EC vs. US - Zeroing (EC) 사건(DS 294, 2006. 5. 9. - 상소기구)

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가. 사건 개요

 

     이 사건은 마이너스 덤핑 마진, 즉 수출 가격이 정상 가격보다 높을 경우 그 차액을 덤핑 마진 산정 시 0으로 처리하는 미국의 덤핑 마진 산정 방식에 대해 EC가 시비한 것이다. 미국은 반덤핑 조사를 통해 최초 덤핑 마진을 산정할 때 덤핑 상품을 일정 모델별로 분류하고 각 모델 내 개별 상품의 정상 가격과 수출 가격의 가중 평균을 계산한 후 전자가 후자보다 높을 경우 그 차액을 0으로 처리하였다. 전자가 후자보다 낮을 경우에는 그 차액을 덤핑 마진으로 보았다. 덤핑상품의 최종 덤핑 마진은 이러한 모델별 덤핑 마진을 합산하여 산출하였고 이를 model zeroing이라고 한다. 미국은 덤핑관세를 정산하는 연례 재심 시에는 덤핑상품의 정상 가격 가중 평균을 실제 거래 가격과 비교하여 전자가 후자보다 높을 경우에는 그 차액을 0으로 처리하고 낮을 경우에는 그 차액을 덤핑 마진으로 계산하였으며 최종 덤핑 마진은 이러한 거래별 덤핑 마진 계산 결과를 합산하여 산출하였다. 이를 simple zeroing이라고 한다. EC는 미국의 이러한 zeroing 관행에 대해 그 적용 사례(as applied) 및 관계법령 자체(as such)가 반덤핑협정 1조, 2조4항, 3조, 5조 9조, 11조 및 GATT VI조, WTO 설립협정 XVI조4항 위반이라고 2004년 2월 WTO에 제소(패널 설치 요청)하였다. 이 사건에는 우리나라가 아르헨티나, 브라질, 중국, 일본 등 10개국과 함께 제3자로 참여하였다.

 

나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지

 

1) model zeroing 적용례(as applied) 적법 여부(반덤핑협정 2조4항2)

 

     EC는 미국이 model zeroing 방식을 사용하여 덤핑 마진을 산정한 15개 반덤핑 조사는 그 덤핑 마진 산정 방식이 반덤핑협정 2조4항2에 합치되지 않으며 이미 EC-Bed Linen 사건과 US-Lumber AD Final 사건 패널과 상소기구가 위반이라고 판시한 바 있다고 주장하였다. 미국은 2조4항1)의 첫 문장의 공정 비교(fair com-parison) 의무는 거래 단계, 시점, 수량, 조세 차이 등을 적의 감안하라는 2, 3번째 문장과 함께 이해해야 하며 UR 협상 반덤핑협정 제정 협상 時 이런 점을 고려하여 2번째 문안을 작성한 것2)이라고 반박하였고 2조4항2의 첫 문장이 4항의 규정에 따를 것을 주문하고 있으므로 첫 문장뿐 아니라 그 후 문장도 같이 고려해서 2조4항23)를 해석하여야 하며 그 경우 model zeroing은 조사 당국의 재량 범위 내에 있는 것이라고 주장하였다. 패널은 이 사건에서 문제가 된 미국의 zeroing 방식은 이미 EC-Bed Linen 사건과 US-Lumber AD Final 사건에서 문제가 된 방식과 동일한 것임을 확인하였고 동 방식에 대해서는 이미 동 사건 패널과 상소기구가 2조4항2에 위반된다고 판시한 바 있음을 환기하였다. 패널은 비록 상소기구의 판결이 구속력 있는 선례가 된다고 명기되어 있지는 않으나 상소기구가 이미 판결한 사안에 대해 패널이 상소기구의 판정을 따를 것이라는 분명한 기대가 있는 것은 당연하며 이 사건의 경우 상소기구의 판정으로부터 일탈하는 것이 적절하다고는 보지 않는다고 정리하였다. 패널의 미국의 반론에 대해서는 이미 US-Lumber AD Final 사건에서도 제기되었으나 상소기구가 이유 없다고 가납하지 않은 주장임을 환기하였다. 이상을 토대로 패널은 미국이 문제가 된 15개 반덤핑 조사에서 model zeroing방식을 이용한 것은 반덤핑협정 2조4항2에 합치되지 않게 행동한 것이라고 판시하였다.

 

2) 1930년 관세법 반덤핑협정 합치 여부 

     EC는 미국 관세법 sections 771(35)(A), (B) 및 Section 731, 그리고 Section 777A(d)는 zeroing을 용인하고 있으므로 그 자체가 반덤핑협정 1조, 2조4항, 2조4항2, 5조8항, 9조3항, 18조4항, GATT VI조1항, 2항 WTO 설립협정 18조4항 등에 위반된다고 주장하였다. 이들 조항이 정상 가격이 수출 가격을 초과하는 경우만 기재하고 있고 양수를 의미하는 것으로 볼 수 있는 amount라는 용어를 쓰고 있으며 margins of dumping이라는 복수를 사용하고 있으므로 2조4항2호 등에 부합되지 않는다는 것 등을 근거로 내세웠다. 패널은 회원국의 법규 자체(as such)의 위반은 이미 수차례의 이전 판례에서 확인된 대로 강행 법규/재량 법규의 기준에 따라 심리하는 것이 타당하다고 보았다. 패널은 회원국의 법규는 강행 법규, 즉 WTO 위반 행위를 강제하는 것만 그 자체가 위반이라고 판시할 수 있으며 단지 행정부에게 WTO 위반 행위를 시행할 수 있는 재량권을 부여했다고 해서 해당 법규가 WTO 규정에 위반된다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 패널은 문제가 된 관세법 조항은 그 문안(text)상 특별히 zeroing에 대해 다룬 것이 아님이 분명하며 더구나 미국 관세법에 대한 최종 해석권을 가지고 있는 미 연방순회법원 역시 동 조항들은 zeroing에 관한 것이 아니고 미 관세법은 zeroing실시를 요구하거나 배제하지 않는다고 판시한 바도 있음을 환기하였다. 패널은 EC가 시비하는 미국 관세법 조항은 강제적(mandatory)이라고 볼 수 없으므로 반덤핑협정과 GATT 등에 불합치되지 않는다고 판시하였다.

 

3) zeroing 관행 및 standard zeroing procedure 적법성 여부

 

