MTD v. Chile 사건 (ICSID Case No. ARB_01_7).pdf
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MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7
청구인: (1) MTD Equity Sdn. Bhd.(말레이시아 투자 회사)
(2) MTD Chile S.A.(MTD Equity가 본건 사업을 위하여 설립한 칠레 회사)
대리인: Covington & Burlington Washington, D.C. (Oscar M. Garibaldi, Eugene D. Gulland, Fernando Campoamor Sánchez, Eric J. Pan, Ms. Karin L. Kizer)
피청구국: 칠레 (Republic of Chile)
대리인: White & Case, LLP Washington, D.C. (Mr. Ronald E. M. Goodman 및 Ms. Abby Cohen Smutny)
Foreign Investment Committee Republic of Chile (Ms. Karen Poniachik,
Messrs. Claudio Castillo Castillo, Andrés Culagovski Rubio, Mmes.
Liliana Macchiavello Martín, Carola Trucco Horwitz, Mr. Francisco Javier Díaz Verdugo)
Mr. Andrés Rigo Sureda (의장중재인, 스페인 국적)
Mr. Marc Lalonde (청구인 지명, 캐나다 국적)
Mr. Rodrigo Oreamuno Blanco (피청구국 지명, 코스타리카 국적)
청구인들은 피청구국 칠레 Pirque 마을에 신도시 건설사업(이하 “본건 사업”)을 추진하기 위하여 칠레 해외투자청(Foreign Investment Commission, 이하 “FIC”)과 해외투자계약(Foreign Investment contract, 이하 “본건 투자계약”)을 체결하고, 본건 사업을 위하여 설립한 현지 법인 El Principal Invesiones S.A(이하 “EPSA”)에 투자하였다.>1)
본건 사업 대상 토지는 산티아고 도시 개발 계획(Plano Regulador Metropolitano de Santiago, 이하 “PMRS”)에 도시 환경 보존을 위한 개발 제한 구역으로 지정되어 있기 때문에, 본건 사업을 위한 토지 형질 변경을 허가받기 위해서는 칠레 주택도시개발부가 PMRS를 변경해 주어야 했다.2) 그러나 칠레 주택도시개발부는 본건 사업이 기존 도시 개발 정책에 부합하지 않는다면서 PMRS를 변경해 주지 않았다.3) 이에 청구인들은 본건 사업을 진행할 수 없었다.
청구인들은 본건 투자중재를 신청하여 피청구국 칠레가 청구인들을 불공정하고 불공평하게 대우하여 칠레-말레이시아 투자협정을 위반하였다고 주장하였다. 또한, 최혜국대우 조항을 통하여 다른 투자협정의 보호규정들을 차용하여 피청구국이 투자협정에 위반하여 차별적인 조치를 취하거나 허가를 주지 않았다고 주장하였다.
중재판정부는 FIC가 본건 사업이 피청구국 정부의 도시 개발 정책에 반함에도 불구하고 청구인의 투자를 승인한 행위는 불공정·불공평 대우라고 판단하였다.4) 다만, 투자협정이 사업 위험에 대한 보험이 아니므로 청구인들도 그들의 부주의에 따른 손해를 부담해야 한다고 보아 피청구국의 손해배상책임을 일부 제한하였다. 중재판정부는 청구인들의 나머지 청구는 모두 기각하였다. 특히 중재판정부는 칠레-말레이시아 투자협정 제3조의 최혜국대우 조항5)을 통하여 칠레-덴마크 투자협정 및 칠레-크로아티아 투자협정을 차용할 수 있다고 보았으나, 타 협정에 따르더라도 피청구국이 협정상 의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
가. 중재판정부 변경
MTD 사건에서 최초 중재판정부가 구성되었으나 당시 중재인들은 당사자들이 합의한 중재인 보수로는 사건을 수행할 수 없다는 이유로 사임하였다.6) 이에 ICSID 중재규칙 10(2)조7)에 따라 절차가 중단되었고, 당사자들은 새로운 중재판정부를 구성하기 위한 절차를 진행하였다. 중재판정부가 2002. 3. 5. 사임8)한 때로부터 새로운 중재판정부가 2003. 1. 29. 구성되기까지 약 10개월의 절차 지연이 발생하였다.
나. 취소절차
패소한 피청구국은 2004. 9. 20. ICSID에서 취소절차를 개시하였다.9) 피청구국은 ICSID 협약 52(1)조10)상 취소사유 중 (1) 중재인의 명백한 월권, (2) 중요한 절차의 심각한 위반, 그리고 (3) 이유 불기재를 주장하였다.11)
1) 중재판정부의 월권행위에 대한 판단 - 기각
피청구국은 중재판정부의 월권에 관하여 (i) 중재판정부가 판단에 적용될 법령 선택을 잘못하여 ICSID 협약 제42조 제1항을, (ii) 당사자의 동의 없이 형평과 선(ex aequo et bono)을 적용하여 제42조 제3항을 위반하였다고 주장하였다.12)
중재판정부가 판단에 적용될 법령 선택을 잘못하였다는 피청구국의 주장[(i)]은 구체적으로 (i-a) 본건 투자협정상 공정하고 공평한 대우(Fair and equitable treatment, FET) 관련 국제법을 잘못 적용하고,13) (i-b) 칠레법이 준거법인 쟁점들에 대해 칠레법을 적용하지 않았다는 것이었다.
이에 관하여 취소위원회는 ‘중재판정부가 관련 법령을 적용한다고 하였지만 실제로 다른 법령을 적용하는 경우에는 취소된다. 그러나 이 경우 그 오류가 명백(manifest)하여야 하고, 또한 특정 규정의 내용에 대한 오해로는 부족하다’고 설시하면서14) 피청구국의 주장을 기각하였다. 취소위원회는 (i-a)에 관하여 중재판정부가 일부 혼동한 내용이 있지만 판정의 결과에는 영향이 없고,15) 본건 투자협정상 공정·공평대우를 국제법의 기준에 따라 판단함에 있어 중재판정부가 명백하게 월권하지 않았다고 판단하였다.16)
(i-b)에 관하여도 중재판정부가 FIC의 권한의 범위와 같이 칠레법이 적용되어야 하는 쟁점에 대해서는 칠레법을 적용하였고, 공정·공평대우 기준에 관하여 칠레법의 범위를 왜곡했다고 보기 어렵다고 판단하였다. 취소위원회는 피청구국의 ‘중재판정부가 ICSID 협약 제42조 제3항17)에 위반하여 당사자 동의 없이 형평과 선을 적용하였다’는 주장(위 ii 주장)도 배척하였다. 피청구국은 중재판정부가 어떤 법령을 적용하여 판단한 것인지 알 수 없으므로, 중재판정부가 형평과 선을 적용하여 판단하였다고 추정한다고 주장하는데, 취소위원회는 앞서 설명한 바와 같이 중재판정부는 국제법과 관련 법령을 적용하여 판단한 것이므로 형평과 선을 적용하였다고 볼 근거가 없다고 보았다.18)
2) 이유 불기재에 대한 판단 – 기각
취소위원회는 취소절차와 상소절차는 구분되어야 하고 취소위원회의 역할은 중재판정부의 판단이 논쟁의 여지가 있는지를 판단하는 것이 아니라고 언급하고,19) Vivendi 사건의 판단을 인용하여 ‘중재판정부가 어떤 논점에 관한 판단에 아무런 이유를 기재하지 않았고, 그 논점이 판정부의 판단에 필요한 것일 경우 ICSID 협약 제52조 제1항 (e)에 따른 취소사유가 있다’는 기준을 밝혔다.20)
취소위원회는 사건에 대하여 이해도가 있는 독자가 판정문을 읽었을 때 중재판정부의 판단을 이해할 수 있고, 그 판단에 중대한 모순을 찾지 못하였다면 이유 불기재의 취소사유가 없다고 보아, 본건의 중재판정은 충분히 명확하고 모순이 없으므로 이유 불기재의 취소사유가 없다고 판단하였다.21)
3) 중요한 절차의 심각한 위반에 대한 판단 – 기각
취소위원회는 Wena hotels 사건22) 취소결정을 인용하여 ICSID 협약 제52조 제1항 (d)상의 절차위반의 의미가 국제법상 준수되어야 하는 최소한의 절차 기준이라는 점을 밝혔다.23) 취소위원회는 피청구국의 주장은 절차 위반에 관한 주장이 아니라 앞서 기각한 ‘이유 불기재’에 대한 주장이라고 판단하여, 이 부분 주장도 배척하였다.24)
다. 집행정지 신청
피청구국은 2004. 9. 30. ICSID에 취소절차가 종결되기 전까지 중재판정의 집행을 정지해달라고 신청하였다. 이러한 신청은 ICSID 협약 제52조 제5항25) 및 중재규칙 제54조 제1항26)에 따른 것이다. 피청구국의 집행정지 신청은 인용되었지만, 이 집행정지 결정은 피청구국의 취소신청이 기각됨으로써 ICSID 중재규칙 제54조 제3항에 따라 효력이 소멸하였다.27)
Agreement between Chile and Malaysia for the Promotion and Protection of Investment (이하 “본건 투자협정”)
피청구국 칠레는 청구인들으로부터 본건 사업에 대한 투자를 유치하였으나, 도시계획에 반한다는 이유로 사업 진행에 필요한 토지 형질 변경 허가 등을 거부하였다.
