌 캐나다의 통제 아래 있고, 미국에서의 실질적인 영업활동의 증거를 제시하지 않았으므로, 피청구국은 청구인에게 미국-우크라이나 BIT 제1조 제2항에 따라 협정상의 보호를 부인할 수 있다.52)53)
9) 청구인 측 법률 대리의 유효성
피청구국은 본건 중재 최종 심리기일에서 청구인 측의 법률 대리인이 청구인의 이사회에서 정식으로 선임되지 않았다고 주장하였다.54)
10) 1차 수용
피청구국은 Yalovoy Protocol 또는 다른 근거로 인해 수정된 토지임차권 계약을 발급할 의무가 없다고 주장한다. 또한, 청구인 역시 Yalovow Protocol에 따른 의무를 위반하여 필요한 인허가를 받지 않았으므로 키이우 지방행정기구가 수정 토지임차권 계약을 발급할 수도 없었다고 주장한다. 또한 토지임차권 계약을 수정하는 것이 Heneratsiya가 공사에 착수하는 데 필요한 조건도 아니라고 주장한다.55)
11) 2차 수용
[키이우 시의회가 1999. 7. 8. 결정 제358/459호로 Heneratsiya의 49년 토지임차권을 취소한 것이 2차 수용이라고 한 청구인의 주장 관련, 피청구국이 (기타 관할 관련 항변을 제출하는 외에) 해당 내용이 실체적으로 수용에 해당하지 않는다고 주장한 논리가 무엇인지는 기록상 불분명하다.56) 다만, 판정문 21.2문단에는 피청구국이 위 결정이 “법적으로 하자 있는(legally defective”) 결정이라고 인정하였다는 점이 기재되어 있는데, 이에 비추어볼 때 피청구국의 이 부분 입장은 아래 II. 5. 다. 11) 목차에서 나타난 중재판정부의 판단과 같이 위 결정이 청구인에게 어떠한 법적 불이익을 주지 않았다는 것으로 보인다.]
12) 3차 수용
[피청구국이 청구인에게 인접 토지 사용권을 보장해주지 않은 것이 3차 수용에 해당한다는 청구인의 주장에 관한 피청구국의 정확한 방어 논리가 무엇이었는지는 불분명하다.57) 다만, 피청구국이 청구인의 1차 수용 관련 주장에 대해 Yalovoy Protocol상 수정 토지임차권 계약 발급 의무를 다투었다는 점,58) 피청구국의 국내법상 인접 토지 소유자의 동의 없이 청구인에게 해당 토지 사용권을 제공할 수 없다는 점59)을 감안할 때 피청구국은 처음부터 위와 같은 의무를 부담하지 않았다고 다투는 입장인 것으로 짐작된다.]
다. 중재판정부의 판단
1) 물적 관할
청구인의 Heneratsiya 지분 취득은 본건 협정 제1조 제1항 (a)(ii)의 투자에 해당한다고 보인다.60) 청구인의 Parkview Project에 관한 권리 역시 일응 본건 협정 제1조 제1항 (a)의 투자에 해당할 수 있다고 보인다.61) 다만, 청구인의 주장 중 우크라이나 국내법 위반 주장에 대해서는 중재판정부의 관할이 없고,62) 청구인이 수용에 해당한다고 주장하는 행위 3가지(II. 2. 참조)에 대해서는 관할이 인정된다.63)
2) 투자의 유효성
우크라이나 국내법상 회사는 등기 시점부터 법인으로서의 자격을 취득하고 해당 등기는 오로지 관할 우크라이나 법원에 의해서만 취소될 수 있는데,64) 중재판정부가 우크라이나 국내법상 문제를 판단할 수 있는 권한이 없는 이상 우크라이나 법원이 Heneratsiya의 등기의 유효성에 관한 어떠한 결정도 내리지 않은 상황에서는 Heneratsiya가 유효하게 설립되었다고 보아야 한다.65)
3) 인적 관할
본건 분쟁의 진정한 당사자는 피청구국이 아니라 키이우 시행정부라는 피청구국 측 주장66) 관련, ILC 국가책임 초안 (ILC’s Articles on State Responsibility) 제4조67) 및 상설국제사법재판소(PCIJ)의 Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Merits)68) 판정 등을 원용하여 국제법상 우크라이나 키이우 지방행정기구의 행위는 피청구국의 행위이다.69)
4) 시적 관할