     EC는 미 상무부의 zeroing 관행 자체(as such) 및 standard zeroing procedure 자체에 대해서도 반덤핑협정 2조4항2 위반이라고 주장하였다. standard zeroing procedure란 미 상무부가 덤핑 마진 계산에 사용하는 컴퓨터 프로그램에 포함된 특별한 code를 말하는데 이 code로 인해 (-)덤핑 마진은 자동적으로 zeroing되어 덤핑 마진이 산정된다. 패널은 법규가 아닌 컴퓨터 code 자체(as such)가 분쟁의 대상으로 시비할 수 있는 조치(measure)가 될 수 있는지부터 살펴보았다. 패널은 US-Corrosion Resistance Steel Sunset Review 사건 상소기구의 판정을 인용하여 어떤 조치가 legal instru-ment가 아니거나 행정 당국을 구속하지 않는다 해도 일반적으로 적용되는 규칙(rule)이나 규범(norm)을 발동(set forth)하는 것이면 시비할 수 있다고 설명하였다. 그러나 standard zeroing procedure란 컴퓨터 프로그램에 포함되어야만 적용되는 것이고 그 자체 per se가 규칙이나 규범을 발동하는 것은 아니며 무엇을 창조하는 것이 아니라 다른 무엇을 반영하는 것일 뿐이므로 반덤핑협정 18조4항의 행정 절차에도 해당되지 않는다고 판단하였다. 따라서 standard zeroing procedure는 as such로 시비될 수 있는 조치가 될 수 없다고 판단하였다. 이는 후에 상소기구도 확인하였다. 패널은 zeroing 관행 자체의 WTO 합치성 여부를 심리할 수 있는지에 대해서도 논구하였다. 패널은 법적인 구속력이 없는 미국의 일몰 재심 정책 요강도 특정 상황에서는 특정한 방식으로 행동하라는 규범(norm)을 내포하고 있으므로 심리 대상이 될 수 있다고 판시한 이전의 판례(US-Corrosion Resistance Steel Sunset Review 사건, US-OCTG Sunset Review 사건)를 환기하고 마찬가지로 특정한 형태의 공식 문서로 적시된 것은 아니나 여러 증거로 볼 존재하는 것이 확실한 특정 규범(norm)을 분쟁 대상이 될 수 있는 조치로서 시비할 수 있는 것은 논리적으로 타당하다고 보았다. 패널은 제출된 증거로 볼 때 미 상무부의 zeroing 관행이 존재하는 것은 분명하며 model zeroing은 반덤핑협정 2조4항2에 합치되지 않는다고 이미 판시하였음을 환기하고 따라서 반덤핑 원 조사 시 미국의 zeroing 관행은 그 자체가 2조4항2에 합치되지 않는 규범이라고 판시하였다. 미국은 zeroing 방식 자체가 시비할 수 있는 규범이라는 패널 판정에 대해 상소하였다. 미국과 EC는 모두 분쟁 해결 절차의 대상이 될 수 있는 조치가 반드시 기록된(written) 형태여야 한다고는 주장하지 않았으며 상소기구도 DSU 17조3항, 반덤핑협정 18조4항 등을 들어 WTO 관련 규정 어디에도 조치가 특정한 양식을 취해야 한다는 요건은 없다고 확인하였다. 미국은 그러나 무형의 조치의 존재 여부를 판정함에 있어 패널의 적용한 기준은 반복되어 시행되고 있는지에 치중하였다고 비난하고 패널의 기준대로라면 회원국이 어떤 행동을 반복하기만 하면 as such로 시비할 수 있다는 셈이 된다고 항변하고 보다 엄격한 기준을 적용해야 한다고 주장하였다. 상소기구는 成文이 아닌 rule이나 norm의 존재가 시비되었을 경우 존재 자체가 불확실한 것이므로 패널은 매우 엄격한 기준을 적용하여 결론을 내려야 한다고 지적하고 제소국 역시 문제가 된 rule과 norm이 피제소국에 귀속(attributable)되는 것인지 여부, 정확한 내용, 보편적이고 계속적인 적용(general and prospective application) 여부에 대해 논증과 증거를 제시하여야 할 것이라고 언급하였다. 이러한 높은 수준의 요건이 충족된 연후라야 패널은 비로써 해당 rule과 norm이 as such로 시비될 수 있는지 검토할 위치에 있게 된다고 부연하였다. 상소기구는 이번 사건에서 패널의 행한 검토는 그러나 상소기구가 제시한 이러한 높은 수준의 요건을 충족하지는 못했다고 비난하였다. 패널은 as such claim을 제기할 수 있는 요건(criteria)을 구체화(articulate)하지 않았고 不文 조치의 존재를 확인하는 문제와 동 조치가 특정 협정과 합치되는지 여부를 검토하는 문제도 분명하게 구분하지 못했다고 지적하였다. 그러나 상소기구는 패널에 제출된 증거와 자료로 볼 때 zeroing methodology의 정확한 내용과, 미국에게 귀속되는 조치이며, 보편적이고 계속적으로 적용된다는 점이 충분히 입증된다고 판단하였다. 따라서 상소기구는 원 조사에서 weighted-average to weighted-average 방식으로 사용된 zeroing methodology는 WTO 분쟁 해결 절차에서 그 자체(as such)로 시비할 수 있는 조치에 해당한다고 판시하였다. 2조4항2호에 언급된 다른 방법, 즉 weighted average to transaction, transaction to transaction에서 zeroing을 적용하는 것이 합법적인지 여부에 대해서는 그에 대한 소가 제기되지 않았으므로 판단하지 않았다. 미국은 원 조사에서의 zeroing이 as such로 시비할 수 있다는 패널 판정은 DSU 11조에도 어긋난다고 상소하기도 하였다. as such 시비는 WTO 의무 위반을 강제하는 강행 법규에 대해서만 할 수 있는데 zeroing 방식은 그렇지 않으며 특정 조치가 as such로 시비할 수 있는지를 결정하기 위해서는 단순한 통계나 지금까지 나왔던 결과의 합산으로는 불충분하며 동 조치가 특정한 결과를 초래한다는 인과 관계가 증명되어야 한다고 주장하였다. EC는 강행 법규/재량 법규 구별은 상소기구에 의해 확고부동하게 확립된 法理(jurisprudence)가 아니라고 반박하였다. 상소기구는 강행 법규/재량 법규는 US-Corrosion Resistant Steel 사건에서 확인된 대로 그 구분은 사건에 따라 달라지는 것이며 기계적으로 적용할 것은 아니라는 것을 환기하였다. 상소기구는 패널이 제출된 증거와 자료를 객관적으로 검토한 점이 인정되며 단순히 zeroing이 반복되었다는 통계가 아니라 미국의 반덤핑 매뉴얼, standard zeroing procedure 프로그램, 전문가 견해 등 광범위한 증거를 토대로 판정하였음이 인정된다고 보고 미국의 상소를 기각하였다.

패널은 법규가 아닌 컴퓨터 code 자체(as such)가 분쟁의 대상으로 시비할 수 있는 조치(measure)가 될 수 있는 지부터 살펴보았다. 패널은 US-Corrosion Resistance Steel Sunset Review 사건 상소기구의 판정을 인용하여 어떤 조치가 legal instrument 가 아니거나 행정 당국을 구속하지 않는다 해도 일반적으로 적용되는 규칙(rule)이나 규범(norm)을 발동하는(set forth) 것이면 시비할 수 있다고 설명하였다. 그러나 standard zeroing procedure란 컴퓨터 프로그램에 포함되어야만 적용되는 것이고 그 자체(per se)가 규칙이나 규범을 발동하는 것은 아니며 무엇을 창조하는 것이 아니라 다른 무엇을 반영하는 것일 뿐이므로(do not create anything, simply a reflect of something else) 반덤핑협정 18조4항의 행정 절차에도 해당되지 않는다고 판단하였다.

 

4) simple zeroing 적용 사례(as applied)의 반덤핑협정 합치 여부

 

(가) 반덤핑 2조4항2호 위반 여부

 

     EC는 미국이 연례 재심 시 적용하는 simple zeroing 역시 반덤핑협정 2조4항2 위반이며 동 방식이 적용된 16개의 연례 재심 사례가 부당하다고 주장하였다. EC는 가중 평균과 거래 가격을 대비할 수 있는 경우는 2조4항2에 명시되어 있으나