청구인들은 피청구국 칠레가 (1) 투자자를 불공정하고 불공평하게 대우하여 본건 투자협정 제2조 제2항 및 제3조 제1항, 칠레-크로아티아 투자협정 제4조 제1항을 위반하고, (2) 본건 투자계약을 위반하여 칠레-덴마크 투자협정 제3조 제1항을 위반하였으며, (3) MTD의 투자에 대한 불합리하고 차별적인 조치를 취하여 칠레- 투자협정 제3조 제2항 및 제4항을 위반하고, (4) 보상 없이 투자를 수용하여 본건 투자협정 제4조를 위반하였다고 주장한다.28)
청구인들은 피청구국에게 협정위반에 따른 손해의 전부 배상, 즉 청구인들의 투자금 전액, 판정 전 이자(pre-award interest), 중재절차 관련 비용을 청구하였다.29)
청구인 MTD Equity Sdn(이하 “MTD Equity”)과 MTD Chile S.A(MTD Equity와 통칭하여, 이하 “MTD” 또는 “청구인들”)는 피청구국 칠레 Pirque 마을에 본건 사업을 추진하기 위하여 FIC와 협의하였다. 본건 사업에 필요한 토지 형질 변경이 허가되기 위해서는 Pirque 시정부(Municipality of Piruqe)가 형질 변경을 제안하고 이를 칠레 주택도시개발부(Ministry of Housing and Urban Development, 이하 “MINVU”)가 승인해야 했다.30)
FIC는 MTD의 투자 계획을 승인하고 1997. 3. 18. MTD와 해외투자계약(Foreign Investment Contract, “본건 투자계약”)을 체결하였다. 본건 투자계약에 따라 MTD는 본건 사업을 위하여 설립한 현지 법인 El Principal Invesiones S.A (이하 “EPSA”)에 투자금을 지출하였다.31)
그런데 본건 사업 대상 토지는 산티아고 도시 개발 계획(Plano Regulador Metropolitanode Santiago, 이하 “PMRS”)에 도시 환경 보존을 위한 개발 제한 구역으로 지정되어 있기 때문에, 본건 사업을 위한 토지 형질 변경을 허가받기 위하여는 MINVU가 PMRS를 변경해 주어야 했다.32)
MTD와 칠레는 토지 형질 변경을 위하여 오랜 기간 협상하였으나, MINVU는 본건 사업이 기존 도시 개발 계획에 부합하지 않는다면서 PMRS를 변경해 주지 않았다.33)
MTD는 본건 투자중재를 신청하여 피청구국이 (1) 투자자인 MTD를 불공정하고 불공평하게 대우하여 본건 투자협정을 위반하고, (2) 본건 투자계약을 위반하여 최혜국대우조항에 따라 원용하는 칠레-덴마크 투자협정 제3조 제1항을 위반하였으며, (3) 투자자에게 허가되어야 하는 인·허가를 제공하지 않음으로써 MTD의 투자에 대한 불합리하고 차별적인 조치를 하여 최혜국대우조항에 따라 원용하는 칠레- 투자협정 제3조 제2항 및 제4항을 위반하고, (4) 수용에 관한 칠레-말레이시아 투자협정 제4조를 위반하였다고 주장하였다.34)
중재판정부는 청구인의 위 (1) 공정·공평대우에 관한 주장을 일부 인용하였다. 중재판정부는 본건 사업이 피청구국 정부의 도시 개발 정책에 반함에도 불구하고 FIC가 청구인의 투자를 승인한 행위가 불공정·불공평 대우라고 판단하였다.35) 다만 투자협정이 사업 위험에 대한 보험이 아니라고 밝히면서 청구인에게도 부주의한 책임이 있다고 보아 피청구국의 손해배상책임을 제한하였다(총 청구액 약 2,147만 달러 → 배상액 약 587만 달러).
중재판정부는 나머지 청구는 모두 기각하였다. 청구인의 청구 (2) 및 (3)에 관하여, 중재판정부는 본건 투자협정 제3조의 최혜국대우조항36)을 통하여 칠레- 덴마크 투자협정 및 칠레- 투자협정을 원용할 수 있다고 보았으나, 타 협정에 따르더라도 피청구국이 협정상 의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 수용에 관한 (4) 청구에 관하여도 이 사안은 수용에 관한 문제가 아니라고 보았다.
가. 최혜국대우 조항을 통한 다른 투자협정의 원용
1) 청구인의 주장
청구인의 청구는 (1) 본건 투자협정에 근거한 청구와 (2) 칠레-덴마크 투자협정 및 칠레- 투자협정을 차용한 청구로 나눠볼 수 있다. 후자에 관하여 청구인은 본건 투자협정 제3조의 최혜국대우 조항을 통하여 칠레-덴마크 투자협정 및 칠레- 투자협정을 원용할 수 있다고 주장한다.37)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 다른 투자협정의 실체적 의무에 관한 규정을 원용할 수 있는지에 관하여 다투지 않았지만, 칠레-덴마크 투자협정 및 칠레-크로아티아 투자협정상 규정들이 적용된다고 하더라도 피청구국의 협정 위반이 없다고 반박한다.38)
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 본건 투자협정 제3조 제1항의 최혜국대우 조항39)을 통하여 본건 투자협정보다 유리한 다른 투자협정을 원용할 수 있다고 판단하였다. 그 이유로 투자를 보호하고 투자에 우호적인 환경을 조성하려는 본건 투자협정의 목적을 성취할 수 있는 방향으로 본건 투자협정상 최혜국대우 규정이 해석되어야 하고, 본건 투자협정의 다른 규정들(조세, 지역협력 등)에서 최혜국대우를 배제하는 예외적인 경우를 따로 정하고 있으므로 반대해석상 그 외의 경우는 최혜국대우 규정이 적용된다는 점을 들었다.40)
1) 청구인의 주장
청구인들은 피청구국이 청구인들을 불공정·불공평하게 대우하여 본건 투자협정 제2조 제2항 및 제3조 제1항, 칠레-크로아티아 투자협정 제4조 제1항을 위반하였다고 주장한다. 즉, 피청구국이 본건 투자협정 내지 칠레-크로아티아 투자협정상 공정·공평대우 의무를 위반하였다는 것이다.
