LG&E v. Argentina 사건 (ICSID Case No. ARB_02_1).pdf
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LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1
청구인: LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. (미국 기업)
대리인: Covington & Burling (Oscar M. Garibaldi and others)
Rosso Alba, Francia & Ruiz Moreno Abogados (Horacio Ruiz Moreno and others)
피청구국: Argentine Republic
대리인: Procurador del Tesoro de la Nación Argentina (Osvaldo Guglielmino and others)
Subprocurador del Tesoro de la NAción Argentina (Gustavo Adolfo Scrinzi)
Tatiani B. de Maekelt (의장중재인, 베네수엘라 국적)
Albert Jan van den Berg (청구인 지명, 네덜란드 국적)
Francisco Rezek (피청구국 지명, 브라질 국적)
아르헨티나 정부는 1990년대 초반 천연가스 사업을 독점하고 있던 공기업을 민영화하면서 외국인 투자를 유치하기 위하여 국내법을 통해 가스공급기업에게 다양한 보호 혜택을 부여하였다. 이후 미국 기업인 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc.(이하 “청구인들”)은 1997년 아르헨티나에 있는 3개의 지역 가스공급기업들의 지분을 취득하였다.
그런데 1990년대 말부터 아르헨티나에 심각한 경제위기가 발생하자 이에 대응하기 위하여 아르헨티나 정부는 다양한 비상조치를 취하였다. 그중 하나가 가스공급기업에 부여했던 다양한 보호 혜택을 폐지하는 내용의 입법·행정적 조치를 취한 것이다.
청구인들은 2001. 12. 28. 아르헨티나를 상대로 중재신청서를 ICSID에 제출하면서, 피청구국이 ① 청구인들의 투자 당시 했던 약속을 지키지 않았고, ② 공정하고 공평한 대우를 부여하지 않았으며, ③ 청구인들을 차별하였을 뿐만 아니라 ④ 청구인들의 투자를 아무런 보상 없이 간접적으로 수용하였다고 주장하였다.
이에 대해 중재판정부는 피청구국이 투자 당시 했던 구체적 약속을 후속 법령 등을 통해 준수하지 않은 것은 공정·공평대우 의무에 위반하고, 차별적 처우에 해당한다고 보았다. 다만, 중재판정부는 아르헨티나의 심각한 경제적·사회적 위기에 비추어 보면 2001. 12. 1.부터 2003. 4. 26.까지는 긴급피난 상황에 있었고, 피청구국이 취한 조치는 이에 대응하기 위하여 필요한 조치이므로 이 기간 중에는 배상책임을 부담하지 않는다고 판단하였다.
ICSID 협약 제41조 제2항1)와 중재규칙 제41조2)는 중재판정부의 관할권에 관하여는 선결적 문제(preliminary question)로 판단할 수 있도록 하고 있다. 본건 중재판정부는 본안과 분리하여 피청국의 관할 항변을 먼저 판단하였다.
Treaty Between United States of American and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment (이하 “본건 투자협정”)
아르헨티나가 투자자를 유치하기 위하여 국내법에서 제공한 혜택(미국 달러화로 요금 산정, 정기적인 요금 조정 등)을 이후 발생한 경제위기를 이유로 모두 제거한 입법 및 행정 조치
- 청구인들의 투자에 관하여 한(entered into) 의무를 준수하지 않아 본건 협정 제2조 제2항 (c) 위반하였다는 선언
- 청구인들에게 공정·공평대우를 부과하지 않아 본건 협정 제2조 제2항 (a)를 위반하였다는 선언
- 청구인들의 투자 사용과 향유를 훼손하는 자의적이고 차별적인 조치를 취하여 본건 협정 제2조 제2항 (b)를 위반하였다는 선언
- 피청구국에게 의무 위반에 따른 청구인의 손해(미화 2억 4,800만 달러, 수용의 경우 미화 2억 6,800만 달러)와 복리 이자의 지급 명령
- 피청구국에 대한 중재절차 관련 비용의 부담 명령4. 사실관계
가. 가스공급사업의 민영화
아르헨티나는 1980년 말경부터 불황과 인플레이션으로 인한 경제 위기를 극복하기 위하여 정부가 소유한 다양한 사업들을 민영화하기 시작하였다. 또한, 1991. 3.경 아르헨티나 통화를 미국 달러와 연동하고, 물가연동제(price or value indexation)을 금지하는 내용의 태환법(Convertibility Law)을 시행하였다.3)
이를 위해 아르헨티나 정부는 1992. 6.경 천연가스의 공급을 규제하고, 관련 공공기관인 Ente Nacional Regulador del Gas (이하 “ENARGAS”)를 설립하는 내용의 가스법(Gas Law)을 시행하였다. 또한, 가스법을 시행하기 위한 1738/92 명령에 따라, 가스 공급 요금은 미국 달러로 산정한 후 이를 아르헨티나 페소로 표시하고, 아르헨티나 정부는 허가 받은 기업들의 동의를 받지 않고 그 허가를 취소하거나 변경할 수 없었다.4)
또한, 아르헨티나 정부는 1992. 12.경 가스법 및 관련 규정들을 보완하기 위하여 「허가에 관한 기본규칙」(Basic Rules of the License, 이하 “기본규칙”)을 채택하였다. 기본규칙은 초기 5년(1993년-1997년)간의 최대 요금을 규정하고, 피청구국 정부가 보장 요금체계의 변화로 인한 손실을 허가기업에 보상한다고 정하였다. 또한, 미국 생산자물가지수(U.S. Producer Prices Index, 이하 “PPI”)에 따라 반기별로 요금 적정성을 검토하여 조정(PPI adjustment)하는 것으로 정하였다.5)