본건 협정은 1996. 11. 16. 발효하였는데, 미국-우크라이나 BIT 제12조 제3항이 ‘발효일에 존재하고 있는 투자에도 적용된다’70)고 규정하고 있는 이상 1996. 11. 16. 이전에 이루어진 청구인의 투자에 대해서도 관할이 인정된다. 다만, 미국-우크라이나 BIT 발효일인 1996. 11. 16. 이후에 분쟁의 청구원인(cause of action)이 발생한 경우만 중재판정부는 시적 관할을 가진다.71)
5) ICSID 중재에 대한 동의의 유효성
피청구국은 ICSID 중재에 대한 청구인 측의 동의가 피청구국에게 직접 제출된 것이 아니라 ICSID 센터에 제출된 것이므로 흠결이 있다고 주장하나, 투자자가 ICSID 중재를 개시함으로써 피청구국의 ICSID 중재에 대한 청약(offer)에 동의할 수 있다는 점은 확립된 관행이며, 본건 협정 제6조 제3항 (a)도 같은 취지로 규정하고 있다.72)
또한, 미국-우크라이나 BIT 제4조 제4항에서 확인되는 문언에 비추어볼 때(“Each Party hereby consents to (...)”), 여기서 “hereby”라는 표현은 체약당사국의 동의의 최종성을 의미하므로 체약당사국이 해당 동의를 사후적으로 수정할 여지가 없다.73) 물론 피청구국의 ICSID 중재에 대한 동의는 피청구국의 ICSID 협약 가입을 조건으로 하지만, 위 동의는 ICSID 협약이 피청구국에게 2000. 7. 7. 발효되며 조건이 성취되었다. Holiday Inns S.A. v. Morocco 사건에서도 위와 같은 조건이 성취된 경우 같은 날 해당 체약당사국의 동의가 이루어진 것이라고 보았다. 이와 달리 피청구국이 위 효력이 발생한 후에 동의를 철회할 수 있다는 유보를 미국-우크라이나 BIT상 한 적도 없다.74)
6) 국내구제절차 완료
피청구국이 ICSID 협약 제26조 단서상 투자자가 국내구제절차를 소진할 것을 ICSID 중재에 대한 동의의 조건으로 할 권리를 유보하고 있다는 피청구국의 주장75) 관련, 이러한 유보는 동의가 이루어진 시점에 그 동의가 이루어진 문서(즉 본건 협정)에 표시되어야 하는데 이를 인정할 자료가 없고, 어떠한 경우에도 청구인이 이미 중재를 제기하여 피청구국의 청약(offer)에 승낙한 경우 피청구국이 이에 대해 일방적으로 제한이나 단서를 붙일 수는 없다.76)
7) 협의 및 합의
청구인 측이 거친 2개의 조정절차에서 다루어진 쟁점은 본건 중재의 쟁점과 달랐다는 피청구국 주장 관련, 조정절차에서 본건 중재와 정확히 같은 주장을 할 것을 요구하는 것은 오로지 조정을 저지하는 효과(chilling effect)를 낳을 뿐이고, 조정절차에서 다루어진 쟁점이 본건 중재의 쟁점과 동일하다는 점은 의문의 여지가 없다.77)
아울러 청구인 측이 조정을 시도한 기관은 피청구국을 대표할 권한이 없는 기관이었다는 피청구국의 주장 관련, 청구인으로서는 이들이 피청구국의 권한을 유효하게 행사하였다고 정당하게 신뢰할 수 있었다고 보인다.78)
8) 미국-우크라이나 BIT 제1조 제2항에 따라 투자자의 BIT상 권리를 부인할 수 있는지 여부
본건 협정 제1조 제2항의 문언만으로는 특정 회사에 대한 협정상 권리를 보호할 수 있는 요건으로 제시된 다음 3가지의 요건이 누적적인지 또는 선택적인 것인지가 불분명하다. 본건 협정 제1조 제2항에 열거된 요건은 (i) 체약당사국이 아닌 제3국의 국민이 해당 회사를 통제, (ii) 해당 회사가 (투자유치국이 아닌 상대편) 체약당사국의 영토에서 실질적인 영업활동(substantial business activities)을 하지 않음, (iii) 해당 회사가 협정상 보호를 부인하는 체약당사국이 정상적인 경제관계를 유지하지 않는 제3국의 국민에 의해 통제되고 있다는 3가지이다.79)