연례 재심은 이에 해당하지 않는다는 것이다. 아울러 EC는 2조4항2는 조사 당국이 덤핑 마진을 산정해야 하는 모든 절차에 공히 적용되는 것이라고 주장하였다. 미국은 동 조항은 최초 반덤핑 조사 단계에만 배타적으로 적용되는 것이라고 반박하였다. 패널은 문제의 핵심은 2조4항2가 관세 정산 절차인 9조3항에 적용될 수 있는지 여부라고 보았다. 패널은 반덤핑협정 9조3항 어디에도 2조4항2가 적용될 수 없다고 명기된 것은 없으므로 요는 2조4항2 해석 여부에 달린 것이라고 보았다. 패널은 2조4항2는 미국이 주장하는 대로 반덤핑협정 5조의 원 조사에만 적용되는 것으로 해석하는 것이 타당하다는 결론에 도달하였다. 패널은 우선 2조4항2에 규정된 ‘조사 기간 동안의 덤핑 마진의 존재(the existence of margins of dumping during the investigation phase)’란 구문은 그 通常의 의미와 반덤핑협정 전체의 문맥에 따라 해석할 때 원 조사 기간에만 적용되는 것이라고 보았다. 그 근거로 패널은 i) investigation phase라는 표현, ii) the existence of margins of dumping during the investigation phase라는 표현과 반덤핑협정 5조1항 an investigation to determine the existence of … dumping 표현간의 유사성, iii) 반덤핑협정 중 investigation(s)이란 용어는 반덤핑 조치가 부과된 이후의 절차(proceedings)와 연계하여 사용한 예는 없다는 점, iv) 반덤핑협정은 원 조사 관련 조항을 다른 절차에 적용할 때에는 반드시 근거(cross-reference)를 명시한점, v) 반덤핑협정 18조3항4)은 조사(investigation)와 검토(review)를 구분하고 있는 점 등을 들었다. 패널은 2조4항2는 5조 원 조사에만 적용된다고 보는 것이 타당하다는 또 다른 근거로 이전의 패널, 상소기구도 원 조사(investigation)와 후속절차(subsequent proceedings)간의 성격이 다르다는 점을 지적하였다는 점을 들었다. 패널은 또한 원 조사와 후속절차는 그 판정의 성격과 목적이 다르다는 상소기구가 수차례 판정한 바도 있음을 환기하였다. EC는 during the investigation phase란 during the investigation period 또는 the period during which investigating authorities have to make their determination으로 대체 해석되거나 2조4항2는 pre-initiation phase에는 적용되지 않는다는 의미로 해석될 수 있다고 주장하였다. 패널은 이에 대해 investigation period라면 반덤핑협정은 일관되게 period of investigation이라는 표현을 사용하고 있으며 2조4항2는 덤핑 산정에 관한 원칙을 규정한 조항이며 기간과 같은 절차 사항을 다루지는 않고 있다고 설명하였으며 initiation에는 별도의 조항이 있으므로 pre-initiation 부적용을 의미할 경우 initiation 조항에 언급이 되었을 터인데 그러한 바 없으므로 pre-initiation 관련 주장 역시 설득력이 없다고 기각하였다. EC는 반덤핑협정 9조3항과 반덤핑협정의 목적과 대상에 비추어 2조4항2가 9조3항5) 절차에 적용된다고 해석하는 것이 바람직하다고 항변하였으나 패널은 원조사와 관세 정산 절차간의 뚜렷한 기능상의 차이상 자신들의 해석이 옳다고 고수하였다. 패널은 회원국의 후속 관행 subsequent practice 상 2조4항2가 9조3항에도 적용된다는 EC의 주장도 기각하였다. EC는 반덤핑 위원회에 통보된 회원국의 법령 가운데 EC가 보기에 2조4항2에 해당하는 것은 during the investigation phase나 during the investigation period라는 표현을 포함하지 않고 있다고 주장하였다. 패널은 EC의 주장은 2조4항2를 9조3항에 적용하는 것이 회원국의 관행인지 여부를 결정하기에는 부족한 것이라고 기각하였다. EC는 반덤핑협정 체결시의 사정도 고려해야 한다고 주장하였으나 패널은 조약법에 관한 비엔나 협약 31조에 의거하여 2조4항2를 해석해도 의미가 모호해지거나 애매하게 되지 않고 명백히 불투명하거나 불합리한 결과를 초래하지도 않는데 동 협약 32조6)에서 규정하는 해석의 보충적 수단을 사용할 이유가 없다고 기각하였다. 패널은 이상의 분석을 토대로 2조4항2는 원 조사에만 적용되는 것이라고 해석하였고 따라서 연례 재심에 simple zeroing 방식을 적용한 미국이 2조4항2에 합치되지 않게 행동하지는 않았다고 판시하였다. 또한 미국이 9조3항에 위반되게 행동한 것도 없다고 판정하였다. as applied에 관한 패널의 판정은 그러나 상소기구에서 번복되었다. 상소기구는 반덤핑협정 2조1항의 ‘이 협정의 목적상’이란 구절상 덤핑의 정의는 반덤핑협정 전체에 적용되는 것이고 margin of dumping은 덤핑의 크기(magnitude of dumping)로서 덤핑과 같은 의미라고 보았다. 상소기구는 또한 이전의 사건(EC- Bed Linen, US-Final Lumber AD determination)에서 확인한 바와 같이 덤핑 마진은 조사 대상 상품 전체(product as a whole)에 대해 산정(establish)해야 하는 것이며 이는 반덤핑협정 2조1항과 GATT VI조1항의 문안상으로도 분명하다고 정리하였다. 또한 US-Softwood Lumber V 사건 상소기구가 확인한 바와 같이 조사 당국은 덤핑 마진을 산정하기 위한 중간 단계에서 복수 비교나 복수 평균을 산정할 수는 있으나 이러한 중간단계의 계산치는 반드시 합산(aggregate)해서 최종 덤핑 마진을 산정하여야 한다고 다시 확인하였다. 복수 비교 및 복수 평균이란 조사 대상 상품을 다시 세분하여 세분된 부분의 덤핑 마진을 일단 계산하고 다른 부분의 마진과 비교하거나 부분별로 덤핑 마진 평균을 계산하는 것을 의미한다. 상소기구는 반덤핑 관세액은 덤핑 마진을 초과할 수 없다는 9조3항은 해당 상품전체의 덤핑 마진을 초과할 수 없다는 것이므로 중간 단계의 계산치 중 일부만 취하고(즉 ＋덤핑 부분) 일부는 버려서는(-덤핑부분) 안되며 모두 합산해야 한다는 원칙을 재확인하였다. 이러한 원칙은 이미 US-Softwood Lumber 사건에서 판정된 것이나 동 사건에서는 W-W 방식, 즉 정상 가격의 가중 평균을 수출 가격의 가중 평균과 비교할 때에 적용되는 것이라고 확인하였지 2조4항2호에 언급된 다른 비교방식 즉, 각각의 거래에 기초한 정상 가격과 수출 가격과의 비교 T-T, 정상 가격의 가중 평균과 개별 수출 가격과의 비교에도 적용되는지에 대해서는 판정을 내리지 않았었다. 또한 원 조사 단계가 아닌 반덤핑 관세액 정산 단계에서도 적용되는지에대해서도 언급이 없었다. 따라서 미국은 이번 사건에서 정산 단계에서 T-T 방식으로 반덤핑 관세액을 정산하면서 zeroing을 하는 것은 무방하다고 주장한 것이다. 상소기구는 미국의 이러한 주장을 반박하였다. 상소기구는 협정 9조3항과 GATT VI조2항을 해석하는 맥락(context)으로 반덤핑협정 6조10항 첫 문장, 조사 당국은 조사 대상 상품의 알려진 관련 수출자 또는 생산자 각각에 대해 개별적인 덤핑 마진을 결정해야 한다는 것을 인용하였다. 또한 Mexico-Rice 사건에서 상소 기구가 덤핑 마진은 수출자나 해외 생산자의 덤핑 마진을 지칭한다고 판정한 점,  US-Hot Rolled Steel 사건에서 상소기구가 덤핑 마진은 수출자나 해외 생산자의 마진을 지칭한다고 명백히 밝힌 점을 들어 9조3항과 GATT VI조2항의 덤핑 마진은 수출자나 해외 생산자에 대해서 결정해야 한다고 판단하였다. 따라서 9조3항과 GATT VI조2항이 요구하는 것은 특정 수출자에 부과된 반덤핑 관세액은 동 수출자에 대해 결정된 덤핑 마진을 초과해서는 안된다는 의미, 다시 말하면 특정 수출자나 해외 생산자의 덤핑 마진은 그들이 수출한 상품에 대해 정산절차를 통해 징수할 수 있는 반덤핑 관세액의 상한(ceiling)이라고 못 박았다. 상소기구는 미국의 관세 정산 방식이 이러한 판단에 부합하는지 살펴보았다. 미국은 각 수출 거래가를 그 거래가 이루어진 달의 정상 가격 평균과 비교하여 만일 전자가 후자를 초과하면(즉 덤핑이면) 0로 처리하고 전자가 후자보다 작은 경우만 합산하여 반덤핑 관세액을 최종 확정하였다. 상소기구는 중간 단계의 계산치를 모두 합산하여 덤핑 마진을 계산하여야 할 것인데 일부를 취하지 않았고 (0 처리하였으므로) 미국 방식으로 확정된 반덤핑 관세액은 해당 수출자의 실제 덤핑 마진(0로 처리하지 않았을 경우)을 초과하는 것이 명백하다고 논단하였다. 상소기구는 이에 따라 미국이 관세 정산 재심에서 적용한 zeroing 방식은 반덤핑협정 9조3항 및 GATT VI조2항과 합치되지 않는다고 판단하고, 합치된다고 판정한 패널의 판정을 번복하였다. 패널은 미국이 GATT VI조2항에 합치되게 행동하였다고 판단하였고 그에 따라 VI조1항도 위반한 것이 없다고 판단하였었다. 상소기구는 GATT VI조2항에 대한 패널 판정을 번복하였으므로 VI조1항에 대한 패널 판정은 무효 moot 이며 법적인 효력이 없다고 판시하였다. EC는 상소기구가 9조3항 2조4항에 관한 패널 판정을 번복하지 않을 경우 2조 4항2호에 대한 패널 판정에 대해 심리하여 줄 것을 요청하였으나 상소기구는 9조 3항, 2조4항 판정이 번복하였으므로 2조4항2호에 대해서는 심리하지 않았다. 따라서 2조4항2호가 9조3항의 관세 정산 재심에 적용될 수 있는지 여부에 대해서 상소기구는 아무런 견해도 표명하지 않았다.