아르헨티나는 1992. 7.경 채택한 1189/92 명령에 따라 천연가스 사업을 독점하고 있는 Gas del Estado를 민영화하기 위하여 2개의 운송사업부와 8개의 공급사업부로 분할한 후 이를 지역별로 새로 설립된 기업들로 이전하기 시작하였다. Distribuidora de Gas del Centro (이하 “Centro”), Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (이하 “Cuyana”) 및 Gas Natural BAN S.A. (이하 “GasBan”) (이하 이들을 통칭하여 “허가기업들”)이 그와 같이 이전받은 기업들 중 일부이다. 이들 기업의 지분 일부는 입찰절차를 통해 민간 투자자들에게 매각되었는데, Cuyana의 지분 60%, GasBan의 지분 70%, Centro의 지분 90%이 그 대상이었다.6)
피청구국에 의해 고안된 민영화 계획은 아르헨티나의 경제 회복을 위하여 외국 자본을 유치를 중요하게 여겼고, 외국인 투자를 유치하기 위해 미국 달러로 요금 산정, PPI를 기준으로 한 요금 조정, 이를 위한 명확한 법적 체계, 일방적인 법적 체계 변경의 불가능 등을 포함한 것이다. 아르헨티나 정부는 이런 내용을 기재한 투자제안서(Information Memorandum)를 미국과 유럽 등 외국 시장에 배포하였다.7)
나. 투자자 보호를 위한 협정 체결 등
아르헨티나는 외국인 투자를 유치하기 위하여 투자 보호를 위한 조약, 예컨대 ICSID 협정에 가입하고, 본건 투자협정을 비롯한 다수의 양자간 투자협정(bilateral investment treaties)를 체결하였다. 본건 투자협정은 1994. 10. 20. 발효되었다.8)
다. 청구인들의 투자
청구인들은 1997. 2.경 Centro의 지분 45.9%와 Cuyana의 지분 14.4%를, 1999. 3.경 GasBan의 지분 19.6.%를 각각 취득하였다. 1993년부터 1999년 말경까지는 허가기업들과 피청구국은 허가와 관련 법령에 따른 각자의 의무를 성실히 이행하였다.9)
라. 경제위기의 발생과 요금 조정의 중단
그런데 1990년대 말부터 경제위기가 닥쳤다. 1998년 3분기부터 시작된 심각한 불황은 이후 약 4년간 계속되었다.10)
가스법 및 관련 규정에 따라 2000. 1.경 가스 요금의 조정이 예정되었다. 그런데 미국은 인플레이션이, 아르헨티나는 디플레이션이 문제되는 상황에서 PPI에 따라 요금을 조정하게 되면 공공요금이 매우 많이 증가하게 되었고, 아르헨티나 정부는 이와 같이 조정된 요금이 비합리적이라고 여기게 되었다.11)
이에 아르헨티나 정부는 반기별 요금 조정을 일시 중단하기 위하여 가스 공급 허가기업들과 논의하였고, 그에 따라 이른 2개 합의가 청구인들의 초기 주장(original claim)의 근거가 되었다. 아르헨티나 정부와 허가기업들은 2000. 1. 6. PPI에 따른 요금 조정을 1회 중단하기로 하고, ENARGAS는 2000. 1. 10. PPI 조정 없이 산정된 요금을 승인하였다.12)
그러나 2000년 하반기에도 경제위기는 계속되었고, 아르헨티나 정부는 허가기업들과 협의하여 2000년 하반기의 PPI에 따른 요금 조정도 하지 않기로 하였고, 이러한 내용의 699/00 명령을 발하였다.13) 그런데 아르헨티나 국가 옴부즈만(Argentine National Ombudsman)은 2000. 8.경 아르헨티나 연방법원에 제기하였고 699/00 명령을 중단해 달라는 취지의 보전처분을 구하는 소를 제기하였고, 1심 법원은 699/00 명령의 적용을 잠정적으로 중단하는 명령을 하였고, 항소심 역시 2001. 10. 5. 1심 법원의 판단을 유지하였다. (본 판정 선고 기준) 현재 이 보전처분 사건은 아르헨티나 대법원에서 계속 중이다. ENARGAS는 2001. 11.경 이 보전처분 사건에서 최종 판단이 내려질 때까지 요금 조정을 하지 않겠다고 선언하였고, 실제로도 그 때부터 지금까지 요금 조정은 이루어지지 않았다.14)
마. 공공위기법의 시행
2001년 말경 아르헨티나의 경제위기는 더 악화 되었고, 아르헨티나 정부는 외채 상환에 큰 어려움을 겪었다. 은행 예금은 심각한 수준으로 인출되었고, 아르헨티나 정부는 예금 인출을 제한하고 외화 송금을 제한하는 1570/01 명령을 발령하였다.15)
이후 아르헨티나 의회는 2002. 1.경 공공위기법을 통과시켰다. 공공위기법에 따라 태환법이 폐지됨에 따라 아르헨티나 페소와 미국 달러의 연동이 더 이상 적용되지 않았다. 공공위기법은 정부의 채무를 페소화로 변제하도록 하고, 새로운 환율 체계에 따라 각종 합의를 재협상하도록 하였으며, 공공서비스 계약의 내용을 변경시키는 조치들을 채택하였다. 이에 따라 미국 달러화로 요금을 정하는 종전의 합의가 폐지되었고, 행정부는 모든 공공서비스 계약(public service contracts)의 재협상을 시도하였다.16)
또한, 2002. 2. 채택된 제214호 대통령령에 따라 미국 달러화로 산정된 모든 채무를 1:1의 비율로 페소화로 전환하였다(“pesification”).17)
바. 공공서비스계약의 재협상
아르헨티나 정부는 2002. 2. 12. 공공서비스계약을 재협상하기 위한 절차를 시작하겠다고 발표하고, 293/02 명령에 따라 재협상 위원회(Renegotiation Commission)를 설립하였다. 이 명령에 따르면 아르헨티나 정부는 재협상된 계약을 체결하거나 계약을 취소할 수 있었다. 또한, 38/02 명령에 따라 더이상ENARGAS는 요금 조정을 할 수 없게 되었다. 이후 허가기업들과 아르헨티나 행정부는 가스 공급 요금의 인상을 위해 여러 시도를 하였으나, 모두 사법부에 의해 중단되었다.18)
2023. 7.경 발령된 311/03 명령에 따라 아르헨티나 정부는 재협상 기간을 연장하였고, 허가기업들은 계약 취소의 위협 속에서 재협상 과정에 참여하였다. 아르헨티나 정부는 공공위기법에 따라 폐지된 종전의 법적 보증수단(legal guarantees)을 회복하거나 청구인들에게 보상을 하지 않았다.19)
가. 중재판정부의 관할권 또는 청구적격
1) 피청구국의 관할 항변
피청구국은 다음과 같이 관할 및 청구적격에 관한 항변을 제기하였다.20)
첫째, 국제법과 아르헨티나 법에 의하면 기업과 그 주주는 법인격이 별개이므로, 본건에서 청구를 제기할 수 있는 당사자는 아르헨티나 기업들인 허가기업들이고, 청구인들은 청구인적격(standing or jus standi)이 없다.
