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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 크로아티아 독립 선언 이후 크로아티아 내에서 자행된 유고슬라비아군과 코로아티아 내 세르비아인들의 크로아티아인 집단 살해 등의 행위에 대해 크로아티아가 1948 년 집단 살해죄 예방 및 처벌에 관한 협약(이하 1948 년 협약) 위반 시비를 세르비아에게 제기한 사건이다. 1990 년초 유고사회주의연방(이하 구 유고연방)은 해체되기 시작하였다. 민족과 종교가 상이한 다수의 국가를 강력한 지도력과 카리스마로 통합하였던 티토 대통령이 1980 년 사망하고 냉전 체제가 붕괴되기 시작하자 구유고연방의 각 구성국들은 앞다투어 독립하였다. 1991 년 6 월 25 일 크로아티아와 슬로베니아가 독립을 선언(실제 발효는 1991 년 10 월 8 일)하였으며 이를 저지하려는 구유고연방과 긴장 관계가 형성되었다.
독립 선언 당시 크로아티아 인구의 78%는 코로아티아人이었고 세르비아人은 12%로서 주로 보스니아-헤르체고비나와 세르비아 국경 지대에 거주하고 있었다. 1990 년 7 월 25 일 크로아티아가 자체 헌법을 채택하는 등 독립 절차를 본격적으로 진행하자 크로아티아 내 세르비아인들은 자체 의회와 행정 조직을 구성하고 1990 년 12 월 21 일 4 곳의 자치 구역을 선포하였다. Krajina 자치 구역에서 1991 년 봄 세르비아인들과 크로아티아 군간의 무력 충돌이 발생하였고 구유고연방군이 개입하였다. 1991 년 5 월 21 일 Krajina 지역 세르비안인들이 주민 투표를 거쳐 Krajina 를 구유고연방의 핵심 구성국인 세르비아에 귀속시키기로 결정하자 크로아티아와 세르비아 자치 구역 및 이들을 후원하는 구유고연방 간의 군사적 대립이 고조되었다.
1991 년 12 월 19 일 세르비아 자치 구역은 아예 독립 국가를 수립하였다(RSK, Republika Srpsk Krajina). 무력 충돌을 방지하기 위해 Cyrus Vance 전 미국 국무장관이 UN 사무총장의 특사 자격으로 크로아티아, RSK, 구유고연방 사이에서 중재 활동을 전개하여 UN 평화유지군 (UNPROFOR)이 충돌 방지를 위해 RSK 지역에 주둔하고 이 지역을 비무장화하기로 하였다.
구유고연방은 피난민 복귀를 시행하고 정치적인 최종 해법을 마련하기 위한 우호적인 환경을 조성하기로 하였다. 그러나 Vance 계획은 의도대로 실천되지 않아 19992 년부터 1995 년 기간 중 무력 충돌이 발생하였으며 평화 협상은 실패하였다. 1995 년 여름 크로아티아군은 대규모 군사 작전(작전명 Operation Storm)을 전개하여 RSK 지역을 회복하였다. 1991 년부터 19995 년 RSK 전역에서 RSK 군과 구유고연방군이 크로아티아 주민 밀집 거주 지역을 무차별 폭격하거나 점령 후 주민들을 집단적으로 살해하는 등의 잔혹 행위를 광범위하게 자행하였으며 이는 1948 년 집단 살해죄 예방 및 처벌에 관한 협약 위반 행위에 해당한다고 크로아티아는 주장하였다.
크로아티아는 1999 년 7 월 2 일 신유고연방을 상대로 ICJ 에 재판을 청구하여 구유고연방의 1948 년 협약 2 조 등 위반을 확인하여줄 것을 요청하였다. 재판 청구 당시 구유고연방은 완전히 해체되었고 세르비아와 몬테네그로가 주축이 된 신유고연방이 구유고연방의 권리와 의무를 승계하였다고 주장하고 있었다. 재판 청구 관할권의 근거는 분쟁 발생시 ICJ 에 회부토록 규정한 1948 년 협약 9 조였다. 크로아티아와 신유고연방은 모두 동 협약 가입국이다. 재판이 진행되던 중 2003 년 2 월 신유고연방은 세르비아-몬테네르로 연방으로 개칭하였고 2006 년에는 몬테네그로가 분리 독립하여 재판은 코로아티아와 세르비아 간에 진행되었다. 혼동을 방지하고 이해 편의를 도모하기 위하여 신유고연방과 세르비아를 구분하지 않고 세르비아로 통일하여 서술한다.
세르비아는 크로아티아가 시비하는 행위는 세르비아가 수립된 1992 년 4 월 27 일 또는 크로아티아가 독립하여 국가로 성립한 1991 년 10 월 8 일 이전에 발생한 것이므로 ICJ 는 이 사건을 심리를 수리할 수 없으며 시비하는 행위 자체도 법적으로나 사실상으로 발생하지 않았다고 주장하였다. 오히려 세르비아는 1995 년 8 월 크로아티아가 NATO 군의 지원 속에 RSK 지역을 수복하는 군사 작전(operation storm)을 수행하는 과정에서 세르비아인을 학살하는 등의 집단 살해죄를 저질렀다고 주장하고 이에 대한 코르아티아의 1948 년 협약 위반을 확인하여 줄 것을 청구하였다.
나. 주요 쟁점 및 판결
1) UN 비회원국으로 인한 관할권 항변
구유고연방 구성국이 이탈해나가자 구유고연방의 핵심이었던 세르비아와 몬테네그로는 1992 년 4 월 27 일 양국 의회 임시 총회를 개최하여 양국으로 구성된 유고연방공화국(이하 신유고연방)의 수립과 구유고연방의 국제적인 권리와 의무를 일체와 UN 을 비롯하여 국제 기구 회원국 자격도 승계한다고 선언하였다. 크로아티아 등 여타 독립국들은 신유고연방이 구유고연방의 승계국이라는 것을 부인하였고 신유고연방은 자신들과 마찬가지로 구유고연방에서 독립한 별도의 신생 국가 중의 하나일 뿐이라고 주장하였다. 이에 따라 이들은 신유고연방이 별도의 UN 가입 절차를 밟지 않은 채 구유고연방의 승계국 자격으로서 UN 회원국으로 활동하는 것을 인정하지 않았다.
1992 년 9 월 19 일 UN 안보리는 신유고연방이 구유고연방의 UN 회원국 자격을 자동적으로 승계할 수 없다고 결의하였고(결의안 777 호), 같은 날 총회는 신유고연방이 UN 회원국 가입 신청을 새로 해야 한다고 결의하였다(결의안 47/1 호). 그러나 신유고연방의 UN 회원국 자격을 종료하거나 정지하지는 않았고 총회 참석은 금지시켰다. 신유고연방의 UN 회원국 여부를 둘러싼 이와 같은 혼란스럽고 복잡한 상태는 2000 년 10 월 새로 취임한 신유고연방의 대통령이 신규 UN 가입 절차를 밟겠다고 통지하고 2000 년 11 월 1 일 UN 총회에서 가입 결정을 함에 따라 종료되었다. 2003 년 2 월 4 일 신유고연방은 국명을 세르비아와 몬테네그로로 바꾸었으며 2006 년 6 월 3 일 몬테네그로는 독립을 선언하여 별도의 공화국으로 분리되었다.