이에 관하여 청구인은 미국 국무부가 본건 협정 비준 단계에서 미국 대통령에게 1994. 9. 7. 제출한 문서를 증거로 제시하는데, 해당 문서가 피청구국 측의 협정에 대한 해석을 반영하지 않을 수 있음은 인정하지만 피청구국이 달리 관련 자료를 제출하지 않는 이상 위 문서가 제1조 제2항의 해석에 참고가 될 수 있다.80) 해당 문서에 의하면 위 (i) 요건, 즉 해당 회사가 체약당사국이 아닌
제3국의 국민에 의해 통제된다는 요건은 충족되는 상태에서, 누적적으로 (ii) 또는 (iii) 요건이 충족되어야만 협정상 보호가 부인될 수 있다.81)
이에 관하여 피청구국은 위 요건들이 관할에 관한 요건이라고 보아 청구인이 증명책임을 부담한다고 주장하나, 이는 청구인에 대한 협정상 보호를 부인하기 위해 피청구국이 증명해야 하는 요건이다. 피청구국이 제시한 사정(캐나다 키이우 주재 대사가 청구인 측을 도와주러 온 적이 있었다는 사정 등)만으로는 청구인이 미국 시민인 Laka가 100% 소유하는 회사라는 점을 뒤집을 수 없다. 따라서, 위 (ii), (iii) 요건을 별도 심리할 필요 없이 피청구국의 주장을 받아들이지 않는다.82)
9) 청구인 측 법률 대리의 유효성
피청구국은 ICSID 중재규칙 제41조에 따라 counter-memorial 제출까지 관할항변을 제기해야 하는데, 최종 심리기일에서야 이러한 주장을 제기하였으므로 적시에 항변을 제기하지 못했다. 아울러 이는 지나치게 기교적이고 이유 없는 (hypertechnical and unmeritorious) 주장인데, Laka 본인이 심리기일에 계속해서 출석했으므로 해당 대리인의 대표권을 인정한 것이 분명하다.83)
10) 1차 수용
청구인은 키이우 지방행정기구가 1997. 10. 31.까지 신규 임차계약을 제공하지 않은 부작위가 1차 수용에 해당한다고 주장하지만, 청구인 주장 자체에 모순이 있고, 점진적 수용 및 간접수용의 판단기준에 비추어 이는 수용에 해당할 수 없다.
(1) (청구인 주장의 모순) 청구인의 주장은 1998. 6. 5.에 피청구국 측이 발행한 공동저작권에 관한 Certificate B가 청구인의 Parkview Project 전체에 대한 권리를 구성한다는 전제에 근거한 것인데, Certificate B에 관한 청구인의 위 해석을 받아들일 수 없음은 차치하더라도 1998. 6. 5. 비로소 성립한 위 권리를 근거로 1997. 10. 31. 피청구국의 수용으로 인해 청구인의 권리가 침해될 수는 없다.84) 아울러 키이우 지방행정기구의 1997. 10. 31. 부작위는 Heneratsiya에 대한 것인데, Parkview Project에 관한 권리는 본건 자산 이전으로 1998. 7. 21.에야 청구인으로부터 Heneratsiya로 이전되었으므로 수용을 구성할 수 없다.85)
(2) (점진적 수용의 개념 및 사례) 점진적 수용의 특성은 시간적 성격(a distinctive temporal quality)에 있다. 일정 기간에 걸친(over a period of time) 국가의 행위가 수용의 결과를 낳을 때 점진적 수용에 해당하며, 이는 일종의 간접수용이다. 점진적 수용은 간접수용 중 위와 같은 시간적 성격을 가진 것이지만, 정확히 점진적 수용에 해당하는 예가 많지는 않다.86) 다만 아래 2개 선례를 점진적 수용의 예로 소개할 수 있다.87)
Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, et al. 사건88)에서는 투자자가 이란 내 거주자와 50%씩 지분을 출자하여 만든 이란 내 합작 투자회사에 이란 정부가 1979. 8.경 임시 관리인(a temporary manager)을 임명하고 해당 임시 관리인이 청구인 측의 합작 계약(partnership agreement) 조건을 위반하기 시작하였으나, 청구인 측이 개선 노력을 하던 중 미국 대사관 인질 사태가 발생하고 이후 해당 합작 투자회사의 경영진이 청구인 측과의 연락을 모두 끊어버린 사실관계가 있었다. 해당 중재판정부는 이 경우 임시 관리인이 임명된 1979. 8.이 아니라 청구인과 임시 관리인의 잠정적 협력관계가 종료된 1980. 3.에 청구인 측 자산이 수용되었다고 보았는데,89) 본건 중재판정부는 이를 몇몇 행위가 함께 작용한 결과로 수용이 발생할 수 있는 가능성을 보여준 사례라고 볼 수 있다고 하였다.90)