둘째, 본건 분쟁은 피청구국 정부의 일반적 조치에 의한 것일 뿐 직접적으로 청구인들의 투자와 연관된 것이 아니므로 ICSID 협약 제25조에서 정한 바와 같이 투자로부터 직접 발생한 분쟁이라 할 수 없다.
셋째, 청구인들의 주장과 같이 간접적인 청구를 허용한다면 이는 국적에 관한 ICSID 협약 제25조 제2항 (b)를 위반하고, 본건 협정 제7조 제8항에 부합하지 않는다.
넷째, “추가 분쟁”(Additional Dispute)의 경우 분쟁 발생 후 6개월 경과하기 전에 중재를 제기하였는데, 이는 본건 협정에서 정한 분쟁해결절차에 관한 조항을 위반한 것이다.
다섯째, 청구인들의 청구는 피청구국 연방정부와 허가기업들 간 허가 이행 또는 위반에 연관된 것이므로 연방정부와 허가기업들 간의 관할에 속하는 문제이다. 중재판정부는 허가기업들이 가진 권리의 존재와 범위에 대해 선결적으로 결정하지 않으면 본건 분쟁을 판단할 수 없다. 청구인들은 오직 허가기업들의 간접적인 주주에 불과하며 이들을 직접 통제하고 있지도 않다.
여섯째, 초기 분쟁이 이미 연방법원에 제출되었으므로 본건 협정에 따른 중재를 제기할 수 없다.
2) 청구인들의 주장
이에 대해 청구인들은 다음과 같이 중재판정부의 관할권과 청구적격이 존재한다고 주장한다.21)
첫째, 청구인들은 허가기업들이 주장할 수도 있는 계약상 청구를 내세우는 것이 아니라 본건 협정에 따른 청구를 하는 것이다.
둘째, 본건은 협정과 국제법에 따른 청구를 다루는 것이고, 본건 협정과 국제법은 청구인들과 같은 주주들의 청구를 인정하고 있으며, 이는 소수주주라도 마찬가지이므로, 청구인들은 청구인적격을 가진다.
셋째, 본건 분쟁은 청구인들의 투자와 직접적으로 연관된 것이다.
넷째, ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 본건 분쟁과 무관하다.
다섯째, 소위 초기 분쟁(Original Dispute)과 추가 분쟁(Additional Dispute)은
하나의 계속된 분쟁이고, 모든 시적 조건들(temporal conditions)을 충족하였으며, 추가 분쟁은 부가적이고 추가적인 청구에 해당할 뿐이므로 중재판정부의 관할권이 존재한다.
여섯째, 허가에 부가된 관할조항과 본건 분쟁의 ICSID 관할권은 무관하다.
일곱째, 본건 분쟁은 아르헨티나 국내법원에 제기된 적이 없다.
3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 다음과 같이 설시하면서 본안을 판단할 관할권과 청구적격이 있다고 보아 피청구국의 본안전 항변을 받아들이지 않았다.22)
가) 청구인적격(jus standi)
ICSID 협약 제25조 제2항 (b)는 투자분쟁을 제기할 수 있는 “타방체약국 국민” 을 다음과 같이 정의하고 있다.