세르비아와 몬테네그로의 UN 회원국 자격은 세르비아가 승계하였고 몬테네그로는 2006 년 6 월 28 일 신규 회원국으로 UN 에 가입하였다. 2008 년 11 월 18 일 이 사건 재판부는 몬테네그로는 이 사건 당사국이 아니며 세르비아가 단독으로 분쟁 당사국임을 확인하였다. 세르비아는 1999 년 7 월 2 일 크로아티아가 이 사건 재판을 청구한 일자에 자신은 UN 회원국이 아니었고 1948 년 협약 당사국도 아니었으므로 ICJ 관할권이 적용되지 않는다고 주장하였다. 세르비아는 자신이 UN 회원국이 된 일자는 2000 년 11 월 1 일이며 UN 헌장 93(1)조 270 는 모든 UN 회원국은 국제사법재판소 규정의 당연 당사국이라고 규정하고 있으므로 재판 청구일 당시 UN 회원국이 아니었던 자신은 ICJ 의 당사국도 아니며 ICJ 규정 35(1)조 271 에 의거하여 ICJ 는 그 당사국에게만 개방되므로 당사국이 아닌 자신에 대해 ICJ 는 아무 권한이 없다고 항변하였다.
재판부는 ICJ 관할권은 재판이 청구된 일자에 성립해야 하며 재판 청구국은 관할권 성립에 관한 모든 요건이 충족되었는지를 주의 깊게 확인하여 청구할 의무가 있다는 원칙을 환기하였다. 그러나 재판부는 관할권 요건이 청구 당시에는 완벽하게 충족되지는 않았으나 재판부가 관할권 존부를 판정하기 전까지 추가적으로 충족된 상황에서 이전의 판례272는 일정 정도의 유연성을 발휘하였다는 점도 아울러 확인하였다. 이들 판례는 모두 재판 청구상의 하자가 쉽게 치유될 수 있는 것이므로 사법 경제와 재판 절차의 건전한 관리(sound administration of justice) 상 유연성을 발휘하여 재판 청구를 수용한 것들이다.
이 사건과 유사한 Application of the Genocide Convention(Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) 사건에서도 재판부는 보스니아-헤르체고비나가 재판을 신청한 1993 년 3 월 20 일 당시 1948 년 협약은 보스니아- 헤르체고비나와 신유고연방에 적용되지 않았으나 양국이 상호 승인한 1995 년 12 월 14 일 Dayton 평화 협정 이후에는 적용할 수 있게 되었고, 보스니아-헤르체고비나는 언제든지 새로 재판 청구를 할 수 있는 상황이라는 점을 고려하여 최초 재판 청구를 기각하지 않았다. 크로아티아는 이러한 선례에 비추어 이번 사건 자신의 재판 청구도 인정해야 한다고 주장하였다. 세르비아는 자신이 재판을 청구한 Legality of Use of Force 사건에서 재판부는 세르비아가 재판 청구일에 UN 회원국 및 ICJ 규정 당사국이 아니어서 ICJ 에 대한 접근권 자체가 없다는 이유로 관할권이 없다고 판시한 바 있다고 반박하였다.
자신에게 적용한 논리를 동일하게 적용하여 크로아티아의 재판 청구를 기각하라는 주문이었다. 세르비아는 재판 청구국이든 피청구국이든 관할권 충족 요건은 동등하게 적용되어야 한다고 주장하였다. 재판부는 세르비아의 주장에는 동의하면서도 중요한 것은 청구국 또는 비청구국에게 관할권 요건 하자를 보완할 기회를 차등적으로 부여하는 것이 아니라 관할권 하자가 있더라도 재판 청구국이 하자를 재판부의 관할권 존부 판정 전까지 시정하여 새로운 재판 청구 절차를 개시할 의사가 있는지 여부라고 설명하였다. 그럴 의사가 있는 경우라면 재판 절차의 건전한 관리 차원에서 볼 때 굳이 쉽게 보완될 원 청구를 기각하고 청구국으로 하여금 관할권 하자가 시정된 새로운 청구 절차를 처음부터 진행하게 할 실익이 없으며 이전 청구된 재판 절차를 진행하는 것이 사법 경제 측면에서도 합당하다고 보았다(관할권 판결문 para. 84~85).
재판부는 1999 년 Legality Use of Force 사건에서 세르비아가 NATO 회원국에 대하여 재판을 청구하였으므로 크로아티아는 당연히 세르비아에 대해서 ICJ 재판을 청구할 수 있다고 생각한 것도 감안해야 하며 크로아티아가 1999 년 7 월 2 일 재판 청구 후 신유고연방(세르비아)이 UN 에 가입한 2000 년 11 월 1 일 이후 2001 년 3 월 21 일에 방대한 분량의 입장서를 제출하였던바 만일 크로아티아가 이 입장서를 재판 청구서로 다시 제출하기만 하면 ICJ 헌장 35 조와 관련된 재판 청구상의 하자는 해소되는데 1999 년 7 월 2 일의 최초 재판 청구를 구태어 인정하지 않을 실익이 없다고 보았다. ICJ 가 2001 년 11 월 1 일부로 신유고연방(세르비아)에 개방되었고 1999 년 7 월 2 일 현재 신유고연방이 1948 년 협약 당사국이라면 ICJ 는 이 사건에 대해 관할권을 갖는다고 재판부는 정리하고 1948 년 협약 당사국 여부를 살펴보았다.
신유고연방(세르비아)은 2001 년 11 월 1 일 새로 UN 회원국이 된 것처럼 구유고연방이 가입했던 국제 조약에도 신규 가입 절차를 진행하였다. 1948 년 협약에는 2001 년 3 월 6 일 가입 신청서를 제출하였는데 협약 9 조 분쟁 해결 조항은 자신에게 적용되지 않는다고 유보하였다. 세르비아는 따라서 1992 년 7 월 2 일 크로아티아의 재판 청구시 자신은 1948 년 협약 당사국도 아니고 ICJ 관할권에 동의한 9 조도 적용되지 않으므로 ICJ 는 이 사건 관할권이 없다고 주장하였다. 크로아티아는 세르비아가 구유고연방의 국제적인 권리 의무 승계를 선언한 1992 년 4 월 27 일 선언과 이를 UN 에 통보한 주 UN 대사 명의의 1992 년 4 월 27 일자 통지문을 근거로 세르비아는 1999 년 7 월 2 일 재판 청구일 당시 구유고연방의 가입 조건과 동일하게 1948 년 집단 살해 협약 당사국이었다고 반박하였다.