위 중재판정은 Compañia del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica.91)에서도 인용되었는데, 중재판정부는 점진적 수용에 대해 ‘정부가 자산의 통제권을 가져오는 데 취할 수 있는 조치에는 다양한 스펙트럼이 있다. 이 과정에 소요되는 기간은 다양할 수 있어서 즉각적이고 완전한 수용(an immediate and comprehensive taking)으로부터 점진적으로 작은 단계를 거쳐서 소유자가 소유권의 모든 성격을 잃어버렸다고 할 수 있는 상태에 도달하는 경우가 있을 수 있다. 그러나 위 과
정의 개별 단계는 형식적으로 수용 내지 권리의 이전에 달하지 않더라도, 하나의 조치이든 일련의 조치이든 종국적으로 수용이 될 수 있음은 명백하다’고 판시하였다.92)
위와 같은 법리에 비추어볼 때, 점진적 수용 주장은 투자가 특정한 시점에 존재하였으며 국가의 후속 행위가 관련된 국제 기준에 위반하여 투자자의 투자에 대한 권리를 잠식하였음을 보여주어야 하는데,93) 청구인이 수용이 발생했다고 주장하는 1997. 10. 31. 시점에 청구인은 Parkview Project 공사에 착수하지도 않았고 이에 필요한 재정 조달을 하지도 않았으며, 당시 청구인이 갖고 있던 법적 권리란 상업적 수익에 대한 권리가 아니라 단순히 Parkview 오피스 건물의 공사에 착수할 수 있는 권리일 뿐인데94) 키이우 지방행정기구의 부작위는 이처럼 청구인이 착공할 수 있는 권리를 박탈하고자 하는 것은 아니라고 보인다.95)
(3) (간접수용 여부) 앞서 살펴본 바에도 불구하고 피청구국의 조치가 간접수용에 해당할 수 있는지 심리하였다.96) 간접수용 여부 판단은 절대적인 기준에 의하여 할 수 없고 사안에 따라 결정적인 고려사항(the decisive considerations)이 달라질 수 있다.97)
투자는 언제나 위험을 수반하기 마련이므로 투자가 무가치하게 되었다는 사실만으로 수용이 있다고 볼 수는 없다.98) Feldman v. Mexico 사건99)에서 설시된 바와 같이 외국인 투자자가 경험한 모든 사업상 문제가 수용에 해당하는 것은 아니다(“not every business problem experienced by a foreign investor in [sic] an expropriation”).100) 아울러 투자자의 정당한 기대(legitimate expectations)를 심리할 때에는 투자유치국 경제의 변동성이 고려되어야 한다고 보며, 본건에서 청구인이 우크라이나에 투자한 이유는 상대적으로 선진국 경제에 투자하는 것보다 우크라이나에 투자하는 것이 더 큰 수익을 가져다줄 가능성이 있었기 때문이고 청구인은 이와 같은 가능성과 위험 모두를 인식하고 투자한 것이다.101)
설령 행정부의 잘못이 있다 하더라도 투자자가 그와 같은 과실을 바로잡으려는 시도를 하지 않고 곧바로 국제법상 불법행위를 주장할 수는 없다. 즉, 투자자가 문제된 행위를 다투기 위해 국내구제수단을 소진하는 정도(exhaustive)는 아니라도 합리적인(reasonable) 노력을 하지 않은 경우에는 수용에 해당하는 행위의 존재 자체가 불분명하므로 중재판정부가 국제적 위법행위 주장을 받아들이지 않을 수 있다.102)
11) 2차 수용
청구인이 2차 수용이라고 주장한 ‘키이우 시의회가 1999. 7. 8. Heneratsiya의 49년 토지임차권을 취소한 결정’ 관련, 양 당사자 사이에도 위 결정은 법적인 효력이 없었던 것임에 견해가 일치하고 유효하게 성립한 임차계약을 종료시킬 수 있는 것은 오로지 우크라이나 법원 뿐이다.103) 이처럼 위 결정은 양 당사자 사이에 법적 효력이 없고, 청구인에게 사실적 불이익도 발생하지 않았으므로 수용이라고 할 수 없다.104)