“(b) 당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인 및 해당 일자에 분쟁 체약당사국의 국적을 가지고 또한 외국인의 지배로 인하여 당사국이 본 협정의 목적을 위하여 타 체약국의 국민으로서 취급할 것으로 합의한 법인”23)
본건에서는 청구인들이 소유한, 피청구국의 투자자보호의무 위반으로 영향 받은 투자유치국 현지 기업의 지분이 문제된다. 이 지분이 본건 협정 제1조 제1항 (a) (ii)에서 정한 투자에 해당한다. 대주주인지 소수주주인지는 상관이 없다.24)
피청구국은 국제사법재판소 Barcelona Traction 사건 판결을 그 주장의 근거로 들고 있으나 이는 투자자 본국의 투자유치국을 상대로 한 외교적 보호권 행사에 관한 사건이고, 본건은 투자자가 직접 투자유치국을 상대로 분쟁절차를 개시할 수 있도록 한다는 점에서 차이가 있다.25)
피청구국은 본건 협정 제7조 제8항을 주장의 근거로 내세우나, 이 조항은 “다른 체약당사국의 국민 또는 기업”의 투자를 보호하고 있고 이에 아무런 추가적인 제한을 두고 있지 않으므로 오히려 중재판정부의 결론을 지지한다.26)
CMS 사건, Vivendi 사건 등에서 인정된 바와 같이, 허가권을 가진 허가기업과 협정상 투자자는 구분되고, 투자자는 (투자유치국의 국내 기업인) 허가기업과는 다른 청구원인을 가진다.27)
청구인들이 설사 투자를 직접 운용하지 않고 아르헨티나 현지 기업을 통해 운용하였다고 하더라도 협정상 투자자에 해당하므로 청구적격(jus standi)을 가진다.28)
나) 투자분쟁
ICSID 협정 제25조 제1항은 관할권이 미치는 분쟁을 “투자로부터 직접 발생하는 모든 법적 분쟁”(any legal dispute arising directly out of an investment)으로 정의하고 있다. 본건 협정 제7조 제3항은 투자분쟁에 대해 “어느 체약당사국과 다른 체약당사국의 국민 또는 기업과의 분쟁으로 투자에 관하여 협정에 의해 부여된 권리의 침해에 관한 주장과 관련하거나 그로부터 기인”하는 것이라고 정의한다.29)
피청구국은 청구인들의 청구가 허가계약에 따른 청구와 다를 바가 없으므로 본건에서 이를 주장하는 것은 허용되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 청구인들의 청구는 그들의 투자와 관련하여 본건 협정상 의무 위반에 관한 것으로 보인다. 따라서 이는 ICSID 협약과 본건 협정에서 정한 투자분쟁에 해당한다고 보아야 한다.30)
CMS 사건 중재판정부가 이미 설시한 바와 같이, 중재판정부는 아르헨티나가 취한 일반적인 경제정책에 관한 조치의 옳고 그름을 판단할 관할권은 없지만, 투자자의 투자에 영향을 미치는 일반적 경제정책이 협정에서 정한 법적 의무를 위반하였는지 판단할 수 있다.31)
따라서, 청구인들이 피청구국의 조치로 인하여 투자에 부정적 영향이 발생하였다는 점을 일응 증명하였으므로, 이를 판단할 관할권과 청구적격이 존재한다.32)
다) ICSID 중재에의 동의
중재판정부의 관할권이 인정되기 위해서는 중재합의가 존재하여야 하고, 이 합의는 서면으로 이루져야 한다.33)
본건 협정 제7조 제3항, 제4항에 따르면, 체약당사국들의 중재에의 동의를 명시하고 있고, 이후 다른 체약당사국 국민이나 기업의 서면 동의가 있으면 중재합의가 있는 것으로 본다. 여기서 체약당사국은 일방적으로 자신의 동의를 철회할 수 없다.34)
본건에서 청구인들은 자신의 투자와 관련한 분쟁을 ICSID 중재에 회부하기로 선택하였고, 이는 허가기업들이 아르헨티나 국내법원에 소를 제기하였다고 하더라도 마찬가지다. 또한, 청구인들은 아르헨티나 국내법원이나 다른 절차에 투자분쟁을 제기한 것도 아닌 이상 택일조항(갈림길조항, fork-in-the-road)이 적용되지도 않는다.35)
라) 여타 절차적 요건들
“추가 분쟁”이 발생한 2002. 1. 24.로부터 6개월이 경과한 이상 중재절차를 개시하는데 장애가 있지 않다. 또한, 청구인들이 “추가 요청”(Additional Request)에서 내세운 피청구국의 행위들은 이미 청구인들이 초기 요청에서 언급한 피청구국 행위의 후속적인 것이므로, 효율성의 측면에서 별도의 절차에서 “추가 요청”을 판단하도록 할 필요는 없다. 뿐만 아니라 양 요청을 하나의 절차에서 판단한다고 하여 피청구국에게 어떤 불리한 영향이 있다고 볼 수도 없다.36)
나. 본안
1) 준거법
청구인들은 본건 분쟁에 적용되는 법은 본건 협정과 일반 국제법이고, 아르헨티나 법은 청구인들 청구의 사실적 측면일 뿐이라고 주장한다.37)
피청구국은 본건 협정이 적용되는 것은 사실이지만, 준거법에 대한 명시적 합의가 없는 이상 ICSID 협약 제42조 제1항에 따라 투자가 이루어진 아르헨티나의 국내법이 적용되어야 한다고 주장한다.38)
ICSID 협약 제42조 제1항은 준거법을 다음과 같이 정하고 있다.“재판소는 당사자가 합의하는 법률의 규칙에 따라 분쟁을 해결하여야 한다. 이러한 합의가 없는 때에는 분쟁 체약당사국의 법(국제사법 규칙을 포함한다) 및 적용할 수 있는 국제법 규칙을 적용해야 한다.”39)
본건의 당사자들이 준거법을 합의하지 않았으므로 ICSID 협약 제42조 제1항 2문(“이러한 합의가 없는 때에는 분쟁 체약당사국의 법 및 적용할 수 있는 국제법 규칙을 적용해야 한다”)에 따라 준거법을 정하여야 한다.40)
위 조항에서 “적용할 수 있는 국제법 규칙”이라는 문언은 국제법 규칙의 적용 여부에 대한 것이 아니라, 국제법 규칙 중 해당 사안에 적용할 수 있는 규칙을 말하는 것이라고 해야 한다. 여기서 국제법 규칙의 적용은 관습국제법을 포함한 일반국제법이 협정의 해석을 위한 도구로 사용되는 것으로 보아야 한다.41)
한편, “분쟁 체약당사국의 법”과 관련하여, 아르헨티나의 법체계에 따르면 본건 협정과 국제법 해석에 관한 문제에 있어서는 협정이 국내법 보다 우선한다. 투자자와 투자유치국 간의 투자에 관한 분쟁에 있어서는 투자협정이 특별법(lex specialis)인 것이다. 또한, 국가는 국제 의무와 반대되는 국내법을 이유로 국제 의무의 위반을 정당화할 수도 없다.42)