 

(나) 2.4 위반 여부

 

(1) 공정 비교(fair comparison) 원칙

 

     반덤핑협정 2조4항7)은 수출 가격과 정상 가격 간에 공정한 비교를 한다는 문장으로 시작한다. EC는 이 문장은 양 가격간의 공정한 비교를 하라는 근본원칙을 규정한 것이며 가격 비교 및 덤핑 마진 산정 전반에 걸친 의무(overarching obligation)를 부여한 것이라고 주장했다. 따라서 미국이 연례 재심 시 정상 가격은 가중 평균하고 거래 가격은 개별 실제 가격을 구하여 양자를 비교한 것은 비대칭적으로 비교한 것이므로 공정하게 비교하였다고 볼 수 없고 정상 가격 가중 평균이 거래 가격(수출 가격)을 초과한 부분을 0으로 처리한 것 역시 공정 비교 의무 위반이라고 주장하였다. 미국은 2조4항의 초점은 조사 당국이 비교를 위한 거래 선정 방식, 가격 비교에 영향을 미치는 차이의 적정 보정 방식에 관한 것이라고 주장하였으며 동 조항 첫 문장은 비록 일반적인 원칙을 천명하고 있다 해도 차이 보정을 위한 재량에 관한 동 조항의 나머지 부분과 유리(遊離)하여 해석할 수는 없다고 반박하였다. zeroing은 차이 보정을 위한 불가피한 조치라는 주장이다. 패널은 우선 2조4항 첫 문장은 EC의 주장대로 공정 비교라는 독립적이고 포괄적인 의무를 규정하고 있다고 보았으며 2조4항의 다른 요건을 준수하지 않을 경우에만 그 위반이 인정되는 것은 아니라고 판단하였다. 2조4항 문안 어디에도 공정 비교 요건이 동 조항에 기술된 요건에 의해서만 배타적으로 정의된다고 규정된 바 없고 공정 비교라는 것이 동항에 기재된 요건을 반복하는 것에 불과하다면 이 문장이 무의미하게 된다는 것을 근거로 들었다. 2조4항 첫 문장 공정 비교의 적용 범위에 관해 패널은 2조4항의 가격 비교에만 적용된다는 미국의 주장을 배척하고 보다 덤핑 마진 산정에도 광범위하게 적용되는 원칙이라고 밝혔다. 그 근거로 패널은 통화 환산(currency conversion)도 2조4항의 次下 항목으로 규정되어 있고(2조4항18)) 2조4항1, 2 공히 冒頭에 4항을 언급하고 있는 점을 들었다. 패널은 이어 fair comparison의 본질적인 의미에 대해 考究하였다. 법적인 규칙에 쓰인 fair의 의미는 그 규칙이 작용하는 맥락(context)을 고려하여 결정해야 한다고 전제하였다. 패널은 공정 비교 원칙이 패널로 하여금 실질적인 상황과 고립된 채, 실질을 고려하지 않은 추상적인 상황에서 공정성(fairness)의 의미에 관해 주관적인 견지에서 一見 자의적일 수도 있는 판단을 하라거나 그리 함으로써 반덤핑협정 2조에 명시된 요건과 합치되지 않을 수도 있는 추가적인 의무를 새로 만들어도 된다는 것은 아닐 터라고 밝히고 fair의 의미는 문제가 되는 맥락과 유리된 채 추상적으로 따져 볼 수는 없다고 설명하였다. 패널은 이 사건에서 문제가 된 것은 덤핑 마진 산정이고 덤핑 마진 산정에 있어 무엇이 공정한 것인지 판단하기 위해서는 덤핑 마진에 관련된 반덤핑협정의 실질적인 규칙과 개념을 고려하지 않을 수 없는데 따라서 덤핑 마진 산정 방식을 특정하고 있는 2조4항2와 이 사건이 관세 정산에 관한 연례 재심을 다루고 있으므로 관세 정산에 관한 9조를 중점적으로 고려해야 한다고 보았다. 패널은 2조4항2는 비대칭적 비교, 즉 정상 가격 가중 평균과 거래 가격간의 비교를 예외적으로 인정하고 있음을 주목하였다. 이는 비대칭 비교를 모든 상황에서 금지하려는 것이 협정 기초자의 의도가 아니었음을 말해주는 것이고 또 2조 4항2는 원 조사 단계 외에는 적용되지 않는다고 판시하였으므로 이는 zeroing이 모든 상황에서 금지되는 것은 아니라는 것이라고 보았다. 패널은 같은 협정 내한 조항이 어떤 관행을 원천적으로 금지하였다면 다른 조항이 그 관행을 선택적으로 용인하고 금지할 수 있겠는지 의문을 제기하였다. 즉 EC 주장대로 비대칭 비교와 zeroing이 만일 2조4항에 의해 모든 상황에서 불공정하다는 이유로 금지되었다면 이를 용인하는 2조4항2가 무의미하게 되는 것이라고 지적하였다. 동일 조약 내 조항은 서로 상충되지 않는다고 추정해야 하는 원칙에 비추어 볼 때 2조 4항은 (2조4항2가 용인하는) 비대칭 비교와 zeroing을 모든 상황에서 금지한다고 해석할 수 없다고 결론지었다. 패널은 prospective normal value system을 들어 9조4항9)(2)가 인정하는 이 방식은 정상 가격 가중 평균과 개별 거래 가격간의 비대칭 비교를 허락하고 있고 비대칭 비교는 본질상 zeroing 포함할 수밖에 없다는 점을 들어 2조4항이 비대칭비교 및 zeroing을 모든 경우에서 금지하고 있다고 해석하면 9조4항과도 상충된다는 점을 강조하였다. 패널은 2조4항 첫 문장 fair comparison 원칙은 반덤핑협정 여타 조항의 유용성을 훼손하지 않는 범위 내에서, 비대칭 비교와 zeroing을 금지하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다고 보았다. 2조4항2는 target dumping의 경우 비대칭 비교를 용인하고 있다. 패널은 만일 2조4항 첫 문장을 비대칭 비교와 zeroing이 모든 상황에서 금지된다고 하면 같은 조항 내 적시된 규정조차 무시하는 것이라고 지적하였다. 패널은 2조4항은 결국 zeroing을 항상 불공정(unfair)하다고 보지 않으며 모든 상황에서 금지하는 것이 아니라 일정 상황에서는 zeroing이 덤핑의 존재를 정확히 반영하기 위해 적절할 수도 있음을 인정하고 있다고 설명하였다. EC는 2조4항2는 通常 상황에서 덤핑 마진 산정 시와 target dumping과 같은 예외 상황에서의 덤핑 산정시의 공정성을 명확히 한 것일 뿐이라고 주장하였다. 패널은 이에 대해 EC의 주장은 덤핑 마진 산정과 관련하여 무엇이 공정하고 불공정한지는 2조4항2의 특정 내용 provision에 달린 것이라는 셈이며 덤핑 마진 산정과 관련해서 2조4항2의 특정 provision은 공정 비교 요건에 앞선다는 것을 인정하는 것이라고 지적하였다. 패널은 EC 주장이 옳다면 2조4항2가 원 조사에만 적용된다는 것의 논리적 귀결은 곧 비대칭 비교와 zeroing은 관세 정산에 쓰였을 때에는 불공정하지 않다는 말과 같다고도 언급하였다. EC는 EC-Bed Linen 사건과 US-Corrosion Steel Sunset Review 사건 상소기구는 2조4항에 의해 zeroing이 금지된다는 점을 확인했다고도 주장하였다. 이에 대해 패널은 EC 주장과 달리 두 사건에서 상소기구가 그러한 내용의 법적인 판단을 실제 내리지는 않았다고 정정하였다. 당시 상소기구는 zeroing 관행이 2조4항 의미상(within the meaning of) 불공정(unfair)하다는 견해를 표명한 것일 뿐이라고 주장하였고 그 사건과 지금 사건은 심리 대상이 동일하지 않다고 언급하였다. 패널은 EC-Bed Linen 사건은 2조4항2 첫 문장의 all comparable export transactions에 관한 것이었고 2조4항에 대해서는 심층 분석하지 않았으며 zeroing이 모든 경우에 불공정하다는 결론도 제공하지 않았다고 주장하였다. 패널은 동 사건 상소기구 판정의 관련 부분은 2조4항2에 관한 내용을 집중 설명하고 있으며 말미에 2조4항을 잠시 언급하고 있기는 하나 그 내용과 의미는 2조4항2 관련 부분과 분리하기가 어려우며 zeroing 을 모든 상황에서 금지된다는 것이라고 해석할 수 있을지 의문이라고 밝혔다. US-Corrosion Steel Sunset Review 사건의 경우 패널은 상소기구의 판정 요지는 일몰 재심 시 덤핑 마진을 산정할 의무는 없으나 만일 한다면 2조4항에 의해 하라는 것이지 2조4항 공정 비교에 대해서 별도로 분석하지는 않았다고 지적하였다. 아울러 동 상소기구는 zeroing이 불공정하다는 근거로 덤핑 마진을 과장하거나 zeroing을 하지 않았으면 無덤핑이었을 것이 덤핑될 수 있다는 것을 제시했는데 패널은 어떤 방식(methodology)의 공정성 여부는 타 방식과의 결과를 단순 비교해서는 안 되며 타 방식이 공정성에 관한 분명한 기준을 가지고 있는지 살펴야 한다고 주장하고 US-Corrosion Steel Sunset Review 사건의 상소기구는 그러지 않았다고 비난하였다. 패널은 따라서 두 사건은 가중 평균간의 비교 상황에서 zeroing이 불공정하다고 하였을 뿐 그 이외 상황에서도 불공정하다는 결론짓지 않았고 동 판례는 그러한 주장의 근거를 제공하지 않는다고 판단하였다. 패널은 두 사건 보다 최근에 일어난 US-Softwood AD Final 사건에서 상소기구가 거래 가격간 비교 및 가중 평균과 거래 가격간 비교가 미국의 주장을 뒷받침하는지는 우선 이러한 비교방식에서 zeroing이 허락되는지를 먼저 검토하지 않고서는 판단할 수 없다10)고 밝힌 점을 인용하여 이러한 비교방식에서 zeroing이 허락되는지 여부는 상소기구가 가부간 판정을 내린 바 없으며 여전히 open question으로 남아 있다고 강조하였다. 패널 판정을 요약하자면 공정 비교는 독립적이고 전체에 적용되는 의무이지2조4항 후반에 언급된 가격 비교에 국한되는 것은 아니다. 하지만 미국이 관세 정산에서 zeroing을 적용한 것이 공정 비교 위반은 아니라는 것이다. EC는 패널의 판단 전반부에는 동의하면서 zeroing은 공정 비교 의무에 위반되지 않는다는 부분에 대해서는 상소하였다. 상소기구는 그러나 이미 정산 시에 적용된 as applied의 zeroing이 이미 9조3항과 VI조2항에 위반된다고 판시하였으므로 2조4항의 공정 비교 원칙에도 위반되는지 여부에 대해 판정하는 것이 이 분쟁 해결에 반드시 필요한 것 같지는 않다고 설명하고 가부간의 판정을 내리기를 사양하였다. 그러나 상소기구는 2조4항 공정 비교에 관한 패널 판정은 2조4항2와 9조3항에 대한 패널 판정에 근거하고 있는 것인데 이미 9조3항에 대한 패널 판정을 상소기구가 번복하였으므로 공정 비교에 관한 패널 판정은 무효 moot이며 법적인 효력이 없다고 천명, 사실상 패널 판정을 번복하였다. 이상은 zeroing이 적용된 사례, 즉 as applied에 관한 판정이다. 상소기구는 연례 재심에서의 zeroing이 그 자체로(as such) 반덤핑협정 관련 규정에 합치되는지 여부에 대해서는 분석을 할 수 없다고 판단하였다. 상소기구는 不文의 rule과 norm에 대한 as such claim을 제기하기 위해서는 앞에서 제시한 대로 제소국이 문제가 된 rule과 norm이 피제소국에 귀속되는 것인지 여부, 정확한 내용, 보편적인 적용 여부에 대해 논증과 증거를 제시하여야 할 것이나 이번 사건의 경우 as such claim에 대해서는 EC가 이에 상응한 정도의 주장과 증거를 제기하지 못했다고 언급하였다. 또한 원 조사에서 zeroing이 as such로 금지된다는 패널의 판정 역시 weighted average to weighted average 방식에서 그러하다는 것이므로 이를 토대로 연례 재심의 경우를 판단하기에는 부족하다고 보았다. 따라서 상소기구는 사실관계에 관한 패널의 판정 부족, 이견이 없는 사실 관계의 부족 등으로 인해 연례 재심에서의 zeroing의 as such로서의 금지 여부는 분석을 계속할 수 없다고 결론지었다.