12) 3차 수용
청구인은 자신이 Yalovoy Protocol에 따라 인접 토지를 사용할 권리를 갖고 있음을 전제로 피청구국이 인접 부동산을 사용할 수 있도록 해주지 않은 것은 3차 수용이라고 주장한다. 그러나 인접 토지 소유자의 동의가 없었던 이상 청구인은 인접 토지에 대해서 정당한 권리를 가진 적이 없고, 따라서 수용도 발생할 수 없다.105)
청구인의 청구를 모두 기각하고, 청구인은 피청구국의 소송비용 미화 365,000달러를 배상한다.106)
본건은 점진적 수용(creeping expropriation)을 간접수용의 일종이라고 명시적으로 확인한 초기 사례이다.
중재판정부는 점진적 수용이 간접수용의 하나의 형태로서 일정 기간에 걸쳐 이루어진 일련의 행위들이 결국 투자자 자산의 수용적 몰취(expropriatory taking)에 이른 경우를 말한다고 설명한다.107) 점진적 수용을 주장하기 위해서는 어느 특정 시점에 투자가 존재하고, 그 시점 이후 투자유치국에 귀속할 수 있는 일련의 행위들로 인하여 투자자가 가진 권리의 가치가 수용에 이른다고 볼 수 있을 정도로 감소해야 한다고 보았다.108)
이 판정 이후 Siemens 사건 중재판정부는 점진적 수용에 대하여 일련의 과정을 거쳐 결국 수용에 이른 경우를 뜻한다고 설명하면서, 그 과정이 수용에 이르기 전에 중단되면 이를 수용으로 볼 수 없다고 설시한 바 있다.109)
이처럼 간접수용의 일종인 점진적 수용이 되기 위해서는 일정 기간 동안 연속적인 어떤 행위들이 종국적·누적적으로 수용에 이르러야 하는데, 실제 사안에서 수용에 이른 정확한 시점을 파악하는 것은 쉬운 일이 아닐 것이다. 이는 실무적으로 중요한 의미가 있을 수 있다. Siemens 사건 중재판정부가 말한 바와 같이 수용에 이르기 전에 중단될 수도 있다면, 피청구국의 특정한 행위 당시 수용에 이른 시점인지에 대한 판단에 따라 피청구국의 협정 위반 내지 보상의무 발생 여부가 달라질 수 있기 때문이다.
본건은 투자자가 ICSID 투자중재를 제기하기 위하여 국내구제절차를 완료할 필요가 없음을 분명히 하였다는 점에 의의가 크다. 본건 중재판정부는 ICSID 협약 제26조 제1문110)이 다른 구제절차와의 관계에서 ICSID 중재절차가 독점적으로 적용된다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, ICSID 협약의 체약당사국은 다른 구제수단을 유보(waiver)한 것으로 보아야 하므로 투자자는 국내구제절차를 거치지 않고 ICSID 중재절차를 개시할 수 있다고 보았다. 또한, ICSID 협약 제26조 제2문111)에서 체약당사국이 국내구제절차를 거칠 것을 선택할 수 있다고 규정한 것 역시 ICSID 중재절차는 원칙적으로 국내구제절차를 요구하지 않는다는 것을 보여준다고 설시하였다.112)
그런데 한편, 중재판정부는 국내구제절차가 관할권의 문제가 아니라 피청구국의 실체적 의무 위반과 관련된 경우, 특히 피청구국의 잘못된 행위를 교정할 수 있는 국내적 절차가 있음에도 불구하고 투자자가 특별한 이유 없이 이러한 구제절차를 거치기 위한 노력을 하지 않았다면 피청구국의 국가책임을 발생시키는 간접수용이 있다고 말하기 어려울 수 있다고 지적하였다.113)
이러한 중재판정부의 입장에 따르면, 설사 피청구국 정부의 잘못된 행위가 있었다 하더라도 이를 교정할 수 있는 국내구제절차를 거칠 아무런 노력을 하지 않았다면 피청구국의 실체적 의무 위반 판단에 영향을 미칠 수 있다. 즉, ICSID 중재절차를 개시하기 위하여 원칙적으로 국내구제절차를 완료할 필요는 없다 하더라도, 피청구국의 실체적 의무 위반 판단에 있어서는 이러한 요소가 고려될 수 있을 것이다.