피청구국과 청구인들 간에 직접적인 계약관계가 있지 않은 점 역시 본건 협정의 적용대상인 투자에 관한 분쟁이 문제되는 본건에서 국제법이 우선 적용된다고 봄이 타당하다.43)
따라서, 중재판정부는 본건 협정을 우선 적용하고, 두 번째로 협정상 없는 내용에 대해서는 일반국제법을, 세 번째로 천연가스 분야를 규제하는 가스법을 비롯한 아르헨티나 법을 적용할 것이다.44)
2) 공정·공평대우
가스법과 관련 규정들은 가스 공급과 관련하여 투자자에게 4가지 보장을 한 것으로 보아야 한다. 즉, ① 요금은 미국 달러화로 산정된 후 페소화로 표시될 것이다. ② PPI에 따라 반기별 요금 조정이 있을 것이다. ③ 요금은 모든 관련 비용과 합리적인 수준의 이익을 보장할 것이다. ④ 아무 보상 없이 요금이 통결되거나 금액이 통제되지 않을 것이다.45)
그런데 2002. 1.경 통과된 공공위기법에 의해 더 이상 미국 달러화로 요금이 산정되지 않고, 반기별 요금 조정도 없게 되었다. 실제로 1999. 7.경부터는 요금 조정을 위한 검토가 이루어지지 않았다. 아르헨티나는 이러한 조치를 취함에 있어 청구인들에게 아무런 보상을 하지 않았다.46)
중재판정부는 「조약법에 관한 비엔나협약」(Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 “비엔나협약”) 제31조 제1항이 정한 바와 같이 공정·공평대우 조항을 그 대상과 목적을 고려하여 문언의 통상적 의미에 따라 성실하게 해석해야 한다.47)
본건 협정 서문은 투자를 위한 안정적인 체제를 유지하고 경제적 자원을 가장 효율적으로 사용할 수 있도록 하기 위해서 공정하고 공평한 대우를 부여하는 것이 바람직하다고 규정하고 있다. 또한, 본건 협정은 당사국 간의 경제적 협력을 증진하고, 자본의 이동과 당사국의 경제발전을 촉진하려는 목적이 있다. 그러므로 법적·사업적 환경의 안정성은 공정·공평대우의 핵심 요소라고 할 수 있다.48)
또한, 투자자가 투자 당시 투자유치국이 부여한 보호 수준으로 인해 가지게 된 기대 역시 고려되어야 한다.49) 그리고 투자유치국이 투자와 관련된 법규와 관련하여 투명하게 행동하지 않는 경우에도 공정·공평대우 의무 위반이 될 수 있다.50)
따라서, 공정·공평대우는 투자유치국의 일관되고 투명한 행위, 그리고 투자자의 정당한 기대를 충족하기 위하여 안정적이고 예측가능한 법적 체계를 부여하는 것을 말한다고 보아야 한다.51) 공정·공평대우 의무 위반이 되기 위해 반드시 투자유치국의 악의 또는 이에 상당한 의도가 필요한 것은 아니다.52)
아르헨티나는 1980년 후반부터 경제위기 극복을 위한 다양한 계획을 실행하면서 투자를 유치하기 위하여 외국인 투자자에게 여러 약속을 하였다. 가스법이나 관련 규정들은 미국 달러화에 의한 요금 산정 후 페소화 표시, PPI에 근거한 반기별 요금 조정, 모든 비용과 합리적 수준의 이익을 보장하는 요금체계를 제시하였다. 이러한 약속은 투자자가 자신의 투자를 보호하기 위한 매우 중요한 요소이다. 이처럼 피청구국이 투자를 유치하기 위하여 투자자에게 구체적 기대를 가지게 하였으므로, 피청구국은 이러한 약속을 준수해야 한다. 만약 이러한 약속을 준수하지 않는다면 공정·공평대우 요소인 안정성과 예측가능성을 해한 것이라고 해야 한다. 피청구국이 이 약속들을 모두 제거하기 위해 법을 통과시킨 것은 불공정하고 불공평한 조치이다.53)
물론 이 기간에 아르헨티나가 다양한 위기로 인하여 경제적으로 어려운 상황에 있었고, 청구인들 duretl 외국에 투자하는 것의 위험성을 알고 있었을 것이다. 그러나 중재판정부가 보기에 피청구국이 투자자를 유치하기 위하여 만든 법적 장치를 모두 제거한 것은 너무 지나친 것이다.54)
3) 차별적·자의적 처우
외국인 투자자를 차별적으로 처우하지 않을 의무와 관련하여 투자협정 맥락에서는 조치의 의도가 차별적이거나 그 조치가 차별적 효과를 발생시키는 경우에 차별적 대우가 있다고 말할 수 있다.55)
본건에서 피청구국의 조치가 청구인들의 투자를 특정하여 이루어진 것이라고 하기는 어렵지만, 피청구국이 다른 분야의 기업들에 비해 가스공급기업들을 차별적으로 대우한 것은 사실이다. 예컨대, 전기공급기업이나 물공급기업에 대해서는 본건에서와 같은 조치를 취하지 않고, 가스공급기업에 대해서만 이러한 조치를 취한 것은 차별적인 것임이 분명하다.56)
한편, 국제법 하에서는 자의성(arbitrariness)을 “적법절차의 의도적 무시, 또는 사법적 적정성에 충격을 주거나 최소한 놀라게 하는 행위”(a willful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least suprises, a sense of juridical propriety)라고 보고 있다.57) 본건 협정의 당사국들이 투자유치국이 합리적인 정책 결정 과정(rational decision-making process)을 거치지 않고 투자에 영향을 미치는 조치를 취하지 않도록 할 의도를 가졌다는 점은 분명해 보인다.58)
그런데 피청구국의 행위가 자의적이라고 말하기는 어려워 보인다. 피청구국은 2001년부터 심각한 경제적·사회적 어려움에 직면해 있었고, 이를 해결하기 위한 조치를 취해야 했음은 분명하다. 피청구국이 취한 조치가 최선의 조치라고 말할 수는 없더라도, 최소한 그러한 조치를 취하기로 한 결정이 가볍게 내려진 것은 아닌 것으로 보인다. 이는 합리적인 논의를 거쳐 이루어진 것으로 보아야 하므로, 비록 불공정하고 불공평한 대우라고 하더라도, 자의적이라고 말하기는 어렵다.59)
4) 우산조항(Umbrella Clause)
본건 협정 제2조 제2항 (c)는 “협정 당사국은 투자와 관련하여 부담하는 모든 의무를 준수해야 한다”60)는 소위 우산조항을 두고 있는데, 이는 투자유치국이 계약상 의무를 포함하여 외국인 투자자에게 부담하는 의무를 준수하도록 한다.