세르비아는 국가 승계와 같은 조약상의 행위는 국가(정부)의 공식 대표가 표명해야 하는 것이나 1992 년 4 월 27 일 선언은 세르비아와 몬테네그로 의회의 임시 합동 회의 명의로 발표된 것이므로 국가 대표성이 없고 승계 대상이 특정되지 않고 일반적이라는 논리로 1992 년 4 월 선언에 의한 1948 년 협약 당사국 지위 획득 사실을 부정하였다. 재판부는 동 선언은 국가 승계 이외에 신유고연방 수립 자체를 포고한 것이므로 국가 대표성이 없다 할 수 없고 비록 의무를 승계하는 조약명을 특정하지는 않았으나 해체 당시 구유고연방을 구속하였던 조약상의 약속을 승계한다고 명시하였으므로 이 정도면 충분히 특정성을 인정할 수 있는 수준이라고 보았다. 재판부는 조약 승계는 신규 가입과 달리 새로운 의무를 창출하는 것이 아니라 이미 존재하고 있던 의무의 계속적인 이행을 확인하는 것이므로 형식상의 요건 충족 수준을 완화할 수 있다고 설명하였다.
1992 년 4 월 선언은 다자 조약 가입시의 형식 요건에 상당하지는 않지만 승계 선언이 신규 가입의 형식적인 요건을 충족할 필요는 없으며 승계 조약상의 의무를 부담하고 준수하겠다는 의지가 확인되는 것이 중요하다고 보았다. 이 사건 경우 1992 년 4 월 승계 선언이 부인되고 특히 UN 회원국 자동 승계국 주장이 부정되었을 때에도 세르비아는 1948 년 협약 당사국이라는 점은 부인하지 않았고 구유고연방이 국제적으로 부담하였던 모든 약속을 수용한다는 의사를 국가 승계성 인정을 조건으로 천명한 것이 아니었으므로 이러한 의지가 확인된다고 판단하였다. 또한 이 의지는 차후의 세르비아의 행위에서도 확인된다고 언급하고 Application of Genocide Convention(BosniaHezegovina v. Yugoslavia) 사건에서 세르비아가 1948 년 협약 당사국이 아니라고 주장하지 않은 점, 1948 년 협약이 1995 년 12 월 14 일부로 세르비아와 보스니아- 헤르체고비나 관계에 적용된다고 인정한 점, 세르비아가 1948 년 협약을 관할권 근거로 NATO 회원국을 ICJ 에 제소한 점(Legality of Use of Force 사건)을 예로 들었다. 이에 따라 재판부는 이 사건 재판 청구일 당시 세르비아는 1948 년 협약 당사국이며 협약 전체에 구속되고 있다고 확인하였다(para. 107~114, 118).
2) 국가 수립전 행위로 인한 관할권 존부
세르비아는 크로아티아가 1948 년 협약 위반이라고 시비하는 세르비아의 작위, 부작위 행위는 모두 1992 년 4 월 27 일 선언 이전, 즉 세르비아 수립 이전의 행위이므로 ICJ 의 관할권 대상이 아니거나 수리할 수 없는 청구라고 주장하였다. 크로아티아는 동일한 주장이 Application of Genocide Convention(Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) 사건에서도 제기되었으나 동 사건 재판부는 1948 년 협약 9 조는 아무런 시간상의 제한을 설정하고 있지 않으므로 보스니아-헤르체고비나 분쟁 발생 이후 사건에 대해 1948 년 협약이 적용된다고 판결273하였음을 환기하였다. 재판부는 위 사건은 재판 청구일 당시 1948 년 협약이 보스니아-헤르체고비나와 신유고연방(세르비아)을 모두 구속한다고 판정한 후에 관할권의 시간적 행사 범위에 대해 검토하여 분쟁 개시 이후 발생한 사실에 대하여 관할권이 있다고 판결한 것이므로 1948 년 협약에의 구속 여부 자체가 쟁점이 된 이 사건에 직접 적용할 수 있는 선례(res judicata)가 될 수 없다고 전제하였다.
크로아티아는 국가 수립에 성공한 반란 단체의 행위는 수립된 국가의 행위로 간주한다는 UN 국제법 위원회의 국가 책임에 관한 초안 10 조274규정을 들어 세르비아 수립 전의 행위에 대해 세르비아의 책임이 있다고 주장하였으나 재판부는 국가 승계는 투쟁을 통한 새로운 국가 수립과는 성질이 다르므로 동 조항을 적용할 수 없다고 밝혔다. 재판부는 세르비아의 주장은 1992 년 4 월 27 일 세르비아가 수립되기 이전에 발생한 사실에 대해 재판부가 1948 년 협약 위반 여부를 결정할 수 있는 관할권이 있는지 여부와 결부되어 있으며 불법 행위에 관한 국가 책임의 견지에서 국가 수립 이전에 발생한 사실에 대한 시비를 수리하고 그 책임을 국가에 귀속시킬 수 있는지 여부와 분리할 수 없다고 판단하였다. 재판부는 이러한 문제에 대해 판정을 내릴 수 있기 위해서는 보다 구체적인 자료가 필요하므로 현 단계에서 판단할 수 없다고 밝혔다. 시간적 관할권에 대한 세르비아의 항변은 선결적 항변이라기 보다 실질적인 내용이므로 본안 심리 단계에서 심리하겠다고 밝혔다(para. 125~129).
3) 기타 관할권 시비
크로아티아가 시비한 세르비아의 1948 년 협약 위반 사항에는 집단 살해 행위자에 대한 불처벌, 실종된 크로아티아인의 소재 및 생사 여부에 대한 정보 불제공, 탈취된 문화재 불반환 등도 포함되어 있었다. 세르비아는 집단 살해범이 이미 유고전범재판소로 인도되었고 정보 및 문화재 제공이 협약상의 의무가 아니라는 이유로 크로아티아의 시비가 무효라고 주장하였다. 재판부는 당사국의 주장 여부는 사실에 대한 실질적인 정보를 토대로 판단해야 할 사항이므로 본안 심리에서 심리하겠다고 밝혔다. 결국 크로아티아의 청구를 기각해야 한다는 세르비아의 선결적 항변을 기각한 것이다.
4) 집단 살해죄 구성 의도
1991 년 6 월 크로아티아의 독립 선언 직후부터 크로아티아 내 세르비아인들이 구성한 RSK 군과 각종 민병대(이하 세르비아군으로 통칭)들은 구유고연방군과 함께 또는 지원 하에 RSK 지역의 코로아티아인 밀집 거주 도시 등을 공격하기 시작하였다. 크로아티아 주장에 의하면 세르비아군은 도시를 포위하여 무차별 포격으로 다수의 민간인 사상자를 발생시키고 함락 후에는 투항 군인, 민간인을 집단 처형하거나 수용소로 이송하여 고문, 구타 등의 잔혹 행위를 자행하였다고 한다.