작성자: 한창완, 방태훈 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) “A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”
2) “Article III 1. Investments shall not be expropriated or nationalized either directly or indirectly through measures tantamount to expropriation or nationalization (expropriation) except: for a public purpose; in a nondiscriminatory manner; upon payment of prompt, adequate and effective compensation; and in accordance with due process of law and the general principles of treatment provided for in article II(2). Compensation shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriatory action was taken or become known, whichever is earlier; be calculated in a freely usable currency on the basis of the prevailing market rate of exchange at that time; be paid without delay; include interest at a commercially reasonable rate, such as LIBOR plus an appropriate margin, from the date of expropriation; be fully realizable; and be freely transferable.
2. A national or company of either Party that asserts that all or part of its investment has been expropriated shall have a right to prompt review by the appropriate judicial or administrative authorities of the other Party to determine whether such expropriation has occurred and, if so, whether such expropriation, and any associated compensation, conforms to the principles of international law.”
3) Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award (“Award”), para. 5.1. 중재판정부가 5.1문단에서 정리한 청구인의 청구취지 원문은 아래와 같다.
“Claim A: Unlawful indirect and unlawful direct expropriation of anticipated revenues (US$1,611,551,868)
Claim B: Unlawful indirect and unlawful direct expropriation of invested funds (US$35,346,207)
Claim C: Unlawful indirect and unlawful direct expropriation of the Project at its appraised market value (US$123,964,142)
Claim D: Unlawful indirect expropriation (unlawful denial of property rights) of adjacent properties intended for construction staging purposes (US$4,070,000, but “integrated as a non-recurring item in the calculation of Claim A”)
Claim E: Compensation of the Company’s expenses for its legal defence (US$2,358,768,473)
Claim F: Moral (punitive) damages subject to compensation under Ukrainian law (US$5,312,586,651)
Claim G: Other forms of relief as the Court may deem appropriate in the circumstances
Claim H: Counterclaims and offsets – none”
4) Award, paras. 3.9, 18.72.
5) Award, para. 3.3.
6) Award, para. 4.2.
7) Award, para. 3.13.
8) Award, para. 3.10.
9) Award, paras. 3.5, 18.43.
10) Award, para. 3.4.
11) Award, paras. 3.1, 6.12(e)(2).
12) Award, para. 18.48.
13) Award, paras. 3.17, 18.48.
14) Award, paras. 18.49-18.50.
15) Award, para. 18.51.
16) Award, para. 4.1.
17) Award, paras. 6.7(a)-(b).
18) Award, paras. 6.7(f), 6.9(g).
19) Award, para. 6.7(f).
20) “This Treaty shall apply to the political subdivisions of the Parties.”
21) Award, para. 6.7(c).
22) “(a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration: (i) to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (”Centre”) established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, done at Washington, March 18, 1965 (”ICSID Convention”), provided that the Party is a party to such Convention ...”
23) Award, para. 6.9(h).
24) Award, para. 6.7(d)는 본건 협정 제4조(IV) 제4항을 언급하고 있으나, 투자분쟁절차 개시에 관한 조항은 제6조(VI) 제4항인 점에 비추어 보면 제4조는 오자로 보인다.
25) “Each Party hereby consents to the submission of any investment dispute for settlement by binding arbitration in accordacne with the choice specified in the written consent of the national or company under paragraph 3. Such consent, together with the written consent of the national or company when given under paragraph 3 shall satisfy the requirement for:
(a) written consent of the parties to the dispute for purposes of Chapter II of the ICSID Convention (Jurisdiction of the Centre) and for purposes of the Additional Facility Rules; and
(b) an “agreement in writing” for purposes of Article II of the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York, June 10, 1958 (“New York Convention”).”