본건에서는 (투자유치국과 투자자 간의 직접적인 계약이 아니라) 피청구국의 국내법인 가스법에 따라 부담하는 의무가 “투자”에 “관한” “의무”로서 우산조항의 적용대상인지 문제된다.61)
가스법 및 관련 규정들의 조항들은 가스공급과 관련한 요금을 규제하는 것으로서, 청구인들의 투자의 가치에 직접적인 영향을 미치는 것이고, 가스법 및 관련 규정들에 포함된 보장 조치들에 따라 투자자의 투자 가치가 정해지는 것이므로, 이는 단순히 일반적 성격의 법적 의무가 아니라 청구인들의 투자에 관한 피청구국의 의무라고 보는 것이 타당하다. 그러므로 이러한 의무를 폐지한 것은 우산조항을 위반한 것으로 보아야 한다.62)
5) 간접수용
본건 투자협정 제4조는 직접수용 뿐만 아니라 “수용에 상당한 행위”(tantamount to expropriation) 역시 수용에 해당한다고 규정하고 있는데, 정부의 조치가 직접적인 투자의 몰취에 해당하지 않더라도 투자자의 자산의 이익을 무효화하는 경우 점진적(creeping) 또는 사실상(de facto) 수용에 해당할 수 있다. 여기서 자산의 소유권이나 향유의 무효화는 더 이상 투자에 대해 통제력을 행사할 수 없고 일상적인 투자 운용을 할 수 없을 때 발생한다.63)
수용 여부를 판단함에 있어서는, 투자유치국의 조치가 투자에 미치는 경제적 영향과 투자유치국이 스스로 자신의 정책을 결정할 수 있는 권한 간의 적절한 균형을 고려해야 한다.64) 이 때 투자유치국의 조치가 투자에 미치는 경제적 영향을 평가함에 있어서는 그 조치의 강도(severity)와 기간(duration)을 모두 고려해야 한다.65)
본건에서 피청구국 국내법의 변경에 따라 청구인들의 투자에 발생한 경제적 영향의 강도가 매우 중함은 의문의 여지가 없다. 그런데 간접수용에 해당하는지 평가하기 위해서는 이러한 경제적 영향에 대한 평가 뿐만 아니라 피청구국이 조치를 취한 맥락까지 고려해야 한다.66) 투자유치국은, 그 행위가 지나치게 비례성에 반하지 않는 이상, 사회적 또는 일반적 복리를 위하여 정책을 취할 권한이 있음은 널리 인정된다.67)
본건에서 비록 피청구국의 조치로 인하여 청구인들의 투자, 특히 기대이익에 부정적 영향이 발생한 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 청구인들의 투자 향유에 관한 권리가 모두 박탈되었다고 말하기는 어렵다. 청구인들이 보유한 허가기업들의 지분이 박탈되었거나 일상적 운용이 불가능해진 것도 아니다. 따라서 본건에서 간접수용이 발생하였다고 보기는 어렵다.68)
6) 긴급피난의 적용 가능성
본건 협정 제11조는 협정 당사국이 공공질서의 유지, 국제평화와 안보의 유지와 회복을 위한 의무의 이행, 또는 핵심적인 안보이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 취하는 것이 금지되지 않는다고 명시하고 있다.69)
본건에서는 ① 피청구국이 협정 제11조에서 말하는 조치를 취할 수 있는 상황에 놓여 있었는지, ② 만약 그런 상황에 있었다면 피청구국이 취한 조치가 공공질서의 유지와 핵심적인 안보이익을 보호하기 위해 필요한 조치인지가 문제된다.70)
그런데 2001. 12. 1.부터 2003. 4. 26.까지는 피청구국은 공공질서를 유지하고 핵심적인 안보이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있는 긴급상황(state of necessity)에 있었다고 보아야 한다. 2001. 12.경 당시 아르헨티나의 공공질서는 심각하게 무너져 있었고, 핵심적인 안보이익을 해할 정도에 이르렀다고 보인다. 2001. 12.경 당시 아르헨티나의 경제적·정치적·사회적 위기가 매우 심각한 상황에 이르렀고, 피청구국 그 자체와 정부의 전복까지 위협하였다. 또한, 자본의 유출은 매우 심각하였고, 실직, 빈곤 및 분노가 더 이상 감내하기 어려운 수준에 이르러, 당시 아르헨티나 대통령이 사임하기도 하였다. 피청구국 자체의 존속이 위협받는 수준이었다. 이러한 상황에서 피청구국이 취한 조치들은 이러한 위험에 대응하기 위하여 필요한 것이었다고 보인다. 피청구국의 조치로 인하여 다른 국가들의 권리가 심각하게 저해되지도 않았다.71) 이러한 긴급상황은 2003. 4. 26. Kirchner 대통령이 선출되면서 해소되었다고 보아야 한다.72)
그러므로 2001. 21. 1.부터 2003. 4. 26.까지 피청구국은 긴급상황에 있었고, 피청구국이 취한 조치를 이러한 긴급한 상황에 대응하는데 필요한 조치이므로, 피청구국은 청구인에게 이 기간 동안의 배상책임을 부담하지 않는다.73)
피청구국은 공정·공평대우, 비차별적 대우에 관한 기준을 위반하여 청구인들의 투자에 손해가 발생하였으므로 이를 청구인들에게 배상하여야 하나, 아르헨티나가 긴급피난의 상황에 있었던 2001. 12. 1.부터 2003. 4. 26.까지의 기간에 관한 손해는 제외되어야 한다.74)
이에 따라 중재판정부는 피청구국이 배상할 손해액을 미화 57,400,000,000달러로 산정하고, 이에 더하여 배상액을 모두 지급할 때까지 미국 6개월물 국채금리에 따라 복리의 이자를 지급할 것을 명하였다.75)
일반국제법에서 긴급피난이 국가책임의 발생을 막는 항변에 해당할 수 있는지에 대해 논란이 있고, 국제사법재판소는 Gabčikovo-Nagymaros 사건에서, 국제해양법재판소는 M/V Saiga (No 2) 사건에서, 긴급피난 항변이 관습국제법 하에서 인정된다고 하면서도 ① 항변을 제기하는 국가의 본질적 이익에 대한 ② 중대하고 급박한 위험이 존재하여야 하고, ③ 본질적 이익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하며, ④ 상대국가의 본질적 이익을 심각하게 손상하지 않고, ⑤ 위반행위를 한 국가가 긴급피난 상태 발생에 원인을 제공해서는 안 된다는 엄격한 요건을 제시하였다.76) 국제사법재판소와 국제해양법재판소는 양 사건에서 긴급피난 요건이 존재하지 않는다고 보았다.