 

(2) 가격에 영향을 미치는 차이의 補正 해당 여부

 

     EC는 반덤핑2조4항상 가격에 영향을 미치는 차이의 보정만이 허락되었을 뿐이며 zeroing은 사실상 수출 가격을 인하시키는 것이므로 가격에 영향을 미치는 차이가 아닌 다른 차이를 보정하는 것이므로 2조4항과 부합되지 않는다고 주장하였다. 패널은 EC의 주장대로라면 zeroing은 2조4항2 target dumping 상황에서도 허락되지 않아야 할 것이나 target dumping의 경우 zeroing이 용인됨은 EC도 인정하고 있다고 지적, EC의 주장을 수용하지 않았다. 패널은 2조4항의 가격 비교 개념은 수출 시장과 국내 시장간의 가격 차이를 거래 단계, 과세, 수량 등의 요소 측면에서 적절히 보정하는 것이라고 설명하고 target dumping에서 말하는 상이한 구매자, 지역, 또는 기간별 가격 차이는 이에 해당하지 않는다고 보았다. 그런데 zeroing이 2조4항상 용인될 수 없는 보정이라면 2조4항 가격 비교 요소에 해당되지 않는 구매자, 지역, 또는 기간별 차이의 보정도 당연히 허락되지 않아야 할 것이나 2조4항2는 이를 정당화하고 있음을 환기하였다. EC는 패널 판정에 대해 상소하였다. 상소기구는 2조4항은 가격 비교에 영향을 미치는 차이에 대해서만 보정을 허락하는 것이며 이를 반대 a contrario 해석하면 보정은 가격 비교에 영향을 미치지 않는 차이에 대해서는 이루어져서는 안 된다는 점을 분명히 하고 zeroing은 가격간의 차이 자체를 조정하는 것이므로 2조 4항 3, 4문장에 언급된 보정에는 해당되지 않는다고 보았다. 이에 따라 상소기구는 패널 판정을 확인하였다.