청구인들은 피청구국이 본건 사업이 Pirque에서 진행 가능하다는 강한 기대를 청구인들에게 부여하고, 거기서 나아가 관련 계약을 체결하였음에도 불구하고, 청구인들이 투자를 집행하려고 하자 정책상 이유를 들며 본건 사업에 대한 허가를 거부한 것은 공정·공평한 대우 의무를 위반한 행위라고 주장한다. 나아가 피청구국이 본건 투자계약 체결 이전에도 본건 사업에 반대하면서도 의도적으로 청구인들을 유인하고,41) 만약 본건 사업이 처음부터 실현되기 어려웠다면 피청구국은 본건 투자계약을 체결하지 말았어야 했다고 주장한다.42) 또한, 청구인들은 피청구국이 청구인들에게 PMRS를 변경하는 것이 어려울 수 있다고 알려줬다고 주장하는 1996. 11. 6.자 회의를 1998년에야 인지하였다43)는 등의 주장을 개진한다. 청구인들은 피청구국의 행위에 따라서 투자에 대한 정당한 기대가 발생하였는데, 피청구국이 그 정당한 기대를 침해하여 청구인들을 불공정하고 불공평하게 대우하였다는 것이다.
2) 피청구국의 주장
피청구국은 1996. 11. 6.자 회의를 포함하여 다양한 회의, 도시계획회사들과의 회의와 대화를 통해 청구인이 PMRS를 변경하는 것이 어려울 수 있다는 점을 분명하게 인식하였고, 합리적인 투자자라면 추가적인 비용지출이 적절한지에 대해 성실하게 실사를 하였을 것이라고 주장한다.44) 또한, 피청구국은 FIC가 단지 자금 이전을 승인하는 역할을 할 뿐 본건 사업의 세부적인 부분을 처리하지 않고, 본건 투자계약은 단순히 칠레에 자금을 투입하는 것을 허가할 뿐 토지 형질 변경 허가를 포함하여 그 외의 관련 법령 준수와는 무관한 것이라고 주장한다.45) 그리고 피청구국에 본건 투자계약을 넘어서는 비계약적 의무가 있다고 볼 수 없고, FIC가 본건 투자계약 체결에 관련하여 토지 관련 허가를 약속할 법령상 또는 사회적 의무나 권한이 있는 것도 아니라고 주장한다.46)
3) 중재판정부의 판단
당사자들의 주장을 검토한 중재판정부는 (1) 1996. 11. 6.자 회의의 의미, (2) FIC 투자 승인의 의미, (3) 청구인들이 성실한 투자자였다면 취하였을 행위를 주요 쟁점으로 파악하고, 이에 대하여 판단하였다.47)
가) 1996. 11. 6.자 회의에 관한 중재판정부의 판단
피청구국은 1996. 11. 6.자 회의에서 청구인들에게 본건 사업이 PMRS에 반하며 이와 관련한 어려움이 있을 것이라고 명백하게 밝혔다고 주장한다.48) 그러나 이 회의에서 구체적으로 논의된 내용을 알 수 있는 증거가 없다.49)
1996. 11. 6.자 회의를 둘러싼 사실관계에 논란이 많고 그 내용을 확정하기 어려우므로, 그와 같은 내용의 회의가 있었던 경우와 없었던 경우를 나누어 공정·공평한 대우 의무 위반이 있는지 판단한다.50) 위 회의를 전후한 당사자들의 행위와의 연관성 하에서 검토한다.51)
FIC는 1997. 3. 3. 청구인들의 본건 사업에 대한 첫 번째 투자를 승인하고, 1997. 5. 18. 관련 투자계약을 체결하였다. 또한, FIC는 1997. 5. 13. 두 번째 투자를 승인하고, 1997. 9. 29. 관련 투자계약을 체결하였다. 또한, 칠레 대통령은 1997. 9. 29. 말레이시아 총리와의 국빈만찬에서 본건 사업이 혁신적이고 칭송하고, 다음 날 칠레 대통령실은 유사한 내용을 대외적으로 발표(public statement)하기도 하였다.52)
이처럼 FIC가 청구인들의 투자를 허가하거나 본건 투자계약을 체결하고, 대통령이 본건 사업을 칭송하는 등의 피청구국의 행위는 피청구국이 주장하는 1996. 11. 6.자 회의의 내용과 일치하지 않는다.53) 나아가 만약 청구인들이 그런 경고를 들었다면 투자를 취소하거나 다른 사업지를 알아보는 것이 합리적일 것인데 그런 사정도 없었다.54)
결론적으로 중재판정부는 1996. 11. 6.자 회의가 있었는지는 중재판정부의 결론에 영향을 미치지 않는다고 판단하였다.55)
나) FIC 투자 승인의 의미
피청구국이 공정·공평한 대우 의무를 위반하였는지를 판단함에 있어서는 FIC의 투자 승인의 의미를 살펴보아야 한다.56)
청구인들은 칠레의 국가기관인 FIC와 체결한 본건 투자계약에 따라 Pirque에서 본건 사업을 진행할 권리가 있다고 주장하는 반면,57) 피청구국은 FIC의 승인은 칠레에 자금을 유입하는 것을 승인한 것에 불과하고 그 외의 의미를 부여할 수는 없다고 반박한다.58)
FIC의 구성원의 면면에 비추어 보면 피청구국이 FIC의 역할에 부여한 중요성이 인정되고, 정부 최고위층에서 외국인 투자와 관련한 사항을 조율하려는 것임을 알 수 있다. FIC가 특정 지역에서의 사업을 허가하는 것은 투자자에게 그 지역에서의 사업이 규제적인 측면에서 실현 가능하다는 일응의 기대를 부여한다.59) 설사 본건 투자계약의 중요성을 낮추어 보더라도 그러한 계약은 최소한 정부가 본건 사업이 정부 정책에 반하지 않는다는 점을 암시한 것이다.60)
도시 계획에 관한 정부 정책에 반하는 투자를 FIC가 승인한 것은 투자자를 공정·공평하게 대우할 의무를 위반한 것이다. 이러한 결론은 1996. 11. 6.자 회의가 있었는지 여부와 무관하다.61)
다) 청구인들의 기여 과실 및 피청구국의 책임 제한
중재판정부는 피청구국의 공정·공평한 대우 의무 위반을 인정하였지만, 청구인들의 부주의들을 지적하며 피청구국의 책임을 제한하였다. 피청구국은 청구인들이 투자를 하면서 전문가들을 통한 충분한 실사를 거쳤어야 했지만 본건 사업 토지의 소유주(Mr. Fontaine)의 말을 믿고 제대로 된 실사를 하지 않았다고 주장한다.62)
중재판정부는 투자자들이 해외 투자를 하는 경우 충분한 조언을 받을 의무가 있다는 피청구국의 주장에 동의하였다.63) 나아가 중재판정부는 투자협정은 사업 위험에 대한 보험이 아니라면서, 청구인들이 숙련된 사업가로서 그들의 행동에 대한 책임을 부담하여야 한다고 판단하였다.64) 이에 따라서 중재판정부는 청구인들이 손해 중 일부(50%)를 부담하여야 한다고 보았다.65)
다. 본건 투자계약 위반이 협정 위반인지 여부
본건 투자협정의 최혜국대우 규정을 통하여 적용되는 칠레-덴마크 투자협정 제3조 제1항은 소위 우산조항(umbrella clause)을 규정하고 있다.66) 이 조항은 ‘투자유치국이 다른 체약당사국 투자자의 투자에 관하여 체결한 여하한 의무를 준수하여야 한다’(“Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of investors of the other Contracting Party”)고 규정하고 있으므로, 이 사건에서 피청구국이 본건 투자계약을 위반할 경우 그 계약 위반이 칠레-덴마크 투자협정 제3조 제1항 위반(즉, 투자협정 위반)을 구성하여 국제법의 적용대상이 되는지, 아니면 단순히 계약 위반이 문제되어 계약의 준거법인 칠레법이 적용되는지 문제되었다.