본건은 투자분쟁의 맥락에서 긴급피난의 적용가능성을 검토하여 그 요건의 존재를 인정한 보기 드문 사안이라는 점에 의의가 있다. 반면 본건과 동일한 시기에 아르헨티나에 발생한 경제위기로 촉발된 다른 사안들의 경우, 중재판정부들이 긴급피난 요건의 존재를 인정하지 않았다. TOTAL SA 사건,77) EDF 사건,78) Hochtief AG 사건79) 등이 그렇다. 아르헨티나가 취한 조치가 유일한 수단이 아니라거나 긴급피난 상황의 초래에 아르헨티나가 원인을 제공했다는 등의 이유로 긴급피난 요건이 존재하지 않는다고 본 것이다.
본건에서 피청구국은 긴급피난 상황에 있는지를 스스로 판단할 수 있고(self-judging), 중재판정부는 오직 피청구국이 선의인지만 검토해야 한다고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 본건 협정의 다른 당사국인 미국이 핵심적인 안보이익에 관하여 자기 판단을 강조한 것은 1992년 이후이고 본건 협정에 관한 협상이 완료된 1991년에는 그렇게 보기 어렵다는 이유 등을 들어 피청구국의 주장을 받아들이지 않았다.80)
본건 중재판정부는 피청구국과 투자자가 직접 계약관계에 있지 않더라도, 국내법에 따라 투자와 관련하여 부담하게 되는 피청구국의 의무에 대해 우산조항이 적용된다고 보았다. 이러한 중재판정부의 태도에 따르면, 피청구국이 투자를 유치하기 위하여 제정한 국내법에 따라 부담하게 된 의무를 이행하지 않거나 심지어 그 법을 개정하여 그러한 의무를 폐지한 경우에도 우산조항에 따라 협정 위반에 해당할 수 있게 된다. 우산조항을 이처럼 해석하면 상대적으로 피청구국의 협정 위반 가능성이 커질 것이다.
작성자: 한창완 변호사 / 법무법인(유한) 태평양
1) “Any objection by a party to the dispute that that dispute is not within the jurisdiction of the Centre, or for other reasons is not within the competence of the Tribunal, shall be considered by the Tribunal which shall determine whether to deal with it as a preliminary question or to join it to the mertis of the dispute.”
2) “(1) Any objection that the dispute or any ancillary claim is not within the jurisdiction of the Centre or, for other reasons, is not within the competence of the Tribunal shall be made as early as possible. A party shall file the objection with the Secretary-General no later than the expiration of the time limit fixed for the filing of the counter-memorial, or, if the objection relates to an ancillary claim, for the filing of the rejoinder—unless the facts on which the objection is based are unknown to the party at that time.
(2) The Tribunal may on its own initiative consider, at any stage of the proceeding, whether the dispute or any ancillary claim before it is within the jurisdiction of the Centre and within its own competence.
(3) Upon the formal raising of an objection relating to the dispute, the Tribunal may decide to suspend the proceeding on the merits. The President of the Tribunal, after consultation with its other members, shall fix a time limit within which the parties may file observations on the objection.
(4) The Tribunal shall decide whether or not the further procedures relating to the objection made pursuant to paragraph (1) shall be oral. It may deal with the objection as a preliminary question or join it to the merits of the dispute. If the Tribunal overrules the objection or joins it to the merits, it shall once more fix time limits for the further procedures.