RSK 전역에서 크로아티아인을 대상으로 한 강간, 폭행 및 살해 위협 등 육체적, 정신적 위해는 물론 식량 공급 중단, 강제 이주 등의 조치와 문화재 파괴, 약탈 및 크로아티아인 출생 방해 행위도 자행되었으며 크로아티아는 이들 행위는 모두 1948 년 협약의 2 조(a)~(e)에 규정된 살인, 육체적.정신적 위해, 가혹한 생활 조건 부과, 출생 방지, 강제 이송 등에 해당한다고 주장하였다. 재판부는 1948 년 협약 2 조의 규정상 집단 살해죄가 성립하기 위해서는 2 조(a)~(e)에 규정된 행위가 발생하여야 하고 또한 이들 행위가 특정 집단 전부 또는 일부를 말살하려는 특별한 의도 아래 수행되었다는 점이 입증되어야 한다고 설명하였다. 범죄는 범죄를 구성하는 惡行(actus reus)과 그 행위가 불법이고 범죄라는 인식, 犯意(mens rea), 두 요건이 모두 총족되어야 한다는 것으로서 1948 년 협약의 규정상 집단 살해죄의 범죄 행위는 2 조(a)~(e)에 규정된 살인 등의 행위이고 범의는 특정 집단 전부 또는 일부를 말살하려는 특별한 의도(dolus specialis)라고 설명하였다.
이에 따라 재판부는 우선 크로아티아가 시비하는 범죄 행위의 존부를 판단한 후 말살 의도라는 특별한 의도의 존부를 판단하여 집단 살해죄 여부를 판결하겠다고 하였다. 특별한 의도에 대해 두 당사국은 말살의 의미, 부분의 의미, 입증 증거에 대해 의견을 달리하였다. 말살의 경우 크로아티아는 물리적(신체적 또는 생물학적)인 말살에 국한되는 것은 아니며 해당 집단이 하나의 구성 요소로서 기능하지 못하도록 하려는 행위를 포함하며 이는 집단 살해의 행위로 나열된 2 조(a)~(d)의 행위가 물리적인 말살만 포함하고 있지는 않다는 점을 근거로 들었다.
세르비아는 집단 살해는 특정 집단을 신체적, 생물학적으로 말살하는 행위에 국한되어야 한다고 반박하였다. 재판부는 1948 년 협약 기초 당시 문화적 말살 개념도 논의되었다가 궁극적으로는 채택되지 않은 사실을 제시하며 집단 살해 협약은 특정 집단을 육체적 생물학적으로 말살하려는 행위에 국한된다고 이해하였다. 협약 2 조(b)에 정신적인 위해 행위도 언급이 되어 있으나 이는 특정 집단을 육체적, 생물학적으로 말살하려는 의도 아래 시행되는 것을 의미한다고 재판부는 설명하였다(para. 136).
크로아티아는 말살이 멸절을 의미하는 것은 아니므로 소규모 희생자로도 집단 살해죄가 성립될 수 있다고 주장한 반면 세르비아는 집단 살해죄는 희생자의 규모가 상당해야 인정할 수 있다는 입장을 취했다. 재판부는 1948 년 협약 서문에 집단 살해는 인류에게 상당한 손실을 가하며 협약의 목적이 인류를 이러한 악행으로부터 보호하려는 것이라고 기술되어 있는 점 등을 근거로 직접적인 증거가 없을 경우 상당한 규모의 행위라는 증거가 있어야만 집단 살해를 인정할 수 있다고 판단하였다(para. 137~139).
부분의 의미에 대해 크로아티아는 말살의 대상이 된 특정 집단의 '부분'은 해당 집단의 실질적인 부분이 되어야 하나 그 수준을 수량화할 수는 없고 해당 집단의 지리적 소재, 집단 살해범에게 부여된 기회 등의 측면도 고려하여 판단해야 한다고 주장하였다. 재판부는 Application of Genocide Convention(Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) 사건에서 집단 살해죄의 말살 의도는 적어도 특정 집단의 실질적인 부분을 말살하겠다는 의도이어야 하며 지리적으로 한정된 집단을 말살하는 것도 집단 살해 행위로 광범위하게 인정된다고 판시한 바 있음을 인용하였다. 말살 대상이 된 집단이 실질적인 부분에 해당하는지의 판단에 대해 재판부는 지리적인 위치와 말살 대상이 된 집단이 전체 집단에서의 현저한 정도는 물론 수량적인 요소도 고려해야 한다고 언급하였다(para. 142).
특별한 의도(dolus specialis)의 존재와 관련하여 두 당사국은 모두 이 의도가 추론에 의해 간접적으로 입증될 수 있다는 점에 대해서는 동의하였으나 크로아티아는 2007 년 Application of Genocide Convention(Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) 사건의 판결에서 제시된 기준보다는 완화된 기준을 적용해야 한다고 주장하였다. 일련의 행태에서 합리적으로 추론할 수 있는 결론이 집단 살해의 특별한 의도 외에 다른 의도로 해석될 수 있어도 집단 살해 의도를 인정해야 한다고 보았다. 세르비아는 엄격한 기준을 적용해야 한다고 보았다. 재판부는 특별한 의도의 존재를 추론으로 수립하기 위해서는 행위의 양태에서 합리적으로 도출할 수 있는 유일한 추론이 집단 살해 의도, 즉 특정 집단 전부 또는 일부를 말살하겠다는 의도여야 한다고 다시 확인하였다(para. 148).
5) 집단 살해죄 구성 행위
집단 살해죄를 구성하는 행위, 즉 협약 2 조(a)~(e)에 나열된 행위에 관해 (a) 살인에 대해서는 두 당사국의 견해가 일치하였으나 (b) 육체적, 정신적 위해의 경우 크로아티아는 위해가 특정 집단의 말살을 초래했다는 점을 입증할 필요는 없다고 주장한 반면 세르비아는 위해는 대상이 된 집단의 말살을 위협할 정도로 심각한 수준이 되어야 한다고 주장하였다. 재판부는 2 조의 문맥과 1948 년 협약의 대상과 목적에 비추어 2 조(b)의 '위해'는 특정 집단 전부 또는 일부를 신체적, 육체적으로 말살하는데 기여할 정도는 되어야 하는 것으로 해석해야 한다고 판단하였다.
협약 起草 문서를 보아도 신체적으로 말살할 수준에 이르지 못하는 위해까지는 포함할 수 없다는 의미에서 serious 라는 형용사가 채택되었다는 점과 ICTY 에서도 같은 취지의 판결이 있었다는 점을 재판부는 제시하였다(para. 157). 크로아티아는 2 조(b)의 정신적 위해를 초래하는 행위의 범주에는 가족의 행방 및 생사불명으로 인해 여타 가족이 겪는 심리적인 고통도 포함된다고 주장하였다. 재판부는 그 가능성을 부인하지는 않았으나 2 조(b)의 범주에 들기 위해서는 심리적인 고통이 해당 집단 전부 또는 일부를 말살하는데 기여할 정도는 되어야 한다는 견해를 밝혔다(para. 160). 협약 2 조(c)의 가혹한 생활 조건 부과 행위에 대해 ICTY 는 식량, 의료, 피복, 주거 탈취 행위 및 열악한 보건, 조직적인 주거 퇴출 조치, 과로에 의한 탈진 등을 포함하였다. 이에 대해 두 당사국의 의견은 일치하였으나 강제 이주가 2 조(c) 행위에 속하는지 여부에 대해서는 의견을 달리하였다.