1) 청구인의 주장
청구인들은 피청구국이 본건 투자계약상 본건 사업 관련 허가를 할 의무를 위반하였고, 이는 칠레-덴마크 투자협정 제3조 제1항의 우산조항 위반에 해당한다고 주장한다.67)
2) 피청구국의 주장
피청구국은 계약상 의무 위반이 당연히 투자협정 위반을 구성하는 것은 아니고,68) 본건 투자계약이 청구인들에게 Pirque에서 본건 사업을 할 수 있는 권한을 부여하는 것은 아니므로, 피청구국이 칠레법에 따라서 PMRS에 반하는 사업에 대한 허가를 거부하였다면 이는 본건 투자계약 위반으로 볼 수 없다고 주장한다.69)
3) 중재판정부의 판단
계약 위반이 당연히 협정 위반을 구성하는 것은 아니다. 나아가 투자협정 위반 여부는 국제법에 따라서 규율되지만, 그 위반행위가 있는지 판단하기 위해서는 준거법인 칠레법에 따른 계약상 당사자의 권리의무에 관한 판단이 필요하다.70)
그런데 피청구국이 청구인들의 투자를 승인하였다고 청구인들에게 무제한적인 인·허가를 한다는 의미는 아니다. 이는 본건 사업을 위해 받아야 하는 다양한 인·허가의 초기 단계이고, 이러한 인·허가는 피청구국인 칠레의 법에 따라 이루어져야 한다. 그런데 피청구국은 칠레법과 정책에 따라서 인·허가 여부에 대해 판단하였므로 피청구국이 본건 투자계약을 위반하였다고 볼 수 없다. 따라서, 본건 투자협정을 위반하였다고 할 수도 없다.71)
라. 피청구국이 불합리하거나 차별적인 조치를 하였는지 여부
1) 칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제3항 위반 여부
칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제3항72)은 투자유치국이 투자자의 투자를 불합리하거나 차별적인(unreasonable or discriminatory) 조치로부터 보호하여야 한다고 규정하고 있다. 본건 투자협정의 최혜국대우 규정을 통하여 청구인은 칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제3항을 원용할 수 있다.
가) 청구인의 주장
청구인들은 공정·공평한 대우에 위반한 피청구국의 불합리한 행위(PMRS에 반하는 투자를 승인한 행위), 다른 지역에서의 다른 개발 사업은 허가하였음에도 본건 사업에는 허가를 거부한 피청구국의 차별적인 행위, Pirque의 환경적인 요인을 고려하여 청구인들의 PMRS 변경 신청을 거부하였음에도 불구하고 최근 Modification No. 48을 통하여 PMRS를 수정변경한 행위 등이 불합리하거나 차별적인 조치에 해당한다고 주장한다.73)
나) 피청구국의 주장
한편 피청구국은 PMRS를 수정변경한 것은 일반적인 PMRS 변경 절차에 따른 것이며, Modification No. 48은 사업 개발 관련 환경평가를 더욱 엄격하게 강화한 것이며, 피청구국이 청구인들의 본건 사업 관련 환경영향검사(Environmental Impact Study)를 거부한 것은 규정된 절차에 따른 것이라고 주장한다.74)
다) 중재판정부의 판단
청구인들의 주장 일부는 앞서 공정·공평대우에 관한 판단에서 고려되었다. 정부의 도시정책에 반하여 투자를 승인한 행위는 불합리한 행위라고 할 수 있다. 그러나 타지역 개발 관련 PMRS를 수정한 피청구국의 행위를 차별적이라고 볼 수 있는 자료가 없다.75)
2) 칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제2항 위반 여부
칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제2항76)은 투자유치국이 자국 영토 내에 투자를 받은 경우 투자유치국의 법과 규제에 따라서 필요한 허가들을 내줘야 한다고 정하고 있다.
가) 청구인의 주장
청구인들은 위 규정에 따라서 본건 사업을 위하여 PMRS을 수정하는 형태의 허가가 필요했으므로 피청구국은 그 허가를 내려줘야 했다고 주장한다.77)
나) 피청구국의 주장
피청구국은 청구인들의 주장은 외국투자자가 국내법과 정책에 따르도록 요구하는 투자협정 규정에 어긋나고,78) 피청구국은 법령과 정책에 따라서 PMRS 수정을 거부한 것이므로 칠레-크로아티아 투자협정 제3조 제2항을 위반하지 않았다고 반박한다.
다) 중재판정부의 판단
투자협정 위반 여부를 판단할 때는 국제법이 적용되지만, 그 위반 사실을 인정하기 위하여는 국내법을 고려하여야 한다. 이러한 법리에 따르면 피청구국이 청구인들을 위하여 PMRS를 수정하지 아니한 행위가 칠레법에 부합하는 것인지에 대하여 먼저 판단해야 한다.79)
칠레법상 허가요건이 구비되었다면 청구인들의 허가 신청은 인용되어야 하겠지만, 위 협정 규정이 투자자들에게 투자유치국의 규범적 체계를 변경할 수 있는 권리를 부여하는 것은 아니다.80) PMRS는 칠레의 규범 체계의 일부이고, 칠레-크로아티아 투자협정에 따라 이러한 법령이나 정책을 변경시킬 수 있는 것은 아니므로 피청구국의 의무 위반이 있다고 할 수 없다.81)
마. 수용 여부
본건 투자협정 제4조82)는 투자유치국이 투자자의 투자를 수용하는 것을 금지하고 있다.