 

5) 패널 소수 의견

 

     패널 위원 중 1명은 zeroing 금지는 원 조사 단계에만 적용되며 2조4항의 공정 비교 원칙과 2조4항2의 규정에 불합치되지 않는다는 패널의 판정과 상치되는 소수 의견을 제시하였다. 이 위원은 첫째 2조4항2의 during the investigation phase는 그 뒤에 언급된 establishment of dumping margins보다는 그 앞에 기재된 existence of dumping과 연계해서 해석하는 것이 타당하며 이를 덤핑이 존재한 기간, 즉 조사 기간과 同意的인 것으로 이해하는 것이 논리적이라고 주장하였다. 그는 반덤핑협정 중에는 investigation을 좁게 해석해야 할 조문이 있기는 하지만 대부분의 경우 이 용어는 원 조사와 관세 정산, 재심을 포괄하는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 지적하였다.

 

6) zeroing 관행 및 관련 법규 자체(as such)의 적법성 여부

 

     EC는 연례 재심, 신규 수출자 재심, 상황 변경 재심 등에 사용되는 미국의 standard zeroing procedure 및 zeroing 관행 자체와 관세법 section 771(35)(A), (B), 731 등을 비롯하여 미 상무부 규정 section 351.414(c)(2)는 반덤핑협정 1조, 2조4

항, 3조, 5조 9조, 11조, 18조4항 및 GATT VI조, WTO 설립협정 XVI조4항 위반이라고 주장하였으나 패널은 동 주장은 zeroing이 2조4항과 2조4항2 위반을 전제로 한 것이므로 동 위반을 확인하지 못한 만큼 EC의 주장을 기각한다고 밝혔다. 미 상무부 규정 section 351.414(c)(2)은 재심 시 개별 수출 거래 가격을 동일 시기(보통 같은 달)의 정상 가격 평균과 비교하라는 규정이다. 패널은 이러한 비교 방법론을 규정한 2조4항2호는 재심(연례 재심, 신규 수출자 재심, 상황 변경 재심, 일몰 재심)에는 적용되지 않는다고 판단하였으므로 이에 근거하여 section 351.414(c)(2)는 WTO 규정과 합치된다고 판단하였었다. 상소기구는 2조4항2호가 재심에도 적용되는지 여부는 당초 EC가 9조3항에 대한 패널 판정이 상소기구에서 확인될 경우에 실시하여 달라고 조건부로 상소하였는데 9조3항에 관한 패널 판정이 번복되었으므로 2조4항2호에 관한 EC의 조건부 상소는 전제가 충족되지 않아 심리 자체를 하지 않은 점을 환기하였다. 따라서 section 351.414(c)(2)에 관한 패널의 판정은 무효 moot 이며 법적인 효력이 없다고 판정하였다. section 351.414(c)(2)가 반덤핑협정 등 WTO 규정에 합치하는지 여부에 대해 상소기구는 판단의 근거가 되는 사실 관계가 부족하여 분석을 계속할 수 없다고 천명하였다.

 

7) 기 타

 

     패널 심리 시 EC는 zeroing은 2조4항, 2조4항2호 위반이라는 전제하에 반덤핑 협정 11조1항 및 2항 위반이라는 주장을 제기하였으나 패널은 2조4항, 2조4항2호 위반이 아니라고 판정하였으므로 11조1항, 2항 위반 주장은 추가적인 심리 없이 기각하였다. EC는 이에 대해 상소하였으나 상소기구는 11조1항, 2항에 의무가 9조3항과 어떻게 관련이 된다는 것인지 EC의 주장이 명확하지 않다는 미국의 항변을 수용하였다. 상소기구는 현금 예치율 재산정11)이 관세율 조정 및 지속 부과 여부에 어떻게 관련이 되는지 이해하기 곤란하다고 언급하고 EC의 주장을 기각하였다. EC는 zeroing은 반덤핑협정 1항, 18조4항 및 WTO 설립협정 14조4항 위반이라고 주장하였으나 패널은 EC의 주장은 zeroing이 2조4항 등에 위반되는 것을 전제로 하는 것이나 위반이 아니라고 판정하였으므로 추가적인 심리 없이 EC 주장을 기각하였다. 상소기구는 이미 연례 재심(관세 정산 재심)에서 적용된 zeroing이 9조3항에 위반된다고 판정하였으므로 반덤핑협정 1항, 18조4항 및 WTO 설립협정 14조4항 위반 여부는 이 분쟁을 해결하는데 굳이 필요한 것은 아니라고 설명하고 심리를 사양하였다.

 

다. 해설 및 평가

 