크로아티아는 강제 이주가 2 조의 여타 행위와 결부되었거나 집단 말살 의도 하에 행해졌으면 2 조(c)에 속한다고 본 반면 세르비아는 반대하였다. 이는 소위 민족 청소(ethnic cleansing)에 대한 논란이었다. 크로아티아는 세르비아군이 RSK 지역을 세르비아인이 거주하는 민족적으로 동질적인 지역으로 만들기 위해 이 지역에서 거주하던 코로아티아인을 강제로 이주시켰으며 살인과 신체적, 정신적 위해 등의 잔혹 행위가 이를 촉진하기 위해 자행된 것이라고 주장하였다. 재판부는 2007 년 재판에서 민족 청소 정책이나 시행 조치는 집단 말살 의도가 없으면 그 자체로는 집단 살해 행위에 상당하지 않고 협약에 집단 이주 조치는 별도로 규정된 바 없다고 판시한 점을 확인하였다. 재판부는 강제 이주가 2 조(c) 범주에 속하기 위해서는 해당 집단을 물리적으로 말살시키기 위해 수행된 점이 입증되어야 한다고 판단하였다(para. 162~163).
크로아티아는 세르비아군에 의해 자행된 강간 등 성폭력 행위가 1948 년 협약 2 조(d)가 규정한 출산 방해 조치에 해당한다고 주장하였다. 재판부는 동 조치에 해당하기 위해서는 출산 방해가 성립되어야 하므로 성폭행 등의 행위가 자행된 상황과 그 결과가 해당 집단 구성원의 번식 능력이 영향을 받을 정도라는 점이 입증되어야 한다고 판단하였다. 또한 강간 행위 등의 조직성, 체계성 여부도 감안하여 2 조(d) 행위 여부를 판단하여야 한다고 보았다(para. 166).
6) 개별 행위의 집단 살해죄 해당 여부
협약 2 조(a) 살인 행위의 경우 크로아티아가 제기한 가장 대표적인 사건은 1991 년 8 월~11 월간 크로아티아 동부 소재 Vukovar 시를 세르비아군이 포위하여 무차별 포격으로 1,700 명을 사망케 한 사건이었다. 사망자 중 70%가 민간인이었으며 1991 년 11 월 18 일 Vukovar 시가 함락된 후 세르비아군은 생존자를 색출하여 350 명을 처형하였다. 세르비아도 사실 자체는 인정하였으나 피살자 수는 과장된 것이며 70%가 민간인이라는 증거도 없다고 반박하였다.
세르비아는 Vukovar 포위전은 합법적인 군사력 사용이라고 항변하였고 크로아티아는 합법적인 무력 상용과 범죄 행위를 구별하지도 않았다고 비난하고 민간인 사망자는 포격시 불가피하게 발생할 수밖에 없는 우발적 피해에 불과하며 사망자가 모두 크로아티아인도 아니라고 강조하였다. 재판부는 일부 불확실한 점도 있기는 하지만 세르비아군의 포격이 Vukovar 시 내의 군사 시설만 겨냥한 것은 아니라는 점은 확실하다고 언급하고 ICTY 재판에 제출된 자료 및 판결 등에 비추어 볼 때 Vukovar 시 포격 표적이 주로 크로아티아인이었으며 포위 및 함락 과정에서 크로아티아인이 대량 살상되었다는 주장에 증거력을 부여할 수 있다고 판단하였다.
재판부는 시가 함락된 후 상당수의 포로와 민간인이 여러 곳의 집단 수용소로 압송되었으며 그 과정 및 수용소 내에서 숫자는 정확하지 않으나 상당수가 처형된 것도 사실로 인정할 수 있다고 보았다. 재판부는 따라서 유고군, 세르비아군에 의한 협약 2 조(a)상의 살해 행위가 자행되었음을 인정하였다. 이외에도 1991 년 10 월에서 12 월간에 RSK 내 상당수 도시에서 코로아티아인이 세르비아군에 의해 집단적으로 살해되었다는 주장과 자료가 제출되었다. 재판부는 이를 심리한 후 한 곳만 증거 부족을 이유로 살해 행위 발생 사실을 인정할 수 없다고 언급하였고 여타 행위에 대해서는 희생자 숫자는 확인할 수 없으나 세르비아군과 유고스라비아군에 의한 살해 행위라고 인정하였다.
재판부는 이를 토대로 유고군과 세르비아군에 의해 RSK 전역에서 대규모 살상이 자행되었으며 희생자 대부분은 코로아티아인들로서 세르비아군과 유고군에 의한 체계적인 살상이 인정된다고 판단하였다. 세르비아는 일부 증언의 신빙성이 의심되고 희생자 수가 명확하지 않으며 살상 의도가 집단 살해 의도인지도 확실하지 않다는 반론을 제기하였으나 크로아티아인이 대규모로 살상된 사실 자체는 인정하였다. 재판부는 크로아티아인이 집단적으로 살상되었다는 점은 인정되며 이는 1948 년 협약 2 조(a)에 규정된 집단 살해죄를 구성하는 범죄 행위(actus reus)에 해당한다고 결론지었다(para. 209~295)
크로아티아는 1991 년 11 월 Vukovar 함락 후 병원 내 피난민이 집단 수용소로 압송된 것을 필두로 RSK 내 여러 도시에서 유사 조치가 시행되었고 수용소에서 각종 학대, 고문, 폭행, 상해, 강간 행위가 자행되었다고 주장하고 이들 행위는 협약 2 조(b)에 규정된 육체적 정신적 위해에 해당한다고 강조하였다. 재판부는 코로아티아가 제출한 각종 자료 및 증언 등을 종합적으로 심리한 후 유고군과 세르비아군이 RSK 전역에서 크로아티아인을 상대로 위와 같은 잔혹 행위를 자행한 점이 사실로 입증된다고 판단하였으며 이들 행위는 집단 살해죄를 구성하는 범죄 행위에 해당한다고 판정하였다(para. 360).
크로아티아는 강간, 식량 탈취, 접근 차단, 강제 이주 조치가 세르비아군 등에 의해 크로아티아인을 대상으로 자행되었다고 주장하고 이는 협약 2 조(c)에 규정된 집단 말살을 위한 가혹한 생활 조건 부과 행위라고 주장하였다. 재판부는 강간 피해자 증언 등 크로아티아가 제출한 각종 자료를 종합하여 심리한 결과, 개개 사실의 발생 여부는 논외로 하더라도 동 행위들이 크로아티아인 전부 또는 일부를 말살할 수 있을 정도의 규모로 자행되었다는 점이 충분히 입증되지 않는다고 판단하였다.
크로아티아는 세르비아군 등이 크로아티아의 이동을 제한하였다는 주장도 제기하였으나 재판부는 이동 제한이 사회 구성원간의 유대 관계를 봉괴시켜 문화적 정체성을 파괴할 수 있다는 가능성은 인정하였으나 이 사건에서 코로아티아가 시비하는 행위가 협약 2 조(c)의 기준인 집단의 물리적 파괴를 의도하여 수행되었다고 볼 만한 충분한 근거가 없다고 기각하였다. 세르비아군은 점령 지역 내 코로아티아인으로 하여금 식별 표시를 착용하도록 강제하였다. 코로아티아는 이 조치도 2 조(c) 범주에 속한다고 주장하였으나 재판부는 식별 표시 착용이 집단 살해 시행을 위한 예비 조치가 될 수는 있으나 그 자체로는 2 조(c)의 범주에 속하지 않는다고 판단하였다. 해당 집단을 말살하려는 의도가 존재하였는지 여부를 심리할 때 하나의 판단 요소로서 고려할 수는 있다고 첨언하였다(para. 361~381).