1) 당사자들의 주장
청구인들은 사업에 필요한 허가가 거부되어 투자의 가치가 상실되었으므로, 피청구국의 조치는 간접수용(indirect expropriation)에 해당한다고 주장한다.83) 피청구국은 청구인은 EPSA에 대한 소유권을 향유하고 있고 언제든지 칠레법에 따라서 Pirque 지역의 투자 기회에 접근할 수 있으므로 피청구국이 청구인들의 투자를 수용하였다고 볼 수 없다고 반박한다.84)
2) 중재판정부의 판단
피청구국이 말한 것처럼, 투자자는 투자유치국의 법이나 정책을 변경할 권한을 가지고 있지 않다. 본건에서는 수용이 아니라 투자유치국의 정책에 반하는 투자를 승인한 피청구국의 불공정한 조치가 문제된다.85)
중재판정부는 피청구국 FIC가 본건 사업이 피청구국 정부의 도시 개발 정책에 반함에도 불구하고 청구인의 투자를 승인한 행위가 불공정·불공평 대우라고 판단하였다.86) 다만 투자협정이 사업 위험에 대한 보험이 아니라고 밝히면서87) 청구인의 특정 행위들에 대한 위험은 청구인이 부담해야 한다고 보아 손해액을 제한하고,88) 피청구국이 청구인들에게 약 587만 달러 및 이에 대한 LIBOR 금리에 따른 이자를 복리로 지급할 것을 명하였다.89)
중재판정부는 나머지 청구는 모두 기각하였고, 비용은 각자 부담(ICSID 중재 비용은 50%씩 분담)하게 하였다.90)
최혜국대우는 일방체약국이 제3국에 부여하고 있는 가장 유리한 대우를 상대방 체약국에도 부여하는 것을 말한다. 최혜국대우 원칙에 따르면 일방체약국이 상대국 투자자에 대하여 제3국의 투자자보다 불리하지 않게 대우할 의무를 부담한다. 내국민대우가 투자자와 체약국 국민과의 차별금지를 목적으로 한다면, 최혜국대우는 투자자와 제3국 투자자와의 차별금지를 목적으로 한다.
최혜국대우를 통하여 투자자는 투자유치국이 제3국에 부여하고 있는 가장 유리한 대우를 받을 수 있다. 다만, 특정 투자협정의 규정에 따라서 최혜국대우 조항의 적용범위에 예외를 두는 경우가 있다(세금, 정부조달, 지역 정책, 분쟁해결절차 규정92) 등).
또한, 동종제한의 원칙(ejusdem generis principle)에 따라서 동등한 사안(‘subject matter’) 또는 동일한 범주(‘category of matter’ or ‘class of matter’) 속하는 사안에서만 최혜국대우 의무 위반이 문제된다.93) 따라서 투자유치국이 동종상황에서 상대방 협정국 투자자와 제3국 투자자를 다르게 대우하였다면, 그러한 투자유치국의 행위는 최혜국대우 위반이 될 수 있다.94) MTD 사건 중재판정부는 본건 투자협정의 다른 규정들에서 최혜국대우를 배제하는 예외적인 경우를 따로 정하고 있으므로 반대해석상 그 외의 경우는 최혜국대우 조항이 적용된다고 보았다.95)
중재판정부나 학자들은 일반적으로 최혜국대우 조항을 통하여 타 협정의 유리한 실체적 의무 규정(공정·공평대우 조항 등)을 차용할 수 있다고 본다. MTD 사건도 청구인들이 타 협정에 있는 더 유리하거나 포괄적인 실체적 의무 규정을 원용한 사례 중 하나이다.
[다른 협정의 실체적 조항 원용이 인정된 사례]96)
| 실체적 보호 규정 | 사례 |
| 공정·공평한 대우 기준 | Bayindir v. Pakistan (2005), Rumeli Telekom v. Kazakhstan (2008) and Hesham Warraq v. Indonesia (2014). MTD v. Chile (2004). |
| 충분한 보호와 안전 기준 | OAO Tatneft v. Ukraine (2010) and Devas v. India (2016) |
| 사법거부 | Rumeli Telekom v. Kazakhstan (2008) |
| 차별적 조치 기준 | Sergei Paushok v. Mongolia (2011) |
| 최소한 국제법상 수혜적 대우 | ATA v. Jordan (2010) |
| 투자유치국의 의무 | AAPL v. Sri Lanka (1990) |
| 적당한 보상 | CME v. Czech Republic (2003) |
| 청구 및 집행에 유효한 방법을 제공할 의무 | White Industries v. India (2011) |
| 자의적, 불합리 또는 차별적인 조치를 하지 않을 의무 | Rumeli Telekom v. Kazakhstan (2008) |
| 포괄적 보호 의무 | EDF v. Argentina (2012), Arif v. Moldova (2013) |
그러나 최혜국대우 조항을 통하여 타 협정의 분쟁해결절차 규정을 운용할 수 있는지에 대해서는 중재판정부의 견해가 일관되지 않다. 이 쟁점이 문제된 약 45건의 중재판정 중 29건은 절차규정 원용을 부정97)하였고, 나머지 17건98)은 인정하였다.
최혜국대우 조항의 문언이 각기 다르다는 점도 중재판정부들이 유사한 결론으로 귀일하지 못하는 이유 중 하나다. 어떤 최혜국대우 규정은 최혜국대우의 적용 범위를 광범위하게 규정하고 있는 반면(예를 들어 ‘all matters’99)), 이 보다 적용 범위를 좁게 규정한 경우도 있다[예컨대, 투자 관련 활동(‘activities in connection with investments’100))에만 최혜국대우가 적용된다고 규정]. 2000년 최혜국대우 규정을 통한 타 협정의 절차규정 원용을 인정한 Maffezini v. Spain 사건 이후로 체결된 투자협정들 중에는 최혜국대우에 분쟁해결절차 규정 원용을 명시적으로 제외한 경우도 있다.101)
나아가 청구인들이 최혜국대우를 통하여 달성하려는 목적도 다양하다는 점도 이러한 일관되지 않은 결과에 기여한 것으로 보인다. 청구인들은 절차규정이 국내법원의 판결을 받은 이후에 중재를 신청할 수 있다거나 냉각기간(cooling-off period)을 정하고 있는 경우, 판결 절차나 중재절차 중 하나만 선택하도록 정하는 경우(택일조항 등) 등의 상황에서 이를 우회하고자 타 협정의 분쟁해결절차 조항을 원용하려고 시도할 수 있다. 제척기간이 도과한 경우에 제척기간이 도과하지 않은 다른 협정의 절차규정을 원용하려는 경우, 중재판정부의 관할권을 확장하려는 경우, 청구인에게 유리한 관할(forum)을 선택하고자 할 경우 등에서도 청구인들은 최혜국대우 규정을 주장하였다.
일반적으로 공정·공평대우의 주요 내용으로 (1) 정당한 기대의 보호, (2) 자의적(arbitrary), 불합리(unreasonable), 불균형(disproportionate), 악의적(lacking in good faith) 행위로부터 보호, (3) 적법절차(due process)와 투명성, (4) 사법거부(denial of justice) 등이 논의된다. 공정·공평대우의 맥락에서 정당한 기대의 보호는 주로 투자유치국의 정책이나 조치로 인하여 생긴 투자환경의 변화가 투자자에게 손실을 야기하였을 때 문제된다.