(5) Unless the parties have agreed to another expedited procedure for making preliminary objections, a party may, no later than 30 days after the constitution of the Tribunal, and in any event before the first session of the Tribunal, file an objection that a claim is manifestly without legal merit. The party shall specify as precisely as possible the basis for the objection. The Tribunal, after giving the parties the opportunity to present their observations on the objection, shall, at its first session or promptly thereafter, notify the parties of its decision on the objection. The decision of the Tribunal shall be without prejudice to the right of a party to file an objection pursuant to paragraph (1) or to object, in the course of the proceeding, that a claim lacks legal merit.
(6) If the Tribunal decides that the dispute is not within the jurisdiction of the Centre or not within its own competence, or that all claims are manifestly without legal merit, it shall render an award to that effect.
3) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability (“Decision on Liability”), paras. 35-36.
4) Decision on Liability, paras. 38, 41.
5) Decision on Liability, para. 42.
6) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision of the Arbitral Tribunal on Objections to Jurisdiction (“Decision on Jurisdiction”), paras. 19, 22; Decision on Liability, paras. 1-2, 37, 44-45.
7) Decision on Liability, paras. 49-50.
8) Decision on Liability, para. 51.
9) Decision on Liability, paras. 52-53.
10) Decision on Liability, para. 54.
11) Decision on Liability, para. 56.
12) Decision on Liability, paras. 57-58.
13) Decision on Liability, para. 60.
14) Decision on Liability, paras. 61-62.
15) Decision on Liability, para. 63.
16) Decision on Liability, paras. 64-65.
17) Decision on Liability, paras. 66-67.
18) Decision on Liability, paras. 68-69.
19) Decision on Liablity, para. 71.
20) Decision on Jurisdiction, paras. 27-34, 44.
21) Decision on Jurisdiction, paras. 35-43, 45.
22) Decision on Jurisdiction, para. 84; Decision on Liability, para. 24.
23) 이는 법제처 국가법령정보센터에 있는 해석이다. 원문은 다음과 같다. “‘... (b) any juridical person whichhad the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”
24) Decision on Jurisdiction, para. 50; Decision on Liability, para. 78.
25) Decision on Jurisdiction, para. 52.
26) Decision on Jurisdiction, para. 54.
27) Decision on Jurisdiction, paras. 60-61.
28) Decisioon on Jurisdiction, para. 63; Decision on Liability, para. 20.
29) Decision on Jurisdiction, paras. 64-65.
30) Decision on Jurisdiction, para. 66.
31) Decision on Jurisdiction, para. 67.
32) Decision on Jurisdiction, para. 68; Decision on Liability, para. 21.
33) Decision on Jurisdiction, paras. 69-70.
34) Decision on Jurisdiction, para. 73.
35) Decision on Jurisdiction, paras. 75-76; Decision on Liability, para. 22.
36) Decision on Jurisdiction, paras. 80-81; Decision on Liability, para. 23.
37) Decision on Liability, para. 80.
38) Decision on Liability, para. 81.
39) 법제처 국가법령정보센터의 번역을 참고한 것이다. 원문은 다음과 같다. “(1) The Tribunal shall decidea dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of International Law as may be applicable.”
40) Decision on Liability, paras. 84-85.
41) Decision on Liability, paras. 88-89.
42) Decision on Liability, paras. 91-94.
43) Decision on Liability, para. 98.
44) Decision on Liability, para. 99.
45) Decision on Liability, para. 119.
46) Decision on Liability, para. 120.
47) Decision on Liability, para. 122.
48) Decision on Liability, para. 124. 본건 협정 서문의 원문은 다음과 같다. “... fair and equitable treatmentof investment is desirable in order to maintain a stable framework for investment and maximum effective use of economic resources.”
49) Decision on Liability, para. 127.
50) Decision on Liability, para. 128.
51) Decision on Liability, para. 131.
52) Decision on Liability, para. 129.
53) Decision on Liability, paras. 133-134.
54) Decision on Liability, para. 139.
55) Decision on Liability, para. 146.
56) Decision on Liability, paras. 147-148.
57) Decision on Liability, para. 157.
58) Decision on Liability, para. 158.
59) Decision on Liability, paras. 161-163.
60) “Each party shall observe any obligation it may entered into with regard to invesetments.”
61) Decision on Liability, paras. 172-173.
62) Decision on Liability, paras. 174-175.
63) Decision on Liability, para. 188.
64) Decision on Liability, para. 189.
65) Decision on Liability, paras. 190-193.
66) Decision on Liability, para. 194.
67) Decision on Liability, para. 195.
68) Decision on Liability, paras. 198-200.
69) “This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenanceof public order, the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the protection of its own essential security interests.”
70) Decision on Liability, paras. 205-206.
71) 일반국제법상 국가가 위난상황에 있다 하더라도 다른 국가의 권리가 저해될 경우에는 긴급피난이 인정되지 않는다. Decision on Liability, para. 257.
72) Decision on Liability, paras. 231-237, 257, 263.
73) Decision on Liability, para. 266.
74) Decision on Liability, para. 267.
75) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Award.
76) Gabčikovo-Nagymaros Project (HungarylSlovakia), Judgment, 1. C. J. Reports 1997, p. 7, 40-41; MIV "SAIGA" (No. 2) (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea), Judgment, ITLOS Reports 1999, p. 10, paras. 133-137.
77) Total S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability, paras. 482 -484.
78) EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/23, Award, paras. 1163-1181.
79) Hochtief AG v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/31, Decision on Liability, paras. 292-301.
80) Decision on Liability, paras. 212-213.
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