크로아티아는 세르비아군이 크로아티아인의 재산을 약탈하고 교회 등 문화 유산을 파괴하였다고 주장하였다. 재판부는 이들 행위가 코로아티아인 전부 또는 일부를 말살하려는 목적 아래 정신적, 육체적 파괴를 초래하기 위해 가혹한 생활 조건을 크로아티아에게 고의로 부과하려는 차원에서 자행되어다는 점이 입증되지 않는다고 언급하고 협약 2 조(c)상의 범죄 행위에 해당하지는 않는다고 판단하였다. 그러나 집단 말살의 특별한 의도(dolus specialis) 존부 판단시 고려할 수는 있다고 첨언하였다. 크로아티아는 세르비아군에 의한 강제 노동 사례도 제시하고 이 역시 집단 살해죄를 구성하는 범죄 행위에 해당한다고 주장하였으나 재판부는 크로아티아가 제출한 강제 노동의 증거가 취약하여 협약 2 조(c)가 규정하는 범죄 행위(actus reus)로서의 강제 노동 사실을 크로아티아가 입증하지 못했다고 판단하였다(para. 383~393).
이상을 토대로 재판부는 크로아티아가 협약 2 조(c)항의 집단 살해죄 구성 행위가 세르비아군과 유고군에 의해 자행되었다는 사실을 크로아티아가 입증하지 못했다고 결론내렸다. 크로아티아는 세르비아군 등에 의한 광범위한 강간 행위가 협약 2 조(d)가 규정하고 있는 출생 방해 조치에 해당한다고 주장하였으나 재판부는 이미 크로아티아가 제출한 증거로는 강간이 집단 살해 행위에 상당하다는 점이 입증된다고 볼 수 없다고 판정하였고 크로아티아가 추가적인 증거를 제시한 것도 아니므로 크로아티아인의 출산을 방해하기 위하여 강간 등 성폭행 행위가 자행되었다는 사실을 크로아티아가 입증하지 못하였으며 따라서 협약 2 조(d)가 의미하는 집단 살해죄를 구성하는 범죄 행위(actus reus)가 성립되지 않는다고 판정하였다(para. 400). 이상의 심리를 토대로 재판부는 세르비아군과 유고군이 RSK 지역에서 코르아티아인에 대해 자행한 각종 행위 중 살인과 육체적, 정신적 위해 행위에 대해서만 집단 살해죄의 구성 행위로 인정하였고 여타의 탄압 행위에 대해서는 집단 살해죄의 구성 행위라는 점이 입증되지 않는다고 정리하였다(para. 401).
7) 말살의 특별한 의도(dolus specialis)의 존부
집단 살해죄가 성립하기 위해서는 구성 행위(actus reus)가 犯意(mens rea)를 갖고 행해졌다는 점이 입증되어야 했다. 1948 년 협약은 이 범의를 집단 전부 또는 일부를 말살하려는 의도라고 협약 2 조 본문에 정의하고 있었다. 재판부는 이러한 특별한 의도(dolus specialis)의 존재 여부를 심리하였다. 크로아티아는 특별한 의도를 입증할 수 있는 물증을 제시하지는 못했으며 특별한 의도의 성질상 이는 세르비아군 등이 자행한 각종 잔혹 행위의 규모와 강도, 조직적, 체계적으로 수행된 양태 등을 통해 추론해야 한다고 주장하였고 세르비아군 등이 말살 의도 아래 잔혹 행위를 자행하였다고 강조하였다.
세르비아는 크로아티아가 시비하는 세르비아군 등의 무력 행위의 규모와 강도, 우발적 피해는 군사 작전의 속성상 불가피하게 수반되는 것일 뿐 크로아티아인 전부 또는 일부를 말살하려는 의도 아래 고의로 발생한 것은 아니라고 항변하였다. 재판부는 특별한 의도의 존부를 행위 양태를 통해 추론할 수 있다는 점은 인정하였으나 Application of Genocide Convention(Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) 사건에 판결된 바와 같이 행위 양태에서 합리적으로 도출할 수 있는 유일한 추론이 집단 전부 또는 일부의 말살 의도라고 인정할 수준이 되어야 한다고 재확인하였다.
크로아티아는 大세르비아를 건설하겠다는 세르비아 민족의 확장주의, 정부 고위 관리들의 발언, 통상 수준을 초과한 과도한 군사 작전, 관련 동영상, 세르비아 민병대의 작전 참여를 공식적으로 승인한 유고슬라비아군의 입장, 크로아티아인에 대한 조직적인 탄압 행위, 크로아티아인 식별 표시 착용 강요, 집단 살해 혐의자의 불처벌 등 17 개 사항을 제시하고 잔혹 행위가 자행된 상황상의 맥락과 잔혹 행위를 자행할 수 있는 기회만 있으면 세르비아군이 이를 활용했다는 점을 근거로 크로아티아인을 말살하려는 특별한 의도가 존재하였다고 주장하였다. 상황상의 맥락이란 세르비아인들이 신유고연방(세르비아-몬테네그로), 크로아티아, 보스니아-헤르체고비나의 세르비아人 거주 지역을 모두 통합하여 단일 국가를 건설하려는 大세르비아 주의를 표방하였으며 크로아티아인에 대한 집단 살해 행위는 이를 실현하려는 상황에서 자행된 것이라는 주장이었다.
세르비아는 大세르비아 주의가 집단 살해를 시사하지는 않는다고 반박하였다. 재판부는 ICTY 재판에서 크로아티아 내 세르비아인을 포함하여 세르비아 지도부가 민족적으로 동질적인 세르비아인의 국가를 건설하려는 목표를 공유하고 있었다는 점은 인정하였고 이러한 맥락에서 1948 년 협약 2 조(a), (b)가 의미하는 집단 살해죄의 구성 행위가 자행되었다는 점은 인정한 판결이 있었다. 그러나 동 재판부는 이들 행위가 크로아티아인을 말살하려는 의도에서 수행되었다기보다는 민족적으로 동질적인 세르비아 국가를 건설할 지역에서 크로아티아인들을 강제적으로 이산시키기 위해서 수행되었다고 판단하였다.
재판부는 이 ICTY 판결들 근거로 크로아티아의 집단 살해 의도가 시대적, 상황적인 맥락상 세르비아 군 등의 잔혹 행위에서 합리적으로 도출할 수 있는 유일한 추론이라는 크로아티아의 주장을 수용하지 않았다. 재판부는 Vukovar 포위전과 그 후속으로 발생한 일련의 잔혹 행위도 크로아티아의 독립 선언에 대한 군사적 대응이라고 판단한 ICTY 판결을 인용하였으며 크로아티아인 집단 말살이 Vukovar 포위전에서 합리적으로 도출할 수 있는 유일한 결론이라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 재판부는 RSK 각지에서 발생한 고문, 폭행 등의 학대 행위의 의도가 크로아티아인 집단을 신체적으로 파괴하려는 것이 아니라 적군에 대한 군사적인 의미에서의 처벌이었다고 정리한 ICTY 재판 판결도 인용하였다(426~430).