정당한 기대(legitimate expectation)라는 표현은 Tecmed 사건에서 처음 사용되었다.102) Tecmed 사건 중재판정부는 ‘투자자는 투자를 규율할 모든 규칙 및 규정, 관련 정책의 목적, 행정관습 또는 행정지침을 사전에 인식하여 투자를 계획하고 규정들을 준수할 수 있도록 투자유치국이 투자자에 대하여 불분명하지 않고 완전히 투명하며 일관된 태도로 행동할 것을 기대한다’103)고 판단하였다. Tecmed 사건 이후 여러 중재판정부는 Tecmed 사건 판정을 인용하거나 발전시켜서 투자자의 정당한 기대 침해 여부를 판단하였다. MTD 사건에서도 Tecmed 사건 판정을 인용하였다.104)
Tecmed 사건 이후 중재판정례들을 통하여 정당한 기대를 침해하여 공정·공평한 대우 의무 위반이 인정되는 요건을 발전시키고 있다. 중재판정례 중에서는 (1) 투자를 유치하기 위한 체약국의 명백한 (또는 암시적인) 공표(representation)가 있었고, (2) 투자자가 합리적으로 그 공표를 신뢰하였으며, (3) 체약국이 향후 그러한 그 공표를 부인한 경우105) 정당한 기대 침해에 따른 공정·공평한 대우 의무 위반을 인정한 사례도 있다. MTD 사건에서 중재판정부는 Tecmed 사건의 정당한 기대에 대한 정의를 원용하면서, 투자유치국이 투자유치국의 법령이나 정책을 투자자에게 고지하여야 할 의무는 없지만, 그 정책과 관련하여 일관되게 행동할 의무는 있다고 보았다.106)
기여 과실(contributory negligence)에 따른 책임 제한 원칙은 청구인의 행위가 손해 발생에 중요하게 기여한 경우, 중재판정부가 피청구국의 책임을 제한할 수 있다는 원칙이다. MTD 사건에서도 중재판정부는 청구인들의 투자에 관한 기여 과실에 근거하여 피청구국의 책임을 일부 제한했다. 중재판정부는 기여 과실에 따른 책임 제한의 범위를 정할 재량이 있다. MTD 사건 중재판정부는 투자협정이 사업 위험에 대한 보험이 아니라면서 청구인들이 숙련된 사업가로서 그들의 행동에 대한 책임을 부담하여야 한다고 판단하고,107) 청구인들이 손해 중 일부(50%)를 부담하여야 한다고 보았다.108) 다만, 구체적으로 왜 50%의 손해가 제한되는지에 대하여 구체적으로 설명하지는 않았다. 이에 피청구국은 중재판정 취소를 신청하면서 중재판정부가 기여 과실에 근거하여 자의적으로 피청구국의 책임을 제한하고 그 이유를 제대로 설명하지 않았다고 주장하였다.109) MTD 사건의 취소위원회는 중재판정부가 좀 더 근거를 제시할 수 있었으면 유용했겠지만 취소사유라고 할 수 없다면서 피청구국의 청구를 기각하였다.110)
우산조항은 대체로 투자유치국이 타방 체약국 투자자와 체결한 의무를 준수할 의무를 부여한다. 청구인들은 우산조항을 활용하여 투자유치국이 투자자와의 계약을 위반한 경우, 그 계약 위반을 투자협정 위반으로 청구하기도 한다. MTD 사건 중재판정부는 (1) 최혜국대우 조항을 활용하여 다른 투자협정의 우산조항을 원용하는 것을 인정하고, (2) 협정 위반의 측면과 계약상 의무 위반 측면을 구분하여 협정 위반의 성립에 관하여는 국제법이 적용되지만 계약상 의무 위반 판단에는 계약의 준거법 적용된다고 판단하였다.111) 우산조항은 계약상 의무 위반이 있는 경우 이를 협정상 위반으로 볼 수 있다는 것이므로, 계약상 의무 위반 여부는 그 준거법에 따라 결정되어야 할 것이다. 따라서 위와 같은 MTD 사건 중재판정부의 결론이 타당하다.
작성자: 한창완, 이한솔 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) Award, para. 57.
2) Award, para. 58.
3) Award, paras. 72, 77, 80, 82.
4) Award, para. 166. “The Tribunal is satisfied, based on the evidence presented to it, that approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the Government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably.”
5) Article 3. Most-favoured-nation Provisions
1. Investments made by investors of either Party in the territory of the other Contracting Contractin Party shall receive treatment which i s fair and equitable, and not less favourable than that accorded to investments made by investors of any third State.
2. Investors of one the territory of the Contracting Party whose investments in other Contracting Party suffer losses owing to war or other armed conflict, revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection or riot in the territory of the latter Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution , indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than that which the latter Contracting Party accords to investors of any third State.
3. The provision of this Agreement relative to the granting of treatment not less favourable than that accorded to the investors of any third State shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the investors of the other the benefit of any treatment, preference or privilege resulting from:
(a) Any existing or future customs union or free trade area or a common market or a monetary union or similar international regional cooperation agreement or other to which either forms of of the Contracting Parties is or may become a party; or the adoption of an agreement designed to lead to the formation or extension of such a union or area within a reasonable length of time; or
(b) Any international agreement or arrangement relating wholly or mainly to taxation or any domestic legislation relating wholly or mainly to taxation.
6) MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7 (“Award”), para. 12.
7) ICSID 중재규칙 Rule 10 Procedure during a Vacancy on the Tribunal
(1) The Secretary-General shall forthwith notify the parties and, if necessary, the Chairman of the Administrative Council of the disqualification, death, incapacity or resignation of an arbitrator and of the consent, if any, of the Tribunal to a resignation.
(2) Upon the notification by the Secretary-General of a vacancy on the Tribunal, the proceeding shall be or remain suspended until the vacancy has been filled.
8) Award, para. 8
9) MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. v. The Republic of Chile (ICSID Case No. ARB/01/7) (Annulment Proceeding) (“Annulment Decision”), para. 1.
10) ICSID 협약 Article 52
(1) Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds:
(a) that the Tribunal was not properly constituted;
(b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;
(c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal;
(d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or
(e) that the award has failed to state the reasons on which it is based.
11) Annulment Decision, para. 2.
12) Annulment Decision, para. 44.
13) 피청구국은 중재판정부가 본건 투자협정상 공정하고 공평한 대우(Fair and equitable treatment; FET)의 기준을 최혜국대우(most-favoured-nation treatment) 기준과 혼동하였고, (i-b) 본건 투자협정상 공정·공평대우 기준을 잘못 해석하였다고 주장하였다(Annulment Decision, para. 63.)
14) Annulment Decision, para. 47. “An award will not escape annulment if the tribunal while purporting to apply the relevant law actually applies another, quite different law. But in such a case the error must be “manifest,” not arguable, and a misapprehension (still less mere disagreement) as to the content of a particular rule is not enough.“
15) Annulment Decision, para. 64.
16) Annulment Decision, paras. 68
17) ICSID 협약 Article 42
(1) The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.
(2) The Tribunal may not bring in a finding of non liquet on the ground of silence or obscurity of the law.
(3) The provisions of paragraphs (1) and (2) shall not prejudice the power of the Tribunal to decide a dispute ex aequo et bono if the parties so agree.
18) Annulment Decision, para. 77.
19) Annulment Decision, para. 90.
20) Annulment Decision, para. 50. (Vivendi (2002) 6 ICSID Reports 340, 358 (paras. 64–65) 재인용) “[I]t is well accepted both in the cases and the literature that Article 52(1)(e) concerns a failure to state any reasons with respect to all or part of an award, not the failure to state correct or convincing reasons .
. . . Provided that the reasons given by a tribunal can be followed and relate to the issues that were before the tribunal, their correctness is beside the point in terms of Article 52(1)(e). Moreover, reasons may be stated succinctly or at length, and different legal traditions differ in their modes of expressing reasons. Tribunals must be allowed a degree of discretion as to the way in which they express their reasoning.