26) Award, para. 6.7(e).
27) Award, para. 6.9(c).
28) “In the event of an investment dispute, the parties to the dspute should initially seek a resolution through consultation and negotiation. If the dispute cannot be settled amicably, the national or company concerned may choose to submit the dispute for resolution:
(a) to the courts or administrative tribunals of the Party that is a party to the dispute; or
(b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute-settlement procedures; or
(c) in accordance with the terms of paragraph 3.”
29) Award, para. 6.9(i).
30) Award, para. 6.9(j).
31) “Each party reserves the right to deny to any company the advantages of this Treaty if nationals of any third country control such company and, in the case of a company of the other Party, that company has no substantial business activities in the territory of the other Party or is controlled by nationals of a third country with which the denying Party does not maintain normal economic relations.”
32) Award, para. 6.9(e).
33) Award, para. 20.1.
34) Award, para. 20.21.
35) Award, paras. 20.2-20.5. 중재판정부는 이 부분 청구인의 주장을 다음과 같이 정리한다. “The source of the obligation to provide amended lease agreements was therefore either the Yalovoy Protocol or Ukrainian law relating to land use.”
36) Award, para. 20.6.
37) Award, para. 21.1.
38) Award, para. 22.1.
39) “(a) “investment” means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party, such as equity, debt, and service and investment contracts; and includes: (i) tangible and intangible property, including rights, such as mortgages, liens and pledges; (ii) a company or shares of stock or other interests in a company or interests in the assets thereof; (iii) a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment; (iv) intellectual property which includes, inter alia, rights relating to: literary and artistic works, including sound recordings, inventions in all fields of human endeavor, industrial designs, semiconductor mask works, trade secrets, know-how, and confidential business information, and trademarks, service marks, and trade names; and (v) any right conferred by law or contract, and any licenses and permits pursuant to law." 40) Award, para. 6.5(a).
41) Award, para. 6.8(a).
42) Award, paras. 6.6(f), 9.1.
43) Award, para. 10.1.
44) Award, 6.10(i).
45) Award, para. 6.8(f).
46) Award, para. 12.1
47) “Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”
48) Award, paras. 6.8(d), 13.1
49) Award, paras. 6.5(e), 13.2
50) Award, para. 6.8(g)
51) Award, para. 6.8(h)
52) Award, para. 6.5(d)
53) Award, para. 6.7(d) (판정 22면, 23면에 6.7(d)가 2번 등장하나, 23면의 6.7(d)는 6.7(f)의 오기로 보임. 본 각주에서 인용하는 부분은 22면의 6.7(d)임)
54) Award, para. 16.1
55) Award, para. 20.17
56) Award, paras. 6.7-6.10에 기재된 피청구국의 서면상 실체적 주장에는 이에 대한 피청구국의 방어논리가 나타나지 않는다.
57) 마찬가지로 중재판정문 6.7-6.10에 기재된 피청구국의 서면상 실체적 주장에는 이에 대한 피청구국의 방어논리가 나타나지 않는다. 58) Award, para. 20.17
59) Award, paras. 22.1; 18.59 et seq. 60) Award, para. 8.5
61) Award, para. 8.8
62) Award, para. 8.12
63) Award, para. 8.14
64) Award, para. 9.2
65) Award, para. 9.3
66) Award, para. 10.1
67) “1. The conduct of a State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central government or of a territorial unit of the State.
2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the State.”
68) 1926, P.C.I.J., Series A, No.7 at p. 19. ““From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws ... express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures.”
69) Award, paras. 10.5-10.7
70) “the BIT “shall apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made or acquired thereafter””
71) Award, paras. 11.2-11.4
72) Award, para. 12.2
73) Award, paras. 12.4-12.5
74) Award, paras. 12.6-12.7
75) Award, para. 13.1
76) Award, paras. 13.5-13.6
77) Award, para. 14.5
78) Award, para. 14.6
79) “Each Party reserves the right to deny to any company the advantages of this Treaty if nationals of any third country control such company and, in the case of a company of the other Party, that company has no substantial business activities in the territory of the other Party or is controlled by nationals of a third country with which the denying Party does not maintain normal economic relations.”