     이 사건은 zeroing이 원 조사 단계뿐 아니라 관세 정산 절차(연례 재심)에서도 위반된다고 확인함으로써 zeroing의 불법성을 명확히 하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 상소기구의 판결은 zeroing이 그 자체로 시비할 수 있는 조치라고 확인함으로써 zeroing 이 원천적으로 금지될 수 있는 길을 열어 놓았으며 비록 as applied의 경우 이기는 하지만 zeroing을 연례 재심에서 적용하는 것은 관련 협정에 불합치하는 것이라고 확인함으로써 여타 재심에서 zeroing을 적용하는 것이 금지될 가능성이 매우 높아 졌다. 이 사건의 쟁점은 크게 3가지, i) 원 조사 단계에서 model zeroing(W-W 비교)을 적용한 15개 사례 as applied가 합법인지 여부, ii) 원 조사 단계에서의 model zeroing 관행 자체가 WTO 규정과 합치되는지 여부, iii) 연례 재심에서 적용된 16개 simple zeroing사례 as applied가 합법인지 여부였다. i)의 경우 패널은 이전 사건 판례를 인용하여 zeroing이 허용되지 않는다고 판정하였고 이는 상소되지 않았다. ii)의 경우 패널은 不文의 zeroing 관행도 그 자체로 WTO 분쟁 해결 절차 대상이 될 수 있는 규범 norm 에 해당되며 원 조사 단계에서 적용하는 것은 반덤핑협정 2조4항2호 위반이라고 판시하였다. 상소기구는 不文 조치의 존재 판정을 위한 기준 threshold 을 패널보다는 훨씬 높게 책정하기는 하였으나 판정의 결론 자체는 지지하였다. 만일 상소기구가 이를 지지하지 않았다면, 다시 말해 zeroing 관행은 as such claim을 제기할 수 있는 규범이 아니라고 판정하였다면 zeroing 에 대해서는 해당 건건 마다 분쟁을 제기하여 건별로 불합치 판정을 받아야 할 것이다. 그러나 상소기구가 비록 불문의 조치라 하더라도 WTO 분쟁 해결의 대상이 될 수 있음을 명백히 함으로써 원 조사 단계에서 zeroing을 적용하는 것은 이제 매우 어렵게 되었다.iii)의 경우가 이번 사건의 최대 쟁점이었다. 패널은 문리 해석에 치중하여 2조4항2호는 원 조사 단계에 적용되는 것이라고 해석, 연례 재심에서 simple zeroing(average to transaction 비교)을 적용하는 것은 2조4항2호에 위반되지 않으며 결과적으로 9조3항에도 합치된다고 판단하였으나 상소기구는 2조4항2호의 표현에 구애(拘碍)되지 않고 9조3항과 GATT VI조2항에 표명된 원칙에 입각하여 zeroing이 동 조항에 합치되지 않는다고 판시하였다. 상소기구의 판정 논리는 zeroing 이 여러 차례 WTO 심리 대상이 된 매우 중요한 이슈인 점에 비추어 볼 때 다소 투박하고 精緻하지 못해 보인다. 다분히 zeroing 자체를 부정적으로 보고 이를 원천적으로 금지시킴으로써 패널 단계에서 여러 차례 야기된 혼선을 정리해야겠다는 의도가 내포된 것으로 추측된다. 사실 상소기구가 덤핑은 상품 전체(product as a whole)에 대해 산정해야 한다는 판단의 근거 조항으로 인용한 GATT VI조 1항과 반덤핑협정 2조1항은 상품을 products, a product로 단수 및 복수를 사용하고 있으므로 거래 단위별 상품 a product 에 대해서도 덤핑을 판정할 수 있다는 주장도 가능할 수 있다. 더욱이 반에서는 덤핑 여부가 각 거래별로 판정되므로 덤핑은 상품 전체에 대해 산정해야 한다는 상소기구의 주장을 적용하기가 불가능하다. prospective normal value system 에서는 반덤핑 조사를 통해 문제가 된 상품의 정상 가격을 산정해 놓은 후 해당 상품이 실제로 수입이 될 때 거래별 수입 가격이 정상 가격에 미치지 못할 때만 그 차액을 반덤핑 관세로 징수한다. 이는 덤핑 마진을 상품 전체가 아니라 개별 거래에 대해 산정한 것이며 수입 가격이 정상 가격보다 높은 경우와 낮은 경우를 서로 상쇄하지 않으므로 zeroing 하는 것과 마찬가지이다. 미국은 이 사건의 상소 기구 보고서와 패널 보고서를 채택하는 2006. 5. 9. DSB 회의에서 이 점을 특별히 강조하며 상소기구의 판정이 부당하다고 강도 높게 비난하였다. 이 외에도 미국은 반덤핑협정 2조4항2호의 소위 targeted dumping 규정은 특수한 경우에 일부 거래에 한정하여 덤핑 마진을 산정할 수 있도록 함으로써 사실상 zeroing을 허용하고 있음에도 불구하고 상소기구 판정은 어떠한 경우에도 일부 거래만 채택하여 덤핑 마진을 산정하는 것을 금지함으로써 이 규정을 의미 없게 만들었다고 비난하였다. 또한 미국은 반덤핑협정 2조2항상의 구성 가격 constructed value을 사용할 경우, 현재는 각 모델별로 분석하여 constructed value 방법을 사용할 필요가 있는 모델에만 이를 적용하고 다른 모델은 거래 가격을 사용하는 것이 일반적이나 product as a whole로 덤핑 마진을 산정하라는 상소기구 판정으로 인해 앞으로는 일부 모델에만 문제가 있어도 전체 거래에 대해 constructed value 방법을 사용해야 할 처지가 되었다고 비난하였다. 상소기구가 문제가 되었던 해당 조항 2조4항2호의 文理解釋 대신 원칙에 입각하여 zeroing을 부당하다고 하기는 하였으나 선례구속의 원칙이 WTO에 법적으로 강제되는 것이 아닌 만큼 향후 유사 사건에서 zeroing이 인정될 가능성이 완전히 없어졌다고 단정할 수는 없다. 실제로 미국 zeroing에 대하여 이번 사건과 거의 동일한 사안에 대해 일본이 제소한 사건 패널(US-Zeroing(Japan)DS322)은 이번 사건의 상소기구 판정에도 불구하고 T-T 비교시 zeroing은 반덤핑협정에 합치된다고 판정, 상소기구 판정에 대해 정면으로 도전하였다. 현재 이 사건은 상소기구에서 심리가 진행 중이다. 미국과 EC는 이번 사건 판결 이행 시한을 2007년 4월 9일로 합의하였다. 사건 판결을 이행하여야 할 의무를 안게 된 미국이 zeroing을 포기하는 방식으로 이행할 것인지 귀추가 주목된다. 이 사건은 또한 정부 부처의 관행도 그 자체로 WTO 분쟁 해결 절차의 시비 대상이 될 수 있다는 것을 확인한 의미가 있다. 성문 법규가 아닌 행정 당국의 반복되는 행위, 관행 자체를 시비할 수 있는가에 대해 이전의 판례는 부정적이거나 명백한 지침을 제공하지 못하였다. US-Exports Restraints 사건 패널은 행정 당국의 반복되는 관행 자체의 위법성을 논할 수 있는지에 대해 패널은 관행이란 행정 당국이 다르게 결정하면 일탈(逸脫)할 수 있는 것이므로 조치 자체의 위법성 심리 가능 여부의 전제 조건이 되는 자체의 독립적인 기능성(operational life on its own)을 갖지 못한다는 이유로 부정적으로 판정하였고 US-India Steel Plate 사건 패널 역시 행정 당국은 관행에서 일탈할 수 있는 재량이 있으므로 관행 그 자체는 강행적이라고 볼 수 없다는 논리를 전개하였다. 반면 US-CVD EC products 사건 상소기구는 관행이 자체로 WTO의 시비 대상이 될 수 있는지 여부에 대해서는 명쾌한 판정을 내리지는 않았으나 미국으로 하여금 문제가 된 조치와 행정적 관행을 WTO 의무와 합치시키도록 권고하였다. 이는 관행에 대해서도 그 자체로 WTO에서 시비할 수 있다는 것으로 해석된다. 그러나 US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Review 사건 패널은 위와 같은 묵시적인 상소기구 견해 대신 이전 두 사건 패널의 판정을 인용하여 관행은 그 자체로 시비할 수 없다고 결론 내렸다. 이번 사건은 위와 같은 혼선을 정리하고 不文의 조치도 규범이 될 수 있으며 따라서 WTO 분쟁 해결 절차에 그 자체로 시비할 수 있다는 점을 분명히 하였으며 불문의 조치 존재를 판정하기 위해 제소국이 입증해야 할 요건－피제소국 귀속 여부, 정확한 내용, 보편적이고 계속적인 적용(general and prospective applica-tion)－도 제시하였다. 이전 판례가 관행을 그 자체로 시비할 수 없다고 판단한 가장 큰 이유는 관행이란 행정 당국의 판단에 따라 이전과는 다르게 적용될 수 있다는 점 때문이었다. 이 사건에서 상소기구는 관행이 어느 경우이든지 보편적으로 적용되고 앞으로도 계속 적용될 수 있어야 한다는 점을 불문 조치 존재에 관한 세 가지 요건 중의 하나로 적시함으로써 성문 규범과 마찬가지로 일관성 있게 적용될 수 있는 不文 조치는 그 자체(as such)를 시비할 수 있도록 하였다.

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¹⁾ 2.4 수출가격과 정상 가격간에 공정한 비교를 한다. 이러한 비교는 동일한 거래단계, 일반적으로는 공장도 단계에서 그리고 가능한 한 같은 시기에 이루어진 판매에 대하여 행하여진다. 제반 판매조건, 과세, 거래단계, 수량, 물리적 특성의 차이와 가격 비교에 영향을 미친다고 증명된 그 밖의 차이점들을 포함하여 가격 비교에 영향을 미치는 차이점들에 대해서 각각의 경우에 그 내용에 따라 적절히 고려한다.(Re.7) 제 3항에 언급된 경우에 있어서, 수입과 재판매 사이에 발생하는 관세 및 조세를 포함한 비용 및 발생한 이윤이 또한 고려되어야 한다. 이러한 경우에 가격 비교가 영향을 받을 때에는 당국은 구성수출가격의 거래단계와 동일한 거래단계에서 정상 가격을 설정하거나 또는 이 항에 따라 정당화된 적절한 고려를 한다. 당국은 공정한 가격 비교를 위해 어떠한 정보가 필요한지를 당해 당사자에게 알리며, 이러한 당사자에게 불합리한 입증 책임을 지워서는 아니된다.

(Remark 7) 위의 요소들 중 일부는 중첩될 수 있는 것으로 양해하고 당국은 이 규정에 따라 이미 이루어진 조정이 중복되지 않도록 보장한다.

²⁾ 원래 Dunkel Draft에는 2조4항이 “A fair comparison shall be made between the export price and the normal value. The prices shall be compared at the same level of trade…”로 되어 있었는데 price만 비교하는 것이 부적절하다 하여 현행 협정문안과 같이 “A fair comparison shall be made … normal value. This comparison shall be made …”로 바뀌었다는 것이다. 따라서 this comparison에는 가격 뿐 아니라 여러 요소를 고려할 수 있는 것이고 zeroing도 이 범위 내에 속한다는 주장이다.

³⁾ 2.4.2 제4항의 공정 비교를 규율하는 규정에 따라 일반적으로 조사기간 동안의 덤핑 마진의 존재를 가중 평균 정상 가격과 모든 비교 가능한 수출 거래 가격의 가중 평균과의 비교에 기초하거나 또는 각각의 거래에 기초한 정상 가격과 수출가격의 비교에 의하여 입증된다. 당국이 상이한 구매자, 지역, 또는 기간별로 현저히 다른 수출가격의 양태를 발견하고, 가중 평균의 비교 또는 거래별 비교 사용으로 이러한 차이점이 적절히 고려될 수 없는 이유에 대한 설명이 제시되는 경우에는 가중 평균에 기초하여 결정된 정상 가격이 개별 수출 거래 가격에 비교될 수 있다.