In the Committee’s view, annulment under Article 52(1)(e) should only occur in a clear case. This entails two conditions: first, the failure to state reasons must leave the decision on a particular point essentially lacking in any expressed rationale; and second, that point must itself be necessary to the tribunal’s decision. It is frequently said that contradictory reasons cancel each other out, and indeed, if reasons are genuinely contradictory so they might. However, tribunals must often struggle to balance conflicting considerations, and an ad hoc committee should be careful not to discern contradiction when what is actually expressed in a tribunal’s reasons could more truly be said to be but a reflection of such conflicting considerations.”
21) Annulment Decision, para. 92. “ In the end the question is whether an informed reader of the Award would understand the reasons given by the Tribunal and would discern no material contradiction in them. In the Committee’s view the answer to that question in the present case is that the reasons are sufficiently clear and sufficiently displayed and that they entail no contradiction: thus the case for annulment under Article 52(1)(e) fails.”
22) Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4.
23) Annulment Decision, para. 49. (Wena Hotels, (2002) 6 ICSID Reports 129, 142 (paras. 56–57), referred to e.g., by the Committee in CDC Group (2005) 11 ICSID Reports 237, 248–50 (paras. 34–37). 재인용) “[Article 52(1)(d)] refers to a set of minimal standards of procedure to be respected as a matter of international law. It is fundamental, as a matter of procedure, that each party is given the right to be heard before an independent and impartial tribunal. This includes the right to state its claim or its defence and to produce all arguments and evidence in support of it. This fundamental right has to be ensured on an equal level, in a way that allows each party to respond adequately to the arguments and evidence presented by the other...”
24) Annulment Decision, para. 57.
25) “The Committee may, if it considers that the circumstances so require, stay enforcement of the award pending its decision. If the applicant requests a stay of enforcement of the award in his application, enforcement shall be stayed provisionally until the Committee rules on such request.
26) “The party applying for the interpretation, revision or annulment of an award may in its application, and either party may at any time before the final disposition of the application, request a stay in the enforcement of part or all of the award to which the application relates. The Tribunal or Committee shall give priority to the consideration of such a request.”
27) Annulment Decision, para. 109.
28) Award, para. 105.
29) Award, para. 215.
30) Award, para. 56.
31) Award, para. 57.
32) Award, para. 58.
33) Award, paras. 72, 77, 80, 82.
34) Award, para. 105.
35) Award, para. 166. “The Tribunal is satisfied, based on the evidence presented to it, that approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the Government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably.”
36) Article 3. Most-favoured-nation Provisions
1. Investments made by investors of either Party in the territory of the other Contracting Contracting Party shall receive treatment which i s fair and equitable, and not less favourable than that accorded to investments made by investors of any third State.
2. Investors of one the territory of the Contracting Party whose investments in other Contracting Party suffer losses owing to war or other armed conflict, revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection or riot in the territory of the latter Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution , indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than that which the latter Contracting Party accords to investors of any third State.
3. The provision of this Agreement relative to the granting of treatment not less favourable than that accorded to the investors of any third State shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the investors of the other the benefit of any treatment, preference or privilege resulting from:
(a) Any existing or future customs union or free trade area or a common market or a monetary union or similar international regional cooperation agreement or other to which either forms of the Contracting Parties is or may become a party; or the adoption of an agreement designed to lead to the formation or extension of such a union or area within a reasonable length of time; or
(b) Any international agreement or arrangement relating wholly or mainly to taxation or any domestic legislation relating wholly or mainly to taxation.
37) Award, para. 100.
38) Award, para. 100.
39) “Investments made by investors of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party shall receive treatment which is fair and equitable, and not less favourable than that accorded to investments made by investors of any third State.“
40) Award, para. 104.
41) Award, para. 116.
42) Award, para. 127.
43) Award, paras. 124-126.
44) Award, paras. 117-118.
45) Award, para. 119.
46) Award, paras. 120-122.
47) Award, para. 149.
48) Award, para. 48.
49) 관련 있는 유일한 서증은 장관의 일기에 기재된 “Malaysia”가 유일했다. 50) Award, para. 152.
51) Award, para. 155.
52) Award, para. 156.
53) Award, para. 157.
54) Award, para. 158.
55) Award, para. 166. “The Tribunal is satisfied, based on the evidence presented to it, that approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the Government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably. In this respect, whether the meeting of November 6, 1996 took place or not does not affect the outcome of these considerations. In fact, if it did take place, it is even more inexplicable that the FIC would approve the investment and the first two Foreign Investment Contracts would be signed. Minister Hermosilla and the FIC were different channels of communication of the Respondent with outside parties, but, for purposes of the obligations of Chile under the BIT, they represented Chile as a unit, as a monolith, to use the Respondent’s term.”
56) Award, para. 159.
57) Award, para. 161.
58) Award, para. 160.
59) Award, para. 163. “The Tribunal considers that the ministerial membership of the FIC is by itself proof of the importance that Chile attributes to its function, and it is consequent with the objective to coordinate foreign investment at the highest level of the Ministries concerned. It is also evident from the DL 600 that the FIC is required to carry out a minimum of diligence internally and externally. Approval of a Project in a location would give prima facie to an investor the expectation that the project is feasible in that location from a regulatory point of view.”
60) Award, para. 189. “As already discussed under fair and equitable treatment, what is unacceptable for the Tribunal is that an investment would be approved for a particular location specified in the application and the subsequent contract when the objective of the investment is against the policy of the Government. Even accepting the limited significance of the Foreign Investment Contracts for purposes of other permits and approvals that may required, they should be at least in themselves an indication that, from the Government’s point of view, the Project is not against Government policy.”
61) Award, para. 166.
62) Award, para. 169.
63) Award, para. 164. “Chile has argued that each organ of the Government has certain responsibilities, that it is not its function to carry out due diligence regarding the legal and technical feasibility of a project for investors, and that this is the investors’ responsibility. The Tribunal agrees that it is the responsibility of the investor to assure itself that it is properly advised, particularly when investing abroad in an unfamiliar environment. However, in the case before us, Chile is not a passive party and the coherent action of the various officials through which Chile acts is the responsibility of Chile, not of the investor. Whether the Claimants acted responsibly or diligently in reaching a decision to invest in Chile is another question.“
64) Award, para. 178. “The BITs are not an insurance against business risk and the Tribunal considers that the Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen. Their choice of partner, the acceptance of a land valuation based on future assumptions without protecting themselves contractually in case the assumptions would not materialize, including the issuance of the required development permits, are risks that the Claimants took irrespective of Chile’s actions.”
65) Award, para. 243.
66) Chile-Denmark BIT ARTICLE 3 Protection And Treatment
(1) Investments of investors of either Contracting Party shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of investors of the other Contracting Party. Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of investors of the other Contracting Party.
67) Award, para. 179.
68) Award, para. 183.
69) Award, para. 184.
70) Award, para. 187.
71) Award, para. 188.
72) “Each Contracting Party shall protect within its territory investments made in accordance with its laws and regulations by investors of the other Contracting Party and shall not impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment, extension, sale and liquidation of such investments.”
73) Award, paras. 191-192.
74) Award, paras. 193-195.
75) Award, para. 196.
76) “When a Contracting Party have admitted an investment in its territory, it shall grant the necessary permits in accordance with its laws and regulations. Each Contracting Party shall, whenever needed, endeavour to issue the necessary authorisations concerning the activities of consultants and other qualified persons of foreign nationality.”