크로아티아는 세르비아군 등이 집단 살해죄를 저지를 수 있는 기회만 있으면 이를 활용하여 협약 2 조(a)~(d)상의 집단 살해 행위를 자행하였다고 주장하고 이 사실을 통해 크로아티아인 전부 또는 일부를 말살하려는 의도가 있었다는 점이 증명된다고 주장하였다. 세르비아는 크로아티아인을 살해할 수 있는 상황이었으나 이들을 구명한 사례도 다수 있으며 세르비아군이 접하게 된 살해 가능한 기회에 비해 실제 살해된 크로아티아인의 수가 적다고 반박하고 살해 기회를 통해 말살 의사의 존재를 추론하는 것은 부당하다고 항변하였다. 재판부는 집단 살해죄 해당 행위가 발생했다고 주장되는 각각의 경우에서 세르비아군이 코로아티아인을 물리적으로 말살하기 위한 기회를 체계적으로 활용하였는지 여부에 대해서는 결정하지 않겠다고 밝혔다. 특별한 이유는 제시하지 않았다(para. 433).
세르비아의 크로아티아인 강제 이주 조치에 대해 재판부는 강제 이주가 협약상의 집단 살해 행위에 상당하다는 점을 크로아티아가 입증하지는 했으나 여타의 집단 살해 행위와 병행하여 발생한 강제 이주는 집단 살해 의도의 존재를 시사할 수는 있다고 보고 개개 사건을 살펴보았다. ICTY 의 판례를 근거로 재판부는 크로아티아인의 강제 이주가 인종적으로 동질한 세르비아 국가를 건설하기 위한 정책의 수단이었다고 인정하였다. 재판부는 검토 결과 코로아티아인의 강제 이주는, 집단 살해 협약 2 조(a), (b)에 해당하는 행위를 포함한 일련의 조치를 통해 조성된 강압적인 환경에서 발생한 것이나 그 자체가 크로아티아인의 물리적인 말살에 이르지는 못했다고 보았다.
재판부는 ICTY 가 1991 년 4 월부터 1992 년 4 월까지의 기간 중 약 8 만에서 10 만명의 크로아티아인이 RSK 지역에서 탈출하였다고 추산한 것을 인용하면서 세르비아군의 행위는 본질적으로 크로아티아인이 세르비아 점령 지역에서 도망가는 효과를 발생시킨 것이지 그들을 체계적으로 파괴하려는 것이 아니었다고 이해하였다. 그에 대한 근거로 재판부는 ICTY 심리에서 세르비아군이 크로아티아인을 살해할 수 있는 기회에서도 이들을 처형하지 않고 포로 수용소로 이송하거나 일반 시민의 피난을 용인했다는 판결을 제시하였다. 또한 재판부는 세르비아군이 크로아티아인을 말살할 수 있는 기회를 활용하였는지 여부를 판단하기 위해서는 전체 크로아티아인과 희생자의 규모를 비교할 필요가 있다고 전제하고 크로아티아가 주장하는 12,500 명 정도의 희생자 수는 전체 크로아티아인 총수에 비하면 작은 규모라고 언급하였다(para. 434~437).
크로아티아는 크로아티아인을 겨냥하여 공격하라는 민병대장의 지시 장면, 민병대의 학살 행위를 보고한 세르비아 국방 차관 앞 보고서 등도 집단 살해 의도의 증거라고 제시하였으나 재판부는 단절된 개별 사안을 통해 결론을 추론하기는 어려우며 보고서 내용 전체를 보면 집단 살해를 뒷받침할 만한 증거가 부족하다고 언급하고 크로아티아의 주장을 기각하였다. 재판부는 크로아티아가 집단 살해 의사의 증거로 나열한 17 개 사안도 크로아티아인 전부 또는 일부를 말살하겠다는 의사가 있었다는 결론에 이르지는 못한다고 판단하였다. 판단의 이유에 대해서는 자세히 언급하지 않았다(para. 439).
재판부는 이상을 토대로 크로아티아가 주장하는 행동의 양태로부터 합리적으로 추론할 수 있는 유일한 결론이 크로아티아인의 파괴 의사라는 점을 크로아티아가 입증하지 못했다고 판단하였다. 이에 따라 이미 집단 살해죄의 구성 행위라고 인정한 협약 2 조(a), (b)에 해당하는 세르비아군 등의 살인 및 정신적, 신체적 위해 행위가 집단 살해죄를 구성하기 위한 특별한 의도(dolus specialis) 아래 자행된 것은 아니라고 결정하였다. 재판부는 ICTY 검찰관이 1991 년부터 19995 년까지 발생한 무장 충돌에서 크로아티아인을 집단 살해 혐의로 기소하지 않은 점을 제시하기도 하였다(para. 440). 이에 따라 재판부는 집단 살해죄 구성의 필수 요소인 특별한 의도가 입증되지 않았다고 확인하고 집단 살해죄에 대한 크로아티아의 시비 전체를 기각하였다(para.441).
8) 세르비아의 반대 청구
세르비아는 오히려 코로아티아가 세르비아인에 대해 집단 살해죄를 저질렀다고 주장하였다. 세르비아는 코로아티아가 NATO 군과 함께 군사 작전 Operation Storm 을 전개할 때 세르비아인이 주로 거주하고 있는 마을을 무차별 폭격하여 다수의 민간인 희생자가 발생한 것이 집단 살해 행위에 해당한다고 주장하였다. 코르아티아는 설사 민간인 희생자가 발생하였다 하더라도 이는 군사 시설 인접 지역에 소재한 민간인들로서 군사 시설을 겨냥한 폭격의 우발적 피해에 불과하다고 반박하였다.
재판부는 크로아티아군 포격에 의해 민간인 희생자가 발생한 사실은 인정되나 제시된 증거상 문제의 포격이 민간인 희생을 야기하기 위한 목적으로 행해진 것으로 보기는 어렵다고 정리하고 1948 년 햡약 2 조(a)에 규정된 살해 행위가 발생하였다고인정할 수 없다고 판단하였다(para. 472). 세르비아는 크로아티아군이 크로아티아에 거주하던 18 만명에서 22 만명 규모의 세르비아인을 강제로 이주시켰다고 주장하였으나 재판부는 제출된 증거로 볼 때 설사 세르비아인을 크로아티아에서 축출하려는 의도를 가진 정책이 있었다고 인정하더라도 그 정책이 세르비아인을 물리적으로 말살하려는 목적에서 수행되었다는 점이 입증되지 않는다고 언급하고 세르비아의 주장을 수용하지 않았다(para. 480).