80) Award, para. 15.4
81) Award, para. 15.6
82) Award, paras. 15.7-15.9
83) Award, para. 16.1
84) Award, para. 20.8
85) Award, para. 20.9
86) Award, para. 20.22 “The case of German Interests in Polish Upper Silesia is one of many examples of an indirect expropriation without a “creeping” element (...)But although international precedents on indirect expropriation are plentiful, it is difficult to find many cases that fall squarely into the more specific paradigm of creeping expropriation.”
87) Award, para. 20.22 “The case of German Interests in Polish Upper Silesia is one of many examples of an indirect expropriation without a “creeping” element (...) But althoug indirect expropriation are plentiful, it is difficult to find many cases that fall squarely into the more specific paradigm of creeping expropriation.”
88) Award No. ITL 32-24-1 (19 Dec. 1983); reported at 4 Iran-US. C.T.R. 122.
89) Award, paras. 20.23-20.24
90) Award, para. 20.23
91) ICSID Case No. ARB/96/1.
92) Award, paras. 76-7. “As is well known, there is a wide spectrum of measures that a state may take in asserting control over property, extending from limited regulation of its use to a complete and formal deprivation of the owner’s legal title. Likewise, the period of time involved in the process may vary—from an immediate and comprehensive taking to one that only gradually and by small steps reaches a condition in which it can be said that the owner has truly lost all the attributes of ownership. It is clear, however, that a measure or series of measures can still eventually amount to a taking, though the individual steps in the process do not formally purport to amount to a taking or to a transfer of title. . . There is ample authority for the proposition that a property has been expropriated when the effect of the measures taken by the state has been to deprive the owner of title, possession or access to the benefit and economic use of his property. . .”
93) Award, para. 20.26
94) Award, para. 20.27
95) Award, para. 20.28
96) Award, para. 20.28
97) Award,, para. 20.29
98) Award, para. 20.30
99) ICSID Case No. ARB(AF)/99/l.
100) Award, para. 20.34
101) Award, para. 20.37
102) Award, para. 20.30
103) Award, para. 21.2
104) Award, paras. 21.3-21.4
105) Award, paras. 22.1; 18.59 et seq. 106) Award, para. 25.1.
107) Award, para. 20.22. “Creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a distinctive temporalquality in the sense that it encapsulates the situation whereby a series of acts attributable to the State over period of time culminate in the expropriatory taking of such property.”
108) Award, para. 20.26. “A plea of creeping expropriation must proceed on the basis that the investment existed at a particular point in time and that subsequent acts attributable to the State have eroded the investor’s rights to its investments to an extent that is violative of the relevant international standard of protection against expropriation.”
109) Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, para. 263. “By definition, creeping expropriation refers to a process, to steps that eventually have the effect of an expropriation. If the process stops before it reaches that point, then expropriation would not occur.”
110) “Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy.”
111) “A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.”
112) Award, para. 13.4. “The first sentence of Article 26 secures the exclusivity of a reference to ICSID arbitration vis-a-vis any other remedy. A logical consequence of this exclusivity is the waiver by Contracting States to the ICSID Convention of the local remedies rule, so that the investor is not compelled to pursue remedies in the respondent State’s domestic courts or tribunals before the institution of ICSID proceedings. This waiver is implicit in the second sentence of Article 26, which nevertheless allows Contracting States to reserve its right to insist upon the prior exhaustion of local remedies as a condition of its consent.”
113) Award, para. 20.30. “The fact that an investment has become worthless obviously does not mean that there was an act of expropriation; investment always entails risk. Nor is it sufficient for the disappointed investor to point to some governmental initiative, or inaction, which might have contributed to his ill fortune. Yet again, it is not enough for an investor to seize upon an act of maladministration, no matter how low the level of the relevant governmental authority; to abandon his investment without any effort at overturning the administrative fault; and thus to claim an international delict on the theory that there had been an uncompensated virtual expropriation. In such instances, an international tribunal may deem that the failure to seek redress from national authorities disqualifies the international claim, not because there is a requirement of exhaustion of local remedies but because the very reality of conduct tantamount to expropriation is doubtful in the absence of a reasonable - not necessarily exhaustive - effort by the investor to obtain correction.”
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