⁴⁾ 18.3 제3항제1호 및 제3항제2호를 조건으로 이 협정의 규정은 세계무역기구협정의 회원국에 대해 발효한 날 또는 그 이후에 이루어진 신청에 따라 개시된 조사 및 기존조치의 검토에 적용된다.

⁵⁾ 9.3 반덤핑 관세의 금액은 제2조에 따라 정해진 덤핑 마진을 초과해서는 아니된다. 9.3.1 반덤핑 관세액이 소급적으로 산정되는 경우 반덤핑 관세 지불의 최종적인 책임판정은 가능한 한 빠른 시일 내에 일반적으로 반덤핑 관세액의 최종산정을 요청한 날로부터 12월 이내에 이루어지며 어떠한 경우에도 18월을 초과하여서는 아니된다(Re.20). 환불은 가능한 한 빠른 시일 내에 일반적으로 이 호에 따라 정해진 최종책임의 판정으로부터 90일 이내에 이루어진다. 어떠한 경우든 환불이 90일 이내에 이루어지지 못하는 때에는 당국은 요청이 있을 경우 이에 대한 설명을 제공한다.

(Remark 20) 이 호 및 제3항제2호에 언급된 시한의 준수는 당해상품이 사법적 재심 절차의 대상이 되었을 때에는 가능하지 않을 수 있다고 양해된다.

9.3.2 반덤핑 관세액이 예상을 기초로 산정되는 경우, 덤핑 마진을 초과하여 납부된 반덤핑 관세는 요청에 따라 신속히 환불되도록 하는 규정을 둔다. 실제 덤핑 마진을 초과하여 납부된 관세는 일반적으로 반덤핑 관세의 대상이 된 상품의 수입자에 의해 증거가 뒷받침되는 환불 요청이 있은 날로부터 12월 이내에 환불되며, 어떠한 경우에도 18월을 초과하여서는 아니된다. 승인된 환불은 일반적으로 위에 언급된 결정으로부터 90일 이내에 이루어져야 한다.

9.3.3 수출가격이 제2조제 3항에 따라 구성되는 경우의 환불여부 및 적정 환불액을 결정함에 있어서 당국은 정상 가격의 변화, 수입과 재판매사이에 발생한 비용의 변화와 그 이후의 판매 가격에 적절히 반영되는 재판매가격의 변화를 고려하여야 하며, 또한 당국은 위에 대한 결정적인 증거가 제시되는 경우 지불되는 반덤핑 관세액에 대한 공제 없이 수출가격을 계산하여야 한다.

⁶⁾ 제32조(해석의 보충적 수단)

제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 확인하기 위하여 또는 제 31조에 따라 해석하면 다음과 같이 되는 경우에 그 의미를 결정하기 위하여 조약의 교섭 기록 및 그 체결시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.

(a) 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우 또는

(b) 명백히 불투명하거나 또는 불합리한 결과를 초래하는 경우

⁷⁾ 2.4 A fair comparison shall be made between the export price and the normal value. This comparison shall be made at the same level of trade, normally at the exfactory level, and in respect of sales made at as nearly as possible the same time. Due allowance shall be made in each case, on its merits, for differences which affect price comparability, including differences in conditions and terms of sale, taxation, levels of trade, quantities, physical characteristics, and any other differences which are also demonstrated to affect price comparability. In the cases referred to in paragraph3, allowances for costs, including duties and taxes, incurred between importation and resale, and for profits accruing, should also be made. If in these cases price comparability has been affected, the authorities shall establish the normal value at a level of trade equivalent to the level of trade of the constructed export price, or shall make due allowance as warranted under this paragraph. The authorities shall indicate to the parties in question what information is necessary to ensure a fair comparison and shall not impose an unreasonable burden of proof on those parties.

⁸⁾ 2.4.1 제4항에 의한 비교시 화폐단위의 변경이 요구되는 경우 이러한 변경은 판매일자(Re.8)의 환율을 사용하여 이루어져야 한다. 단, 선물시장에서의 외환의 판매가 관련 수출판매와 직접 연계되어 있는 경우에는 선물판매환율이 사용된다. 환율변동은 무시되고, 조사 시 당국은 조사기간 동안 환율의 지속적인 움직임을 반영하기 위하여 수출자에게 최소 60일의 수출가격 조정기간을 부여한다.

(Remark 8) 일반적으로, 판매일자는 계약일, 구매주문일, 주문확인일 혹은 송장작성일 중 실제적인 판매조건이 설정된 일자이다.

⁹⁾ 9.4 당국이 제6조제10항의 둘째 문장에 따라 검사를 제한하는 경우 검사에 포함되지 아니한 수출자 또는 생산자로부터의 수입품에 적용되는 반덤핑 관세는 다음을 초과하지 아니한다.

(1) 선정된 수출자 또는 생산자에 대하여 설정된 덤핑 마진의 가중 평균 또는,

(2) 반덤핑 관세의 지불책임이 예상되는 정상 가격을 기초로 계산된 경우, 선정된 생산자 또는 수출자의 가중 평균정상 가격과 개별적으로 검사되지 아니한 수출자 또는 생산자의 수출가격간의 차이, 단, 이 항의 목적상 당국은 영의 마진 및 최소허용마진과 제6조제8항에 언급되어 있는 상황에서 정해진 덤핑 마진은 무시한다. 당국은 제6조제10항제2호에 규정된 대로 검사대상에서는 제외되었으나 조사 과정에서 필요한 정보를 제공한 수출자 또는 생산자로부터의 수입품에 대하여 개별적인 관세 또는 정상 가격을 적용한다.

¹⁰⁾ We fail to see how we could find that the transaction-to-transaction and average-to individual methodologies could provide contextual support for the United States’ interpretation of Article 2.4.2 without examining first whether zeroing is permitted under those methodologies. Indeed the United States faulted the Panel for making observations in this regard. [footnote omitted] As we have observed, the United States acknowledged at the oral hearing that the issue before us is confined to determining whether zeroing is prohibited under the average-to-average methodology. (US-Softwood Lumber AD Final 상소기구 보고서 WT/DS264/RW, para. 105)

¹¹⁾ 미국의 반덤핑 관세 제도상 최초 원 조사를 통해 결정한 반덤핑 관세율은 확정 세율이 아니라 잠정 세율이며 동 세율에 해당하는 금액을 현금 예치토록 한 후 1년 후 정산을 통해 과․ 미납액을 환불 또는 추가 징수한다. 이러한 정산을 통해 결정된 세율은 다시 다음 정산이 이루어 질때까지의 현금 예치율이 된다. 즉 미국의 관세 정산 재심은 이전 납부한 관세를 정산하는 절차임과 동시에 향후 적용될 새로운 현금 예치율을 정하는 절차가 되는 셈이다.

¹²⁾ 9.4 당국이 제6조제10항의 둘째 문장에 따라 검사를 제한하는 경우 검사에 포함되지 아니한 수출자 또는 생산자로부터의 수입품에 적용되는 반덤핑 관세는 다음을 초과하지 아니한다.

(1) 선정된 수출자 또는 생산자에 대하여 설정된 덤핑 마진의 가중 평균 또는,

(2) 반덤핑 관세의 지불책임이 예상되는 정상 가격을 기초로 계산된 경우, 선정된 생산자 또는 수출자의 가중 평균정상 가격과 개별적으로 검사되지 아니한 수출자 또는 생산자의 수출가격간의 차이, 단, 이 항의 목적상 당국은 영의 마진 및 최소허용마진과 제6조제8항에 언급되어 있는 상황에서 정해진 덤핑 마진은 무시한다. 당국은 제6조제10항제2호에 규정된 대로 검사대상에서는 제외되었으나 조사 과정에서 필요한 정보를 제공한 수출자 또는 생산자로부터의 수입품에 대하여 개별적인 관세 또는 정상 가격을 적용한다.

 

 

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