세르비아는 크로아티아군이 세르비아 피난민 행렬을 폭격하여 다수의 희생자가 발생한 사실을 제기하고 집단 살해 협약의 2 조(a)에 해당한다고 주장하였고 재판부는 관련 증언을 토대로 피난민 살해 행위가 실제 발생한 점은 확인된다고 보았다. 재판부는 실제 사망자 수를 특정하기 어렵고 이 같은 행위가 조직적으로 수행된 것인지에 대해서는 의심이 가지만 이 행위는 1948 년 협약 2 조(a)상의 집단 살해죄를 구성하는 행위(actus reus)에 해당한다고 인정하였다(para. 485). 세르비아는 크로아티아군이 미처 피난가지 못하고 남아 있던 세르비아 잔류민을 여러 마을에서 살해하였다고 주장하였다. 재판부는 제출된 증거와 증언을 토대로 크로아티아군이 Operation Storm 작전 중 점령한 마을에서 세르비아 투항 군인이나 민간인을 처형한 사실이 인정되며 이는 협약 2 조(a)의 범죄 행위(actus reus)에 해당한다고 판단하였다(para. 493).
세르비아는 Operation Storm 작전 중 크로아티아군 점령지에서 세르비아인에 대한 폭행, 강간, 고문 등의 잔혹 행위가 자행되었다고 주장하였다. 재판부는 크로아티아군에 의한 협약 2 조(a)의 살해 행위가 자행되었음을 인정했을 시 살해와 병행하여 폭행 등의 잔혹 행위도 이루어졌다고 이미 인정하였으므로 세르비아가 제기하는 폭행 행위 등에 따로 협약상의 집단 살해 해당 여부를 심리할 필요가 없다고 언급함으로써 크로아티아군에 의한 1948 년 협약 2 조(b)상의 범죄 구성 행위가 저질러졌음을 인정하였다. 세르비아는 크로아티아군에 의해 세르비아 문화 유산, 종교 시설의 파괴와 세르비아인 재산에 대한 약탈이 자행되었다고 주장하였으나 재판부는 제시된 증거로 볼 때 설사 파괴 및 약탈 행위가 발생하였다고 인정한다 하더라도 이들 행위가 세르비아인을 물리적으로 말살하기 위해 자행되었다고 볼 정도에 이르지는 못한다고 판단하였다.
이상과 같이 재판부는 세르비아가 제기한 크로아티아의 집단 살해 행위에 대해 2 조(a), (b)에 해당하는 범죄 행위(actus reus)가 발생하였다는 점은 인정하고 이들 행위가 협약상의 집단 살해죄에 해당하기 위해서는 세르비아인 전체 또는 일부를 파괴하려는 특별한 의도(dolus specialis)의 존재가 입증되어야 한다고 언급하고 이를 심리하였다. 세르비아는 1995 년 7 월 31 일 크로아티아 대통령 주재 작전 회의록에 기록된 동인 및 여타 크로아티아 고위 관리의 적대적인 언사를 근거로 집단 살해의 특별한 의도가 입증된다고 주장하였다. 세르비아는 또한 크로아티아군의 행위 양태를 통해서도 특별한 의도가 입증된다고 주장하였다.
재판부는 군사 반격을 앞둔 크로아티아 지휘부의 고양된 상태와 당시의 정치 군사적인 상황을 고려하여 해석할 때 작전 회의록상의 적대적 언행이 곧 집단 살해의 특별한 의도를 의미한다고 보기에는 불충분하다고 판단하였다. 행위의 양태에 대해서도 재판부는 Application of Convention of Genocide(Bosnia Herzegovina v. Yugoslavia) 사건에서 이미 집단 살해는 특정 집단 전부 또는 일부를 물리적으로 말살하려는 의도를 전제로 하므로 특정 집단을 특정 지역에서 추방하려는 소위 민족 청소(ethnic cleansing) 조치는 강제 추방뿐 아니라 이러한 말살 의도가 존재하는 경우에만 집단 살해 행위로 인정할 수 있다고 판결되었음 275 을 인용하였다.
재판부는 아울러 행위의 양태, 즉 특정 기간 동안에 일관되게 행해진 일련의 행위가 집단 살해죄로 인정되기 위해서는 집단 말살이라는 특별한 의도의 존재가 합리적으로 추론될 수 있는 유일한 결론이어야 한다는 점을 재확인하였다. 재판부는 이 두 기준을 적용하여 판단할 때 크로아티아군이 영토 수복 작전을 전후하여 자행한 행위의 양태에서 세르비아인 전부 또는 일부를 파괴하겠다는 의도가 유일하게 도출될 수 있는 합리적인 추론이라고 단정할 수 없다고 결론내렸다. 세르비아가 주장한 크로아티아의 살해 등의 행위가 집단 살해 의도를 유일하게 나타낼 정도의 규모로 행해지지는 않았다고 확인하였다(para. 508~514). 이상의 심리를 토대로 재판부는 집단 살해의 특별한 의사가 확인되지 않으므로 세르비아가 주장하는 크로아티아의 행위는 1948 년 협약상의 집단 살해죄에 해당하지 않는다고 판결하였다. 결국 이 사건에서 크로아티아와 세르비아가 제기한 시비는 모두 기각되었고 양측의 어느 행위도 1948 년 협약상의 집단 살해죄로 인정되지 않았다.
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
1) 1. All Members of the United Nations are ipso facto parties to the Statute of the International Court of Justice.
2) 1. The Court shall be open to the states parties to the present Statute.
3) Mavrommatis Palestine concession Case (Judgment No. 2, 1924, PCIJ, Series A, No. 2, p. 34.)
German Interests in Polish Upper Silesia 사건(Jurisdiction, Judgment No. 6, 1925, PCIJ, Series A,No. 6, p. 14.)
norther CameroonsICJ Reports 1963, p. 28)
Military and Paramilitary Activities (Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJReports 1984, pp. 428-429, para. 83.)
4) Yugoslavia, basing its contention on the principle of the nonretroactivity of legal acts, has asserted that, even though the Court might have jurisdiction on the basis of the [Genocide] Convention, it could only deal with events subsequent to the different dates on which the Convention might have become applicable as between the Parties. In this regard, the Court will confine itself to the observation that the Genocide Convention — and in particular Article IX — does not contain any clause the object or effect of which is to limit in such manner the scope of its jurisdiction ratione temporis, and nor did the Parties themselves make any reservation to that end, either to the Convention or on [a later possible opportunity]. The Court thus finds that it has jurisdiction in this case to give effect to the Genocide Convention with regard to the relevant facts which have occurred since the beginning of the conflict which took place in Bosnia and Herzegovina. (ICJ Report 1996 (II), p. 617, para. 34)
5) 10. Conduct of an insurrectional or other movement
1. The conduct of an insurrectional movement which becomes the new Government of a State shall be considered an act of that State under international law.
2. The conduct of a movement, insurrectional or other, which succeeds in establishing a new State in part of the territory of a pre-existing State or in a territory under its administration shall be considered an act of the new State under international law.
3. This article is without prejudice to the attribution to a State of any conduct, however related to that of the movement concerned, which is to be considered an act of that State by virtue of articles 4 to 9.
6) ICJ Reports 2007(I), p. 122, para. 190
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