77) Award, para. 198.
78) Award, para. 200.
79) Award, para. 204.
80) Award, para. 205.
81) Award, para. 206.
82) “Ninguna Parte Contratante podrá adoptar medidas de expropiación, nacionalización, o cualquier otro desposeimiento que tenga un efecto similar a la nacionalización o expropiación, en contra de las inversiones de un inversionista de la otra Parte Contratante, excepto cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. las medidas se adopten en conformidad a la ley y en virtud de un debido proceso legal;
b. las medidas no sean discriminatorias;
c. las medidas dispongan el pago de una compensación inmediata, adecuada y efectiva. Esta compensación se basará en el valor de mercado que tengan las inversiones afectadas inmediatamente antes de darse a conocer públicamente la medida de expropiación, y será libremente transferible en divisas de libre convertibilidad desde la Parte Contratante. Cualquier retraso injustificado en el pago de la compensación devengará un interés adecuado a una tasa comercial razonable que fuere convenida por ambas partes o a aquella otra tasa que estipule la ley.”
83) Award, paras. 207-208.
84) Award, para. 209.
85) Award, para. 214.
86) Award, para. 166. “The Tribunal is satisfied, based on the evidence presented to it, that approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the Government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably.”
87) Award, para. 178.
88) Award, para. 246.
89) Award, para. 253.
90) Award, para. 253.
91) 물론 최혜국대우 조항 자체를 위반하였다는 청구도 있을 수 있다. 92) 일부 투자협정은 최혜국대우 조항이 분쟁해결절차에도 적용된다고 명시하고 있다(Barbados–Venezuela BIT 등). 반대로 절차조항 차용을 배제하는 투자협정들도 있다(Singapore-Indonesia BIT, ASEAN-CHINA Investment Agreement, Colombia-United Kingdom BIT, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)
93) OECD, Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law, 2004. 9., p.9.
94) 예컨대 Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, paras. 366-430.; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Award, paras. 386-390, 421-423.
95) Award, para. 104.
96) https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-investment-treaty-protection-and-enforcement/first-edition/article/substantive-protections-mfn (2023. 8. 1. 최종 확인)
97) Ibid. (Yaung Chi Oo Trading v. Myanmar (31 March 2003), Tecmed v. Mexico (29 May 2003), Salini v. Jordan (15 November 2004), Plama v. Bulgaria (8 February 2005), Berschader v. Russia (21 April 2006), Telenor v. Hungary (13 September 2006), Wintershall v. Argentina (8 December 2008), Quasar (formerly Renta 4) v. Russia (20 March 2009), Tza Yap Shum v. Peru (19 June 2009), Austrian Airlines v. Slovak Republic (9 October 2009), Les Laboratoires Servier v. Poland (3 December 2010), ICS Inspection v. Argentina (10 February 2012), Daimler v. Argentina (22 August 2012), EURAM v. Slovak Republic (22 October 2012), Accession Mezzanine v. Hungary (16 January 2013), Kilic v. Turkmenistan (2 July 2013), ST-AD GmbH v. Bulgaria (18 July 2013), Sanum v. Laos (13 December 2013), H&H v. Egypt (6 May 2014), Menzies v. Senegal (5 August 2016), A11Y v. Czech Republic (9 February 2017), Ansung Housing v. China (9 March 2017), Busta v. Czech Republic (10 March 2017), Anglia Auto v. Czech Republic (10 March 2017), Beijing Urban Construction Group v. Yemen (31 May 2017), Christian Doutremepuich v. Mauritius (23 August 2019), Heemsen v. Venezuela (29 October 2019), Itisaluna v. Iraq (3 April 2020))
98) Ibid., (Maffezini v. Spain (25 January 2000), Siemens v. Argentina (3 August 2004), Camuzzi v. Argentina (10 June 2005), Gas Natural v. Argentina (17 June 2005), Suez v. Argentina (16 May 2006), Telefónica v. Argentina (25 May 2006), National Grid PLC v. The Argentine Republic (20 June 2006), AWG Group v. Argentina (3 August 2006), Suez v. Argentina (3 August 2006), RosInvest v. Russia (1 October 2007), Impregilo v. Argentina (21 June 2011), Hochtief v. Argentina (24 October 2011), Teinver v. Argentina (21 December 2012), Garanti Koza v. Turkmenistan (3 July 2013), Le Chèque Déjeuner v. Hungary (3 March 2016), Venezuela US v. Venezuela (26 July 2016), Krederi v. Ukraine (2 July 2018)).; 이중 Garanti Koza v. Turkmenistan, Venezuela US v. Venezuela, Krederi v. Ukraine 사건의 경우 투자협정이 다른 협정의 절차규정을 활용할 수 있다고 명시하고 있던 사례.
99) Maffezini v. Spain 사건에서 문제된 아르헨티나-스페인 투자협정 제4조 제2항의 경우 “In all matters subject to this Agreement, [fair and equitable] treatment shall not be less favorable than that extended by each Party to the investments made in its territory by investors of a third country.”라고 정하고 있다.
100) 예를 들어 아르헨티나-독일 투자협정 제3조 제2항.
101) 최혜국대우 조항을 통한 분쟁해결절차 조항 원용을 배제하는 Singapore-Indonesia BIT, ASEANCHINA Investment Agreement, Colombia-United Kingdom BIT, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership은 모두 Maffezini 사건 이후에 체결된 협정들이다.
102) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF) /00/2, Award, para. 154.
103) Ibid., para. 154. “The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able to plan its investment and comply with such regulations . . . The foreign investor also expects the host State to act consistently, i.e. without arbitrarily revoking any preexisting decisions . . . that were relied upon by the investor to assume its commitments as well as to plan and launch its commercial and business activities. The investor also expects the State to use the legal instruments that govern the actions of the investor or the investment in conformity with the function usually assigned to such instruments, and not to deprive the investor of its investment without the required compensation.”
104) Award, para. 114.
105) Agility Public Warehousing Company K.S.C. v. Republic of Iraq, ICSID Case No. ARB/17/7, Award, para. 162. “Additionally, a breach of legitimate expectations may give rise to a FET violation. In order for such a claim to succeed, the claimant must establish that: …(a) clear and explicit (or implicit) representations were made by or attributable to the state in order to induce the investment, (b) such representations were reasonably relied upon by the Claimants, and (c) these representations were subsequently repudiated by the state.” (그 외 Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB16/6, Award, para. 1367; RWE Innogy GmbH and RWE Innogy Aersa S.A.U. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/34, Decision on Jurisdiction, Liability and Certain Issues of Quantum, para. 482 등).
106) Award, para. 165. “The Tribunal agrees with this statement as a matter of principle, but Chile also has an obligation to act coherently and apply its policies consistently, independently of how diligent an investor is. Under international law (the law that this Tribunal has to apply to a dispute under the BIT), the State of Chile needs to be considered by the Tribunal as a unit.”
107) Award, para. 178. “The BITs are not an insurance against business risk and the Tribunal considers that the Claimants should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen. Their choice of partner, the acceptance of a land valuation based on future assumptions without protecting themselves contractually in case the assumptions would not materialize, including the issuance of the required development permits, are risks that the Claimants took irrespective of Chile’s actions.”
108) Award, para. 243.
109) Annulment decision, para. 39.
110) Annulment decision, para. 101.
111) Award, paras. 187-188.
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